CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001 03 26 000 2007 00024 00(33935)

MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE CUENTA EL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001 03 26 000 2007 00024 00(33935)

Actor: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Demandado: MIGUEL ÁNGEL SALCEDO ARRIETA Y OTROS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPETICIÓN

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

 

 

 

 

 

Resuelve la Sala la acción de repetición presentada contra los señores Miguel Ángel Salcedo Arrieta, Clímaco Molina Ramos, Efraín Ricardo Argüello Patiño, Margarita Leonor Cabello Blanco, Raúl Díaz Cárdenas, Carmen Alicia de los Ríos de Bolívar, Carmiña Helena Gónzalez Ortiz, Heidi Cristina Guerrero Mejía, Carlos Enrique Castillo, Julio Antonio Ojito Palma, Lilian Pájaro de De Silvestri, Luis Alberto Peñaranda Stegmann, Julián Urbina Ospino y Arturo Vargas Ripoll, magistrados del Tribunal Superior de Barranquilla, para la fecha de los hechos.

 

  1. ANTECEDENTES

 

El 12 de abril de 2007, la Nación-Rama Judicial, en ejercicio de la acción de repetición, solicitó declarar patrimonialmente responsables a los señores Miguel Ángel Salcedo Arrieta, Clímaco Molina Ramos, Efraín Ricardo Argüello Patiño, Margarita Leonor Cabello Blanco, Raúl Díaz Cárdenas, Carmen Alicia de los Ríos de Bolívar, Carmiña Helena Gónzalez Ortiz, Heidi Cristina Guerrero Mejía, Carlos Enrique Castillo, Julio Antonio Ojito Palma, Lilian Pájaro de De Silvestri, Luis Alberto Peñaranda Stegmann, Julián Urbina Ospino y Arturo Vargas Ripoll, por los perjuicios patrimoniales que sufrió con ocasión del pago de la condena que le fue impuesta, mediante sentencia del 24 de febrero de 1999 del Tribunal Administrativo del Atlántico que anuló  de manera parcial el acta de Sala Plena y el acuerdo n.º 1894   de fecha 17 de enero de 1992 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla en cuanto no eligieron  al señor Osvaldo de Jesús  Guerrero Ospino como juez promiscuo municipal de Polonuevo (Atlántico), cargo que desempeñaba en propiedad desde el  periodo anterior; en consecuencia  ordenó su reintegró y el pago de salarios,  prestaciones y demás emolumentos laborales dejados de percibir.

 

 

  1. La demanda

 

1.1. Las pretensiones

 

La entidad pretende que se acojan las siguientes declaraciones y condenas:

 

“…Que los doctores EFRAÍN RICARDO  ARGÜELLO PATIÑO, MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO, RAÚL DÍAZ CÁRDENAS, CARMEN ALICIA DE LOS RÍOS DE BOLÍVAR, CARMIÑA HELENA GONZALEZ ORTIZ, HEIDI CRISTINA GUERRERO MEJÍA, CARLOS ENRIQUE CASTILLO, JÚLIO ANTONIO OJITO PALMA, LILIAN PAJARO DE DE SILVESTRI, LUIS ALBERTO PEÑARANDA STEGMANN, JULIÁN URBIA (SIC) OSPINO y ARTURO VARGAS RIPOLL son presuntamente responsables por la culpa grave o dolo en su actuación frente a los hechos que dieron lugar a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de febrero de 1999.

 

  1. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a los doctores EFRAÍN RICARDO ARGÜELLO PATIÑO, MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO, RAÚL DÍAZ CÁRDENAS, CARMEN ALICIA DE LOS RÍOS DE BOLÍVAR, CARMIÑA HELENA GONZALEZ ORTIZ, HEIDI CRISTINA GUERRERO MEJÍA, CARLOS ENRIQUE CASTILLO, JÚLIO ANTONIO OJITO PALMA, LILIAN PAJARO DE DE SILVESTRI, LUIS ALBERTO PEÑARANDA STEGMANN, JULIÁN URBIA (SIC) OSPINO y ARTURO VARGAS RIPOLL, a pagar el monto total o lo que le correspondiere según lo estime la honorable Corporación, de la suma que la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial fue condenada a pagar al señor OSVALDO DE JESÚS GUERRERO OSPINO.

 

  1. Que el monto de la condena que se profiera en contra de los doctores EFRAÍN RICARDO ARGÜELLO PATIÑO, MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO, RAÚL DÍAZ CÁRDENAS, CARMEN ALICIA DE LOS RÍOS DE BOLÍVAR, CARMIÑA HELENA GONZALEZ ORTIZ, HEIDI CRISTINA GUERRERO MEJÍA, CARLOS ENRIQUE CASTILLO, JÚLIO ANTONIO OJITO PALMA, LILIAN PAJARO  DE SILVESTRI, LUIS ALBERTO PEÑARANDA STEGMANN, JULIÁN URBIA (SIC) OSPINO y ARTURO VARGAS RIPOLL, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo.

 

  1. Que se condene en costas a los demandados (fls. 11 y 12, c.1).

 

 

1.2 Los hechos

 

La entidad puso de presente los siguientes hechos:

 

1.2.1 El 6 de agosto de 1985, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla eligió mediante acuerdo n.º  1309 al señor Osvaldo de Jesús Guerrero Ospino  en el cargo de juez promiscuo municipal de Polonuevo, Atlántico. Cargo del que tomó posesión el día 6 de septiembre siguiente.

 

1.2.2 El 11 de octubre de 1988, el Consejo Seccional de Carrera Judicial, mediante resolución n.º 001, inscribió al funcionario en carrera.

 

2.2.3 El 9 de marzo de 1990, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla reeligió en propiedad al señor Guerrero Ospino para el resto del periodo comprendido entre el 1.º de septiembre de 1989 y el 31 de agosto de 1991.

 

2.2.4 El 17 de enero de 1991, el tribunal, en sesión de designación de jueces, reemplazó al señor Osvaldo de Jesús Guerrero Ospino con la señora María Mercedes Gonzalez Ávila, pese a su inscripción en carrera.

 

2.2.5 El señor Guerrero Ospino formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Rama Judicial con el fin de que se declare la nulidad de los actos que lo desvincularon, en tanto se expidieron al margen de sus derechos de carrera y el procedimiento para el ingreso y retiro establecido en la recién promulgada Constitución de 1991.

 

2.2.6 El 24 de febrero de 1999, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad del acta de sesión de Sala Plena y del acuerdo n.º 1894 del 17 de enero de 1992 en cuando omitieron designar al señor Guerrero Ospino en el cargo en el que venía desempeñándose. A título de restablecimiento, ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales.

 

2.2.7 El señor Osvaldo de Jesús Guerrero Ospino inició acción ejecutiva en contra la Rama Judicial con el fin de obtener el pago del crédito judicial.

 

2.2.8 El 2 de marzo de 2005, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla libró mandamiento pago en contra de la ejecutada por la suma de $189.953.077 más los intereses y agencias en derecho.

 

2.2.9 El 18 de marzo de 2005, para dar cumplimiento a la sentencia condenatoria y al mandamiento de pago, la entidad ordenó, mediante resolución n.º  1716, reconocer y pagar al señor Guerrero Ospino la suma de $320.000.000 por concepto de salarios, prestaciones e intereses.

 

La obligación fue pagada de manera efectiva el día 1º de abril de 2005, previa deducción de los descuentos al Sistema de Seguridad Social Integral.

 

2.2.10 El 22 de febrero de 2007, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial conceptuó en favor de adelantar proceso de repetición en contra de los magistrados del Tribunal Superior de Barranquilla que participaron en la sesión del 17 de enero de 1992, en la que se decidió reemplazar al señor Guerrero Ospino (fls. 8 a 10, c.1).

 

 

  1. Contestación de la demanda[1]

 

Los siguientes servidores contestaron la demanda:

 

2.1 El señor Julián Urbina Ospino puso de presente el fallo absolutorio de la Procuraduría General de la Nación en el que se concluyó que sus actuaciones y las de sus colegas se ajustaron a lo previsto en el Decreto 1660 de 1978 y el Acuerdo 4 de 1987 que regulaban el procedimiento para elección de jueces. Cosa distinta es que el señor Osvaldo de Jesús Guerrero Ospina no alcanzó la votación mínima, lo que determinó su salida de la Rama Judicial.

 

Adicionalmente, señaló que la acción de repetición requiere para su prosperidad no solo de una condena judicial, sino la demostración de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente, requisito con el que no se cuenta, pues en ningún momento su actuación tuvo como fin la desvinculación del antes nombrado, tan es así que su nombre se puso en consideración del pleno del tribunal con la infortuna de que no alcanzó el quórum requerido.

 

Por otra parte, resaltó el particular contexto en el que se tomó la decisión cuestionada, dado que fue la primera elección de jueces que el tribunal llevaba a cabo en vigencia de la Constitución de 1991 en la que se instauró un sistema especial de carrera. Realidad que generó dudas en todos los tribunales del país, incluido el de Barranquilla en el que se optó por hacer nombramientos, tal como se venía haciendo a esa fecha, ante el vencimiento del periodo (fls. 129 a 142, c.1).

 

2.2 El señor Miguel Ángel Salcedo para desvirtuar su responsabilidad  señaló hacer suyas los argumentos planteados por el magistrado Urbina Ospino, pues evidencian que su conducta,  como la de los restantes integrantes del Tribunal Superior de Barranquilla, no estuvo enmarcada en los conceptos de dolo o culpa grave. En estas circunstancias, solicitó que se declare probada la excepción que denominó inexistencia de responsabilidad civil patrimonial del demandado (fls. 203 a 212, c.1).

 

2.3 Las señoras  Heidi Cristina Guerrero Mejía y Margarita Leonor Cabello Blanco, también, señalaron que no pueden ser condenadas en repetición. Con este fin resaltaron los presupuestos legales para la prosperidad de la acción de repetición para concluir que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa, pues estuvo amparada en la normatividad y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre elección de jueces.

 

Además, manifestaron que la entidad demandante no solo omitió señalar de manera concreta en que consistió su conducta dolosa o gravemente culposa, sino que pretende derivarla  a partir de las presunciones establecidas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001,  es decir a través de la aplicación de una norma de manera retroactiva, lo que es totalmente improcedente (fls. 288 a 300 y 312 a 324, c.1).

 

2.4 Los señores Clímaco Molina Ramos, Julio Antonio Ojito Palma y Lilian Pájaro de De Silvestri, igualmente, adujeron que su conducta no puede considerarse dolosa o gravemente culposa en el contexto en que tomaron la decisión anulada, pues lo que hicieron fue aplicar la normativa vigente, lo que en la práctica significó que el señor Guerrero Ospino fuera postulado ante la Sala Plena  y reemplazado por otra persona, al no obtener los votos suficientes para su continuación en el cargo.

 

Con el fin de ilustrar el punto, señalaron que se encontraba recién promulgada la Constitución y muchas de sus disposiciones no se habían desarrollado, entre otra las relativas a la carrera administrativa. En esa medida, señalaron que no se podía perder de vista que el artículo 21 transitorio otorgó al Congreso un año para desarrollar los principios del artículo 125 de la Carta y a los nominadores un plazo de seis meses para iniciar su aplicación, lo que necesariamente implicó que durante la transición se seguirán aplicando las normas anteriores.

 

Por último, con fundamento en las razones precedentes, propusieron las excepciones de ausencia de los requisitos de la acción de repetición e inexistencia de la obligación por irretroactividad de la Ley 678 de 2001. Así mismo, la de caducidad de la acción, de falta de legitimación en la causa por activa y  de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,  en tanto la interpretación sistemática de los artículos 8 y 11 de la Ley 678 de 2001 imponía a la Rama Judicial  la obligación de interponer la demanda dentro de los seis meses siguientes a la fecha del pago y como esto no ocurrió, no solo se perdió la oportunidad para iniciar la acción, sino la capacidad para formularla y  la competencia para decidirla  (fls. 326 a 363, 366 a 403 y 407 a 449, c.1).

 

2.5  Finalmente, la señora Carmiña Elena González Ortiz se opuso a la prosperidad de las pretensiones con similares argumentos, en tanto negó que haya incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa y propuso las excepciones de ausencia de los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, inexistencia de la obligación por  irretroactividad de la Ley 678 de 2001, caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por activa y falta de competencia de la acción de repetición por vencimiento del plazo para demandar (fls. 528 a 543, c.1).

 

  1. Alegatos[2]

 

Únicamente, alegaron de conclusión las señoras Margarita Cabello Blanco y Heidi Cristina Guerrero Mejía para reiterar, con fundamento en los medios de pruebas allegados al expediente, los argumentos que expusieron al contestar la demanda (fls. 874 a 902, .c1).

 

 

  1. Concepto del Ministerio Público

 

El agente del Ministerio Público concluyó:

 

“…En este orden de ideas, el concepto de esta Delegada es que la acción de repetición no está llamada a prosperar, toda vez que, no se demostró el pago realizado por la entidad demandante, ya que  como se dejó sentado, no solo basta que el ente público aporte como en el caso presente orden de pago, depósito judicial, entre otros, sino que debió acreditar la manifestación por parte del señor Osvaldo de Jesús Guerrero Ospino, beneficiario del pago, de su recibo a entera satisfacción de la suma objeto de condena…” (fls. 867 a 872, c.1).

 

 

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Dado que, para oponerse a las pretensiones, varios de los funcionarios demandados pusieron en tela de juicio los presupuestos procesales necesarios para decidir la presente controversia, la Sala inicia por su estudio.

 

  1. Competencia

 

1.1 Para la fecha de presentación de la demanda, 12 de abril de 2007, se encontraba vigente la Ley 678 de 2001 -publicada el 4 de agosto de 2001-[3] que reguló lo concerniente a la distribución del factor competencia en las acciones de repetición, acogiendo el criterio de conexidad. Disposición contraria a las reglas generales sobre competencia funcional en razón de la cuantía, establecidas en la Ley 446 de 1998, no obstante, debe privilegiarse, tanto por ser posterior, como en razón de la especialidad.

 

Dispone el artículo 7 de la Ley 678 en materia de jurisdicción y competencia:

 

“…La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 1o. Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado…” (negrillas y subrayado adicional).

 

1.2 La Sala Plena de esta Corporación analizó el presupuesto procesal en estudio a la luz de las disposiciones que se transcriben y concluyó que el criterio de conexidad y el factor subjetivo desplazaron la determinación de la competencia en razón de la cuantía. Precisó la Corporación[4]:

 

“Visto el anterior panorama, hay lugar a concluir, reafirmando el criterio de interpretación adoptado por la Sala Plena de esta Corporación en el auto antes citado en esta providencia, que el legislador, en relación con la asignación de competencias para las acciones de repetición excluyó las normas generales que en materia de competencia en razón de la cuantía se encuentran señaladas en el C.C.A., artículos 132 y 134B, razón por la cual, para determinar cuál es el juez llamado a conocer de las acciones de repetición cuando tengan su origen en un proceso judicial que hubiere cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en virtud del cual hubiere resultado comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá acudirse, única y exclusivamente, al artículo 7° de la Ley 678 de 2001, cuyo contenido consagra el criterio de conexidad, ello sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias establecido de manera especial para los dignatarios con fuero legal (parágrafo artículo 7 Ley 678 de 2001).

 

“Con fundamento en esta interpretación normativa, conviene puntualizar que para determinar cuáles asuntos son susceptibles de ser tramitados en dos instancias, no resulta procedente tampoco acudir a las normas generales de competencia en razón de la cuantía, debido a las incongruencias y diferencias de tratamientos injustificados que tal aplicación comportaría.

 

(…)

 

“Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso.

 

“La Sala Plena de esta Corporación, ante un evento similar, aplicó el principio general constitucional de la doble instancia dada la ausencia de claridad acerca de la posibilidad de apelar las providencias que se profieran en relación con los procesos que se tramiten por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia o privación injusta de la libertad, contenidos en la Ley Estatuaria de la Administración de Justicia–Ley 270–…”

 

1.3 Siendo así y en consideración a que los señores Miguel Ángel Salcedo Arrieta, Clímaco Molina Ramos, Efraín Ricardo Argüello Patiño, Margarita Leonor Cabello Blanco, Raúl Díaz Cárdenas, Carmen Alicia de los Ríos de Bolívar, Carmiña Helena Gónzalez Ortiz, Heidi Cristina Guerrero Mejía, Carlos Enrique Castillo, Julio Antonio Ojito Palma, Lilian Pájaro de De Silvestri, Luis Alberto Peñaranda Stegmann, Julián Urbina Ospino y Arturo Vargas Ripoll, eran magistrados del Tribunal Superior de Barranquilla, para la fecha en que sucedieron los hechos que originaron la acción de regreso, atendiendo al factor subjetivo contenido en el parágrafo 1.º del artículo 7.º de la Ley 678 de 2001, la demanda fue admitida, tramitada  y ahora puede ser decida por  esta Sala.

 

1.4 En línea con lo expuesto, no se puede declarar probada la falta de competencia alegada por la demandada, pues como se evidenció la competencia está reglada por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001, no por el artículo 8[5] en que se funda la excepción, disposición que regula lo atiente a la legitimación para el ejercicio de la acción de repetición. Así, simplemente, debe señalarse que, en nada afecta la competencia de esta Corporación que la Rama Judicial haya interpuesto la demanda con posterioridad al plazo de seis meses al que alude la norma.

 

  1. Legitimación en la causa

 

2.1 Sobre la legitimación por activa que cuestionan los funcionarios demandados, inicialmente, la Sala  debe precisar que el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 en lugar de restringir la legitimación en la causa, como se sugiere, lo que busca es ampliar los sujetos autorizados para la acción de repetición, pues advierte que pasados seis meses el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho podrán hacer uso de este mecanismo, lo que no significa que estos últimos desplazan a las entidades directamente afectadas sino que pueden actuar en subsidio, en todo caso, dentro del término de dos años contados a partir del pago efectivo de la condena.

 

Una interpretación restrictiva, como la que plantea la parte demandada, no es aceptable, pues, además de alejarse de la literalidad de la norma, iría en detrimento de los fines de la acción de repetición orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo que le son inherentes[6].

 

2.2 Precisado lo anterior, debe señalarse que esta excepción, tampoco,  puede declararse probada, ya que las partes se encuentra legitimadas en la causa, si se tiene en cuenta que la Rama Judicial es la entidad que pagó con cargo a su presupuesto la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 24 de febrero de 1999 y los servidores demandados son quienes, presuntamente, con su actuación dolosa o gravemente culposa motivaron la condena, en tanto tomaron la decisión que desvinculó al señor Osvaldo de Jesús Guerrero Ospino del cargo de juez promiscuo municipal de Palonuevo, Atlántico, que ejercía en propiedad.

 

  1. Oportunidad de la demanda

 

3.1 La Sala recuerda que la caducidad es una sanción por el ejercicio extemporáneo de las acciones judiciales. De forma que, cuando la demanda se plantea por fuera de los términos establecidos en la ley se pierde la posibilidad de acudir al juez para hacer efectivo el derecho sustancial presuntamente desconocido, para el caso, la posibilidad de lograr el reembolso de los dineros pagados como consecuencia de una condena judicial.

 

3.2 Para la fecha de presentación de la demanda, 12 de abril de 2007, se encontraba vigente la Ley 678 de 2001 por ello para el computo de la caducidad, habrá de aplicarse el artículo 11 de este cuerpo normativo, que establece:

 

“La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

 

Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas”[7].

 

 

Como se puede observar, la norma en comento en concordancia con el Código Contencioso Administrativo[8] estableció que la caducidad en materia de repetición debía contarse desde el día siguiente al pago efectivo del crédito judicial. Eso si precisó que, tratándose de pagos por cuotas o instalamentos el termino correría desde la fecha del último pago.

 

3.3 Dada la coincidencia normativa,  la parte subrayada de la norma transcrita fue demandada ante la Corte Constitucional, tal como en su momento lo fue el numeral 9 del  artículo 136 del Código Contencioso Administrativo,  razón por la cual la Corte al decidir sobre su constitucionalidad manifestó estarse a lo dispuesto en la sentencia del 8 de agosto de 2001 en la que expresó[9]:

 

 

“(…) el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa.

 

Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la Administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen.

 

(…) De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el  pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”. (Resaltado por fuera del texto original).

 

 

Con esta precisión, la Corte declaró exequible la frase “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”  bajo el entendido de que en el evento en que no se hubiere pagado la condena respectiva, la caducidad se debía  contabilizar como máximo desde el vencimiento de los dieciocho meses consagrados en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo,  para que la entidad pública cumpla la obligación indemnizatoria que le ha sido impuesta[10].

 

3.4 Así, si la entidad pública paga la condena impuesta en su contra dentro del plazo de dieciocho meses de que trata el inciso 4 del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción  de repetición comenzará a contarse a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago; de lo contrario, los dos años deberán computarse desde el día siguiente a su vencimiento.

 

3.5 En el presente caso, la Rama Judicial pretende que los magistrados demandados reembolsen los dineros que tuvo que pagar, en el marco de un proceso ejecutivo, como consecuencia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que restableció los derechos laborales del señor Osvaldo de Jesús Guerrero Ospino, presuntamente, afectados por la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados.

 

3.5.1 Sobre el particular se encuentra establecido que, el 24 de febrero de 1999, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad parcial del acta de Sala Plena y del acuerdo n.º 1894 de 17 de enero de 1992 del Tribunal Superior de Barranquilla que desvincularon al señor Guerrero Ospino del cargo de juez que desempeñaba en propiedad. Consecuencialmente, el tribunal ordenó su reintegró y el pago de salarios y prestaciones sociales (copia de la sentencia – fls.17 a 38, c.1).

 

También, se encuentra establecido que la sentencia en comento quedó ejecutoriada el día 17 de enero del año 2000 de acuerdo con la resolución n.º 11716 del 18 de marzo de 2005 por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia judicial y a un mandamiento de pago (copia de la resolución – fls.39 a 47, c.1) Y, que su pago efectivo se produjo el día 1.º de abril de  2005 (copia  de orden de pago y comprobante de egreso – fls.48 y 49, c.1).

 

3.5.2 En estos términos, se observa que en el caso sub examine se debe aplicar, para la contabilización del término de la caducidad de la acción de repetición, la regla establecida para los eventos en que  la condena judicial no es cumplida dentro del término previsto en la ley, lo que significa que su computo se hará desde el día siguiente al vencimiento de los dieciocho meses de que habla el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

Esto es así, si se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico quedó en firme el día 17 de enero de 2000, de donde el lapso de dieciocho meses que tenía la Rama Judicial para pagar la suma a las que fue condenada, se venció el 18 de julio de 2001, plazo que se incumplió, pues como se ha visto, el crédito judicial solo fue satisfecho hasta el día 1.º  de abril de 2005.

 

3.5.3 En consecuencia, la entidad tenía para presentar la demanda de repetición hasta el día 19 de julio de 2003 y como solo lo hizo el día 12 de abril de 2007, es claro que sobrepasó con creces el término previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, lo que impone declarar probada la excepción de caducidad de la acción de repetición, por las razones esgrimidas.

 

3.5.4 Conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que el pago de la condena estuvo precedido de un cobro ejecutivo, no solo porque ello no  constituye una causa legal para la suspensión del término de caducidad, sino porque de tenerse como una justificación se  atentaría, precisamente,  contra la seguridad jurídica protegida por la Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad condicionada del  artículo 8 de la Ley 678 de 2001.

 

  1. Costas

 

No se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto la conducta procesal no se enmarca dentro de las previsiones contenidas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de caducidad de la acción de repetición.

 

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas por no aparecer causadas.

 

Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

 

 

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

 

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero dos mil diecisiete (2017) RADICADO : 08001 23 31 000 2010 00091 02 (2144 2016)

EL NOMBRAMIENTO DE UN NOTARIO EN INTERINIDAD NO LE OTORGA NINGÚN DERECHO ADQUIRIDO

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero dos mil diecisiete (2017)

RADICADO  : 08001 23 31 000 2010 00091 02 (2144 2016)

DEMANDANTE: PEDRO NORBERTO CASTRO ARAÚJO

DEMANDADOS: NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR  Y DE JUSTICIA[1]

                             : SUPERINTENDENTE DE NOTARIADO Y REGISTRO

                            : CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL

AUTORIDADES NACIONALES- NULIDAD Y     RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: grado jurisdiccional de consulta respecto de   la sentencia 16 de mayo de 2012 y del auto de liquidación de condena del 21 de abril de 2014.

Controversia: retiro tácito

CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

 

 

 

 

 

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 16 de mayo de 2012 y del auto de liquidación de condena del 21 de abril de 2014, proferidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso adelantado por el señor Pedro Norberto Castro Araujo, contra la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro, y Consejo Superior de Carrera Notarial.

 

I.ANTECEDENTES

 

Previamente, se aclara que el asunto inicialmente llegó esta Corporación con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Notariado y Registro contra el auto del 21 de abril de 2014. Mediante providencia del 16 de julio de 2015, el Consejo de Estado, por las razones que en ella consignó declaró la nulidad de la sentencia del 16 de mayo de 2012 y ordenó que Tribunal del Atlántico profiriera una nueva decisión. Posteriormente, y cumplido lo anterior otra vez regresó, esta vez con recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2015.

 

En la providencia del 16 de mayo de 2012, el Consejo de Estado concluyó esencialmente que la sentencia del 16 de mayo de 2012, desconoció el principio de congruencia y que hecho hace se incurra en clara violación del debido.

 

En la sentencia del 25 de septiembre de 2015, el Tribunal del Atlántico, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

 

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 16 de junio de 2016, dejó sin efecto el auto del 16 de mayo de 2012, y la sentencia del 25 de septiembre de 2015. Igualmente, ordenó en este caso que la alzada se tramitara como grado jurisdiccional de consulta.

 

La Sección Segunda-Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante auto del 26 de julio de 2016, para dar cumplimiento al fallo de tutela, inició el trámite del grado jurisdiccional de consulta, regulado por el artículo 184 del C.C.A. contra la sentencia del 16 de mayo de 2012 y auto de liquidación de condena del 21 de abril de 2014.

 

Aclarado lo anterior los antecedentes se centraran como sigue:

 

  1. De la demanda y contestación

 

 

1.1.Pretensiones

 

 

El señor Pedro Norberto Castro Araujo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 15 de febrero de 2010, demanda la nulidad de: a) la resolución 5222 del 8 de julio de 2009, por medio de la cual el Superintendente de Notariado confirmó el nombramiento del señor Carlos José Mendivil Ciodaro, como  Notario Once del Círculo de Barranquilla (Atlántico), b) acta de posesión 15999 del 14 de julio de 2009 del señor, Carlos José Mendivil Ciodaro, como notario y c) auto 229 del 16 de julio de 2009. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a las demandas: a)reintegrarlo al cargo de notario 11 del Círculo de Barraquilla b) se declare que tiene derecho a permanecer en interinidad en el cargo, hasta cuando los Juzgados 1º, 6º y 12 Administrativos de Barranquilla se pronuncien respecto de la nulidad de la resolución 001800 del 27 de septiembre de 2007 y el acuerdo 124 de 2008, o se presente una causal previsto por la ley para el retiro de la carrera notarial c)pagar la indemnización por daños materiales e inmateriales, d) de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

1.2. Hecho controvertido : Radica fundamentalmente, que la parte actora considera que al haber participado, aprobado la primera fase en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y cuestionado los resultados de la segunda fase mediante diferentes mecanismos administrativos y judiciales; tenía derecho a permanecer en el cargo en interinidad hasta que el juez resolviera de fondo la demanda sobre la nulidad de la resolución 001800 del 27 de septiembre de 2007, acto sobre el que pesaba la medida de suspensión provisional y estaba pendiente de resolver otros recursos, y que por esa razón resultaba imposible jurídicamente, posesionar a alguien en la notaría 11 del Círculo de Barranquilla. En tanto, la parte demandada aduce que no le asiste el derecho invocado, porque ni la impugnación del resultado de la prueba de conocimientos, ni la suspensión provisional de la resolución 001800 de 2007, afecta la ejecución de las lista de elegibles y que el señor Norberto Castro Araujo, participó en el concurso abierto de notarios, presentó prueba de conocimientos, pero no clasificó; obtuvo un puntaje de 23.6, y que se expidió el Acuerdo 52 del 22 de julio de 2007, con los resultados de la prueba, impugnado por él, que fue resuelto mediante la resolución 001800 del 27 de septiembre de 2007 confirmando la calificación.

 

Que en el proceso de concurso para proveer en propiedad el cargo de notarios se fijó un mínimo de 60 puntos para integrar la lista de elegibles y que mediante Acuerdo 124 de 2008, se conformó con quienes superaron el puntaje y en estricto orden descendiente, para varios departamentos, entre estos, de Bolívar, y que mediante el decreto 3402 del 9 de septiembre de 2008, proferido por el Presidente de la República y confirmado mediante la resolución 5222 del 8 de julio de 2009 expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, se designó en propiedad de la lista de elegibles con un puntaje de 79.4, al señor Carlos José Mendivil Ciodara, como Notario Once del Círculo de Barranquilla.

 

1.3. Posición jurídica de las partes

 

1.3.1.De la parte actora: afirmó que los actos administrativos demandados son violatorios de disposiciones constitucionales y legales, infringen el preámbulo de la Constitución Política, los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos, al acceso efectivo a la administración de justicia, el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, al mínimo vital, los derechos adquiridos, el principio de seguridad jurídica e incurren en desviación de poder y vías de hecho; por cuanto el demandante gozaba de inamovilidad relativa por encontrarse amparado por una orden judicial y no se podía nombrar el notario 11 del círculo de Barranquilla.

 

En los alegatos de conclusión: manifestó que el Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante auto del 8 de febrero de 2008 decretó la suspensión provisional de la resolución 001800 del 27 de septiembre de  2007 y que esa era una de las razones por las cuales no era factible designar en propiedad al señor Carlos Mendivil Ciodaro, como Notario 11 del Círculo de Barranquilla ( Atlántico)

 

1.3.2.De la parte demandada

 

1.3.2.1.Nación- Ministerio del Interior y de Justicia,  mediante escrito visible en el folio 298 tomo I del expediente, propuso las excepciones de : a) falta de legitimación procesal en la causa por pasiva, y b) falta de legitimación material en la causa por pasiva; porque considera que el Ministerio en calidad Presidente del Consejo  Superior de Notariado y Registro, delegó al Jefe de la Oficina Jurídica de esa Superintendencia, quien a su vez es el Secretario Técnico del Consejo, para que asumiera la defensa de los intereses del mismo.

 

En los alegatos de conclusión reiteró los argumentos iniciales.

 

1.3.2.2.El Consejo Superior de la Carrera Notarial: También propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y adujo que el Consejo Superior de la Carrera Notarial es el organismo competente para administrar los concursos de Notarios y conformar la lista de elegibles, pero, no es el nominador de los notarios, y que tampoco goza de personería jurídica, y en consecuencia no tiene capacidad para comparecer al proceso.

 

Se opuso a las pretensiones de la demanda, y afirmó que no existe fundamento de hecho, ni derecho para que prosperen y que se vislumbra la imposibilidad de la violación de los derechos fundamentales invocados por el demandante; porque a largo del concurso fueron observados. Los fundamentos de derecho para adoptar las decisiones contenidas en los actos administrativos demandados se encuentran en las disposiciones y reglas del concurso.

 

Respecto de al pago de indemnización de perjuicios materiales, adujo que debe estar supeditado a que el derecho subjetivo exista, porque si no, mal puede reconocérsele algo que nunca estuvo en el patrimonio de una persona.

 

1.3.2.3.Superintendencia de Notariado y Registro. No obra escrito de contestación de la demanda.

 

En los alegatos de conclusión: propuso las excepciones de: a) falta de legitimación procesal en la causa por pasiva, b) falta de legitimación material en la causa por pasiva y se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que las pretensiones no tienen asidero jurídico, porque el demandante quien ostentaba en interinidad un cargo de carrera, podía ser removido por quien resultó elegido de la lista de elegibles.

 

1.3.2.4.El señor Carlos José Mendivil Ciodaro, mediante escrito visible en el folio 433 del expediente, afirmó que fue de conocimiento público la existencia del Acuerdo 01 de 2006 por el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso para la designación de notarios en propiedad y que se atiene a los se pruebe en el proceso.

 

  1. Del Representante del Ministerio Público.  El Ministerio público en primera instancia no conceptuó.

 

3.Trámite

 

La demanda se presentó el 15 de febrero de 2010, y mediante auto del 26 de agosto del mismo año, el Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda y contra la Nación-Ministerio del Interior y Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial. Mediante auto del 25 de agosto de 2011, vinculó al proceso al señor Carlos José Mendivil Ciodaro. Agotadas todas y cada una de las etapas procesales de la instancia a la luz del decreto 01 de 1984; el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió el litigio mediante la sentencia del 16 de mayo de 2012, y mediante providencia del 21 de abril de 2014, desestimó la liquidación de perjuicios presentada por la parte demandante y tasó los perjuicios en $566.369.119.

 

El Consejo de Estado- Sección Segunda, mediante providencia del 16 de julio de 2015, anuló la sentencia del 16 de mayo de 2012 y ordenó al Tribunal Administrativo del Atlántico, proferir providencia de reemplazo. El referido Tribunal dictó sentencia de reemplazo el 25 de septiembre de 2015.

 

Mediante el fallo de tutela del 16 de junio de 2016, existiendo recurso de apelación contra la sentencia del 25 de septiembre de 2015, dejó sin efectos el auto del 16 de julio de 2015 y la sentencia recurrida y ordenó dar trámite de grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia del 16 de mayo de 2012, y el auto del 21 de abril de 2014. Mediante auto del 26 de julio de 2016, el Consejo de Estado, para cumplimiento al fallo de tutela, inició el trámite del grado jurisdiccional de consulta, regulado por el artículo 184 del C.C.A. contra la sentencia 16 de mayo de 2012 y auto de liquidación de condena del 21 de abril de 2014 y corrió traslado a la partes para que presenten sus alegatos por escrito y al Ministerio Público para que conceptúe.

 

  1. Providencias objeto de consulta

 

4.1.Sentencia del 16 de mayo de 2012. Mediante la referida providencia el Tribunal Administrativo del Atlántico: a) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia y no probada la falta de legitimación por pasiva propuesta por la Superintendencia de Notariado y Registro. b) negó las súplicas de la demanda, pero ordenó al Consejo Superior de Carrera Notarial y a la Superintendencia de Notariado y Registro, paguen al señor Pedro Norberto Castro Araujo, lo dejado de devengar desde que produjo su desvinculación como Notario Interino de la Notaria 11 del Círculo de Barranquilla hasta la fecha en que quedó ejecutoriado el fallo proferido por el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla. La anterior decisión tuvo como fundamento:

 

“…ante la improcedencia de la acción de tutela,…presentó… acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Resolución 001800 del 27 de Septiembre  del año 2007…evaluación del puntaje asignado a la prueba de conocimiento…le correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla…ocho (8) de febrero de 2008 (…), admitió la demanda y decretó  la suspensión provisional del acto demandado ( Resolución No. 001800 de 2007), decisión que no fue apelada por la parte demandad, …

El Consejo Superior de la Carrera Notarial, expidió el Acuerdo  No.124 del 23 de marzo del año 2.008 “por medio del cual se integran las correspondientes listas  de elegibles para la región de Barranquilla”, …El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante auto del 14 de mayo de 2008, decretó la suspensión provisional  del Acuerdo No. 124  del 13 de marzo de 2008, en atención a que se encontraba en trámite la acción de tutela formulada por el señor PEDRO NORBERTO CASTRO ARAUJO, la cual se encontraba en la Corte Constitucional para su revisión.

-El Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante Acuerdo 134 de 2008, modificó el auto proferido por el consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el sentido de suspender los efectos del Acuerdo  No. 124 del 13 de marzo de 2008, pero sólo respecto a la conformación de la lista de elegibles del  círculo notarial de Barranquilla, …

-La Corte Constitucional, el día trece (13) de mayo de 2008, … confirmó  el fallo proferido  por la Sala de Casación Laboral  de la Corte Suprema de Justicia, el ocho (8) de noviembre de 2007, …

-El Ministerio  del Interior y de Justicia, mediante Decreto No. 3402 del nueve (9) de Septiembre de 2008 “…designa notario en propiedad” mediante Resolución No. ….Mediante la Resolución No. 5222 del ocho (8)  de julio de 2009, confirmó el nombramiento de notario…

…Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla …ocho (8) de febrero de 2008, sí decretó la suspensión provisional de la Resolución  No. 001800 del 27 de septiembre de 2007…Igualmente, informaron que en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2011, se profirió fallo de primera instancia, declarando probada en forma oficiosa la excepción de inepta sustantiva demanda, notificada …quedando debidamente ejecutoriada la sentencia el 7 de julio de 2011.

Teniendo en cuenta todo lo antes mencionado, se observa que a pesar de encontrarse suspendida provisionalmente la Resolución No. 001800 del 2007 (acto administrativo que resolvió desfavorablemente  la reevaluación de la puntuación …circunstancia que afectaba la conformación de la lista de elegibles), esta situación fue desconocida, ya que se continuó con las etapas del  concurso para nombramientos de notarios, que culminaron con el nombramiento de notario del señor CARLOS JOSÉ MENDIVIL CIADORO …a pesar…puso en conocimiento  que se encontraba en trámite la acción …no podía continuar el concurso…no podía nombrarse en propiedad a notario alguno  en la Notaría once (11) hasta tanto no hubiese una decisión debidamente ejecutoriada, por parte del Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, la cual sólo fue proferida  el día treinta y uno (31) de mayo de 2011, …

…no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados… A pesar de ello, no puede desconocerse que el señor PEDRO NORBERTO CASTRO ARAUJO, dejó de percibir ingresos  en el lapso de tiempo…”  ( fls,509 cdno 1)

 

4.2.Auto de liquidación de condena del 21 de abril de 2014. El Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala de Descongestión, mediante providencia del 21 de abril de 2014, desestimó la liquidación de perjuicios presentada por la parte demandante y los tasó en $566.369.119 y anota:

 

“…se ha de tener en cuenta que lo ordenado en la sentencia guarda relación con lo dejado de devengar por el actor durante el periodo indicado… en el caso de los Notarios como quiera que los mismos no tienen salario fijo, es menester  acudir para determinar el valor dejado de  devengar el observar los ingresos declarados  ante la autoridad competente, verbigracia Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). …declaraciones de renta…

De entrada, se deja sentado que el Despacho encuentra que parcialmente, la objeción presentada por el apoderado  de la entidad demandada resulta avante…

…El periodo de tiempo a liquidar se inicia  en la fecha que fue suspendido del cargo (22 de julio 2009)hasta la fecha en la queda ejecutoriado el dallo del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho  ( Julio 07 de 2011, sin prosperar pretensiones); lo anterior, a que el fallo de reparación directa ( de fecha 16 de mayo de 2012) en el que reconocen al actor el derecho a recibir el valor dejado de devengar desde la fecha en que fue suspendido, julio 22 de 2009, hasta el fallo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho  en abstracto, de fecha julio 07 de 2011.

… se toman los ingresos reales percibidos por el funcionario…que lo sucedió en el cargo. Examinadas las declaraciones de renta …VALOR TOTAL DEJADO DE DEVENGAR  = $566.369.119

…” ( fls 300 tomo 2)

 

  1. Posición jurídica de las partes en el trámite del grado jurisdiccional de consulta.

 

5.1.Parte actora: Mediante escrito visible en el folio 443 tomo II del expediente,  afirma que los actos demandados son ilegales; porque no podían las demandadas nombrar y posesionar un notario en propiedad hasta tanto, el juez Doce Administrativo de Barranquilla resolviera sobre la demanda contra la resolución 001800 del 27 de septiembre 2007. No se podía continuar con el concurso en Barraquilla, ante la existencia de la orden judicial de suspensión de la resolución referida.

 

Que la sentencia del 16 de mayo de 2012, no violó el principio de congruencia, sino que logró establecer la trasgresión de sus derechos fundamentales y que debió no sólo condenar a la indemnización, sino ordenar el reintegro del señor Pedro Norberto Castro Araujo.

 

En su entender no hubo contradicción entre la “parte motiva y la parte considerativa”, fue un fallo bien fundamentado, las pruebas aportadas fueron objeto de examen juicioso, no olvidando los derechos de las partes intervinientes, se analizaron y se evaluaron las distintas piezas procesales.

 

Reitera los argumentos sostenidos en la demanda y solicita no anular la sentencia del 16 de mayo de 2012, subsidiariamente se modifique en el sentido de ordenando el reintegro del señor Pedro Norberto Castro Araújo al servicio notarial y el pago de los emolumentos salariales dejados de percibir hasta cuando se produzca 7el reeintegro.

5.2 Parte demandada

 

5.2.1.Superintendencia de Notariado y Registro: Mediante escrito visible en el folio 430 tomo 2 del expediente, afirma que al demandante no le asiste el derecho reclamado y solicita se revoque la sentencia de primera instancia, por carecer de congruencia entre parte motiva y resolutiva. El Tribunal Administrativo del Atlántico, no podía condenar a pagar perjuicios sin haber decretado la nulidad del acto administrativo demandado.

 

En su entender, en la sentencia del 16 de mayo de 2012, se incurrió violación directa de la Constitución Política y la ley, en vía de hecho, en defecto sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental, y vulneró el debido proceso, por cuanto, faltó a la motivación, y al principio de congruencia, el edicto de notificación no fue fijado en lugar visible del Tribunal del Atlántico, lo que le impidió a la Superintendencia conocerla oportunamente.

 

Que el Tribunal del Atlántico, condenó a las demandadas sobre una decisión con fuerza de cosa juzgada y mediante la cual el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla decretó la suspensión provisional de la resolución 01800 del 27 de septiembre 2007 que confirmó la calificación de la prueba de conocimientos del demandante y que no era determinante para suspender la lista de elegibles de notarios para el círculo de Barranquilla.

 

No obra escrito de alegaciones de la Nación-Ministerio de Justicia y del derecho, del Consejo Superior de Carrera Notarial, ni del señor Carlos José Mendivil Ciodaro. Tampoco concepto del Ministerio público.

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Como preámbulo, la Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario; sino un mecanismo de revisión oficioso, un control integral y no está sujeto al principio de non reformatio in pejus.

 

La Corte Constitucional, sobre el mecanismo jurisdiccional de consulta ha enseñado:

“…el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes; (ii) es una examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus.”[2]

 

  1. Problema jurídico

 

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: 1.1. Si el señor Pedro Norberto Castro Araujo, nombrado en interinidad como notario tenía derecho con prevalencia en relación al nombramiento con ocasión del concurso de méritos, a permanecer en el cargo hasta que el juez resolviera de fondo la demanda sobre la nulidad de la resolución 001800 del 27 de septiembre de 2007, acto sobre el que pesaba la medida de suspensión provisional. 1.2. Si la sentencia consultada en los términos que la adoptó el a-quo, se ajusta al ordenamiento jurídico colombiano y existe una razón de rango superior que amerite mantener vigentes las providencias objeto de consulta.

 

2.Hechos probados

 

2.1. Mediante el decreto 3925 del 8 de noviembre de 2006, el Gobierno Nacional nombró en interinidad al señor Pedro Norberto Castro Araújo, como Notario 11 del Círculo Notarial de Barranquilla, del cargo se posesionó el 15 de diciembre de 2006. ( fls. 67, 90, 101, 109, cdno ppal)

 

2.2.Posteriormente, mediante decreto 3402 del 9 de septiembre de 2008, El Presidente de la República, nombró de la lista de elegibles, en propiedad como Notario 11 del Círculo Notarial de Barranquilla, al señor Carlos José Mendivil Ciodaro  y mediante la resolución 5222 del Registro confirmó el nombramiento. ( fls. 43, 67, 101, 245, 270, 272)

 

2.3. Obra certificación del Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla que indica:

 

“…Que revisados los libros radicadores que se llevan en este Juzgado se puede constatar que cursa el proceso radicado bajo el número 08-001-3331-012-2008-00027, acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERTECHO, instaurado por PEDRO NORBERTO CASTRO ARAUJO, a través de apoderado judicial contra la NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA- CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, dentro del cual éste despacho judicial, profirió la providencia del 8 de febrero 2008, mediante la cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del acto acusado, esto es, la resolución número 001800 del 27 de septiembre de 2007, proferida por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, notificada por anotación en estado  el día 12 de febrero de 2008; a la señora Procuradora Judicial 15 ante los Juzgados Administrativos de Barranquilla  el día 25 de marzo de 2008 y a la parte, a través del señor Gobernador del Atlántico, el día 31 de marzo de 2008, término en la cual la apoderada del Ministerio del Interior y de Justicia contestó la demanda, pero no interpuso recurso alguno contra la suspensión provisional del acto acusado, quedando debidamente ejecutoriada. …” ( fl. 83, 84, 100 )

 

2.4. Dan cuenta los documentos visibles en los folios 43, y 245 del cuaderno 1 del expediente, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, que mediante Acuerdo 1 de 2006 convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de Notarios en Propiedad y el ingreso a la carrera notarial en los diferentes círculos notariales del territorio nacional. Mediante el Acuerdo 124 de 2008 el Consejo Superior de la Carrera Notarial elaboró la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de notario en los Departamentos de Atlántico, Bolívar, César, Córdoba, Guajira, Magdalena y Sucre.

 

  1. Solución a los problemas jurídicos

 

 

Desde ahora se advierte que las providencias objeto la Sala las revocará, por las siguientes razones:

 

3.1. La Sala trae a colación, que la doctrina ha definido el acto administrativo complejo, así:

 

“actos administrativos complejos, entendiendo por tales aquellos que resultan “del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de los órganos que concurren a formarla o de la integración de la voluntad del órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales, por la integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades cuando un órgano tiene facultad para adoptar una resolución, pero ese poder no podía ejercerse válidamente sin el concurso de otro órgano…”[3]

 

Ahora bien, el Decreto-Ley 960 de 1970, Estatuto Notarial, dispone:

 

“ARTICULO 161. DESIGNACIÓN DE NOTARIOS – Artículo subrogado por el artículo 5o. del Decreto 2163 de 1970. El nuevo texto es el siguiente:> Los notarios serán nombrados para periodos de cinco (5) años, así: Los de primera categoría por el Gobierno Nacional; los demás, por los Gobernadores, Intendentes y Comisarios respectivos.

La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados[4]

 

El Acuerdo 02 de 2006, expedido por el Consejo Superior de Carrera Notarial, reglamentario interno de ese organismo dispone:

 

“Artículo 1°.Naturaleza jurídica, finalidad y principios. El Consejo Superior es el órgano legal que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Constitución Política, el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales concordantes y complementarias, administra la Carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad. El Consejo Superior es un organismo autónomo, superior, independiente de los demás poderes del Estado y su finalidad consiste en garantizar y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad, así como administrar la carrera notarial. El Consejo Superior actúa de conformidad con los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución.

Artículo 4°.Funciones del Consejo Superior.En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la administración de la carrera notarial, el Consejo Superior ejercerá las siguientes funciones:

  1. d) Realizar los concursos para el nombramiento de notarios en propiedad;
  2. e) Conformar, organizar y entregar a los nominadores las listas de elegibles para los nombramientos de notarios en propiedad;

…” ( fls. 292)

 

En el subexamine, mediante el decreto 3402 del 9 de septiembre de 2008, el Gobierno Nacional, nombró en propiedad de la lista elegibles al señor Carlos José Mendivil Ciadoro, como Notario Once del Círculo de Barranquilla y dispuso:

 

“ARTÍCULO PRIMERO. Nómbrase en propiedad, al doctor Carlos José Mendivil Ciodaro, identificado con cédula…, como Notario Once del Círculo de Barranquilla (Atlántico)

ARTÍCULO SEGUNDO. Para tomar posesión de este cargo, el designado deberá acreditar ante la Superintendencia de Notariado y Registro la documentación de ley:”

 

En cumplimiento de lo anterior, mediante la resolución 5222 del 8 de julio de 2009, el Superintendente de Notariado y Registro, confirmó el nombramiento efectuado en el decreto 3402 del 9 de septiembre de 2009.

 

De las normas transcritas analizadas en integridad con el caso concreto, se evidencia que el nombramiento de notarios en propiedad, en el contexto del concurso de mérito, genera un acto administrativo complejo, pues intervienen  varios organismo con un mismo propósito, por un lado el nominador propiamente dicho y por otro la autoridad que conformó la lista de elegibles y que comprobó que el designado reúne los requisitos exigidos para el cargo.

 

En este orden de ideas, el Decreto 3402 del 9 de septiembre de 2008 y la resolución 5222 del 9 de julio de 2009, conforman una unidad jurídica, empero, en este caso la demanda se dirigió contra la Resolución 5222 del 8 de julio de 2009, acta de posesión 15999 del 14 de julio de 2009 y auto 229 de julio de 2009.

 

En ese contexto, la parte actora debió demandar juntamente, el Decreto 3402 del 9 de septiembre de 2008 y la resolución 5222 del 8 de julio de 2009, pues como se anotó antes conforman una unidad jurídica, y fueron los actos administrativos creadores de una situación jurídica particular y concreta en favor del señor Carlos José Mendivil Ciodaro y en contra del aquí demandante.

Resulta oportuno, aclarar y teniendo en cuenta lo anterior, que ni el Acta de posesión 15999 del 14 de julio de 2009, ni el Auto 229 del 16 de julio de 2009, son pasibles de control jurisdiccional.

 

Así las cosas, en este caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que debió declarar de oficio el a-quo. Esa circunstancia, impedía el estudio de fondo del asunto. Para esta Sala es razón suficiente para revocar la mentada sentencia y consecuencialmente el auto del 21 de abril de 2014, pues por principio la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

 

Con todo, y dado el estilo sui generis de la sentencia del 16 de abril de 2012, la Sala revisa aspectos sustanciales para determinar, si existe alguna razón de estirpe superior que amerite la decisión y la condena que impuso el a-quo.

 

3.2. La Sala recuerda que en este caso el demandante ejerció, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y antes de la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011 (2 de julio 2012). Así, sabido es que ese mecanismo se encuentra consagrado en el artículo 85 del C.C.A y tiene por objeto la nulidad de un acto administrativo particular y concreto; consecuencialmente obtener el restablecimiento del derecho y reparación del daño. Vale decir, esta acción envuelve dos pretensiones correlativas; por un lado, la nulidad de un acto administrativo,  y por otro, el restablecimiento del derecho conculcado y reparación del daño. Pretensiones que se mantienen en la nueva normatividad contencioso administrativo.

 

La Corte Constitucional, respecto del objeto y la finalidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ha precisado:

“La persona ha sido lesionada por un acto de la administración, puede solicitar en defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del mismo por ser contrario a las normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por aquel. Por consiguiente, la referida acción sólo puede ser ejercida por la persona cuyo derecho ha sido violado o vulnerado en virtud del acto administrativo.”[5]

 

De manera que, ineludiblemente, para la procedencia del restablecimiento del derecho o la reparación del daño, es requisito sine qua non, declarar la nulidad del acto administrativo causante del agravio o perjuicio. Entonces sí, el juez declara ajustado a derecho, el acto administrativo demandado, no puede haber restablecimiento o reparación de daño. En otras palabras, sin nulidad, no hay restablecimiento o reparación de daño.

 

En este orden de ideas, como el a-quo en la sentencia del 16 de mayo de 2012, mantuvo incólume la resolución 5222 del 8 de julio de 2009, el acta de posesión 15999 del 14 de julio de 2009 y el auto 229 del 16 de julio de 2009; entonces, no resulta consecuente, ni jurídicamente viable la condena impuesta.

 

3.3.El artículo 131 de la Constitución Política, prevé que el nombramiento de notarios en propiedad se hará mediante concurso.

 

La Ley 588 de 2000, por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial, dispone:

 

“ARTICULO 2o. PROPIEDAD E INTERINIDAD. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes.

ARTICULO 3o. LISTA DE ELEGIBLES. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años.

El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así como la carrera notarial.”[6]  (letra minúscula negrilla de la Sala)

 

La Corte Constitucional, en su oportunidad distinguió entre nombramientos en propiedad e interinidad en el sistema notarial, en los siguientes términos:

 

“…la sentencia SU 913 de 2009, …

“4.1.1 El mérito como requisito para el ejercicio de la función pública notarial y la distinción entre notarios en propiedad, interinidad y encargo.

 

La sentencia C-741 de 1998, precisó que el servicio público notarial que prestan los particulares, entraña el ejercicio de una función pública y por ese sólo hecho se debe asegurar el principio de igualdad en cuanto al acceso a la carrera notarial a través de un concurso de méritos (CP art. 40).  Así. el concurso de notarios se asimiló al previsto por el artículo 125 de la Carta para el nombramiento de funcionarios públicos y su incorporación a la carrera administrativa, pues en ambos casos se hacía necesario diseñar un procedimiento de selección con base estrictamente en el mérito, mediante el cual las personas mejor calificadas pudiesen acceder al desempeño de una función pública. Por su parte, en las sentencias C-647 de 2000 y C-097 de 2001, la Corte dejó nuevamente a salvo la obligatoriedad del concurso al señalar que cuando la Constitución dispuso que el nombramiento de notarios se efectuaría mediante concurso, apuntó hacia la eficiencia en la prestación del servicio, a la vez que sentó las bases de un régimen especial de carrera para los notarios.”

 

En dicha providencia se dejó expresamente consignado que en los términos del inciso primero del artículo 146 del estatuto notarial solo puede acceder al nombramiento en propiedad quien ha sido seleccionado mediante concurso, privilegiando el mérito dentro del concurso notarial. De manera que si los mecanismos de encargo e interinidad son utilizados, no para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales, sino para desconocer el mandato constitucional relativo a la obligatoriedad de los concursos para el nombramiento de los notarios (CP art. 131), entonces se está ante una clara desviación de poder, que acarrea la nulidad de la correspondiente actuación administrativa. Sobre este aspecto particular precisó la referida sentencia:

 

“Cuando el nombramiento como notario derive de una situación diferente a la de encontrarse incluido en una lista de elegibles, por haber surtido con éxito el concurso de méritos correspondiente, y haber obtenido el mejor puntaje, el notario podrá ser validamente desplazado por quien tenga derecho a ocupar el cargo en propiedad sin necesidad de trámite o autorización adicional alguna, pues en tal caso no tendrá a su favor ningún derecho adquirido ni ninguna situación jurídica consolidada.”  (…)

 

En el caso particular de los solicitantes, su nombramiento en interinidad no les otorga ningún derecho adquirido. Por el contrario, es deber del Estado en cumplimiento del artículo 131 Superior proveer dichas plazas mediante las listas de elegibles debidamente conformadas, previo concurso. De allí el sentido de que la Ley 588 de 2000 otorgue a las listas de elegibles una validez de dos (2) años, plazo que no tendría sentido si ellas no tuviesen vocación para se usadas en la provisión de los cargos de notarios que sean creados durante su vigencia.

 

De esta manera no pueden los solicitantes afirmar que son titulares de un derecho adquirido o que a su favor existe un acto administrativo de carácter particular y concreto inmodificable, pues en el mismo acto de nombramiento se previene que se les nombra en interinidad hasta tanto se designe un notario en propiedad, de manera que tal como se dejó previsto en el fallo que se acusa de nulidad,  el nombramiento en interinidad tiene un carácter precario, ya que la obligación constitucional plasmada en el artículo 131 Superior es la de proveer tales cargos en propiedad mediante concurso.”.[7] (letra cursiva y subrayado del texto)

 

En la sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998[8], la Corte Constitucional enfatizó que solo por concurso o por incumplimiento del deber se altera la permanencia de un Notario que desempeña sus funciones en interinidad, y advirtió que no se puede ir al otro extremo de considerar que automáticamente todos los Notarios son inamovibles.

 

A su vez, la Sala Plena Contencioso Administrativo-Sala especial Transitoria 2B del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación del 9 de diciembre de 2008, anotó:

 

“…la sentencia de Constitucionalidad N° C-741 de 1998 en la que se determinó que los notarios interinos no tienen período fijo en tanto “son designados exclusivamente en aquellos casos en donde resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad, y mientras se realiza el correspondiente concurso”[9]

 

En el caso concreto, revisado el acervo probatorio del proceso, se observa que mediante el decreto 3925 del 8 de noviembre de 2006, el Gobierno Nacional nombró en interinidad al señor Pedro Norberto Castro Araujo, como Notario 11 del Círculo Notarial de Barranquilla. Igualmente, se evidencia que posteriormente, mediante el decreto 3402 del 9 de septiembre de 2008 y la resolución 5222 del 8 de julio de 2009, el Gobierno Nacional nombró de la lista de elegibles, en propiedad para la mencionada notaría al señor Carlos José Mendivil Ciodaro.

 

 

El fundamento de hecho que sustentó el decreto 3402 del 9 de septiembre de 2008, radicó en:

 

“…Que en virtud del Acuerdo 1 de 2006, el Consejo Superior convocó a Concurso  Público y Abierto para el nombramiento de Notarios…

Que mediante Acuerdo 124 de 2008, el Consejo Superior confirmó la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de notario en los Departamentos de  Atlántico…

Que la designación de los Notarios de Primera Categoría es competencia del Gobierno Nacional.

Que el Doctor Carlos José Mendivil Ciodaro, identificado…, aspirante a notario Once del Círculo de Barranquilla (Atlántico), obtuvo un puntaje total de 79.4 puntos resultando elegible en el círculo notarial.

…”

 

Lo anterior indica que en el subexamine ocurrió el fundamento de hecho que prevé el artículo 2 de la ley 588 de 2000, para designar notario en propiedad, lo que impedía que el demandante continuara en el cargo de notario, pues al haber sido nombrado en interinidad, no tenía vocación de permanencia y su designación estaba condicionada por la ley a la provisión del cargo mediante concurso. Entonces, tenía estabilidad precaria, no gozaba de los derechos propios de carrera notarial.

 

Y  si bien es cierto de lo afirmado que el  demandante participó en el concurso de notarios convocado mediante el Acuerdo 01 de 2006, no lo es menos  que ese hecho, per se, no le generaba estabilidad alguna, pues no superó la prueba de conocimientos, porque obtuvo un puntaje de 23.6; siendo que el mínimo exigido eran 60 puntos[10]. Así el nombre del actor no integra la lista de elegibles conformada mediante ese acuerdo, contrario sensu, el nombre del señor Carlos José Mendivil Ciodaro, se ubicó en escalón 12 en la lista de elegibles de 333, integrantes.

 

En esas condiciones y pese a que el actor impugnó en vía administrativa y jurisdiccional los actos administrativos que le asignaron el puntaje obtenido en la prueba de conocimientos, y aun ante la existencia de la suspensión provisional de la resolución 001800 del 27 de septiembre de 2007 y del Acuerdo 124 de 2008, tales circunstancias no impedían al nominador, dar prelación al nombramiento en propiedad con ocasión del concurso como lo hizo, simple y llanamente, porque en el contexto del concurso tampoco, el demandante tenía derecho adquirido alguno.

 

Así las cosas, no se vislumbra la alegada vía de hecho, ni violación de derecho fundamental alguno, que amerite la condena contenida en las providencias consultadas, pues el nombramiento del señor Mendivil Cidaro, fue resultado del concurso de méritos y el nombramiento del demandante estaba condicionada su permanencia a la provisión del cargo por efectos del concurso de méritos, como ocurrió.

 

3.4.Por otro lado, de conformidad con el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, en concordancia con el artículo 1 del Acuerdo 02 de 2006, es el órgano de la carrera notarial. Igualmente, este Acuerdo, dispuso:

 

“Artículo 3°.Miembros. Son miembros del Consejo Superior el Ministro del Interior y de Justicia, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación y dos notarios, elegidos de conformidad con lo establecido por el Decreto-ley 960 de 1970. Salvo lo dispuesto por ese estatuto notarial en cuanto a la suplencia de los notarios que forman parte del Consejo, la calidad de miembro es personal, indelegable e insustituible.

 

Artículo 11. Secretaría Técnica.La Superintendencia de Notariado y Registro ejercerá las funciones de secretaría del Consejo Superior, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica o quien haga sus veces.”

 

El Decreto 2723 de 2014 por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro, establece:

 

 

“Artículo 14. Funciones de la Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes:

5Representar judicialmente a la Superintendencia de Notariado y Registro de acuerdo a los poderes que le sean otorgados para el efecto

13.Ejercer la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial, como del Comité Jurídico la Entidad y del Consejo Superior de Carrera Notaria.

 

 

 

El Consejo de Estado, en la sentencia del 14 de agosto de 2014, en cuanto a la capacidad procesal  del Consejo Superior concluyó:

 

“…que el Consejo Superior, puede ejercer su derecho a la defensa y que su representación judicial recae en el Secretario Técnico quien a su vez es el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro…”[11]

 

De las normas transcritas, se observa que las entidades demandadas en este asunto son las titulares por la parte pasiva de la relación jurídica sustancial y procesal que se debate en este proceso, y entonces, las excepciones propuestas oportunamente por la Nación –Ministerio del Interior y de Justicia, y el Consejo Superior de la Carrera Notarial, no tienen vocación de prosperidad.-

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A

 

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de mayo de 2012 y el auto de liquidación de condena del 21 de abril de 2014, proferidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

 

 

SEGUNDO: DECLÁRESE no probadas las excepciones propuestas por la Nación –Ministerio del Interior y de Justicia, y el Consejo Superior de Carrera Notarial.

 

 

TERCERO: NIÉGUENSE, las pretensiones de la demanda.

 

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

 

 

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

 

CÉSAR PALOMINO CORTÉS                         

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ               

(Impedida)                                                                                                    

 

 

 

 

 

 

 

 

CARMELO PERDOMO CUÉTER          

                       

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) Sentencia T 202/17

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS DAÑOS QUE SUFREN LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Sentencia T 202/17

Referencia: Expediente T-5.915.380

Acción de tutela instaurada por Luis Alfredo Armero Cuchala, mediante apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Cauca.

Procedencia: Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Asunto: acción de tutela contra providencia judicial, defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y falta de motivación.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

 

 

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo (e) y Aquiles Arrieta Gómez (e), y por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia emitido por la Sección Segunda -Subsección A- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 3 de octubre de 2016, que confirmó la sentencia proferida el 21 de abril de 2016 por la Sección Primera de esa Corporación, en el proceso de tutela promovido por Luis Alfredo Armero Cuchala, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El 14 de diciembre de 2016, la Sala Número Doce de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió el presente caso para su revisión.

 

  1. ANTECEDENTES

 

El 26 de febrero de 2016[1], Luis Alfredo Armero Cuchala, mediante apoderado, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Particularmente, la vulneración la derivó de la sentencia que la autoridad accionada profirió el 1º de octubre de 2015, en la que revocó la decisión del Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Popayán para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda que el actor y otros[2] formularon en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

 

  1. Los hechos que sustentaron la solicitud de amparo se resumen a continuación:

 

1.1.         Diego Fernando Armero Yampuezan, miembro de la Policía Nacional, falleció el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa, Cauca, en ejercicio de sus funciones como patrullero.

 

1.2.         De acuerdo con los registros[3], a las 8:45 del 8 de marzo de 2012 la Estación de Policía de El Bordo le informó a la Estación de Policía de Balboa que, desde la vereda La Planada del corregimiento de Pureto, una camioneta con estupefacientes se dirigía hacia dicho municipio.

 

1.3.         En atención a ese reporte los agentes Lozano Ortiz, Cacelado Torres y Burbano Córdoba hicieron el patrullaje urbano en las horas de la mañana, el cual terminó a las 12:40, cuando volvieron a la estación para el relevo correspondiente.

 

1.4.         A las 13:35 del mismo día, los agentes Lozano Ortiz, Armero Yampuezan y Prada Bernal, bajo el mando del comandante de la estación Efrey Álvarez, emprendieron la labor de patrullaje en dos motocicletas y “portando fusiles Galil, pistolas, proveedores, municiones, granadas de fragmentación y un radio”[4] .

 

1.5.         Transcurridos 10 minutos desde el inicio del patrullaje, en la vía que conduce al corregimiento de Pureto, aproximadamente 100 metros antes del Colegio Vasco Núñez de Balboa, los agentes fueron víctimas de un atentado con explosivos. Como consecuencia de este hecho los policías Efrey Álvarez, Lozano Ortiz y Armero Yampuezan fallecieron, y el agente Prada Bernal resultó herido.

 

1.6.         Luis Alfredo Armero Cuchala y Rosa Enriqueta Yampuezan, en calidad de padres de Diego Fernando Armero Yampuezan, sus hermanos, abuelos paternos y su abuela materna[5] presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el propósito de que se condenara a la demandada al pago de los perjuicios morales, materiales y por la “alteración grave de las condiciones de existencia”[6] que les causó la muerte de su familiar.

 

1.7.         En el libelo se indicó que los padres de Diego Fernando satisfacían sus necesidades básicas con los recursos que su hijo les proveía y, en general, se destacó el alto sentido de colaboración y solidaridad del fallecido con su núcleo familiar.

 

1.8.         Luego, se describieron las circunstancias en las que murió Diego Fernando Armero, las cuales, adujeron los demandantes, dan cuenta de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, debido a que la actuación de la víctima, en ejercicio de sus funciones, atendió a las órdenes proferidas por su superior, el comandante de la estación, quien omitió tomar las medidas de prevención, protección y seguridad necesarias. A juicio de los actores se ignoraron (i) los instructivos para evitar emboscadas[7], (ii) las instrucciones para un adecuado uso del fusil Galil[8], (iii) la prohibición de asignar armamento de largo alcance a dispositivos inferiores a 7 unidades en el área urbana y a 10 unidades en el área rural[9], y (iv) el procedimiento de patrullaje en zona rural[10].

 

1.9.         En síntesis, la demanda argumentó que la muerte de Diego Fernando Armero Yampuezan no fue consecuencia del riesgo que voluntariamente asumió cuando ingresó a prestar sus servicios a la Policía Nacional, sino que fue el resultado de omisiones imputables a su superior, debido a que no tomó las medidas de protección, prevención y seguridad que debían regir las actuaciones.

 

1.10.      En sentencia de 25 de septiembre de 2014, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán declaró a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional responsable administrativa y patrimonialmente de los perjuicios morales que sufrieron los demandantes como consecuencia del fallecimiento de Diego Fernando Armero Yampuezan.

 

Como fundamento de la decisión, el juez aludió a las pruebas recaudadas en el trámite y destacó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la afectación de los derechos a la vida e integridad personal de los agentes de la fuerza pública constituye un riesgo de la actividad que desempeñan. Sin embargo, cuando el daño es consecuencia de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado. En particular, refirió un caso en el que se comprobó la falla en el servicio como consecuencia de una mala coordinación del operativo y la insuficiencia de las medidas de seguridad[11].

 

Luego confrontó los hechos demostrados en el trámite, particularmente los procedimientos que adelantó el grupo de patrulla en el que se encontraba Diego Fernando Armero el día de su fallecimiento, con los instructivos expedidos por la Dirección de la Policía Nacional; de un lado, el número 092 de 2006, que prohíbe asignar armamento de largo alcance a dispositivos inferiores a 7 unidades en área urbana y 10 en área rural y, de otro, el número 041 de 2004 que contiene instrucciones para evitar emboscadas.

 

En dicho análisis, el juez concluyó que el desplazamiento realizado el 8 de marzo de 2012 desobedeció los instructivos en comento, debido a que: (i) salieron a patrullaje sólo 4 uniformados equipados con armamento de largo alcance; (ii) el desplazamiento se hizo en motocicletas cuando debió realizarse a pie ante el riesgo de emboscada, y (iii) no se adelantó una verificación de ruta previa.

 

En atención a esas circunstancias, el juez de instancia concluyó que la actividad desempeñada por el patrullero Armero Yampuezan, determinada por la imprudencia de su superior, consolidó un exceso en los riesgos del servicio, ya que si se hubieran observado las instrucciones generales para adelantar el patrullaje se habría prevenido el atentado terrorista en el que falleció. Asimismo, indicó que la falla en el servicio imputable a la entidad demandada se deriva de la falta de previsión del personal necesario a órdenes de la Estación de Policía de Balboa

 

Con respecto a los perjuicios, el juez consideró que sólo procedía el reconocimiento de los morales, debido a que el daño emergente se cubrió a través de la indemnización a forfait y la pensión de sobreviviente reconocida en favor de los padres del patrullero Armero Yampuezan; y no se demostró el lucro cesante, pues no existen pruebas que acrediten que los demandantes dependieran económicamente del causante. Finalmente señaló que el reconocimiento de los perjuicios por alteración de las condiciones de existencia sólo procede para resarcir económicamente una lesión corporal o un daño a la salud, presupuestos que no se acreditaron en el trámite.

 

1.11      Los extremos del litigio formularon recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

 

Los demandantes cuestionaron la decisión en aras de que se reconozca la totalidad de los perjuicios reclamados. Indicaron, en primer lugar, que el juez no tuvo en cuenta los elementos de prueba y circunstancias que acreditaban la dependencia de los padres de la víctima. También refutaron las consideraciones sobre los perjuicios por alteración grave de las condiciones de existencia, pues, a su juicio, éstos no corresponden a la afectación del derecho a la salud sino a la alteración de su proyecto de vida derivada del deceso de su familiar, la que demostraron a través del dictamen psicológico aportado al trámite y los testimonios recaudados.

 

A su turno, la demandada expuso diversas razones de inconformidad respecto a la decisión de primera instancia, particularmente que el juez: (i) ignoró el régimen vigente de patrullaje previsto en la Resolución 911 del 1º de abril de 2009, en el que no se exige el número de policías referido en la sentencia; (ii) desconoció el precedente judicial sobre el riesgo propio del servicio; (iii) incurrió en defecto fáctico al considerar que la verificación de la información recibida por la Estación de Policía de Balboa requería un gran operativo y no se trataba de una actividad rutinaria, e (iv) ignoró que el ataque con explosivos no era contenible o resistible por el número de policías que asistieran al operativo. Asimismo destacó que las consideraciones expuestas por el a quo, relacionadas con la exigencia de un número mayor de agentes, afectan la prestación del servicio de la Policía Nacional.

 

1.12      En sentencia de 1º de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

 

El ad quem aludió, en primer lugar, al régimen de responsabilidad de los miembros de la fuerza pública y a las diferencias derivadas de la prestación obligatoria del servicio y el ingreso voluntario. En cuanto a los sujetos que prestan voluntariamente el servicio resaltó que asumen los riesgos inherentes al oficio escogido y, en consecuencia, la responsabilidad del Estado sólo surge de un hecho anormal constitutivo de falla en el servicio y generador de un daño que aquéllos no estaban obligados a soportar.

 

En concordancia con lo anterior emprendió el análisis de responsabilidad del Estado, en el que identificó el daño antijurídico, que corresponde a la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan, y luego determinó la falla endilgada.

 

Tras referir los elementos de prueba obrantes en el trámite, el Tribunal indicó que el fallecimiento del policía Armero Yampuezan tuvo lugar cuando se encontraba de patrullaje en el sector asignado para su actividad, es decir que se trató de la concreción un riesgo propio del servicio. Luego transcribió el análisis que ya había adelantado, en un proceso diferente ocurrido con ocasión de los mismos hechos, en sentencia de 11 de septiembre de 2014. En esa providencia decidió la acción de reparación directa fundada en los perjuicios ocasionados por la muerte del agente William Alberto Lozano Ortiz y estableció que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa, estaba destinado a atender el reporte de una riña gestada en el colegio, que corresponde a la competencia ordinaria de la Policía Nacional y, por ende, el daño antijurídico fue producto de un riesgo propio de las actividades de los miembros de esa institución.

 

Asimismo, en las consideraciones de ese fallo destacó que la información sobre el vehículo con estupefacientes se recibió en las horas de la mañana y motivó actividades de la Estación de Policía de Balboa desde el momento en el que se obtuvo el reporte, razón por la que el patrullaje de la tarde no se podía identificar como una actividad dirigida a interceptar dicho vehículo. Luego indicó que la aparente decisión de sobrepasar el sector urbano sin autorización de los superiores no evidenciaba el desbordamiento de un riesgo ordinario de los miembros de la fuerza pública, debido a que no se demostró que el lugar del atentado se encontrara fuera del perímetro urbano y que, por lo tanto, la decisión del patrullaje no podía tomarse por el comandante de la estación de policía. Finalmente, el Tribunal concluyó, frente al Instructivo 092 de 5 de septiembre de 2006, que el acatamiento de esas instrucciones, particularmente el incremento del número de agentes en el patrullaje, no habría impedido que se concretara el daño.

 

Tras las extensas transcripciones de la sentencia de 11 de septiembre de 2014, que el juez accionado consideró plenamente aplicables para resolver el caso, señaló que resultaba improcedente pronunciarse sobre la naturaleza del sector en el que ocurrió el atentado, debido a que se trata de un argumento formulado en los alegatos de conclusión de la segunda instancia y que en caso de que se tratara de área rural, la calidad de comandante de la Estación de Policía de Balboa de Efrey Álvarez le permitía atender el patrullaje.

 

Solicitud de tutela

 

  1. El 26 de febrero de 2016 Luis Alfredo Armero Cuchala, a través de apoderado, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, en la que denunció la transgresión de sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

 

El accionante indicó que la vulneración de sus derechos deriva de la sentencia proferida por la autoridad accionada el 1º de octubre de 2015, ya que contiene defectos tanto en la fundamentación jurídica como en la valoración de los elementos de prueba, los cuales clasificó en los “cargos” que se describen a continuación:

 

“Primer cargo.” El actor adujo que la sentencia cuestionada se fundó en las consideraciones expuestas en la sentencia de 11 de septiembre de 2014, en la que se valoró el testimonio rendido por Jimmy Prada en otro proceso, el cual no se trasladó y contiene declaraciones diferentes a las que el mismo testigo rindió en el proceso incoado por el demandante.

 

El accionante destacó que, en el proceso en el que se emitió la sentencia de 11 de septiembre de 2014, el testigo Jimmy Prada declaró que el patrullaje estaba destinado a atender el reporte de una riña en el colegio, pero dicha declaración se contradice con el informe policial rendido por el Comandante (e) de la Estación de Policía del Municipio de Balboa, con las anotaciones de la minuta de guardia y libro de población, y con las declaraciones del mismo testigo en el proceso. En consecuencia, la valoración del testimonio de Jimmy Prada recaudado en otro proceso y que no fue trasladado en debida forma vulneró el derecho al debido proceso del actor.

 

“Segundo cargo.” La sentencia cuestionada se fundó en hechos nuevos planteados por la entidad demandada en el recurso de apelación. A juicio del accionante, en la alzada formulada por la Policía Nacional se introdujo una polémica nueva, relacionada con la vigencia de la Resolución 911 del 1º de abril de 2009 y la consecuente derogatoria de la regulación previa, tesis que acogió implícitamente el fallo cuestionado, pues al desestimar la falla en el servicio el Tribunal “tácitamente aplica los dichos nuevos expuestos por la defensa de la institución demandada, tendiente a demostrar que en la parte urbana en general de las poblaciones del país no se aplican los manuales dictados por la Dirección General de la Policía Nacional y traídos a colación con la demanda, sino la reglamentación de la vigilancia urbana ordinaria.”[12]

 

Comoquiera que para el accionante el juez de segunda instancia acogió, de forma implícita, los argumentos relacionados con la aplicabilidad de la Resolución 911 del 1º de abril de 2009, expuso razones para confrontar esa consideración, particularmente: (i) la inaplicabilidad de la norma, debido a que regula vigilancia urbana; (ii) las diferencias entre la vigilancia urbana y el patrullaje en municipios con graves afectaciones del orden público como Balboa, Cauca; (iii) la regencia de los instructivos 092 de 23 de abril de 2004 y 041 de 2004 frente a la operación adelantada el 8 de marzo de 2012 en Balboa, y (iv) la indebida conclusión a la que arribó el Tribunal sobre la posibilidad de que el Comandante de la Policía de Balboa determinara libremente la forma en la que debía adelantarse el patrullaje.

 

“Tercer cargo.” La sentencia cuestionada desconoció los elementos de prueba obrantes en el trámite, que: (i) demostraban que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa pretendía aprehender un vehículo con estupefacientes, reportado por el Comando del Distrito de Policía de El Bordo; (ii) confrontaban el objetivo del patrullaje establecido en la sentencia, debido a que la jornada escolar finalizó a las 12:45; (iii) daban cuenta del incumplimiento de los protocolos de seguridad, que reconocieron los policías de la estación Jimmy Prada Bernal, Hernán Fernando Serna Muñoz y James Eduard Molano; y (iv) evidenciaban que el Comandante de la Estación de Balboa, a pesar de contar con el personal suficiente, establecía turnos de patrullaje que desconocían los protocolos con el objetivo de tener un mayor tiempo de descanso.

 

“Cuarto cargo.” Las consideraciones del Tribunal sobre el propósito que perseguía el patrullaje realizado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa -la vigilancia de la salida de los estudiantes del colegio y que se trataba de una función de policía- son irrelevantes frente al fundamento de la demanda, que corresponde al incumplimiento de los protocolos de seguridad en la prestación del servicio.

 

Para el actor, la sentencia acusada (i) no respondió al argumento principal en el que se fundó la acción de reparación directa, (ii) identificó los protocolos de seguridad como obstáculos para la prestación de los servicios a cargo de la Policía Nacional en oposición con la naturaleza jerárquica de la institución que obliga a que esas instrucciones se apliquen, y (iii) adelantó una defensa indebida de los intereses del ente demandado.

 

“Quinto cargo.” La sentencia acusada desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, a pesar de los riesgos propios del servicio, se configura una falla en el servicio, que da lugar a la responsabilidad del Estado, cuando la negligencia o indiferencia de las instituciones ponen a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores. En ese sentido, el actor destacó que una de las manifestaciones del exceso en los riesgos del servicio, reconocida por la jurisprudencia, corresponde a los daños causados como consecuencia de la omisión de las medidas de prevención, protección y seguridad por parte de los mandos superiores[13].

 

Finalmente, se solicitó que se emitan órdenes inter comunis frente a todos los demandantes de la acción de reparación directa referida.

 

  1. Actuaciones en sede de tutela

 

Mediante auto de 3 de marzo de 2016, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala, dispuso la notificación del Tribunal Administrativo del Cauca, del Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, del Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional y de los demás demandantes de la acción de reparación directa que motivó la solicitud de amparo.

 

Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional

 

La autoridad vinculada al trámite se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, debido a que la sentencia, a la que el accionante le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales, valoró las circunstancias acreditadas en el trámite y determinó, con base en la jurisprudencia vigente, que no se demostró la falla en el servicio y que no había lugar a la responsabilidad del Estado por la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan, pues ésta se produjo como consecuencia de los riesgos propios del servicio que prestaba en la Policía Nacional.

 

Como fundamento de su intervención, la entidad refirió la defensa que planteó en el proceso de reparación directa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los padres del causante, el pago de $41’610.630 como compensación por muerte y las reglas jurisprudenciales de improcedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

La autoridad accionada y los vinculados al trámite guardaron silencio.

 

  1. Decisiones objeto de revisión

 

Fallo de primera instancia

 

Mediante fallo proferido el 21 de abril de 2016[14] la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado denegó el amparo de los derechos invocado por Luis Alfredo Armero Cuchala. En primer lugar,  determinó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela formulada contra la sentencia de 1º de octubre de 2015, particularmente: (i) la relevancia constitucional del asunto ante la posible afectación del debido proceso; (ii) la presentación oportuna de la acción, debido a que la sentencia cuestionada se emitió el 9 de octubre de 2015 y la solicitud de amparo se elevó el 1º de marzo de 2016; (iii) la observancia del presupuesto de subsidiariedad, ya que el actor no cuenta con medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial para lograr la protección de los derechos invocados; (iv) la identificación de los hechos de los que se desprende la vulneración de los derechos, cuya protección invoca; y (v) el tipo de providencia contra la que se formuló la acción, que no corresponde a un fallo de tutela.

 

Establecidos los presupuestos generales, el a quo emprendió el análisis de fondo de la solicitud, en el que determinó que las pruebas referidas por el actor se evaluaron en la sentencia cuestionada y la valoración probatoria fue adecuada. Asimismo destacó que con respecto al examen del material probatorio adelantado por el juez natural, la actividad del juez de tutela está limitada por el respeto a la autonomía judicial.

 

Finalmente, indicó que el propósito de la acción formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala es reabrir el debate propio de las instancias y no cuestionar errores en la valoración probatoria con incidencia en sus derechos fundamentales.

 

Impugnación

 

El accionante impugnó la decisión de primera instancia. En el escrito de impugnación el actor refirió los antecedentes relevantes del trámite y reiteró que, a pesar de que los argumentos de la contestación de la demanda presentados por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional en el proceso de reparación directa diferían de los que expuso en el recurso de apelación, en la sentencia se acogieron indebidamente los presentados en la alzada.

 

También indicó que la nueva resolución sobre vigilancia en la Policía Nacional no derogó los instructivos previos emitidos para la realización de las funciones de los miembros de dicha entidad y que la decisión cuestionada no atiende a las pruebas obrantes en el proceso.

 

Fallo de segunda instancia

 

En fallo emitido el 3 de octubre de 2016[15], la Sección Segunda Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia.

 

Tras reiterar la concurrencia de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y referir las características del defecto fáctico, el ad quem transcribió parcialmente las consideraciones expuestas en la sentencia cuestionada e indicó que se valoraron los elementos de prueba relevantes para el caso, los mismos que llevaron a la autoridad accionada a establecer que la muerte de Diego Fernando Armero Yampuezan fue la consecuencia de un riesgo propio del servicio.

 

De otra parte indicó que los argumentos relacionados con el desconocimiento de los protocolos de seguridad no fueron estudiados en la sentencia cuestionada, debido a que se formularon en los alegatos de conclusión de segunda instancia, razón por la que tampoco pueden ser analizados por el juez de tutela.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.- Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

 

2.- Luis Alfredo Armero Cuchala y otros formularon acción de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con la pretensión de que se condenara a la demandada a pagar los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte de Diego Fernando Armero Yampuezan, quien se desempeñaba como patrullero en la Policía Nacional.

 

En la demanda se denunció que la muerte del agente Armero Yampuezan no fue consecuencia del riesgo que voluntariamente asumió cuando ingresó a prestar sus servicios a la Policía Nacional, sino que fue el resultado de omisiones imputables a su superior, quien no tomó las medidas de protección, prevención y seguridad que debían regir las actuaciones, circunstancia que la jurisprudencia ha reconocido como una falla en el servicio y que conduce a declarar la responsabilidad del Estado.

 

3.- En sentencia de 25 de septiembre de 2014, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán advirtió que en el patrullaje en el que falleció el policía Armero Yampuezan se desconocieron las medidas de seguridad para el uso de armamento de largo alcance y las instrucciones para evitar emboscadas.

 

También consideró que dichas omisiones, determinadas por la imprudencia del superior del agente referido, configuraron un exceso en los riesgos del servicio, ya que si se hubieran observado las instrucciones generales para adelantar el patrullaje se habría afrontado de mejor manera el atentado terrorista que provocó el daño. En consecuencia, encontró acreditada la falla en el servicio y la responsabilidad del Estado por los perjuicios morales que provocó la muerte del agente Armero Yampuezan.

 

4.- Los extremos del litigio formularon recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Los demandantes reprocharon el reconocimiento parcial de los perjuicios reclamados y la demandada cuestionó la falla en el servicio establecida por el a quo.

 

5.- En sentencia de 1º de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

 

El ad quem estableció, con base en los elementos de prueba obrantes en el trámite, que la muerte de Diego Fernando Armero fue el resultado de la concreción de los riesgos del servicio. El Tribunal, apoyado en una sentencia previa que analizó un caso ocurrido con ocasión de los mismos hechos, destacó que el daño se produjo cuando la víctima realizaba patrullaje en un sector asignado para su actividad, en el marco de una labor ordinaria -reporte de una riña en el colegio- y bajo el mando del Comandante de la Estación, quien contaba con la autorización para adelantar esa actividad. Finalmente indicó que la observancia de los instructivos de seguridad que exigían un mayor número de agentes no habría impedido el daño.

 

6.- Luis Alfredo Armero Cuchala formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, en la que denunció que la sentencia de 1º de octubre de 2015 incurrió en diversos errores que provocaron la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales presentó en varios “cargos” que no identificó con los defectos de las decisiones judiciales reconocidos en la jurisprudencia constitucional.

 

A pesar de esa circunstancia, la Sala, en aras de mayor claridad en el análisis, en atención a la informalidad de la acción de tutela y debido a que el actor describió cada uno de los yerros en los que, a su juicio, incurrió la sentencia acusada, clasificará los argumentos expuestos de acuerdo con la nominación de los defectos que se pueden predicar de una providencia judicial y que han sido establecidos jurisprudencialmente.

 

En primer lugar, el accionante adujo que la sentencia desconoció el precedente del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual la negligencia o indiferencia de las instituciones que pone a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores configura una falla en el servicio que da lugar a la responsabilidad del Estado.

 

En segundo lugar, el actor señaló que la sentencia adolece de defecto sustantivo porque al desestimar la responsabilidad del Estado aplicó implícitamente la Resolución 911 del 1º de abril de 2009 alegada por la demandada, la cual es impertinente debido a que regula vigilancia urbana, que corresponde a una actividad distinta al patrullaje que se adelanta en municipios con graves afectaciones del orden público, y por la regencia de los instructivos 092 de 23 de abril de 2004 y 041 de 2004 frente a la operación adelantada el 8 de marzo de 2012.

 

En tercer lugar, el accionante señaló que la decisión contiene una motivación insuficiente, debido a que no respondió al principal argumento en el que se fundó la acción de reparación directa, esto es, que la muerte del agente Armero Yampuezan fue el resultado de omisiones imputab  les a su superior, debido a que no tomó las medidas de protección, prevención y seguridad que debían regir las actuaciones.

 

Finalmente, la decisión cuestionada incurrió en defecto fáctico como consecuencia de: (i) la valoración de un elemento probatorio que no podría ser parte del proceso por no haber sido trasladado en debida forma: la declaración rendida por el testigo Jimmy Prada en otro proceso; y (ii) la falta de valuación de las siguientes piezas probatorias (a) el informe policial rendido por el Comandante (E) de la Estación de Policía del Municipio de Balboa, (b) las anotaciones de la minuta de guardia y libro de población, (c) las declaraciones del testigo precitado que refutaban las circunstancias que refirió en el otro trámite, y (d) las declaraciones rendidas por los policías Jimmy Prada Bernal, Hernán Fernando Serna Muñoz y James Eduard Molano que, a su juicio, demostraban que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 buscaba aprehender un vehículo con estupefacientes, el incumplimiento de las medidas de seguridad y la distribución de turnos de patrullaje que desconocía los protocolos.

 

7.- Debido a que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene dos niveles de análisis -el primero que corresponde a los requisitos generales y un segundo nivel, que atiende a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción contra decisiones judiciales- la Sala establecerá, de acuerdo con ese orden, si concurren dichos presupuestos para controvertir la sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

Si se supera el análisis de procedencia general le corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales porque, a juicio del demandante, (i) ignoró el precedente del Consejo de Estado según el cual la negligencia o indiferencia de las instituciones que pone a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores configura una falla en el servicio que da lugar a la responsabilidad del Estado; (ii) aplicó una disposición de protocolos de seguridad de la Policía Nacional que no regulaba la actividad en la que se produjo el daño; (iii) no respondió a los fundamentos de la demanda y (iv) no valoró elementos de prueba que refutaban las circunstancias que constituyeron el fundamento de la decisión.

 

Para resolver el problema jurídico anunciado la Sala abordará los siguientes temas: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos específicos de procedibilidad con énfasis en el desconocimiento del precedente, el defecto sustantivo, la falta de motivación y el defecto fáctico; (ii) la acción de reparación directa y la responsabilidad del Estado por el exceso en los riesgos del servicio asumidos por los miembros de la Fuerza Pública y, finalmente, (iii) abordará el estudio del caso concreto.

 

Procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales

 

8.- El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

 

Asimismo el artículo mencionado establece que la tutela procede contra toda “acción [u] omisión de cualquier autoridad pública”. Las autoridades judiciales son autoridades públicas que en el ejercicio de sus funciones tienen la obligación de ajustarse a la Constitución y a la ley, y de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos reconocidos en la Carta Política.

 

Bajo el presupuesto mencionado, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales que quebranten los derechos fundamentales de las partes y se aparten de los mandatos constitucionales. No obstante, la procedencia de la acción de tutela en estos casos es excepcional, con el fin de preservar los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad jurídica, y la naturaleza subsidiaria que caracteriza a la tutela.[16]

 

En concordancia con lo expuesto, se concluye que la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene como finalidad efectuar un juicio de validez constitucional de una providencia judicial que incurre en graves falencias, las cuales la tornan incompatible con la Carta Política.[17]

 

9.- La sentencia C-590 de 2005[18] señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a diferenciar dos tipos de presupuestos para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: los requisitos generales de procedencia y los requisitos específicos de procedibilidad.

 

Requisitos generales de procedencia

 

10.- Según lo expuso la sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, esto es, que el caso involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, o sea, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

 

Requisitos específicos de procedibilidad

 

11.- Los requisitos específicos aluden a la concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en razón de su gravedad, hacen que éste sea incompatible con los preceptos constitucionales. En resumen, estos defectos son los siguientes:

 

Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece en forma absoluta de competencia.

 

Defecto procedimental absoluto: se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.[19]

 

Defecto fáctico: se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, o cuando la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada.

 

Defecto material o sustantivo: ocurre cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.[20]

Error inducido: sucede cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.[21]

 

Decisión sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones.

 

Desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.[22]

 

Violación directa de la Constitución: se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.

 

Examen de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales en el caso que se analiza

 

12.- La Sala establecerá, a continuación, si concurren los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en relación con la sentencia a la que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

 

13.- En primer lugar, se cumple con el presupuesto de legitimación por activa, pues la solicitud de amparo se presentó por Luis Alfredo Armero Cuchala, quien es titular de los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia que, adujo, fueron vulnerados como consecuencia de la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca que determinó que la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan obedeció a la concreción de un riesgo del servicio como miembro de la Policía Nacional.

 

14.- En segundo lugar, la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia constitucional, ya que se discute la eventual afectación de los derechos fundamentales del actor, particularmente del debido proceso y acceso a la administración de justicia, como consecuencia de la decisión judicial cuestionada.

 

En efecto, en las censuras formuladas se denunció la afectación de las prerrogativas mencionadas derivada de supuestos defectos de la actividad adelantada por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia de 1º de octubre de 2015.

 

15.- En tercer lugar, la tutela cumple con el requisito consistente en haber agotado todos los mecanismos judiciales de defensa a su disposición.

 

En cuanto al ejercicio de los recursos al alcance del afectado para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales, la Sala advierte que el actor adelantó la actividad que le correspondía en el proceso de reparación directa y que no contaba con mecanismos judiciales ordinarios para controvertir la sentencia contra la que formuló la acción de tutela.

 

En particular, Luis Alfredo Armero presentó la acción de reparación directa oportunamente, expuso las razones jurídicas y fácticas que, en su concepto, sustentaban la responsabilidad del Estado, adelantó la actividad probatoria que le correspondía e intervino en las oportunidades procesales establecidas para el efecto. También formuló el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia en el que expuso las razones de su desacuerdo con esa decisión. Sin embargo, respecto a la sentencia que resolvió la alzada y que, aduce, vulnera sus derechos fundamentales no contaba con recursos ordinarios de contradicción.

 

16.- En cuarto lugar, la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable, presupuesto que atiende a la finalidad de este mecanismo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

 

El carácter oportuno de la acción resulta evidente en el presente caso, debido a que el actor tardó aproximadamente 5 meses en la formulación de la tutela, que constituye un término razonable. En efecto, la sentencia de la que se deriva la alegada afectación de los derechos del accionante se profirió el 1º de octubre de 2015 y la solicitud de amparo se elevó el 26 de febrero de 2016.

 

17.-En quinto lugar, el accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, así como las irregularidades que, estimó, hacen procedente la acción de tutela. Los hechos están claramente detallados en el escrito de tutela y debidamente soportados en las pruebas documentales obrantes en el expediente.

 

El actor identificó la providencia judicial que considera transgresora de sus derechos fundamentales, esto es la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que consideró que la muerte de su hijo fue consecuencia de la concreción del riesgo que asumió como miembro de la Policía Nacional. Asimismo indicó los defectos que, en su concepto, afectan la decisión judicial cuestionada y las razones que sustentan su configuración.

 

18.- En sexto lugar, la acción de tutela no se dirigió contra un fallo de tutela. El demandante acusó la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió la apelación formulada por las partes en el proceso de reparación directa adelantado por el accionante y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

 

Los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

 

19.- Como quiera que la acción de tutela dirigida contra la sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca cumple los requisitos generales de procedencia, la Sala reiterará la caracterización de los defectos que, aunque no se denominaron de esa manera, claramente se le atribuyeron a dicha providencia judicial y que corresponden a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción.

 

Desconocimiento del precedente

 

20.- El precedente se ha definido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[23]. Dicha obligatoriedad atiende a razones de diversa índole que, como se verá, se complementan.

 

La primera razón corresponde a protección del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia y de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. En efecto, el desconocimiento de las sentencias anteriores que estudiaron casos equiparables al analizado comportaría una grave amenaza a los principios en comento.

 

El segundo argumento responde al reconocimiento del carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX (…), sino una práctica argumentativa racional”[24]. Esta consideración le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.

 

21.- La jurisprudencia constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como parámetro diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. El precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.

 

El precedente que emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema[25].

 

En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta que no tiene contenidos semánticos únicos. Por lo tanto, el Derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados. Esa posibilidad genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, existan órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.

 

22.- El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido. La sentencia C-816 de 2011[26] explicó que “la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del texto)

 

23.- Como consecuencia de la obligatoriedad del precedente la jurisprudencia constitucional fijó parámetros que permiten determinar si en un caso resulta aplicable. La sentencia T-292 de 2006[27] estableció los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

 

De no comprobarse la presencia de estos tres elementos no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituya precedente aplicable al caso concreto y, por ende, al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.

 

24.- Ahora bien, cuando los funcionarios judiciales encuentren cumplidos los tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor, siempre y cuando (i) hagan referencia al precedente que no van a aplicar y (ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa[28]. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces.

 

25.- De manera que sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidadde la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera los derechos  fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de justicia.

 

Defecto material o sustantivo

 

26.- De acuerdo con lo establecido por esta Corporación en la sentencia T-140 de 2012[29], reiterada por la T-007 de 2014[30], el defecto sustantivo tiene su fundamento en los límites al principio de autonomía e independencia judicial. En particular, el orden jurídico prestablecido y el respeto de los derechos fundamentales de las partes procesales.

 

27.- Este Tribunal se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la configuración del defecto sustantivo. En la sentencia SU-159 de 2002[31], la Corte estableció que este defecto se presenta cuando el juez se apoya en una norma que es evidentemente inaplicable a un caso concreto, por ejemplo, cuando: (i) ha sido derogada y en consecuencia, no produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional; (iii) es inconstitucional y no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; y (iv) la norma no está vigente o a pesar de estarlo y de ser constitucional, no se adecua a las circunstancias fácticas del caso.

 

Posteriormente, en la sentencia T-686 de 2007[32], esta Corporación afirmó que, aunado a las circunstancias referidas previamente, el defecto material como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se genera cuando: (i) la aplicación de una norma es irracional y desproporcionada en contra de los intereses de una de las partes del proceso; (ii) el juez desconoce lo resuelto en una sentencia con efectos erga omnes, de la jurisdicción constitucional o contenciosa en la interpretación de una norma, es decir que desconoce el precedente horizontal o vertical; o (iii) cuando la norma aplicable al caso no es tenida en cuenta por el fallador.

 

En el mismo sentido, en la sentencia SU-918 de 2013[33], la Corte concluyó que una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:

 

“(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador,

 

(ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente,

 

(iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.”

 

28.- En esta oportunidad, la Sala reitera las reglas jurisprudenciales en las que se establece que se configura un defecto sustantivo cuando: (i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; (ii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; (iii) el juez realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes; o (iv) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución.

Falta de motivación

 

29.- La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales por falta de motivación, conlleva el incumplimiento de los servidores judiciales de la obligación a su cargo de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones[34]. En efecto, el deber de justificar las decisiones judiciales garantiza la transparencia de las providencias y previene la arbitrariedad del juez.

 

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el defecto se configura cuando el sustento de la decisión es inexistente o claramente insuficiente y, en general, ha destacado que su determinación está asociada al caso concreto, ante la dificultad que comporta establecer en abstracto criterios para determinar una indebida motivación[35]. Por ejemplo, en la sentencia SU 489 de 2016[36] se precisó que:

 

“Solo podrá hablarse de ausencia de motivación cuando, en efecto, el juez omita explicar las razones de su decisión, de tal manera que para el ciudadano no resulte posible entender los fundamentos en que aquella se hubiere basado, situación que debe diferenciarse de la que se presenta cuando el juez cumple con su deber de informar los motivos o razones que respaldan su decisión, pero los sujetos procesales no los comparten, o no los aceptan, al punto de llegar a afirmar que la decisión carece de motivación.”

 

30.- Por otra parte, también se ha determinado que no corresponde al juez de tutela establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal.[37]

 

31.- En síntesis, la falta de motivación de las decisiones judiciales corresponde a la inobservancia del deber de los jueces de dar cuenta de los fundamentos de la decisión, los cuales constituyen una garantía para los administrados y materializan la imparcialidad de la decisión. El defecto se configura por la completa ausencia de justificación de la providencia judicial, el cual debe ser analizado por el juez en el caso concreto y su constatación no habilita al juez de tutela a indicar cómo debió efectuarse el análisis ni a sugerir el sentido de la decisión.

 

 

Defecto fáctico

 

32.- Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto[38]. Por ello, determinó que cuando se alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[39].

 

No obstante, tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada[40].

 

33.- La jurisprudencia constitucional estableció que el defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; (iii) no se valora en su integridad el material probatorio, y (iv) las pruebas carecen de aptitud o de legalidad, por su inconducencia, o porque fueron recaudadas de forma inapropiada, “caso último en el que deben ser consideradas como pruebas nulas de pleno derecho”[41].

 

Asimismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva[42] y otra negativa[43]. La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y, la segunda, cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna.

 

Con todo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que “para que la tutela resulte procedente ante un error fáctico, ‘[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto’”[44].

 

34.-. La cualificación del defecto fáctico implica que el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección del derecho al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica bajo examen.[45] De tal suerte que:

 

“no competente [sic] al juez constitucional remplazar al juzgador de instancia en la valoración de las pruebas desconociendo la autonomía e independencia de éste al igual que el principio del juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que resulta exhaustivo, en tanto, como lo señaló esta Corporación en sentencia T-055 de 1997, ‘tratándose del análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia”[46].

 

En efecto, la jurisprudencia ha destacado que el análisis del juez constitucional debe ser cuidadoso y no basta con establecer una lectura diferente de las pruebas, pues en la actividad probatoria está de por medio el principio de autonomía judicial. En ese sentido, la sentencia SU-489 de 2016[47] indicó que la determinación del defecto fáctico:

 

“(…) no puede resultar de una proyección automática, pues la valoración probatoria del juez natural es, al menos en principio, resultado de su apreciación libre y autónoma, aunque sin duda, no arbitraria, la que no puede, sin más, ser desplazada e invalidada, por un criterio simplemente diferente, dado por el juez de tutela. Así, si bien este defecto puede en realidad presentarse, y las personas o ciudadanos afectados deben ser protegidos ante tal eventualidad, el juez constitucional ha de ser extremadamente prudente y cauteloso, para no afectar con su decisión, ese legítimo espacio de autonomía del juez natural.”

 

35.- Adicionalmente, la parte actora tiene la carga de la prueba salvo excepciones, pues se trata de cuestionar “una decisión de un juez que ha estado sometida a todas las garantías constitucionales y legales existentes.”[48]

 

36.- En síntesis, el defecto fáctico se puede presentar: (i) por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) por la falta de valoración del acervo probatorio y (iii) por desconocimiento de las reglas de la sana crítica; le corresponde al accionante demostrarle al juez de tutela la forma en la que se produjo el yerro en cualquiera de las modalidades referidas y éste debe tener incidencia directa en la decisión.

 

La acción de reparación directa y la responsabilidad del Estado por los daños causados como consecuencia de excesos en los riesgos asumidos por los miembros de la Fuerza Pública

 

37.- La Carta Política de 1991, en contraste con las normas constitucionales y legales anteriores que no previeron de forma directa, la responsabilidad del Estado[49], consagró, en el artículo 90, el principio general de responsabilidad patrimonial de la administración pública bajo la siguiente fórmula:

 

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

 

Asimismo, la Constitución reconoció otros principios y derechos constitucionales que apoyan la idea de responsabilidad patrimonial del Estado, como son la primacía de los derechos inalienables de la persona[50], la búsqueda de la efectividad del principio de solidaridad[51] (art. 1º CP), la idea de igualdad frente a las cargas públicas (art. 13 C.P.), así como la obligación de proteger el patrimonio de los asociados y de reparar los daños causados por el actuar del ente público[52], en atención a los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución[53].

 

En concordancia con la cláusula de responsabilidad del Estado, el Legislador estableció el medio de control de reparación directa que, en el régimen vigente, está previsto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 de la siguiente forma:

 

“En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

 

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.”

 

Respecto al medio procesal referido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que constituye un mecanismo judicial de reparación integral de los daños causados por la acción u omisión del Estado, que desarrolla la cláusula general de responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Carta Política, el Preámbulo, en lo que respecta al valor de justicia, y los artículo 1º, 2º y 6º de la Constitución “en la medida que la víctima de un daño antijurídico se encuentra habilitada para demandar del Estado su reparación, cuando se configure la responsabilidad del mismo, es decir, al establecerse la conducta dañina de una agente del Estado, el daño y la relación causal entre éste y aquél.”[54]

 

38.- En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños que sufren los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado -Sección Tercera- ha considerado, en varios pronunciamientos, que esos daños no comprometen, en principio, la responsabilidad del Estado, debido a que se producen en ejercicio de las funciones que dichos sujetos asumen, las cuales implican riesgos superiores a los ordinarios. Al mismo tiempo ha indicado que los riesgos propios del servicio se cubren con el régimen prestacional de naturaleza especial previsto para aquéllos, particularmente con las indemnizaciones a forfait o prestablecidas en la ley.

 

En efecto, en la sentencia de 12 de mayo de 2016[55] en la que se estudió la acción de reparación directa formulada en contra de la Nación con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte de un agente de la Policía Nacional, que falleció en ejercicio de sus funciones y como consecuencia de una emboscada guerrillera, se reiteró la regla general de exclusión de responsabilidad del Estado que rige esos eventos y se indicó que conforme a la jurisprudencia reiterada de esa Corporación:

 

“(…) la reparación de esos daños resulta procedente, cuando estos se hubieren producido por falla del servicio o cuando el funcionario hubiere sido sometido a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros o incluso cuando el daño sufrido por la víctima hubiere sido causado con un arma de dotación oficial, dado que en este último evento se abriría paso el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo.”

 

Con base en esos fundamentos y analizadas las circunstancias del caso, se descartó la responsabilidad de la Nación, debido a que se comprobó que: (i) la muerte del agente se produjo mientras desarrollaba actividades del servicio; (ii) la misión se planeó previamente; (iii) el Ejército Nacional prestó apoyo oportuno y (iv) el agente contaba con la formación necesaria para afrontar ese tipo de situaciones.

 

En el mismo sentido, la sentencia de 13 de mayo de 2015[56] señaló que:

 

“(…) si bien es cierto que las personas que se vinculan a un cuerpo de seguridad del Estado asumen los riesgos propios del servicio, también es cierto que esa carga desaparece cuando se observa una conducta negligente e indiferente de la institución (Ejército, Policía, Fuerza Aérea o Armada Nacional, entre otros) que ponga en situación de indefensión a su personal; por tanto, bajo este supuesto se configuraría una falla en la prestación del servicio”

 

En el análisis de los hechos probados en esa oportunidad, relacionados con la muerte de un agente de la Policía Nacional en un atentado efectuado en contra la hermana de un ex Presidente de la República se concluyó que aquél fue sometido a un riesgo excesivo e innecesario debido a que (i) fungía como hombre de protección y, a la vez, conductor del vehículo, lo que le impidió desplegar una reacción defensiva para repeler el ataque que sufrió su protegida; (ii) el vehículo asignado no contaba con algún tipo de blindaje que constituyera una barrera frente al ataque; (iii) la institución no suministró el esquema de seguridad mínimo, compuesto por un vehículo, conductor y un escolta; (iv) se desconoció la obligación legal de garantizar la integridad de los ex Presidentes y sus familias, ya que la protegida contaba con un escolta, pese a las condiciones de seguridad y el secuestro reciente de uno de sus hermanos.

 

Tras valorar esos elementos el juez concluyó que el daño ocasionado por la muerte del agente, no devino del riesgo que voluntariamente asumió cuando ingresó a la Policía Nacional, sino que fue producto del estado de indefensión al que fue sometido, debido a que la Nación no adoptó las medidas de seguridad necesarias para salvaguardar la vida de la protegida y del agente.

 

En la sentencia de 12 de octubre de 2011[57] la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado describió algunos de los riesgos comunes para la integridad personal y vida de los miembros de la Fuerza Pública que comportan las actividades dirigidas al mantenimiento del orden público y la defensa de la soberanía nacional[58].

 

Reconocido el aumento de los peligros y su relación con dichas actividades el juez destacó que sólo los daños derivados de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo superior al que se somete al agente afectado dan lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado. En particular, adujo que dicho riesgo corresponde al de “mayor entidad que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”.

 

Con base en esas consideraciones se analizaron las circunstancias que rodearon la muerte de un guardián de prisiones, vinculado al INPEC, en el traslado de internos entre centros carcelarios y se advirtió la configuración de una falla en el servicio por omisiones de dicha entidad que provocaron que los riesgos propios del servicio que asumió voluntariamente el agente se incrementaran ostensiblemente. El exceso se produjo en esa oportunidad como consecuencia de: (i) la emisión de la orden de traslado sin garantizar la confidencialidad necesaria; (ii) el traslado de los internos por parte de seis guardias de vigilancia y seguridad, quienes no representaban un equipo completo para este tipo de operaciones; (iii) la insuficiencia del armamento, la munición y el personal de escolta necesario para enfrentar un posible ataque, y (iv) las condiciones inadecuadas del medio de transporte.

 

39.- De otra parte, se ha considerado como factor determinante en el análisis de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los miembros de la Fuerza Pública la forma de vinculación del agente y se ha diferenciado el régimen entre quienes prestan el servicio de forma voluntaria y los conscriptos, en la medida en que sólo los primeros asumen libremente los riesgos propios del servicio[59].

 

40.- En concordancia con el desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado y el consecuente derecho a la reparación integral de los daños causados también se ha distinguido la indemnización plena y la indemnización a forfait. Así, por ejemplo, en la sentencia de 20 de febrero de 2014[60] se resaltó que la última corresponde a una prestación que “pretende amparar a los miembros de los organismos de seguridad del Estado por los riesgos a los que se encuentran sometidos, en razón de su vinculación laboral” y se reiteró con apoyo en una sentencia previa que:

 

“Cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales -que en derecho francés se han denominado ‘indemnización a forfait’- su reconocimiento resulta compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley, mientras que la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y, por lo tanto, no se excluyen entre sí.”[61]

 

41.- En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado, con respecto a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los miembros de la fuerza pública que: (i) éstos se enfrentan a mayores riesgos de afectación de su vida e integridad personal; (ii) en la medida en que asumen esos riesgos voluntariamente su materialización, por regla general, no da lugar a la responsabilidad del Estado; (iii) en atención a los riesgos que asumen cuentan con un régimen prestacional diferente, superior al de los demás servidores del Estado; (iv) la responsabilidad del Estado por la afectación de la vida e integridad de dichos sujetos se produce por falla del servicio o por el sometimiento del agente a un riesgo superior a los ordinarios de la actividad.

 

Caso concreto

 

42.- Establecidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala contra la sentencia que el 1º de octubre de 2015 profirió el Tribunal Administrativo del Cauca, la Sala determinará, a continuación, la configuración de los defectos que el actor le atribuyó a dicha providencia judicial y que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, constituyen requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela.

 

43.- En primer lugar, el accionante indicó que la sentencia cuestionada desconoció el precedente sentado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual, a pesar de los riesgos propios del servicio, se configura una falla en el servicio que da lugar a la responsabilidad del Estado, cuando la negligencia o indiferencia de las instituciones ponen a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores a los que asumieron voluntariamente.

 

La Sala advierte que, contrario a lo señalado por el actor, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca reconoció el precedente descrito y con base en esa regla jurisprudencial emprendió el análisis del caso.

 

En efecto, en las consideraciones que sustentaron la decisión el Tribunal aludió al “Régimen de responsabilidad aplicable a los Miembros de la Fuerza Pública”[62], refirió las diferencias entre el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública que prestan el servicio obligatoria y voluntariamente, y resaltó frente a los últimos -con base en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 18 de febrero de 2010, 9 de junio de 2010 y 26 de julio de 2012- que la responsabilidad estatal en estos casos sólo surge como consecuencia de un hecho anormal que genere un riesgo superior y que no se entiende asumido voluntariamente por el agente cuando prestó el servicio.

 

De manera que el análisis del juzgador se construyó sobre la regla jurisprudencial que, según el accionante, fue desconocida y que contrastada con los elementos de prueba obrantes en el expediente lo llevó a concluir que no había lugar a declarar la responsabilidad del Estado debido a que, en su concepto, la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan fue consecuencia de la materialización de uno de los riesgos que asumió voluntariamente como miembro de la Policía Nacional y las circunstancias del caso no evidenciaban un exceso en el riesgo que, según el precedente, provocara la responsabilidad del Estado.

 

En ese sentido es importante destacar que el hecho de que no se acogieran las pretensiones del actor porque el juez valoró las circunstancias del caso de forma diferente al demandante no puede dar lugar a la configuración del defecto referido, pues el precedente fue observado por el Tribunal y la denegación de las pretensiones no deviene de una divergencia sobre la regla jurisprudencial aplicable sino sobre la calificación de las circunstancias acreditadas en el proceso. En efecto, para el demandante, los hechos que rodearon la muerte de su hijo evidencian un exceso en el riesgo que asumió como miembro de la Policía Nacional, mientras que para el juez accionado aquellos dan cuenta de los eventos ordinarios a los que se enfrentan quienes pertenecen a la Fuerza Pública.

 

En concordancia con lo expuesto, la Sala no encuentra que la sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca hubiere incurrido en el defecto de desconocimiento del precedente.

 

44.- En segundo lugar, el actor indicó que la providencia judicial contra la que formuló la acción de tutela adolece de defecto sustantivo porque analizó las circunstancias en las que se produjo la muerte del patrullero Armero Yampuezan de acuerdo con las disposiciones de la Resolución 911 de 1º de abril de 2009, que corresponde al Manual de Patrullaje Urbano de la Policía Nacional y que, en su concepto, era inaplicable.

 

El defecto descrito no se configura debido a que con independencia de la inaplicabilidad de la resolución referida, alegada por el accionante, la sentencia cuestionada no acogió esa disposición como un elemento normativo determinante para evaluar las actuaciones adelantadas el día en que se produjo el daño cuya reparación se reclama y en las referencias sobre las medidas de seguridad no hizo alusión a los contenidos de dicha resolución.

 

Lo anterior, resulta evidente si se considera la forma en la que el actor dedujo el defecto sustantivo, pues indicó que en la medida en que la sentencia cuestionada descartó la responsabilidad del Estado el juez acogió, de forma implícita, todos los argumentos de la entidad demandada. Esta consideración desconoce los fundamentos de la sentencia cuestionada y resulta inadmisible para cuestionar una providencia judicial.

 

Sobre el particular, es necesario reiterar que tal y como se indicó en las consideraciones generales de esta providencia y lo ha señalado, de forma reiterada, la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter restringido en atención a la autonomía judicial, razón por la que la procedencia de la acción está supeditada a la evidente configuración de un defecto con impacto en los derechos fundamentales del afectado. Por lo tanto, el defecto no puede derivarse de suposiciones con respecto a los fundamentos de la decisión.

 

En el presente caso, basta revisar la sentencia acusada para descartar que se sustentó en la resolución que, a juicio del actor, era inaplicable. Por el contrario, el Tribunal se concentró en establecer la finalidad del patrullaje que se adelantaba en el momento en el que se produjo el daño para determinar si éste se enmarcaba dentro de las actividades propias del servicio que presta la Policía Nacional, análisis en el que concluyó que aquél estaba destinado a atender una riña en un colegio y que esa actividad corresponde a los asuntos ordinarios de dicha institución. Asimismo el Tribunal al constatar que en el patrullaje se portaban armas de largo alcance adujo que el cumplimiento del Instructivo 092 de 5 de septiembre de 2006 referido por el demandante y que exigía un dispositivo de al menos 7 agentes no era determinante frente al daño, pues el número de policías que se desplazaran no habría podido contener el ataque sorpresivo con explosivos en el que falleció el agente Armero Yampuezan.

 

Al constatarse que la sentencia cuestionada no se fundó en la Resolución 911 de 1º de abril de 2009 que para el actor era impertinente, no se advierte el defecto sustantivo alegado. Esta conclusión, además releva a la Sala de pronunciarse sobre los argumentos relacionados con la inaplicabilidad de dicha disposición, pues, como se indicó, no fue considerada por el juez accionado como fundamento de su decisión.

 

45.- En tercer lugar, el accionante adujo que la sentencia acusada incurrió en defecto de falta de motivación, debido a que el juez accionado no respondió a los argumentos en los que sustentó la acción de reparación directa.

 

Como se indicó en el fundamento jurídico número 29 de esta sentencia el defecto referido no se configura por una divergencia con el análisis adelantado por el juez, que lo llevó a proferir la decisión cuestionada, pues es necesario que aquél omita exponer las razones de su decisión, de tal manera que para el ciudadano no resulte posible entender los fundamentos que la sustentan.

 

En concordancia con el alcance del defecto, la Sala corrobora que en la sentencia acusada el Tribunal identificó el fundamento normativo a partir del cual emprendió el análisis de los hechos que motivaron la acción, particularmente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado cuando los miembros de la fuerza pública son expuestos a riesgos superiores a los que asumieron voluntariamente en el ejercicio de sus actividades.

 

Establecido lo anterior, el juez determinó el daño antijurídico y tras referir los elementos de prueba obrantes en el expediente indicó que el fallecimiento del policía Armero Yampuezan tuvo lugar cuando se encontraba de patrullaje en el sector asignado para su actividad, es decir que se trató de la materialización de un riesgo propio del servicio.

 

Como sustento de las conclusiones, el juez transcribió el análisis que efectuó en un proceso diferente ocurrido con ocasión de los mismos hechos, en el que se estableció que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa, estaba destinado a atender el reporte de una riña generada en el colegio, que corresponde a la competencia ordinaria de la Policía Nacional. Asimismo señaló que la aparente decisión de sobrepasar el sector urbano sin autorización de los superiores no evidenciaba el desbordamiento de un riesgo ordinario de los miembros de la fuerza pública, debido a que no se demostró que el lugar del atentado se encontrara fuera del perímetro urbano, y que el acatamiento de las medidas de seguridad previstas en el Instructivo 092 de 5 de septiembre de 2006, particularmente el incremento del número de agentes en el patrullaje, no habría impedido que se concretara el daño.

 

En efecto, los fundamentos de la decisión cuestionada pueden resumirse así: (i) la muerte del agente Armero Yampuezan se produjo en el marco de una actividad ordinaria del servicio y, por ende, corresponde a uno de los riesgos que voluntariamente asumió cuando ingresó a la Policía Nacional; (ii) no se demostró la exposición a un riesgo superior que provocara la responsabilidad del Estado, y (iii) el aumento de los agentes de Policía en el patrullaje no tiene relevancia frente al daño, ya que no habría podido contener el ataque sorpresivo y con explosivos en el que falleció el agente.

 

Así las cosas, con independencia de que no se compartan por el accionante o por la Sala las consideraciones del Tribunal para desestimar las pretensiones de los demandantes, éstas dan cuenta de las razones de la decisión y, por ende, impiden tener por configurado el defecto de falta de motivación.

 

46.- Finalmente, el accionante adujo que la sentencia incurrió en defecto fáctico como consecuencia de: (i) la valoración de un elemento probatorio que no podría ser parte del proceso por no haber sido trasladado: la declaración rendida por el testigo Jimmy Prada en otro proceso; y (ii) la falta de valuación de las siguientes piezas probatorias (a) el informe policial rendido por el Comandante (E) de la Estación de Policía del Municipio de Balboa, (b) las anotaciones de la minuta de guardia y libro de población, (c) las declaraciones del testigo precitado que refutaban las circunstancias que refirió en el otro proceso, y (d) las declaraciones rendidas por los policías Jimmy Prada Bernal, Hernán Fernando Serna Muñoz y James Eduard Molano que, a su juicio, demostraban que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 buscaba aprehender un vehículo con estupefacientes, el incumplimiento de las medidas de seguridad y la distribución de turnos de patrullaje que desconocía los protocolos.

 

47.- Para el análisis del defecto fáctico es necesario considerar, de forma preliminar, la valoración efectuada por el juez accionado y las conclusiones a las que arribó. En primer lugar, el Tribunal destacó los siguientes elementos de prueba:

 

(i)            Las anotaciones del “libro de población de la Estación de Policía de Balboa” que describen el día, la hora, el lugar y el número de agentes que realizaban el patrullaje y que fueron atacados con explosivos.

(ii)           El libro de minuta de servicios en el que obraba la instrucción del Comandante de la Estación de la Policía de Balboa “no salir por fuera del perímetro urbano sin la autorización del comandante”.

(iii)          La minuta de Guardia en la que consta la hora en la que los agentes Lozano, Armero, Prada y Álvarez salieron a realizar el patrullaje y la descripción del ataque y los resultados.[63].

(iv)          El informe de novedad del Subintendente Molano Guerrero en el que describió los hechos relacionados con el ataque en el que falleció el patrullero Armero Yampuezan e indicó que los agentes “salieron a realizar su respectivo patrullaje y constatar la información del vehículo con estupefacientes”[64]

(v)           Los hechos descritos en el formato de inspección técnica al cadáver FPJ-10.

(vi)          El testimonio rendido por el patrullero Jimmy Prada Bernal que fue el único sobreviviente al ataque, quien indicó que el patrullaje de las horas de la tarde pretendía verificar la salida de los niños del colegio y “de misma forma corroborar información que estaban impulsando desde la base del distrito de El Bordo”[65]

 

Con base en esos elementos el juez determinó que el atentado del que fueron víctimas los cuatro agentes el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa se produjo “cuando se encontraban de patrullaje en el sector asignado para su actividad, situación que constituye un riesgo propio del servicio”[66]

 

Luego el Tribunal reconoció que, para los demandantes, el fundamento de la responsabilidad del Estado se derivaba de la siguiente circunstancia: “el señor intendente Efrey Álvarez, quien además fungía como Comandante de la Estación de Policía del sector, pese a conocer de la información de un vehículo sospechoso, el riesgo de ataques con explosivos decidió atender, sin las medidas de seguridad necesarias, la información suministrada”[67].

 

Determinado el sustento de la responsabilidad expuesto en la demanda, el juez adujo que respondería a éste con las consideraciones realizadas en otro proceso que analizó los mismos hechos y en las que se concluyó que el patrullaje realizado en las horas de la tarde en el municipio de Balboa “estaba destinado a atender el reporte de una riña gestada en el Colegio”[68]. En efecto, en las consideraciones transcritas se concluyó que el patrullaje pretendía atender una riña en el colegio y que en dicho proceso no se contaban con elementos de prueba para controvertir esa información.

 

De lo expuesto se advierte que la sentencia cuestionada llegó a dos conclusiones sobre aspectos relevantes para el trámite con valoraciones probatorias diferenciadas. El primero está relacionado con la actividad que se adelantaba cuando ocurrió el ataque, el cual determinó el Tribunal con la valoración de algunos elementos de prueba obrantes en el trámite promovido por el demandante con los que estableció que la muerte del agente Armero Yampuezan se produjo mientras realizaba patrullaje en el sector asignado para el efecto. El segundo, corresponde al propósito de dicha actividad, frente al que no se adelantó una evaluación de las pruebas recaudadas en el expediente sino que se estableció con base en el análisis efectuado en otro proceso.

 

48.- Establecida esa diferenciación en la fundamentación de la decisión judicial cuestionada, la Sala advierte que la forma en la que el Tribunal determinó la finalidad de la actividad adelantada por los 4 agentes de policía el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa en el marco de la cual fueron víctimas de un ataque con explosivos evidencia un defecto fáctico, por la omisión en la valoración de los elementos de prueba obrantes en el proceso sometido a su consideración con incidencia en la decisión.

 

La omisión se presentó en la determinación del objetivo del patrullaje, que constituye un aspecto relevante frente a la pretensión de la demanda, pues como lo reconoció el Tribunal, para el demandante, el propósito de la actividad obligaba a que se tomaran medidas de seguridad adicionales, relacionadas con la prevención de emboscadas y el uso de armamento de largo alcance.

 

En efecto, el juez accionado descartó un aspecto relevante para determinar la responsabilidad del Estado sin efectuar alguna evaluación de los elementos de prueba aportados al proceso en el que se profirió la sentencia, lo que provocó la vulneración del derecho al debido proceso del demandante Luis Alfredo Armero Cuchala.

 

El defecto resulta más evidente si se considera que en el proceso promovido por Luis Alfredo Armero Cuchala y otros contra la Nación obran los siguientes elementos de prueba que dan cuenta del motivo del patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012:

 

(i) El formato de inspección técnica a cadáver FPJ-10 en el que se dejó constancia del oficio emitido por el intendente Ángelo Andrés Burbano Ordoñez, Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Balboa, a través del que reportó la novedad al Jefe de la Seccional de Investigación Criminal.[69]

 

(ii) El informe de novedad rendido por James Molano Guerrero, en calidad de Comandante (e) de la Estación de Policía de Balboa al Comandante del Tercer Distrito de Policía de El Bordo.[70].

 

(iii) La anotación efectuada el 8 de marzo de 2012 a las 13:45 en el Libro de Minuta de Servicios de la Estación de Policía de Balboa[71].

 

(iv) La calificación informe administrativo prestacional por muerte núm. 007 de 2012 emitida por el Comandante del Departamento de Policía del Cauca[72].

 

(v) El testimonio rendido por el policía Hernán Fernando Serna Muñoz en la audiencia de pruebas adelantada el 12 de agosto de 2014[73].

 

(vi) El testimonio rendido por Jimmy Prada Bernal en la audiencia de pruebas adelantada el 12 de agosto de 2014[74].

 

(vii) El testimonio rendido por James Molano Guerrero en la audiencia de pruebas adelantada el 12 de agosto de 2014[75].

 

Corroborados en esta sede los elementos de prueba obrantes en el proceso de reparación directa promovido por Luis Alfredo Armero Cuchala, en los que se hace referencia al propósito de la actividad emprendida por los agentes de policía de la Estación de Policía de Balboa, Cauca, el 8 de marzo de 2012 y en el marco de la cual fueron víctimas de un ataque con explosivos, resulta evidente el defecto fáctico por la falta de valoración de esas pruebas.

 

El Tribunal Administrativo del Cauca, a pesar de contar con suficientes elementos de prueba, se limitó a transcribir las consideraciones de una sentencia proferida en otro proceso, las cuales no podían servir como fundamento para establecer el propósito del patrullaje, debido a que se construyeron principalmente a partir del testimonio que rindió el patrullero Jimmy Bernal en ese proceso que (i) no cumplió el trámite de ratificación previsto en el artículo 222 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento contencioso por disposición del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; (ii) no se decretó en la audiencia correspondiente, lo que impidió el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, y (iii) contraría las declaraciones del mismo testigo en la audiencia adelantada el 12 de agosto de 2014 ante el Juzgado 4º Administrativo de Popayán.

 

Asimismo es importante destacar que en las consideraciones transcritas en la sentencia cuestionada se indicó que en ese expediente no obraban más elementos de convicción que permitieran establecer la finalidad del patrullaje. En contraste, como se describió previamente, en el proceso promovido por el accionante el Tribunal contaba con diversas pruebas que le permitían establecer dicha circunstancia y, que por lo tanto, estaba en obligación de valorar. Por lo tanto, al comprobarse la omisión en la imperiosa actividad de evaluación de las pruebas resulta evidente el defecto fáctico de la sentencia.

 

49.- En cuanto alcance del defecto que se comprobó en esta sede, la Sala considera necesario reiterar la premisa general de autonomía de los jueces en la valoración de los elementos de prueba y con base en ésta precisar que el defecto fáctico de la sentencia de 1º de octubre de 2015 se deriva de la falta de valoración de los elementos de prueba obrantes en el proceso y que son relevantes para la determinación de uno de los fundamentos de la pretensión. Por ende, es necesario aclarar que: la Sala no cuestiona la conclusión ni sobre la finalidad del patrullaje ni sobre la inexistencia de una falla en el servicio que produciría la responsabilidad del Estado, pues estos asuntos deben establecerse por el juez ordinario; y que la censura constitucional se circunscribe a la omisión del Tribunal cuando dio por sentado ese aspecto sin una valoración, de acuerdo con los principios de la sana crítica, de las pruebas obrantes en el trámite.

 

En consecuencia, se revocarán los fallos de tutela que denegaron la solicitud de amparo elevada por Luis Alfredo Armero Cuchala, se concederá la protección de su derecho al debido proceso y se dejará sin efectos la sentencia cuestionada, para que la autoridad judicial accionada profiera una nueva decisión en la que valore los elementos de prueba obrantes en el proceso de acuerdo con las consideraciones expuestas previamente.

 

Cuestión final: la extensión de los efectos de la decisión

 

50.- En la acción de tutela incoada por Luis Alfredo Armero Cuchala, a través de apoderado, también solicitó “extender los efectos de la presente decisión a todos los demandantes.”[76]

 

Para resolver la solicitud referida, es necesario destacar que el artículo 86 de la Constitución Política[77] establece el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, a través de un proceso preferente y sumario, cuando estos resulten amenazados o vulnerados.

 

Igualmente, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 prevé que “toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá solicitar el amparo constitucional” por sí misma, por representante, o a través de un agente oficioso, cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

 

Con base en las normas referidas, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el ordenamiento jurídico colombiano otorga cuatro posibilidades para solicitar el amparo constitucional al juez de tutela: (i) el ejercicio directo de la acción por parte del afectado; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; y (iv) mediante agente oficioso. [78]

 

En cuanto a la solicitud de amparo formulada a través de apoderado se ha destacado la necesidad del poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, pues es necesario establecer la voluntad de la persona afectada de obtener la protección de sus derechos fundamentales.

 

En efecto, la observancia de las reglas sobre la formulación de la acción de tutela y la determinación de la legitimación por activa responden al reconocimiento de las personas como titulares de sus derechos y de su autonomía frente a la gestión y defensa de los mismos. En ese sentido, se ha indicado que “salvo las excepciones consagradas en la ley (art. 10 del dcto. 2591 de 1991), sólo le corresponde al propio interesado decidir si frente a lo que puede ser la violación de su derecho fundamental, quiere realizar o no los actos judiciales propios para que cese la vulneración.”[79]

 

51.- Por otra parte, en relación con los efectos del fallo de tutela, la jurisprudencia de la Corte ha admitido, de forma excepcional, la extensión de los efectos sobre personas que no elevaron la solicitud de amparo. Los efectos inter comunis se generan en:

 

“(…) eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado”[80]

 

52.- Con base en los fundamentos normativos y jurisprudenciales expuestos previamente, se denegará la solicitud elevada por el actor, pues la Sala reconoce la autonomía de los demandantes de la acción de reparación directa, quienes en calidad de titulares de sus derechos fundamentales y a pesar de estar representados por el mismo apoderado judicial que promovió la presente acción de tutela, decidieron no elevar la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales como consecuencia de alguna afectación derivada de la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015. En ese sentido, también es relevante destacar que, vinculados al trámite constitucional, no emitieron algún pronunciamiento[81].

 

De otra parte, hay que señalar que no es posible extender los efectos de la decisión en atención a (i) las exigencias particulares de la acción de tutela contra providencias judiciales, la cual es excepcional e implica un examen más riguroso de los elementos básicos de la tutela, (ii) el tipo de pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, principalmente de carácter económico, y (iii) la naturaleza de la acción, es decir subjetiva, individual, temporal y desistible[82].

 

Finalmente, en cuanto a los efectos inter comunis, cuya aplicación solicitó de forma expresa el apoderado del actor, tampoco se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, pues no se advierte que los derechos fundamentales de los otros demandantes de la acción de reparación directa resulten afectados como consecuencia de la protección del derecho al debido proceso de Luis Alfredo Armero Cuchala.

 

En síntesis, en el presente caso no concurre una situación excepcional que lleve a la Sala a desconocer la voluntad de los otros demandantes de la acción de reparación directa cuando se abstuvieron de formular la acción de tutela y extender los efectos de la sentencia, máxime cuando las pretensiones indemnizatorias formuladas en el marco de la acción de reparación directa son personales e individuales, lo que corroboran las divergencias en cuanto al monto de las pretensiones presentadas por cada una de los actores[83].

 

Conclusiones

 

53.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación concluye que:

 

54.- La sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en los defectos sustantivo, de falta de motivación y desconocimiento del precedente que le fueron atribuidos por el demandante.

 

55.- En contraste, la providencia judicial en comento incurrió en defecto fáctico por falta de valoración de los elementos de prueba obrantes en el trámite para determinar uno de los fundamentos principales de la acción de reparación directa formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala contra la Nación.

 

56.- A pesar de que la sentencia referida decidió la acción de reparación directa formulada por 10 demandantes[84], la solicitud de amparo sólo se elevó por uno de ellos, Luis Alfredo Armero Cuchala. En consecuencia, se concederá el amparo del derecho al debido proceso del accionante, ya que no concurren los presupuestos para extender los efectos del fallo de tutela a los otros actores del proceso de reparación.

 

57.- Por las anteriores razones, la Sala revocará los fallos de tutela que denegaron la solicitud de amparo, concederá la acción de tutela formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala, y ordenará a la autoridad judicial accionada que emita una nueva decisión en la que valore los elementos de prueba obrantes en el trámite, y con base en los mismos determine los aspectos relevantes en los que el demandante fundó su pretensión.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR las decisiones proferidas el 21 de abril de 2016, por la Sección Primera del Consejo de Estado, y el 3 de octubre de 2016, por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho al debido proceso del señor Luis Alfredo Armero Cuchala.

 

SEGUNDO.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 1º de octubre de 2015 únicamente en relación con el demandante Luis Alfredo Armero Cuchala, y ORDENAR a esta autoridad que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta los criterios establecidos en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

Con salvamento de voto por “únicamente”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (E)

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001 23 31 000 2007 01645 01 (43492)

AL CONFIGURARSE EL DOLO O CULPA GRAVE DEL FUNCIONARIO PROCEDE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN CONTRA DE ÉSTE.

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Condena

 

SÍNTESIS DEL CASO: La Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali, EMSIRVA, condenada a pagar una suma de dinero, instaura Acción de Repetición, contra el señor Sergio Castañeda Villamizar, quien fungía como Gerente General de la misma, por declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar, quien a pesar de estar en un cargo de libre nombramiento y remoción, regía sobre él, la Resolución 70 de 1998, en la cual la Comisión Seccional del Servicio Civil ordenaba que los empleados con la misma condición del señor Zúñiga, fueran trasladados a cargos de carrera administrativa de EMSIRVA y de no existir vacantes, continuarían en el cargo, ostentando los derechos de carrera administrativa.

 

COPIAS SIMPLES – Valor probatorio. Valoración probatoria / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES – Reiteración de sentencia de unificación / TÍTULO EJECUTIVO APORTADO EN COPIA SIMPLE – No ostenta valor probatorio

 

[L]a Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado (…) admitió la posibilidad de que el juez valore las copias simples que obren en los procesos. (…) en los procesos ejecutivos el título de recaudo que soporta la obligación debe obrar en original o en copia auténtica, dicha exigencia no opera para los procesos ordinarios, como el de repetición que ahora se decide, puesto que en éste lo que se pretende es acreditar la responsabilidad del servidor o ex servidor que obró con dolo o culpa grave. NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de dar valor probatorio a las copias simples, consultar sentencia de unificación de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2013, exp. 25022.

 

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA – Regulación normativa

 

[L]a Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTICULO 129

 

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Regulación normativa / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – No operó. Demanda presentada en tiempo

 

Para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al pago de la suma de dinero a cargo de la entidad demandante, la caducidad de la acción de repetición se regía por las disposiciones del artículo 136 (numeral 9) del C.C.A. [18 meses] (…) en este caso, Emsirva E.S.P., en cumplimiento de lo ordenado por el juez de lo contencioso administrativo en sentencias del 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión y del 28 de septiembre de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado pagó $487’043.629, el 22 de  julio de 2007, por concepto de salarios y primas legales y extralegales. (…) el pago de la obligación se cumplió el 22 de julio de 2007, el término de caducidad de la acción se prolongó hasta el 23 de julio de 2009; por lo tanto, como la demanda de repetición fue instaurada el 14 de diciembre de 2007 (…) no hay duda de que ésta fue presentada dentro del término que señalaba la ley.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTICULO 136.9

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Naturaleza jurídica / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Normatividad aplicable / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Contra los funcionarios y empleados de la Rama Judicial / ACCIÓN DE REPETICIÓN – – Obligación del Estado

 

[E]l Estado debe repetir contra los servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, ocasionen que aquél sea condenado patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. (…) sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al Estado, los funcionarios públicos son responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. La obligación del Estado de repetir contra sus agentes también fue establecida en la Ley 270 de 1996 (artículo 71) -en este caso contra los funcionarios y empleados de la Rama Judicial-, en cuanto dispuso que, “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel (sic) deberá repetir contra éste”.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTICULO 77 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 71 / LEY 678 DE 2001

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Regulación normativa / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Noción. Definición. Concepto / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Acción civil de carácter patrimonial / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Reiteración de la Jurisprudencia / ACCION DE REPETICION – Vigencia de la normatividad aplicable

 

[L]a acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial dirigida contra el servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (…) la jurisprudencia de esta Corporación  ha sido clara en señalar que, a fin de garantizar el derecho al debido proceso -artículo 29 de la C.P.-, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial a los actos y hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia -4 de agosto de 2001 , de modo que, si las actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad pública fueron anteriores a la expedición de la citada ley, las normas aplicables para dilucidar si el servidor público enjuiciado actuó con dolo o con culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado (…) , además de las funciones previstas en los reglamentos o manuales respectivos. En el presente caso, le asiste razón al demandado, quien alegó a lo largo del proceso que las presunciones de culpa grave previstas por el artículo 6 (numerales 1 y 3) de la Ley 678 de 2001 no son aplicables al sub examine, teniendo en cuenta que la citada ley entró a regir el 4 de agosto de 2001, mientras que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte, de Emsirva, E.S.P., fue expedido el 21 de marzo de 2001. NOTA DE RELATORIA: sobre la aplicación de la acción de repetición, consultar sentencias de la Sección Tercera del 31 de agosto de 2006, exp. 17482 y exp. 28448

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 63 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 83 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 124 / LEY 678 DE 2001 – ARTICULO 6.1 / LEY 678 DE 2001 – ARTICULO 6.3

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Requisitos. Elementos / ACREDITACION DEL PAGO  – Valoración probatoria / ACREDITACION DEL PAGO – Requisito de la acción de repetición

 

Para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) que haya una condena contra el Estado, una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, por daños imputables a la acción o a la omisión de alguna autoridad pública, ii) que la entidad obligada haya efectuado el pago a la víctima y iii) que se pruebe que el pago fue consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del servidor o ex servidor público demandado o de un particular mientras ejerció funciones públicas (…). Los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la entidad pública para que prospere la acción de repetición. (…) lo esencial es acreditar que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena, conciliación o transacción ha recibido lo adeudado, de modo que corresponde a la entidad interesada allegar el documento pertinente, suscrito por quien recibió el pago, en el que conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido (…) es claro que para acreditar el pago no basta con que la entidad demandante aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no consta la manifestación expresa del acreedor o beneficiario de haberlo recibido a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza –se insiste– acerca de la extinción de la obligación. NOTA DE RELATORIA: Con relación a la prueba de la realización de un pago, consultar sentencia del 11 de febrero de 2010, exp. 16458

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90 / DECRETO LEY 01 DE 1984 – ARTICULO 77

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Se prueba la calidad de agente del demandado / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Se prueba la culpa grave o dolo en la actuación del funcionario / NORMAS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – El desconocimiento no es causal de exoneración de la responsabilidad / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Se configura la responsabilidad del agente estatal demandado

 

[E]n aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas -actuación dolosa– o si, al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo o confió en poder evitarlo –actuación culposa-. No hay duda de que la conducta del señor Castañeda Villamizar fue gravemente culposa, porque no previó –a pesar de estar en posibilidad de hacerlo– los efectos nocivos de su actuación (…) si el acá demandado desconocía las normas de carrera administrativa y las situaciones administrativas y laborales del personal de la entidad a su cargo, lo cual, como es obvio, no sirve de excusa, lo lógico, antes de adoptar una decisión como la que afectó al señor Zúñiga Escobar, hubiera sido indagar con las dependencias competentes sobre la real situación del trabajador o buscar asesoría sobre el tema, pero no lo hizo, al menos no obra prueba alguna en el plenario que así lo indique, lo que denota negligencia y falta de previsión. La Sala considera configurada la responsabilidad personal del señor Sergio Castañeda Villamizar, conforme a lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, lo cual determina su obligación de indemnizar los perjuicios causados al Estado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la actuación dolosa o gravemente culposa, ver sentencia de la Sección tercera del 26 de febrero de 2009, exp. 30329

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 90

 

TASACION DE PERJUICIOS EN ACCIÓN DE REPETICIÓN – Procedencia. Actualización de renta

 

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica ($487’043.629), multiplicada por la cifra que arroje dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que Emsirva E.S.P. efectuó su pago. (…) Ra = R ($487’043.629) = índice final – diciembre  de2016 (133,39)/ índice inicial – julio de 2007 (92,02) = $706’006.842,77

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 76001 23 31 000 2007 01645 01 (43492)

Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI – EMSIRVA E.S.P.

Demandado: SERGIO CASTAÑEDA VILLAMIZAR

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 21 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

 

 

  1. ANTECEDENTES

 

1.1 La demanda de repetición

 

El 14 de diciembre de 2007, en ejercicio de la acción de repetición y mediante apoderado judicial, la Empresa de Servicios Públicos de Aseo de Cali, Emsirva, E.S.P. demandó a Sergio Castañeda Villamizar, quien para la época de los hechos fungió como Gerente General de dicha entidad, a fin de que restituyera $613’582.828, suma que, según dijo, debió pagar al señor Freddy Zúñiga Escobar, en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, confirmada mediante sentencia del 28 de septiembre de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

 

Sostuvo que, entre el 30 de julio de 1985 y el 21 de marzo de 2001, el señor Zúñiga Escobar laboró en Emsirva, E.S.P. y que, mediante Resolución 9643 del 20 de junio de 1996, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo inscribió en el escalafón de la carrera administrativa.

 

Afirmó que el acá demandado, mediante Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, declaró insubsistente el nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte, a pesar de que se encontraba inscrito en carrera administrativa.

 

Aseguró que el afectado con dicha medida demandó la citada resolución, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que fuera anulada y se condenara a Emsirva E.S.P. a reintegrarlo al cargo que ocupaba y al pago de todos los emolumentos dejados de percibir.

 

Indicó que, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que el señor Zúñiga Escobar fuera reintegrado al cargo que ocupaba o a otro de  igual o superior categoría y remuneración, además del pago de todos los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio, decisión que fue confirmada mediante sentencia del 28 de septiembre de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

 

Sostuvo que, según el juez de lo contencioso administrativo, el citado señor gozaba de las prerrogativas de carrera administrativa y, por tanto, la declaratoria de insubsistencia sólo podía producirse por calificación insatisfactoria del servicio, cosa que no ocurrió, pues aquél fue retirado por acto discrecional del nominador.

 

Manifestó que, en cumplimiento de lo dispuesto por el juez en mención, Emsirva E.S.P., mediante Resolución 166 del 16 de marzo de 2007, nombró al señor Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, con una asignación mensual de $5’438.100; además, la acá demandante fue condenada a pagar $613’582.828.

 

Dijo que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 6 (numerales 1 y 3) de la Ley 678 de 2001, el señor Sergio Castañeda Villamizar obró con culpa grave, al expedir la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, pues vulneró los artículos 125 de la C.P. y 37 de la Ley 443 de 1998, disposiciones según las cuales el retiro del servicio de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa se producía por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, bien por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, o bien por violación del régimen disciplinario, cosa que acá no ocurrió, pues aquél fue retirado del servicio como si se tratara de un servidor público de libre nombramiento y remoción (folios 129 a 146, cuaderno 1).

 

1.2 La contestación de la demanda

 

El 6 de febrero de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y dispuso que el auto admisorio fuera notificado al demandado y al Ministerio Público (folios 150 a 152, cuaderno 1).

 

El demandado sostuvo que el señor Freddy Zúñiga Escobar ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, podía ser removido del mismo en cualquier momento. Anotó que la Ley 678 de 2001 no era aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que ésta entro a regir el 4 de agosto de 2001, mientras que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del citado señor –Resolución 659- fue expedido el 21 de marzo de 2001.

 

Sostuvo que el gerente de una entidad de servicios públicos tiene como soporte varias unidades especializadas en determinados temas, las cuales, en el caso de la administración de personal, son las encargadas de velar y procurar “que los movimientos de personal sean ajustados a derecho”.

 

Dijo que, en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el señor Zúñiga Escobar, Emsirva E.S.P. jamás alegó que hubiera mala fe en el acto de declaración de insubsistencia, al punto que se abstuvo de llamar en garantía al señor Castañeda Villamizar. Agregó que la expedición del acto administrativo demandado no fue arbitraria ni caprichosa, sino que estuvo orientada por la necesidad de reestructurar la planta de personal de la entidad.

 

Anotó que en ninguno de los apartes de las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho que declararon la responsabilidad de Emsirva E.S.P., con ocasión de la declaratoria de insubsistencia en el nombramiento del citado señor, se mencionó que el acá demandado hubiera actuado con dolo o con culpa grave, lo cual, además, tampoco fue acreditado en este proceso de repetición (folios 165 a 173, cuaderno 1).

 

1.3 Alegatos de conclusión en primera instancia

 

Vencido el período probatorio, el 1 de septiembre de 2008 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 178, cuaderno 1).

 

1.3.1 La parte actora afirmó que, en cumplimiento de lo ordenando por el juez de lo contencioso administrativo, en sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, y por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Emsirva E.S.P. pagó $613’582.828, por cuanto se demostró que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Zúñiga Escobar fue ilegal, ya que vulneró el ordenamiento jurídico.

 

Señaló que, conforme a lo dispuesto por el artículo 6 de la C.P., los servidores públicos son responsables por infringir la constitución y la ley, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Manifestó que, según el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la constitución o a la ley, o por la inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, y que dicha conducta se presume en los siguientes eventos: i) por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, ii) por carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable y iii) por omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos, determinada por error inexcusable.

 

Sostuvo que el acá demandado, al expedir la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, obró con culpa grave, toda vez que dicho acto no se ciñó a los preceptos sustanciales y procedimentales establecidos para los empleados públicos de carrera administrativa, como era el caso del citado señor Zúñiga Escobar, razón por la cual el juez de lo contencioso administrativo la anuló por ilegal y condenó a Emsirva E.S.P. a reintegrarlo al cargo y a pagarle todos los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció por fuera del servicio (folios 179 a 188, cuaderno 1) .

 

1.3.2 El demandado alegó extemporáneamente (folios 189 y 190, cuaderno 1).

 

1.3.3 Por auto del 16 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo PSSAA11-8356 del 29 de julio de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, remitió el expediente a la Sala de Descongestión (reparto) del citado Tribunal (folio 236, cuaderno 1).

 

1.4 Sentencia de primera instancia

 

Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que no se demostraron en el proceso los presupuestos de hecho y de derecho alegados por la parte actora, máxime teniendo en cuenta que no obraban pruebas en el plenario que acreditaran la conducta dolosa o gravemente culposa del acá demandado.

 

Sostuvo que las decisiones del juez de lo contencioso administrativo que condenaron a  Emsirva E.S.P. a pagar una suma determinada de dinero, con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, fueron aportadas en copia simple, lo cual impedía valorarlas y, por ende, establecer los hechos imputados al demandado (folios 240 a 249, cuaderno principal).

 

1.5 Recurso de apelación

 

Dentro del término legal, Emsirva E.S.P. solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró que el señor Sergio Castañeda Villamizar obró con culpa grave, al expedir la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte, pues éste, al ostentar la calidad de empleado público inscrito en carrera administrativa, no podía ser retirado del servicio sino por unas causales expresas y taxativamente consagradas en la ley, lo cual no ocurrió, razón por la cual el juez de lo contencioso administrativo anuló dicho acto administrativo y condenó a esa entidad a pagar una indemnización.

 

Resaltó que no era necesario que la citada decisión judicial indicara expresamente que el acá demandado era el responsable de la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo y, por ende, de la condena impuesta contra Emsirva E.S.P., pues lo cierto es que quienes expiden actos administrativos deben responder por los daños que éstos lleguen a causar.

 

En el presente asunto, el juez de lo contencioso administrativo concluyó que el señor Zúñiga Escobar no podía ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia discrecional, como si tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues para entonces aquél gozaba de las prerrogativas que otorga la inscripción en carrera administrativa y, por consiguiente, la declaratoria de insubsistencia sólo podía producirse por calificación insatisfactoria del servicio, lo cual no ocurrió, de suerte que, en sentir del citado juez, Emsirva E.S.P. infringió la normatividad relativa a la carrera administrativa que amparaba al trabajador.

 

Aseguró que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 6 (numerales 1 y 3) de la Ley 678 de 2001, la actuación del señor Castañeda Villamizar era gravemente culposa, pues el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en el cargo del señor Zúñiga Escobar violó, manifiesta e inexcusablemente, los artículos 125 de la C.P. y 37 de la Ley 443 de 1998 –derogada por la Ley 909 de 2004-, en la medida en que tales preceptos disponían que el retiro del servicio de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa se producía “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, por calificación no satisfactoria del empleo (…) o por violación del régimen disciplinario”, cosa que no ocurrió (folios 251 a 260, cuaderno principal).

 

1.6 Alegatos en segunda instancia

 

1.6.1 El 21 de febrero de 2012, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante (folio 270, cuaderno principal) y, mediante auto del 4 de mayo de ese mismo año, el Consejo de Estado lo admitió (folios 275 y 276, cuaderno principal).

 

1.6.2 El 15 de junio de 2012 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (folio 278, cuaderno principal).

 

1.6.3 Emsirva E.S.P. reiteró lo dicho a lo largo del proceso y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto estaban demostrados en el plenario los elementos que configuran la acción de repetición en contra del señor Sergio Castañeda Villamizar (folios 280 a 290, cuaderno principal).

 

1.6.4 El Ministerio Público pidió que se revocara la sentencia impugnada y se accediera a las pretensiones de la parte actora, ya que se demostró en el plenario: i) la responsabilidad de Emsirva E.S.P., con ocasión del retiro injustificado del servicio del señor Freddy Zúñiga Escobar, ii) el pago que la acá demandante realizó al citado señor, en cumplimiento de las decisiones del juez de lo contencioso administrativo y iii) la actuación gravemente culposa del señor Castañeda Villamizar, por la expedición del acto administrativo de insubsistencia (folios 291 a 296, cuaderno principal).

 

 

II CONSIDERACIONES

 

2.1 Cuestión previa

 

Si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, se abstuvo de valorar las sentencias de primera y segunda instancia que declararon la responsabilidad de Emsirva E.S.P., con ocasión de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en el cargo del señor Freddy Zúñiga Escobar, por cuanto obraban en copia simple, lo cierto es que, contrario a lo manifestado por el juez a quo, la prueba documental que milita en el plenario, entre la que se encuentran las citadas providencias, obra en copia auténtica (folios 12 a 128, cuaderno 1).

 

Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2013 (expediente 25.022), admitió la posibilidad de que el juez valore las copias simples que obren en los procesos[1].

 

Es indispensable señalar que, si bien la sentencia de unificación de jurisprudencia acabada de citar sostuvo que en los procesos ejecutivos el título de recaudo que soporta la obligación debe obrar en original o en copia auténtica, dicha exigencia no opera para los procesos ordinarios, como el de repetición que ahora se decide, puesto que en éste lo que se pretende es acreditar la responsabilidad del servidor o ex servidor que obró con dolo o culpa grave[2].

 

Así, la prueba documental que milita en el expediente será valorada por la Sala.

 

 

2.2 Competencia de la Sala

 

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.[3], la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión.

 

2.3 Oportunidad de la acción

 

Para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al pago de la suma de dinero a cargo de la entidad demandante, la caducidad de la acción de repetición se regía por las disposiciones del artículo 136 (numeral 9) del C.C.A., que dice:

 

“9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad” (se subraya).

 

El texto subrayado fue declarado exequible condicionalmente, mediante sentencia C – 832 de 2001, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., que empiezan a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

 

Bajo el supuesto normativo anterior, se tiene que, en este caso, Emsirva E.S.P., en cumplimiento de lo ordenado por el juez de lo contencioso administrativo en sentencias del 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión y del 28 de septiembre de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado pagó $487’043.629, el 22 de  julio de 2007, por concepto de salarios y primas legales y extralegales[4].

 

Así, dado que el pago de la obligación se cumplió el 22 de julio de 2007, el término de caducidad de la acción se prolongó hasta el 23 de julio de 2009; por lo tanto, como la demanda de repetición fue instaurada el 14 de diciembre de 2007 (folios 129 a 146, cuaderno 1), no hay duda de que ésta fue presentada dentro del término que señalaba la ley.

 

2.4 Naturaleza de la acción de repetición y normatividad aplicable

 

Según el artículo 90 (inciso segundo) de la Constitución Política, el Estado debe repetir contra los servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, ocasionen que aquél sea condenado patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En igual sentido, el artículo 77 del C.A.A. dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al Estado, los funcionarios públicos son responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

 

Al respecto, vale la pena recordar que el Estado, a efectos de cumplir con sus fines y propósitos, desarrolla sus actividades a través de órganos o de personas que son sus agentes, servidores o autoridades públicas, cuyos actos en relación con el servicio resultan imputables directamente a aquél. Por eso, el artículo 78 del C.C.A., declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000[5], dispuso que el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico causado por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos y que, de llegar a prosperar la demanda “contra la entidad o contra ambos y (sic) se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad”, caso en el cual ésta “repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

La obligación del Estado de repetir contra sus agentes también fue establecida en la Ley 270 de 1996 (artículo 71) -en este caso contra los funcionarios y empleados de la Rama Judicial-, en cuanto dispuso que, “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel (sic) deberá repetir contra éste”.

 

El inciso segundo del citado artículo 90 de la C.P. fue desarrollado por la Ley 678 de 2001, que definió la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial dirigida contra el servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

 

La ley en mención reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. En cuanto a los primeros, se destacan los aspectos generales de la acción (objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades), al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, así como el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias respecto de la carga de la prueba. En cuanto a los segundos, fueron regulados aspectos relativos a la jurisdicción y la competencia, la legitimación, el desistimiento, el procedimiento, la caducidad, la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, la cuantificación de la condena y la determinación de su ejecución, al igual que lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

 

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación[6] ha sido clara en señalar que, a fin de garantizar el derecho al debido proceso -artículo 29 de la C.P.-, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial a los actos y hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia -4 de agosto de 2001[7], de modo que, si las actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad pública fueron anteriores a la expedición de la citada ley, las normas aplicables para dilucidar si el servidor público enjuiciado actuó con dolo o con culpa grave serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado (artículos 63 del C.C., 6, 83, 90, 121, 122 y 124 de la Constitución Política)[8], además de las funciones previstas en los reglamentos o manuales respectivos.

En el presente caso, le asiste razón al demandado, quien alegó a lo largo del proceso que las presunciones de culpa grave previstas por el artículo 6 (numerales 1 y 3) de la Ley 678 de 2001 no son aplicables al sub examine, teniendo en cuenta que la citada ley entró a regir el 4 de agosto de 2001, mientras que el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte, de Emsirva, E.S.P., fue expedido el 21 de marzo de 2001.

 

Dicho lo anterior, la Sala, con fundamento en las pruebas que militan en el plenario, la normatividad aplicable al asunto sub examine y la jurisprudencia traída a colación, establecerá si el señor Sergio Castañeda Villamizar es responsable de los hechos que se le imputan y si, por lo mismo, debe reembolsar las sumas de dinero que Emsirva E.S.P. dijo haber pagado al señor Freddy Zúñiga Escobar, en cumplimiento de las sentencias del 11 de noviembre de 2004 y del 28 de septiembre de 2006, proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión y por la Sección Segunda, Sección A, del Consejo de Estado.

 

2.4 Caso concreto

 

Según la parte actora, el señor Sergio Castañeda Villamizar, quien para la época de los hechos fungía como Gerente General de Emsirva, E.S.P., obró con culpa grave al expedir la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio de la Zona Norte de dicha entidad, pues el citado acto administrativo fue anulado por el juez de lo contencioso administrativo, por contrariar el ordenamiento legal, lo que originó que la acá actora pagara $613’582.828[9], pues el retiro del servicio del citado señor se produjo por un acto discrecional del nominador, cuando lo cierto es que aquél, al tener la calidad de empleado público y encontrarse inscrito en el escalafón de carrera administrativa, no podía ser retirado sino por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo o por violación del régimen disciplinario, nada de lo cual  ocurrió.

 

Para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) que haya una condena contra el Estado, una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, por daños imputables a la acción o a la omisión de alguna autoridad pública, ii) que la entidad obligada haya efectuado el pago a la víctima y iii) que se pruebe que el pago fue consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo del servidor o ex servidor público demandado o de un particular mientras ejerció funciones públicas (artículos 90 de la C.P. y 77 del C.C.A). Los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la entidad pública para que prospere la acción de repetición.

 

Está demostrado en el plenario que, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, confirmada mediante sentencia del 28 de septiembre de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Emsirva E.S.P. fue declarada responsable por el retiro del servicio del señor Freddy Zúñiga Escobar y, a título de restablecimiento, fue condenada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como al pago de todos los emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció por fuera del servicio (folios 62 a 79, 81 a 92, cuaderno 1).

 

Está acreditado, igualmente, que en cumplimiento de lo ordenado por el  juez de lo contencioso administrativo Emsirva, E.S.P., mediante Resolución 166 del 16 de marzo de 2007, nombró al señor Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte (folio 93, cuaderno 1) y que, mediante Resoluciones 328 y 424 del 13 de junio y del 18 de julio de 2007, la acá demandante ordenó pagar, respectivamente, $77’808.095 al Fondo de Pensiones Porvenir, al que se encontraba afiliado el citado señor, “por concepto de aportes a pensión”, causados desde el 22 de marzo de 2001 y hasta el 19 de marzo de 2007 (folios 111 y 112, cuaderno 1), y $487’043.629 a favor de Luz Regina Jiménez Pimentel, apoderada judicial del señor Zúñiga Escobar, “por concepto de salarios, aumentos salariales, primas legales y extralegales y demás prestaciones sociales legales y extralegales y demás emolumentos pertinentes (sic) mas (sic) la indexación” (folios 94 a 96, cuaderno 1).

 

No obstante, se encuentra acreditado únicamente el pago de $487’043.629, pues consta en el plenario que la señora Jiménez Pimentel, apoderada judicial del señor Zúñiga Escobar, recibió dicha suma de dinero, mediante cheque 222341, del Banco de Occidente, girado por Emsirva E.S.P. el 22 de julio de 2007 (folio 97, cuaderno 1).

 

Ahora, si bien obran en el plenario copias de la Resolución 328 del 13 de junio de 2007, por la cual la acá demandante ordenó pagar $77’808.095 al Fondo de Pensiones Porvenir (folios 111 y 112, cuaderno 1), del respectivo registro presupuestal (folio 114, cuaderno 1) y del cheque 222042, del Banco de Occidente, por la suma anotada, al igual que una certificación según la cual Emsirva E.S.P. pagó ese valor al citado Fondo (folio 118, cuaderno 1), no está acreditado que éste hubiera recibido dicha suma a entera satisfacción.

 

Al respecto, esta Corporación, en sentencia del 26 de noviembre de 2006 (expediente 25.749), señaló:

 

“La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación (…)” (se resalta).

 

Así, lo esencial es acreditar que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena, conciliación o transacción ha recibido lo adeudado, de modo que corresponde a la entidad interesada allegar el documento pertinente, suscrito por quien recibió el pago, en el que conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido, aspecto sobre el cual la jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido:

 

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria (sic) y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago[10], y (sic) en derecho comercial, el recibo[11], documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha[12][13].

 

En igual sentido, en sentencia del 11 de febrero de 2010 (expediente 16.458), esta Corporación dijo:

 

“(…) Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, (sic) debe probar plenamente que así fue (art. 1626 y 1757, C.C.), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

 

“En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas” (se subraya).

 

Conforme a lo anterior, es claro que para acreditar el pago no basta con que la entidad demandante aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no consta la manifestación expresa del acreedor o beneficiario de haberlo recibido a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza –se insiste– acerca de la extinción de la obligación.

 

Pues bien, acreditados la condena impuesta por el juez de lo contencioso administrativo contra Emsirva, E.S.P., con ocasión de la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia del nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio de la Zona Norte y el pago de $487’043.629 que dicha entidad debió realizar, en cumplimiento de lo dispuesto por el citado juez, queda por establecer si el señor Sergio Castañeda Villamizar obró con culpa grave, al expedir la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001 en su condición de Gerente General[14], como lo asegura la acá demandante.

 

Sobre el particular, está acreditado que, mediante Resolución 9643 del 20 de junio de 1996, la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribió al señor Freddy Zúñiga Escobar en el escalafón de la carrera administrativa, para ocupar el cargo de Jefe de Operaciones, código 20704, en el establecimiento público denominado “Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali, EMSIRVA” (folio 119, cuaderno 1).

 

Por Acuerdo 8 del 9 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Cali, en cumplimiento de lo previsto por la Ley 142 de 1994, dispuso que Emsirva se transformara en una “Empresa Industrial y Comercial del Municipio Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, E.S.P.”, con el objeto de prestar el servicio público de aseo (folios 12 a 32, cuaderno 1).

 

En Resolución 3 del 1 de enero de 1997, la Junta Directiva de Emsirva, E.S.P. creó la planta de cargos de la nueva empresa y, mediante Resolución 8 del 2 de enero de ese mismo año, el Gerente General de dicha entidad incorporó, sin solución de continuidad, a la planta de cargos de empleos públicos y trabajadores oficiales de Emsirva E.S.P., al personal que venía laborando en la antigua empresa, entre ellos al señor Freddy Zúñiga Escobar, quien fue nombrado Director de Servicio de la Zona Norte (folios 122 a 125, cuaderno 1).

 

De conformidad con los artículos 26 del Acuerdo 8 del 9 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Cali y 33 de la Resolución 1 de 1997, expedida por la Junta Directiva, “Por la cual se dictan los estatutos de la Empresa de Servicios Públicos de Aseo, Emsirva, E.S.P.”, el cargo de “Director de Servicio” fue clasificado como empleo público (folios 25 y 45, cuaderno 1).

 

El 12 de junio de 1997, la Jefe de Unidad de Talento Humano de Emsirva, E.S.P. solicitó a la Comisión Seccional del Servicio Civil del Valle del Cauca la actualización de la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa de los funcionarios que fueron incorporados como empleados públicos a la nueva planta de personal, sin solución de continuidad, entre ellos, el señor Freddy Zúñiga Escobar, Director de Servicio de la Zona Norte, ya que “la Empresa reconoce y respeta el derecho a la carrera administrativa de los empleados relacionados”  (folio 126, cuaderno 1).

 

Mediante Resolución 70 del 22 de julio de 1998, la citada Comisión Seccional negó la actualización del cargo del señor Zúñiga Escobar, en el registro público de la carrera administrativa, por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción; sin embargo, anotó que (se transcribe textualmente):

 

“Los empleados de Carrera cuyos cargos sean declarados de Libre Nombramiento y Remoción deberán ser trasladados a empleos de Carrera, con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que desempeñan, si existieren vacantes en las plantas de personal; en caso contrario continuarán desempeñando el mismo cargo y observarán los derechos de Carrera mientras permanezcan en él, en los términos del artículo 5 de la Ley 27 de 1992” (se subraya) (folio 128, cuaderno 1).

 

Mediante Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, el Gerente General de Emsirva, E.S.P., declaró insubsistente el nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte (folio 60, cuaderno 1), decisión que fue notificada personalmente al afectado ese mismo día (folio 61, cuaderno 1).

 

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Zúñiga Escobar demandó la citada resolución y, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sala de Descongestión, la anuló por contrariar el ordenamiento legal, pues, a su juicio, el citado señor, al tener la calidad de empleado público y encontrarse inscrito en el escalafón de carrera administrativa, no podía ser retirado del servicio sino por calificación no satisfactoria en el desempeño laboral, lo cual no ocurrió, de suerte que, según dijo, el acto acusado se encontraba viciado de nulidad.

 

Anotó el Tribunal que, con ocasión de la transformación jurídica de Emsirva de establecimiento público a empresa industrial y comercial del municipio,  prestadora de servicios públicos domiciliarios, sus empleados se convirtieron, por regla general, en trabajadores oficiales y, por excepción, en empleados públicos, como los enunciados en la Resolución 3 del 1 de enero de 1997, expedida por la Junta Directiva de dicha entidad, entre ellos el cargo de “Director de Servicio” al que fue incorporado el señor Zúñiga Escobar, mediante Resolución 8 del 2 de enero de 1997.

 

Dijo el Tribunal que los empleados públicos, como era el caso del señor Zúñiga Escobar, continuaron en la empresa con el mismo vínculo laboral, sin solución de continuidad, “puesto que no hubo cesación definitiva de funciones, por lo que se considera que conserva sus derechos hasta tanto permanezca en el empleo, y por esta razón, para poder ser declarado insubsistente era necesario motivar el acto (…), calificando al empleado, respetando los derechos de carrera adquiridos antes de la transformación de la entidad y los cuales conservaría mientras permaneciera en el empleo”; adicionalmente, el Tribunal dijo que (se transcribe textualmente):

 

“…el actor en el momento de la transformación de la entidad no fue retirado del servicio, ni declarado insubsistente por supresión del cargo, simplemente fue incorporado, de manera que se entiende la buena fe del servidor público quien continuó con el mismo vinculo en la creencia de que continuaría con sus derechos de carrera previamente adquiridos y de esta manera se lo dio a entender la entidad demandada, cuando solicito su actualización en el escalafón de la carrera administrativa a la Comisión del Servicio Civil, manifestando que la entidad reconoce y respeta los derechos de carrera del actor por lo que su incorporación a la nueva planta se hizo en cargos equivalentes al que desempeñaba y con funciones similares, sin perjuicio de que en el evento que se produzca el retiro del funcionario, quien ocupe dicha vacante queda sujeto al régimen del empleado publico de libre nombramiento y remoción” (folio 73, cuaderno 1).

 

La sentencia anterior fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2006, al considerar que:

 

“…el demandante tenía una garantía de permanecer en el empleo y a ser retirado sólo en la forma establecida en las normas vigentes para este tipo de servidores; (sic) no mediante declaratoria de insubsistencia discrecional por parte del nominador como si tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción.

 

“Ahora bien, el cambio de naturaleza de los empleos de la entidad, (sic) no puede modificar la especial situación del demandante, pues es claro que su derecho como empleado escalafonado se había consolidado con anterioridad a tal circunstancia.

 

“Así las cosas, la entidad accionada infringió la normatividad relativa a la carrera administrativa que amparaba al actor (…)” (folio 91, cuaderno 1).

 

De conformidad con el material probatorio acabado de referir, es claro que el señor Freddy Zúñiga Escobar, para la época en que su nombramiento fue declarado insubsistente por el Gerente General de Emsirva E.S.P., se encontraba escalafonado en carrera administrativa y, por tanto, al tenor de lo dispuesto por los artículos 125 de la Constitución Política[15] y 37 de la Ley 443 de 1998[16], “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” aplicables al sub examine, no podía ser removido del servicio sino por calificación insatisfactoria en la evaluación del desempeño del empleo, o por violación del régimen disciplinario, pero la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo obedeció a un acto discrecional del nominador, circunstancia que, a juicio del juez de lo contencioso administrativo, infringió la normatividad que amparaba al trabajador.

 

Por las razones acabadas de anotar, Emsirva, E.S.P. solicitó que el acá demandado fuera condenado a restituir la suma de dinero que pagó al señor Freddy Zúñiga Escobar, en cumplimiento de lo ordenado por el juez de lo contencioso administrativo, quien, como se vio, anuló la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001 que aquél expidió en su condición de Gerente General de dicha entidad, por vulnerar el ordenamiento legal, lo que, a juicio de la actora, evidenciaba un comportamiento gravemente culposo del accionado.

 

El señor Castañeda Villamizar se defendió de las imputaciones formuladas en su contra y dijo que, dado que el trabajador ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser removido del mismo en cualquier momento, máxime teniendo en cuenta la transformación jurídica que sufrió la empresa y las necesidades del servicio.

 

Para la Sala no son de recibo las exculpaciones del demandado, pues, si bien Emsirva E.S.P. fue transformada en empresa industrial y comercial del municipio, el señor Freddy Zúñiga Escobar no fue retirado del servicio y menos aún fue suprimido el cargo que él ocupaba, sino que fue incorporado a la nueva planta en un cargo equivalente al que desempeñaba y con funciones similares, de modo que no perdió sus derechos de carrera. Tan consiente de esta situación era la acá demandante que solicitó a la Comisión Seccional del Servicio Civil del Valle del Cauca la actualización del cargo del señor Zúñiga Escobar en el escalafón de carrera administrativa, como lo indica el oficio del 12 de junio de 1997 dirigido a dicha comisión, al señalar (se transcribe textualmente):

 

“(…) manifestamos a ustedes, que la Empresa reconoce y respeta el derecho a la carrera administrativa de los empleados relacionados; por cuanto su incorporación a la nueva planta se hizo en cargos equivalentes a los que desempeñaban y con funciones similares, sin perjuicio de que en el evento de que se produzca el retiro de dichos funcionarios quien ocupe la vacante queda sujeto al régimen del empleado público de libre nombramiento y remoción (…)” (folio 126, cuaderno 1).

 

Ahora, si bien la Comisión, mediante Resolución 70 del 22 de julio de 1998, negó la actualización del cargo del señor Zúñiga Escobar en el registro público de carrera administrativa, por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, destacó que los empleados de carrera que sean declarados de libre nombramiento y remoción “deberán ser trasladados a empleos de Carrera (sic)”, con funciones similares y remuneración igual al cargo que desempeñan, si existieren vacantes en la planta de personal, pues, en caso contrario, continuarán desempeñando el mismo cargo y “conservarán los derechos de Carrera (sic)mientras permanezcan en él” (se resalta) (folio 128, cuaderno 1).

 

En el caso particular, el señor Zúñiga Escobar ocupaba un cargo de carrera y, en virtud de la transformación de Emsirva, se convirtió en un empleado de libre nombramiento y remoción, pero conservó sus derechos de carrera, pues, como se dijo atrás, él no fue retirado del servicio y menos aún fue suprimido el cargo que ocupaba, sino que fue incorporado a la nueva planta de personal, al punto que, como lo sostuvo la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de septiembre de 2006 atrás citada, el cambio de naturaleza de los empleos de la entidad no podía modificar su especial situación, toda vez que “su derecho como empleado escalafonado se había consolidado con anterioridad a tal circunstancia”.

 

Es obvio, entonces, que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte, no podía darse mediante acto discrecional del nominador, como ocurrió en este caso, sino mediante calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo o por violación del régimen disciplinario, ya que así lo indicaba inequívocamente el ordenamiento legal, el cual, según el juez de lo contencioso administrativo, fue trasgredido con la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001.

 

La Sala ha explicado que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas -actuación dolosa– o si, al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo o confió en poder evitarlo –actuación culposa-[17].

 

La Sala advierte que la actuación del señor Sergio Castañeda Villamizar configuró un desconocimiento de las normas relativas a la carrera administrativa que amparaban al trabajador y una falta total de previsión frente a los efectos nocivos que dicha circunstancia podría desencadenar, como en efecto ocurrió, pues el juez de lo contencioso administrativo anuló la citada Resolución 669 de 2001, por considerarla ilegal y condenó a Emsirva E.S.P. a pagar una indemnización al afectado.

 

No hay duda de que la conducta del señor Castañeda Villamizar fue gravemente culposa, porque no previó –a pesar de estar en posibilidad de hacerlo– los efectos nocivos de su actuación, pues sólo con haber revisado la Resolución 70 del 22 de julio de 1998, expedida por la Comisión Seccional del Servicio Civil del Valle del Cauca, la cual, como es obvio, debía reposar en los archivos de la entidad, ya que fue expedida en respuesta a una solicitud de la Jefe de Talento Humano de Emsirva E.S.P. y, además, fue aportada al plenario por la acá demandante, lo que demuestra que ésta la tenía en su poder, se hubiera percatado de que, a pesar de la transformación jurídica de la empresa, el señor Zúñiga Escobar conservaba sus derechos de carrera administrativa y, por tanto, no podía ser retirado del servicio mediante acto discrecional del nominador, sino mediante acto motivado, por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por violación del régimen disciplinario, pues así lo dispuso el legislador.

 

Es importante destacar que, de conformidad con el artículo 15 (literal j) del Acuerdo 8 del 9 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Cali, a través del cual Emsirva se transformó en una empresa industrial y comercial del municipio prestadora de servicios públicos domiciliarios, E.S.P., el Gerente General de la entidad tenía como funciones, entre otras, la de “Nombrar y remover a los empleados públicos y contratar los trabajadores oficiales, y resolver las situaciones administrativas y laborales de ambos, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia” (se resalta) (página 21, cuaderno 1).  A su turno, el artículo 24 (numeral 15) de la Resolución 1 del 1 de enero de 1997, “Por la cual se dictan los estatutos de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali, Emsirva, E.S.P.”, dispone que el Gerente General debe “Ejercer la autoridad nominadora, nombrar, contratar y remover, según el caso y de conformidad con la ley, a todo el personal de la empresa según la planta y aprobados por la Junta Directiva (sic) y resolver las situaciones administrativas y laborales de ambos, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia” (se resalta) (folio 42, cuaderno 1).

 

Ahora, si el acá demandado desconocía las normas de carrera administrativa y las situaciones administrativas y laborales del personal de la entidad a su cargo, lo cual, como es obvio, no sirve de excusa, lo lógico, antes de adoptar una decisión como la que afectó al señor Zúñiga Escobar, hubiera sido indagar con las dependencias competentes sobre la real situación del trabajador o buscar asesoría sobre el tema, pero no lo hizo, al menos no obra prueba alguna en el plenario que así lo indique, lo que denota negligencia y falta de previsión.

 

Además, no obra prueba alguna en el expediente que acredite que en la elaboración del acto administrativo de insubsistencia participó un funcionario distinto del Gerente General o que dicho acto se hubiere expedido con el visto bueno del jefe de personal o del jefe de talento humano de Emsirva, E.S.P., o que éstos hubieran inducido en error al acá demandado.

 

Es de suponer que quienes ejercen cargos de dirección o manejo cuentan con los conocimientos suficientes y la experiencia necesaria para el cumplimiento de sus funciones (experiencia que debe llevarlos al menos a consultar lo que no sepan o respecto de lo cual tengan duda), de suerte que, en los términos de los artículos 6[18] y 121[19] de la C. P., las omisiones de aquéllos en el cumplimiento de sus deberes los torna responsables de los daños que sus actos llegaren a causar.

 

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala considera configurada la responsabilidad personal del señor Sergio Castañeda Villamizar, conforme a lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, lo cual determina su obligación de indemnizar los perjuicios causados al Estado.

 

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada.

 

III. INDEMNIZACIÓN DE PERJUCIOS

 

Se encuentra acreditado que la acá demandante, en cumplimiento de lo dispuesto por el juez de lo contencioso administrativo, pagó $487’043.629 (folio 97, cuaderno 1), suma por la cual debe responder el demandado, en valor presente.

 

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica ($487’043.629), multiplicada por la cifra que arroje dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que Emsirva E.S.P. efectuó su pago.

 

 

índice final – diciembre /2016 (133,39)

Ra = R ($487’043.629) ——————————————————— = $706’006.842,77

índice inicial – julio /2007 (92,02)

 

 

3.1 Condena en costas

 

Teniendo en cuenta que no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 21 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión y, en su lugar, se dispone:

 

  1. a) DECLÁRASE responsable al señor Sergio Castañeda Villamizar, por haber obrado con culpa grave al expedir la Resolución 669 del 21 de marzo de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Freddy Zúñiga Escobar en el cargo de Director de Servicio, Zona Norte, de Emsirva, E.S.P.

 

  1. b) CONDÉNASE al señor Sergio Castañeda Villamizar a pagar a Emsirva, E.S.P., setecientos seis millones seis mil ochocientos cuarenta y dos pesos con setenta y siete centavos ($706’006.842,77).

 

  1. c) ABSTIÉNESE de condenar en costas.

 

  1. d) En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN               

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

 

[1] El Ponente deja constancia de que no comparte, pero acata esa decisión.

[2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015 (expediente 35.758).

[3] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo (sic) conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”.

[4] Es importante aclarar que, si bien en la demanda se dijo que Emsirva E.S.P. fue condenada a pagar $613’582.828, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Freddy Zúñiga Escobar, en el plenario se encuentra acreditado que dicha entidad pagó $487’043.629.

 

[5] M.P: Antonio Barrera Carbonell.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006 (expedientes 17.482 y 28.448).

[7] Diario Oficial 44.509 del 4 de agosto de 2001.

 

[8] “Artículo 63 del C.C. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

 

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

 

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

 

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

 

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

 

“Artículo 6 de la C.P. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

 

“Artículo 83 ibídem. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

“Artículo 90 ibídem. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

“Artículo 121 ibídem. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

“Artículo 122 ibídem. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

“Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

“Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público”.

“Artículo 123 ibídem. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

“Artículo 124 ibídem. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

[9] En en el plenario se acreditó que el monto sufragado fue de $487’043.629 (ver página 10 de este fallo).

[10] Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

[11] Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

[12] El Inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil señala que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007 (expediente 18.621).

[14] Mediante Decreto 5 del 1 de enero de 2001, el alcalde de Cali nombró al señor Sergio Castañeda Villamizar Gerente de Emsirva, E.S.P. (folio 58, cuaderno 1).

[15] “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, (sic) se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley (…) (se subraya).

[16] “Artículo 37.- Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos:

“a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral (se subraya).

(…)

 

[17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009 (expediente 30.329).

[18] “Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

[19] “Artículo 121.- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001 03 15 000 2016 01784 00 (AC)

LA ACCIÓN DE TUTELA ES IMPROCEDENTE CUANDO EL DEMANDANTE TENGA A SU ALCANCE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL O CUANDO NO LO HAYA UTILIZADO.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia / PRECEDENTE – Criterio temporal de aplicación / PRECEDENTE – Aplicación exige carga argumentativa

 

El señor A quien actúa como representante legal y apoderado judicial de su hijo, el señor B, quien se halla en situación de discapacidad, alega que los demandados vulneraron sus derechos fundamentales – no señala cuáles – al desconocer el precedente jurisprudencial que la Corte Constitucional estableció en la sentencia T-074 de 22 de febrero de 2016, respecto al derecho que tienen los hijos de crianza a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes, el cual omitieron aplicar de oficio, especialmente, en el fallo de segunda instancia, que se profirió el 28 de mayo de 2015. Al respecto encuentra la Sala, que el análisis que efectuaron los demandados se encuentra en los límites de la sana crítica e independencia judicial, la decisión se sustentó debidamente a nivel probatorio y normativo, por manera que se observa que los argumentos que se esgrimen en el sub lite se dirigen a lograr que el juez constitucional ordene a los jueces naturales analizar el asunto como si se tratara de una tercera instancia. Cabe recordar que el juez de tutela no puede entrar a definir posiciones jurídicas de los falladores. La función que se otorga constitucionalmente es la de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere los derechos al acceso a la administración de justicia, de defensa y el debido proceso, y de advertirla, emitir las órdenes con los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural enmiende el yerro en que se incurrió con violación del ordenamiento superior (…) En el presente caso, los demandados, como ya se dijo, consignaron en las providencias objeto de censura las razones de su decisión, sin que se vislumbre capricho o arbitrariedad de su parte o se advierta la ocurrencia de irregularidades o la existencia de una vía de hecho, aspecto en el que la Sala relieva que el accionante no formuló reproches, ni plantea inconformidades que correspondan a actuaciones irregulares del juez o yerros en las providencias, más bien persigue por esta vía reabrir el debate que se surtió ante la jurisdicción, a fin de lograr el estudio del asunto a la luz de un criterio jurisprudencial que se dictó con mucha posterioridad – sentencia T-074 de 22 de febrero de 2016 de la Corte Constitucional – a la fecha en que se decidió el asunto que se sometió al escrutinio del juez contencioso administrativo, que ocurrió el 28 de mayo de 2015 (…) En consecuencia, no resulta procedente la tutela interpuesta, pues los procedimientos adelantados no pueden revivirse a través de ésta, de manera que se convierta la sede constitucional en una instancia no prevista por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos que el juez natural dictamina en razón a lo que se probó dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 11001 03 15 000 2016 01784 00 (AC)

Actor: CARLOS MAURICIO ECHEVERRIA RUIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

 

 

 

 

El señor Carlos Martín Echeverría Lizarazo actuando como representante legal del señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz[1], interpone acción de tutela contra las sentencias de primera y segunda instancia que se dictaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra de Cajanal E. I. C. E. en Liquidación en cuanto le denegó la sustitución pensional de la abuela del mismo.

 

Hechos. El señor Echeverría Lizarazo relata que el señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz es su hijo biológico, pero vivió con su abuela paterna desde los nueve meses de edad.  Señala igualmente que desde el momento de su nacimiento presentó serios problemas de salud como lo demuestra el diagnóstico que emitió el doctor Jairo Francisco Lizarazo Niño, el cual obra en el expediente, así como la calificación de su invalidez en un 52.55% que expidió la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander.

 

Ante el abandono de la madre biológica, su abuela, la señora Blanca Lizarazo de Echeverría, asumió ese rol y dada su condición de empleada de la Rama Judicial en Cúcuta también su sostenimiento económico, convirtiéndolo en su hijo de crianza, su único compañero, quien de manera permanente vivía con ella, lo llevaba a sus visitas y viajes, en consecuencia, se generó entre ellos vínculos de afecto, respeto, solidaridad y apoyo. Explica que ella pagaba sus estudios, en los que con mucha dificultad avanzó hasta octavo grado, lo matriculaba y era su acudiente, lo cual prueban las constancias de los libros de matrícula y declaraciones de personas que tuvieron conocimiento de ello y que la misma señora Blanca Lizarazo de Echeverría consignó en una manifestación de voluntad ante notario, su voluntad de adoptarlo y sustituirle su pensión, así mismo, le hizo transferencia de una casa en el municipio de Salazar (Norte de Santander) en la que reside actualmente.

 

Al fallecimiento de la madre de crianza solicitó a Cajanal EICE en Liquidación, la sustitución de la pensión, entidad que mediante la Resolución UGM01806/2011 la denegó con fundamento en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.  Por ello, acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho y tanto el juez de primera como el de segunda instancia denegaron el derecho que reclamó, en desconocimiento de la protección a la familia de crianza como familia ampliada.

 

Aduce que en la decisión que cuestiona, no se tuvo en cuenta la sentencia T-074 de 22 de febrero de 2016, unificación jurisprudencial que debió aplicar de manera oficiosa, a fin de materializar dichos derechos fundamentales que dentro del marco social y de la nueva concepción familiar ampliada de hijos de crianza, quedaron ambos elevados al rango constitucional protector.

 

Afirma que la presente acción la ejerce no solo en condición de apoderado, sino de padre biológico del actor y representante legal del mismo, cuyo grado de discapacidad –52.66%– según la Junta de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, le da la condición objetiva y subjetiva para acceder a la pensión, sino también la calidad de menor adulto, por consiguiente su situación se enmarca en la decisión constitucional de unificación.

 

Pretensiones.  Formula las siguientes:

 

“1.   Acudo al Honorable Consejo de estado (sic), Sala Plena, para que se le protejan los derechos fundamentales vulnerados a CARLOS MAURICIO ECHEVERRÍA RUIZ, de manera constitucional acorde a los presupuestos consignados en la sentencia en la sentencia (sic) T-074 del 22 de febrero de dos mil dieciséis (2016), con el fin de que en el mínimo plazo se le ordene, a la entidad demandada, tutelar esos derechos, es decir a la Caja Nacional de Previsión, con sede en la ciudad de Bogotá, en la dirección que aparece en el libelo demandatorio, administrativo, hoy constitucional de aplicabilidad y reconocimiento inmediato, dadas las condiciones de discapacidad demostradas, técnica y científicamente por el actor ante la Junta departamental de Calificación de Invalidez, el departamento de medicina legal, psiquiatría forense, y el examen neurológico del médico neurólogo Jairo Francisco Lizarazo Niño. Posiciones objetivas y subjetivas del actor que lo hacen merecedor a dicha sustitución pensional con carácter retroactivo favorable, las órdenes pertinentes de pago de las mesadas contributivas de salud y además de la inclusión en nómina para efectos del pago total de dichas obligaciones mensuales causadas desde el fallecimiento de la madre de crianza, BLANCA LIZARAZO DE ECHEVERRÍA, […] y cuya última mesada pensional recibida en el mes de noviembre del 2009 por la suma de $1.674.238,63 como consta en el recibo adjunto.

  1. Sea pertinente además que para efecto del mejor proveer se allegue todo el proceso, enviado desde la segunda instancia administrativa en cabeza de la doctora BEATRIZ ELENA ESCOBAR ROJAS desde el 16 de mayo del 2016, al Juzgado séptimo administrativo de descongestión (sic) a fin de que no se ordene archivar el proceso y si así se hubiese hecho, contrario sensu se orden lo pertinente y legal a fin de darle el trámite oportuno, pertinente y procesal, dentro del término de la inmediatez, para todos sus efectos y valga la constancia afirmativa, “sin que oficiosamente” hubiese (sic) plasmada, la segunda instancia administrativa, en cabeza de la doctora Beatriz Elena Escobar Rojas, los alcances de la Tutela T-074 de 2016 la cual entró en vigencia el día 22 de febrero de dos dieciséis (2.016) fecha en que se decidiera por parte del honorable Mag. Alberto Rojas Ríos a tal punto que ya se encuentra en la red, en donde se incorporaron por parte del gobierno nacional a través del Ministerio de las TIC y hace parte de nuestra legislación, ley 270 de 1996, ley 57 de 1999, ley 794 de 2003, art. 5º ley 527 de 1999, Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura PSAA06-3334 del 02 de marzo de 2006 y sentencia C-037 de 1999; lo que nos indica el desconocimiento de la segunda instancia del procedimiento que le debió dar al presente proceso para que dentro de la inmediatez, como hoy se hace, se produzcan los efectos retroactivos favorables en favor del actor menor adulto Carlos Mauricio Echeverría Ruiz […] revocando la resolución UGM 018006 del 22 de Nov 2011 de la Caja Nacional de Previsión Cajanal E. I. C. E. dentro del radicado de esa entidad No.70769/2011, tal como reza dicho acto administrativo, la cual no tuvo en cuenta tampoco los alcances de las (sic) T-587 de 1998, T-893 de 2000, y T-497 de 2005, hijo de crianza, por asunción solidaria de la paternidad, que le era de recibo desde entonces a dicha sustitución pensional, solicitada en tiempo y que la misma primera instancia también desconociera, mediante el AA resolución UGM 018006 DE 22 NOV 2011 de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL E. I. C. E EN LIQUIDACION, notificada el 22 de marzo de 2012 mediante oficio contenido en el código de barras 0000268173 firmada por PEDRO PABLO GARCÍA RODRÍGUEZ, abogado Defensa Judicial, Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en Liquidación Avenida el Dorado No. 69-63 Local 105 Piso 1 Edificio Torre 26 Centro Empresarial P. H Bogotá D. C. www.Cajanalenliquidacion.gov.co hoy, en trámite de Unificación Jurisprudencial ante la Honorable Sala Plena del Honorable Consejo de Estado y/o de quien haga sus veces”.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Mediante auto de 6 de julio de 2016, por reunir los requisitos legales, se admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Martín Echeverría Lizarazo representante legal del señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz; se aceptó la coadyuvancia de la Comisaria de Familia de Salazar de las Palmas (Norte de Santander), señora Dora Esperanza Fernández Parada; se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Norte de Santander como demandado y a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP), quien intervino en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 54001-33-31-002-2012-00076-01, como tercero interesado en las resultas del proceso.

 

Informe del Tribunal Administrativo de Norte de Santander

 

Aclara que en el presente asunto no se aplicó lo dispuesto en la sentencia T-074 de 22 de febrero de 2016, a que alude el accionante, en razón a que dicha providencia no se había dictado al momento de proferirse el fallo de segunda instancia, esto es, el 28 de mayo de 2015.

 

Señala, que no obstante, de haberse hallado vigente tal precedente, tampoco sería aplicable al caso sub lite, pues la situación fáctica es distinta.  En la tutela T-074 de 2016, la Corte Constitucional abordó el caso de un joven con discapacidad –autismo, esquizofrenia y retraso mental– cuyo padre también tiene un pérdida relevante de capacidad laboral, a causa de la amputación traumática del segundo y tercer metacarpianos con los respectivos dedos y lesión de primer dedo, lo cual le impide conseguir empleo para sostener a su hijo, por esa razón el abuelo asumió las obligaciones económicas respecto de su nieto.

 

Por el contrario, en el sub lite, si bien el actor presenta un importante grado de discapacidad mental (52.55%), no se acreditó que sus padres también lo tengan o que estén en una situación que les impida velar por su hijo.  En efecto, se puede ver que el apoderado judicial del reclamante es su propio padre, esto es, un abogado en ejercicio, por consiguiente, se presenta disanalogía fáctica frente al precedente de la sentencia T-074 de 2016.

 

Además, el señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz presentó inicialmente solicitud de sustitución pensional de la señora Blanca Lizcano de Echeverría en calidad de hijo de crianza, la cual se rechazó mediante la Resolución UGM 018006 de 22 de noviembre de 2011, por no acreditar ninguna de las calidades de beneficiario que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por ello solicitó la revocación directa de dicho acto, con fundamento en que su reclamación debía entenderse en calidad de compañero permanente, en razón a que vivió con la causante por más de 36 años de los cuales más de 12 años fueron en relación marital de hecho.

 

Explicó que esa Corporación analizó el material probatorio obrante en el expediente y encontró que la supuesta calidad de compañero permanente no se demostró, pues como única probanza de esa relación se allegó la declaración del señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz, la cual se desestimó por ser un escrito sin fecha, que firmó una persona con un grado importante de discapacidad, no se rindió ante una notaría y no se ratificó por otra prueba.

 

Ahora, el señor Carlos Martín Echeverría Lizarazo, mediante acción de tutela informa que el señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz es su hijo biológico, pero que la señora Blanca Lizcano de Echeverría, madre del apoderado judicial y abuela del actor, asumió su sostenimiento, convirtiéndose así en su hijo de crianza.  No obstante, ese parentesco tampoco se acreditó, motivo por el cual no se puede considerar la violación a sus derechos fundamentales, al no emitirse un fallo con los alcances de la sentencia T-074 de 2016.

 

Informe de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), el Subdirector Jurídico Pensional manifiesta que el señor Carlos Martín Echeverría Lizarazo en calidad de representante del señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz, busca por todos los medios obtener una pensión de sobrevivientes, y con tal objeto cada vez aduce situaciones de hecho diferentes, primero en calidad de hijo y luego como compañero permanente, lo que no es de recibo para esa entidad, pues se pretende el reconocimiento de esa prestación sin el cumplimiento de los requisitos legales.

 

Señala que no obstante que las pruebas que se aportaron dan cuenta de que el señor Echeverría Ruiz es una persona en estado de discapacidad, no cumple con los requisitos que prevé el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que ostenta la calidad de nieto de la señora Blanca Lizarazo de Echeverría y no de hijo, además, el padre del solicitante, es una persona que tiene medios de subsistencia, ya que se desempeña como abogado, lo que le permite continuar con el cuidado de su hijo biológico.

 

Aduce la transgresión del principio de inmediatez toda vez que desde el momento en que quedó ejecutoriado el proceso contencioso administrativo, hasta la interposición de la presente acción de tutela, transcurrieron más de doce meses.

 

Alega que no existe un defecto sustantivo que determine la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales como lo pretende hacer ver la parte actora, pues ni el juez de primera instancia, ni los magistrados del Tribunal, desconocieron las normas de rango legal o infra legal aplicables al caso para negar la pensión de sobrevivientes, ni las aplicó indebidamente o le dio una interpretación errada, por el contrario, se fundaron en los preceptos legales y en la jurisprudencia, tanto del máximo organismo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como de la Corte Constitucional.

 

Recuerda que la tutela no es el recurso judicial adecuado para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral, y que su naturaleza residual y subsidiaria exige la inminencia de un perjuicio irremediable que no se verifica en el presente caso.

 

Pide que se declare la improcedencia de la acción, por cuanto en la decisión que adoptó el Tribunal demandado, no se incurrió en defecto material o sustantivo, por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, hizo apreciación correcta de las pruebas que se aportaron, lo que llevó a concluir que no había lugar al reconocimiento de tal prestación, además se cumplieron todos y cada uno de los requisitos procedimentales para su notificación, contradicción y defensa, de conformidad con el ordenamiento jurídico.

 

Manifiesta que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones que adoptó el juez competente, después de agotar el procedimiento previsto en la ley, en consecuencia, pide que se deniegue el amparo que se depreca.

 

Para resolver, se

 

CONSIDERA

 

Problema jurídico

 

Se trata de determinar si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, vulneraron los derechos fundamentales del señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz, al proferir las providencias de 30 de septiembre de 2013 y 28 de mayo de 2015[2] dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 54001-33-31-0002-2012-0076-01, en cuanto no aplicó el precedente jurisprudencial que fijó la Corte Constitucional en la sentencia T-074 de 22 de febrero de 2016.

 

Competencia

 

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer de las acciones de tutela que se promueven en contra de los tribunales administrativos.

 

Procedencia de la acción de tutela

 

El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

 

Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

 

Ahora bien, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, es copiosa la jurisprudencia nacional que señala que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado.  Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada tuvo a su disposición los recursos de ley y agotó las instancias existentes.

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012[3] acogió la tesis que está Sección predica de tiempo atrás, esto es, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria de otras secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales.  Así, en la actualidad, la tutela, en particulares casos, resulta viable sólo si las alegaciones de la demanda se sustentan en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29) o con el acceso a la administración de justicia (artículo 229) porque se trata precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

 

Igualmente, es necesario que la acción se interponga en un término prudencial con observancia del principio de la inmediatez, de modo tal que se garantice la eficacia de la protección tutelar que se invoca y evitar así satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad acudieron inoportunamente a solicitar el amparo de sus derechos, sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia de 5 de agosto de 2014[4], estableció un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia que se censura.

 

El caso concreto

 

El señor Carlos Martín Echeverría Lizarazo quien actúa como representante legal y apoderado judicial de su hijo, el señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz, quien se halla en situación de discapacidad, alega que los demandados vulneraron sus derechos fundamentales –no señala cuáles– al desconocer el precedente jurisprudencial que la Corte Constitucional estableció en la sentencia T-074 de 22 de febrero de 2016, respecto al derecho que tienen los hijos de crianza a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes, el cual omitieron aplicar de oficio, especialmente, en el fallo de segunda instancia, que se profirió el 28 de mayo de 2015.

 

Al respecto encuentra la Sala, que el análisis que efectuaron los demandados se encuentra en los límites de la sana crítica e independencia judicial, la decisión se sustentó debidamente a nivel probatorio y normativo, por manera que se observa que los argumentos que se esgrimen en el sub lite se dirigen a lograr que el juez constitucional ordene a los jueces naturales analizar el asunto como si se tratara de una tercera instancia.

 

Cabe recordar que el juez de tutela no puede entrar a definir posiciones jurídicas de los falladores. La función que se otorga constitucionalmente es la de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere los derechos al acceso a la administración de justicia, de defensa y el debido proceso, y de advertirla, emitir las órdenes con los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural enmiende el yerro en que se incurrió con violación del ordenamiento superior.

 

Lo propio ocurre con la valoración probatoria que se efectúe, pues el análisis que debe realizarse en sede de tutela no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión, pues, se repite, el juez de tutela cumple con la función de cotejar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad de tal entidad que vulnere los derechos a los que se hizo alusión, y si así ocurre, ordenar lo que corresponda a fin de corregir el error en que hubiere incurrido el juez de la causa.

 

Entonces, las valoraciones que hacen los jueces de instancia constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial respecto del cual le está vedado al juez constitucional cualquier juicio, máxime si se trata de una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y protuberante de la normativa vigente, de manera que hubiere causado la vulneración del derecho al debido proceso.

 

En el presente caso, los demandados, como ya se dijo, consignaron en las providencias objeto de censura las razones de su decisión, sin que se vislumbre capricho o arbitrariedad de su parte o se advierta la ocurrencia de irregularidades o la existencia de una vía de hecho, aspecto en el que la Sala relieva que el accionante no formuló reproches, ni plantea inconformidades que correspondan a actuaciones irregulares del juez o yerros en las providencias, más bien persigue por esta vía reabrir el debate que se surtió ante la jurisdicción, a fin de lograr el estudio del asunto a la luz de un criterio jurisprudencial que se dictó con mucha posterioridad –sentencia T-074 de 22 de febrero de 2016 de la Corte Constitucional– a la fecha en que se decidió el asunto que se sometió al escrutinio del juez contencioso administrativo, que ocurrió el 28 de mayo de 2015.

 

A más de lo anterior, la Sala considera pertinente resaltar las consideraciones que efectuó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al desatar el recurso de apelación que interpuso la aquí parte actora, que lo llevó a confirmar la sentencia de 30 de septiembre de 2013 del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, en la que invocó su condición de compañero permanente de la señora Blanca Lizarazo de Echeverría, para que se declarara nula la Resolución IGM 018006 de 22 de noviembre de 2011, por la cual se denegó el reconocimiento de tal prestación.

 

“[…] debe confirmase la sentencia apelada bajo los argumentos en ellas expuestos, por cuanto el demandante debió probar al momento de su solicitud la existencia de las calidades requeridas y con las que actuaba para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes y así no lo hizo; contrario a ello se observa que el mismo presentó la solicitud inicial como hijo de crianza de la causante y que si bien con posterioridad corrige la solicitud mediante petición de revocatoria directa, en la cual invoca su presunta calidad de compañero permanente, dicha calidad no fue probada.  La única prueba de su pretendida calidad de compañero permanente es su propia declaración (folio 28) en escrito sin fecha, la cual debe ser desestimada por esta Sala, ya que contradice lo afirmado en las anteriores solicitudes de sustitución pensional y porque es un escrito firmado por una persona con un importante grado de discapacidad por retardo mental, además no fue rendido ante notaría, ni ratificado por ninguna otra prueba, lo que impide que pueda ser tenido como un testimonio válido”. Negrilla de la Sala.

 

En consecuencia, no resulta procedente la tutela interpuesta, pues los procedimientos adelantados no pueden revivirse a través de ésta, de manera que se convierta la sede constitucional en una instancia no prevista por el ordenamiento jurídico para estudiar los argumentos que el juez natural dictamina en razón a lo que se probó dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte.

 

En consecuencia, la Sala denegará la presente acción de tutela en cuanto no se determinó la existencia de vulneración alguna sobre los derechos fundamentales del accionante.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

DENIÉGASE la Solicitud de tutela que impetra el señor Carlos Mauricio Echeverría Ruiz contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta.

 

Si no se impugnara la presente sentencia, envíese el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 54001-33-31-002-2012-00076-01, que se remitió en calidad de préstamo a este proceso, al Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                

 

 

 

 

 

 

 

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

 

 

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Bogotá D.C. doce (12) de septiembre del dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000 23 26 000 2011 01055 01(53857)

ES NECESARIO DEMOSTRAR EL DOLO O CULPA GRAVE DEL FUNCIONARIO PARA QUE PROSPERE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN CONTRA DE ESTE.

ACCION DE REPETICION – Niega

 

ACCION DE REPETICION – Del Ministerio de Relaciones Exteriores contra funcionario que expidió un acto administrativo de supresión de cargo / ACCION DE REPETICION – Elementos para su procedencia

 

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias  los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena (…) ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. (…) iii) El pago efectivo realizado por el Estado. (…) iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

 

ACCION DE REPETICION – Niega. Por falta de uno de los elementos o requisitos para la procedencia de la acción / ACCION DE REPETICION – No se demostró que la conducta del funcionario fuera dolosa o gravemente culposa

 

Vistos los elementos probatorios que nutren la causa, en criterio de esta judicatura no hay lugar a pregonar la satisfacción del último elemento estructurador de la acción de repetición habida consideración que la conducta que se pretende reprochar al acá demandado obedeció al cumplimiento de instrucciones de un superior jerárquico como era, para el caso, las impartidas por la Secretaria General de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores. (…) Y es que la Sala no pierde de vista que lo probado refleja que quien asumió el liderazgo del proceso de restructuración de la planta de personal del Ente gubernamental fue la Secretaria General del Ministerio, según dan cuenta las declaraciones testimoniales, al punto que fue tal funcionaria quien acudió al criterio jurídico del asesor del Programa de Renovación de la Administración Pública para solventar el ya conocido vacío legal existente para la fecha de los hechos en cuanto al momento en que debía comunicarse la supresión de cargos en las plantas de personal. (…) En claro estos hechos, no pierde de vista la Sala que la ratio que cimenta la acción de repetición es la responsabilidad personalísima del agente estatal, de ahí que el juicio de reproche solo pueda abrirse paso, inicialmente, con la constatación de un actuar (u omisión jurídica relevante) propio, autónomo y personal del Agente, pues sólo así hay lugar a achacarle al servidor el desvalor de su conducta a título de dolo o culpa grave, como lo pregona el artículo 90 de la Constitución Política . Por consiguiente no se satisface este requerimiento donde se demuestre que el obrar del encartado obedeció al cumplimiento de orden de superior funcional, pues en este caso, en sentido material o sustancial, la conducta es obra de otro agente, excepción hecha de órdenes manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico. (…) En este orden de ideas, limitar la valoración jurídico normativa en este asunto por el solo hecho de ser el agente quien suscribió las decisiones administrativas que a la postre significaron para el Estado un detrimento patrimonial no deja de ser una visión incompleta de la cuestión, pues conforme a la realidad fáctica y jurídica que campea en este caso lo cierto es que las “comunicaciones” signadas por el antiguo Director de Talento Humano obedecieron, en estricto sentido, a una actividad consultada, deliberada y decidida por quien fungía como su superior funcional dentro de la estructura organizacional del Ministerio de Relaciones Exteriores; no se pierda de vista que en el sub examine ha quedado suficientemente claro que quien lideraba el programa de reestructuración administrativa en ese ente gubernamental era la Secretaria General del Ministerio, fue quien acudió a asesoramiento externo para actuar en el caso concreto de la comunicación de los cargos suprimidos y dirigió lo pertinente a la entrega de las “comunicaciones” a los servidores públicos. (…) Repárese cómo, entonces, el actuar del Agente accionado se limitó a fijar su rúbrica sobre las multicitadas comunicaciones las cuales, ni siquiera fueron fruto de su elaboración material, pues estas fueron elaboradas por Marcos Javier Cortés Rivero, entonces coordinador de administración de personal, siguiendo lo ordenado por la Secretaria General. Con otras palabras, supuso simple concreción formal u operativa de una decisión ya adoptada. (…) Así las cosas, la Sala considera que en este asunto no existe un comportamiento jurídicamente relevante propio, particular y personal del demandado, de allí que, por contera, predique esta judicatura la ausencia de dolo o culpa grave respecto de Rodrigo Suarez Giraldo, pues lo que resulta claro y campea de manera evidente en este pleito es que el demandado se limitó a desplegar un actuar eminentemente operativo, más no decisorio pues en sentido material la determinación plasmada en las consabidas “comunicaciones” correspondió a una decisión ponderada, discutida, informada, razonada y adoptada por parte de la Secretaria General de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, tal como lo refleja el as probatorio trasuntado. A ello debe agregarse, como última cuestión a anotar, que en el sub judice la orden impartida por la Secretaria General no se reveló como abierta o evidentemente contraria a derecho –sin que sea del caso abordar esta cuestión a profundidad-, razón de la que se vale la Sala para recabar en la ausencia de comportamiento propio del accionado. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

 

 

 

 

 

Bogotá D.C. doce (12) de septiembre del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000 23 26 000 2011 01055 01(53857)

Actor: NACION – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Demandado: RODRIGO SUAREZ GIRALDO

Referencia: ACCION DE REPETICION (APELACION SENTENCIA)

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

 

 

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Ley 678 de 2001, se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por no encontrar probado que el demandado actuó con culpa grave o dolo. Restrictor: Acción de repetición contra funcionario que expidió un acto administrativo de supresión de cargo en la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores – Elementos de procedibilidad de la acción de repetición.

 

 

Decide la Subsección a decidir el presente asunto, correspondiente al recurso de apelación promovido por la parte demandante contra la sentencia de 9 de octubre de 2014 dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que desestimó las pretensiones de la demanda, en atención a la prelación dispuesta por la Sección Tercera para las acciones de repetición mediante Acta No. 15 de 5 de mayo de 2005.

 

ANTECEDENTES

 

1.- La demanda

 

1.1.- Fue presentada el 4 de octubre de 2011 (fls 11-20, c1) por la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, en ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 86 C.C.A., contra Rodrigo Suarez Giraldo, con el objeto que se declarara a este último como responsable por los perjuicios ocasionados al Ministerio con el pago ordenado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 17 de junio de 2010 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Luis Nicolás Coronado Sandoval. Como consecuencia de dicha declaratoria solicitó se condenara al demandado a pagar al Ministerio la suma de ciento quince millones doscientos seis mil setecientos treinta y nueve pesos ($115.206.739).

 

1.2.- Las pretensiones se fundamentan en los hechos presentados por la parte actora y de los cuales la Sala destaca siguientes:

 

1.3.- En el año 2004 el Ministerio de Relaciones Exteriores presentó al Departamento Administrativo de la Función Pública estudio técnico dirigido a establecer la planta interna de personal del Ministerio, emitiendo el DAFP concepto favorable.

 

1.4.- Con fundamento en lo anterior, el Presidente de la República dictó el Decreto 111 de 21 de enero de 2004 mediante el cual modificó la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores y disponiendo el artículo 3° del Decreto que “El Ministro de Relaciones Exteriores mediante Resolución, distribuirá los cargos de la Planta global y ubicará el personal teniendo en cuenta la estructura, los planes, programas y las necesidades de la entidad”.

 

1.5.- El 23 de enero de 2004 el Director de Talento Humano del Ministerio, Rodrigo Suarez Giraldo, informó a Luis Nicolás Coronado Sandoval su retiro de la entidad por supresión del cargo que venía desempeñando informándole de las opciones que prevé la Ley 443 de 1998. Posteriormente el Viceministro de Relaciones Exteriores encargado de las funciones del Despacho de la Ministra mediante Resolución No. 0273 de 30 de enero de 2004 determinó las incorporaciones a la nueva planta de personal, sin incluir allí al señor Coronado Sandoval.

 

1.6.- Promovió Luis Nicolás Coronado Sandoval acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 23 de enero de 2004 suscrito por el Director de Talento Humano del Ministerio, el reintegro a su cargo y el pago de salarios y demás emolumentos y prestaciones. El 26 de junio de 2008 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la ineptitud de la demanda por cuanto lo demandado no era susceptible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, promovida apelación contra lo decidido el 17 de junio de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo de instancia, declaró la nulidad del oficio de 23 de enero de 2004 y condenó a la Entidad al reintegro del funcionario y al pago de pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir.

 

1.7.- Consecuencia de esta condena, el Ministerio profirió la Resolución No. 5209 de 26 de noviembre de 2010 “por la cual se da cumplimiento a una sentencia” y el 1° de diciembre de 2010 pagó once millones ochocientos dieciséis mil trescientos sesenta ($11.816.360) al Seguro Social y ciento tres millones trescientos noventa mil trescientos setenta y nueve ($103.390.379) a Luis Nicolás Coronado Sandoval.

 

  1. Actuación procesal en primera instancia.

 

2.1.- Admitida que fue la demanda, en proveído de 7 de diciembre de 2011 (fls 24-25, c1) y notificada personalmente al demandado, en escrito del 23 de abril de 2012 se le dio contestación a la demanda oponiéndose a sus pretensiones alegando que la supresión de cargos fue realizada por el Director de Talento Humano bajo la Dirección de la Secretaría General y previa reunión con el Jefe de la Oficina Jurídica y el Jefe de Personal y con el consentimiento del asesor del Programa de Renovación para la Administración Pública, que no puede constituir culpa grave una actuación en la que 20 de 24 autoridades judiciales que la juzgaron la consideraron ajustada a derecho; que la diversidad de los fallos “evidencia que no se trata de una conducta gravemente culposa, sino que, por el contrario, es una diferencia sobre un punto de derecho que no evidencia una grave negligencia” y, finalmente, que no hay lugar a atribuir exclusivamente al Director de Talento Humano culpa grave quien actuó en cumplimiento de un deber legal y donde mediaban directrices señaladas por la Secretaría General.

 

2.2.- Además, fueron propuestas las excepciones de falta de integración del contradictorio -por cuanto deberían estar todos los que intervinieron en la adopción de la medida y no únicamente respecto de quien tenía la obligación de suscribir los oficios, por lo que se solicitó la vinculación de María Margarita Salas Mejía Secretaría General del Ministerio-, inexistencia de dolo o culpa grave en el actuar del funcionario –debido a que la actuación realizada se hizo de buena fe, adelantada con la mayor prudencia y diligencia apoyado en los recursos que se disponían-, estricto cumplimiento de un deber legal –punto en el cual alega el demandado que actuó en cumplimiento de las previsiones del artículo 44 del Decreto 1568 de 1998[1]– y deficiente defensa del Ministerio no imputable al demandado –donde cuestiona la defensa judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores al no oponerse a la concesión del recurso de apelación contra el fallo de primer grado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho primigenia-.

2.3.- Mediante auto de 14 de agosto de 2012 (fls 71-72, c1) confirmado en proveído de 27 de agosto de 2013 (fls 121-122, c1) se desestimó el llamamiento en garantía deprecado por la parte accionada; seguidamente mediante auto de 28 de enero de 2014 (fl 134-136, c1) se dio inicio al periodo probatorio y, finalmente, en auto de 16 de septiembre de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por ambas partes (163-168 y 169-182, c1). El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

 

3.- Sentencia de primera instancia.

 

El 9 de octubre de 2014 (fls 194-202, c1) se dictó sentencia en la que se desestimaron las pretensiones de la demanda.

 

Luego de encontrar acreditados los elementos objetivos consistentes en la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado, la existencia de una sentencia condenatoria contra la entidad demandante y el pago efectivo de la indemnización, el a-quo detuvo su análisis en punto a la existencia de culpa grave o dolo, donde consideró que quien impartió las órdenes para elaborar las comunicaciones de supresión fue la Secretaría General del Ministerio y las notificaciones se realizaron conforme a criterios de interpretación legal con que contaba la entidad en ese momento; además, añadió que para la fecha en que se expidió el Decreto No. 111 de 21 de enero de 2004, que suprimió cargos de la planta de personal de la entidad, existía un vacío legal respecto de cómo se debía comunicar esta supresión a los empleados de planta, pues la ley 909 entró a regir el 23 de septiembre de 2004, por lo que no resultaba aplicable para el caso.

 

Por tales razones concluyó que no existía prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

 

4.- Recurso de apelación.

 

Contra lo así resuelto la parte demandante (fls 204-210, c1) se alzó mediante recurso de apelación, impugnación que fue concedida por el a-quo en auto de 17 de febrero de 2015 (fl 212, c1).

 

El recurrente alegó que en el caso debió declararse probada la culpa grave del demandado, pues una vez demostrada la existencia de alguna de las presunciones que establece la Ley 678 de 2001 “el juez administrativo deberá asumir como probado que el comportamiento del agente público fue realizado con culpa grave”, siendo que en este caso se configuran los supuestos de los numerales 1° y 2° del artículo 6° de la citada Ley, pues, por una parte existió violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, por cuanto Rodrigo Suarez Giraldo en tanto Director de Talento Humano del Ministerio debía conocer cuál era el límite de las competencias de su cargo y, por otro tanto, hubo una omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable, punto en el cual alega que “se deduce que la esencia del acto administrativo del 23 de enero de 2004 (…) debía ser suscrito posteriormente a la expedición del Decreto 111 de 2004 por ser este último el acto administrativo primigenio y creador de la situación jurídica en la cual se suprimió el cargo del entonces demandante…”. Deprecó, en consecuencia, se accediera a la declaratoria de responsabilidad del funcionario demandado.

 

5.- Actuación procesal en segunda instancia

 

Recibido el expediente en esta Corporación, en auto de 20 de mayo de 2015 se admitió el recurso (fl 221, c1). Seguidamente, en providencia de 16 de junio del mismo año (fl 223, c1) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, momento procesal aprovechado por ambas partes (fl 227-235 y 236-242, c1). El Agente del Ministerio Público en escrito del 22 de julio de 2015 (fls 254-267, c1) conceptuó desfavorablemente a las pretensiones de la demanda argumentando que respecto del acto que ocasionó el daño existía un problema de interpretación legal que impide imputar que se obró con culpa grave.

 

CONSIDERACIONES

 

1.- Competencia

 

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de octubre de 2014, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo,  el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

 

2.- Normatividad aplicable

 

Precisa la Sala que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca datan del 23 de enero de 2004 con la expedición de la comunicación suscrita por el acá demandado, razón por la cual en los aspectos de orden sustancial y procesal son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

 

3.- Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

 

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias[2] los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición[3].

 

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

 

  1. i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

 

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

 

  1. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación[4], una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

 

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto[5].

 

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

 

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

 

  1. iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

 

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

 

4.- El caso en concreto

 

Así las cosas, se analizará en el sub judice si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de Rodrigo Suarez Giraldo, es decir, si se cumplen con los requisitos de la acción de repetición antes señalados, de acuerdo con el material probatorio recaudado.

 

4.1.- Ahora bien, respecto del primer requisito, (calidad del agente) la Sala lo tendrá por acreditado, de acuerdo con el material probatorio arrimado al expediente, que refleja la calidad de servidor público y concretamente de Director Técnico de la Dirección de Talento Humano de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores que ostentó Rodrigo Suarez Giraldo desde el 16 de septiembre de 2002 hasta el 31 de mayo de 2006, según la certificación No. DITH No. 0183 de 13 de junio de 2011 expedida por la Oficina Asesora Jurídica Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl 5, c2).

 

4.2.- Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), la Subsección observa que dentro del proceso obra copia de la sentencia de 17 de junio de 2010 dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Luis Nicolás Coronado Sandoval contra la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores (fls 45-76, c2)

 

4.2.1.- Consta, de las copias aportadas, que dicho fallo fue favorable a las pretensiones de la demanda revocando la decisión del a-quo de 26 de junio de 2008, declarando la nulidad del Oficio de 23 de enero de 2004 proferido por el Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores por el cual se suprimió el cargo que desempeñaba el actor Luis Nicolás Coronado Sandoval de la planta global interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y condenando a dicha Entidad a reincorporar al accionante al cargo de Auxiliar Administrativo Código 5120 Grado 11 o a otro de igual o similar categoría y remuneración y al pago de sueldos y prestaciones dejadas de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta el de su reintegro, incluyendo el pago de aportes pensionales. Tal fallo fue notificado por edicto que se fijó entre el 30 de julio y el 3 de agosto de 2010 cobrando ejecutoria el 6 del mismo mes y año (fl 77 y 77vto, c2). Así las cosas, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

 

4.3.- Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó los siguientes medios probatorios:

 

4.3.1.- Resolución No. 5209 de 26 de noviembre de 2010 del Ministerio de Relaciones Exteriores “Por la cual se da cumplimiento a una sentencia” donde se ordenó el pago de noventa y siete millones doscientos noventa y tres mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($97.293.658), seis millones ochocientos cuarenta y siete mil novecientos treinta y cuatro pesos (6.847.934), tres millones ciento cinco mil pesos trescientos cuarenta y un pesos ($3.105.341), ciento cincuenta y seis mil seiscientos cuarenta pesos ($156.640), doscientos treinta y tres mil setecientos pesos ($233.700), cuatrocientos ocho mil quinientos noventa y ocho pesos ($408.598) a favor de Luis Nicolás Coronado Sandoval y el pago al Seguro Social por concepto de aportes pensionales por once millones sesenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y dos pesos ($11.065.462) y de setecientos cincuenta mil ochocientos noventa y ocho pesos ($750.898) por intereses de mora sobre aportes a pensión. Finalmente, se dispuso descontar de los montos reconocidos a favor de Coronado Sandoval la suma de cuatro millones seiscientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos noventa y dos pesos ($4.655.492), por concepto de indemnización cancelada (fls 6-15, c1).

 

4.3.2.- Obra certificado de disponibilidad presupuestal No. 396 de 27 de octubre de 2010 del Ministerio de Relaciones Exteriores donde consta que existe una apropiación presupuestal disponible y libre de afectación en el rubro presupuestal “sentencias y conciliaciones” por un valor de $116.255.384 y en cuyo objeto se lee: “A favor de Luis Nicolás Coronado Sandoval, sentencia del 17/06/2010, proferida por Consejo de Estado, Sala Contencioso Admtivo (sic), sección segunda, subsección B S/n memo DTH 57618 de 14/10/10 recibido en 15/10/10” (fl 1, c2).

 

4.3.3.- Obra Obligación y Orden de Pago No. 1332 de 29 de noviembre de 2010 por una suma de $103.390.379 por concepto de “Sentencias y Conciliaciones” y en cuyo objeto se lee: “A favor de Luis Nicolás Coronado Sandoval, sentencia del 17/06/2010, proferida por Consejo de Estado, Sala Contencioso Admtivo, sección segunda, subsección B” (fl 2, c2).

 

4.3.4.- Se encuentra Paz y Salvo de primero (1°) de diciembre de 2010 suscrito por Nicolás Coronado y una persona de apellido Villegas (fl 3, c2), donde se lee:

 

“Recibimos del Ministerio de Relaciones Exteriores un cheque #51097191 y 51097192 del Banco Popular por concepto de pago de la Sentencia, conforme a la Resolución 5209 de noviembre 26/10, declaramos a PAZ y SALVO a la Nación (Ministerio de Relaciones Exteriores).” (fl 3, c2).

 

4.3.5.- Y por otro tanto, también milita en el expediente copia de un formato de consignación del Banco de Occidente No. 4245304 del 1° de diciembre de 2010 donde “Min Relaciones Exteriores” consigna a una cuenta de “ISS Pensiones Sentencias” el Cheque No. 02 070000807 por valor de $11.816.360 (fl 4, c2).

 

4.3.6.- De esta manera, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en consecuencia, se aportó en el sub lite prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, es decir, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos.

 

4.4.- Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades[6] que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, las disposiciones la Ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5 y 6,  las presunciones de dolo y de culpa grave:

 

“ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

  1. Obrar con desviación de poder.
  2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
  3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
  4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
  5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

 

ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

  1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
  2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.
  3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error ­inexcusable.
  4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.”

 

4.4.1.- Conforme con lo anterior, la Sala[7] considera necesario precisar que en estos eventos de que tratan los preceptos antes referidos, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden las normas. Se trata de “presunciones legales”[8] (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que por lo mismo, de “esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”.

 

4.4.2.- Por lo mismo, en estos casos no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civil[9].

 

4.4.3.- Ahora bien, consultados sus antecedentes legislativos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se tiene que el establecimiento de estas “presunciones legales” tenía por objeto tornar eficaz este medio de control. En efecto, en la ponencia para primer debate en el Senado, se puso de presente que lo que persigue esta medida es que:

 

“(…) el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró”. [10]

 

4.4.4.- De modo que en estos casos por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que se presume, o de las circunstancias en que se configuró.

 

4.4.5.- Sobre las presunciones en sede de la acción de repetición, ha tenido la oportunidad de pronunciarse esta Corporación a través de sentencia del 28 de febrero de 2011[11], en donde puntualizó el alcance de dichos supuestos, los cuales se transcriben in extenso:

 

“(i).- La presunción es un juicio lógico del legislador, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de otro hecho debidamente probado. Cuando un hecho está amparado con una presunción, se entiende que está exento o no necesita de prueba, pues, precisamente, el objeto de la presunción es excluir ese hecho del tema probatorio[12] para tenerlo como realizado y verídico dentro del proceso, dado que, como es la propia ley la que deduce esta consecuencia, se está seguro de la deducción.

 

(ii).- Las presunciones pueden ser de derecho (“iuris et de iure”, de derecho y por derecho); y legales (“iuris tantum”, sólo de derecho). Las presunciones legales admiten prueba en contrario, mientras que las presunciones de derecho dan certeza plena y absoluta del hecho y no admiten prueba en contra, pues se fundan en el orden público.

 

(iii).- La fuerza de la presunción depende de la certeza del hecho conocido y de su relación con un hecho desconocido que se establece como consecuencia de la demostración de aquél. Por lo tanto, para su aplicación siempre se tiene que probar un hecho, esto es, aquel del cual se deduce o se supone que es cierto otro hecho, siendo este último el que al final interesa al proceso. En otras palabras, los hechos en que se apoya una presunción legal se deben establecer o, mejor aún, probar y, en este caso la presunción opera a favor de quien la invoca, relevándola o eximiéndola de la prueba del hecho inferido o indicado en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte infirme la conclusión legal probando lo contrario.

 

(iv).- Sin embargo, la dispensa de la prueba mediante la aplicación de una presunción es sólo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirme que“[l]a dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar. Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho.[13]

 

(v).- La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta. Por eso, siempre se permitirá destruirla, esto es, se otorga a la parte contra quien se hace valer, la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se presume, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley, como también cuando éstos terminen siendo falsos. Es decir, la conjetura, suposición o deducción de ley se puede desvirtuar por la parte a quien no le conviene, pues admite prueba en contrario, circunstancia que libera de la carga de probar el hecho presumido a la parte favorecida con la misma y la traslada a la otra parte quien debe desvirtuarlo.

 

(vi).- En definitiva, al que desee beneficiarse de una presunción le corresponde probar el hecho conocido y demostrado, ope legis, se aprovecha del otro hecho que resulta indirectamente probado, pero siempre con la posibilidad de que la parte contraria contra quien se aduce pueda desvirtuar el hecho presumido con el objeto de evitar la operancia de la deducción contenida en la ley.

 

(…)

No obstante, en relación con las mismas causales de presunción de dolo o culpa grave también es oportuno anotar que, estricto sensu, no establecen hechos indicadores o inferencias con base en las cuales se deduzca un hecho desconocido, sino que directamente consagran una serie de casos que configuran el dolo o la culpa grave. Y es que si bien, por lo regular, la ley señala y establece con claridad la presunción, no siempre existe ésta como tal por la sola razón de que emplee las expresiones “se presume”, “se reputa”, “se considera”, “se colige”, “se entenderá” u otras similares, toda vez que el legislador también suele disponer, estatuir, prescribir o definir situaciones o instituciones usando frases de ese estilo.[14]

 

Por eso, llama la atención a la Sala que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 más que estatuir presunciones lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos. En efecto, un análisis de las conductas contempladas en las causales establecidas como tales en dichas disposiciones permite llegar a esa conclusión, pues no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos en las mismas enunciados no es que se presuma el dolo o la culpa grave, sino que existen éstos comportamientos o conductas calificadas[15], a menos que se entienda que se trata de hechos objetivos de los cuales se deduce un hecho subjetivo relacionado con la culpabilidad del agente.[16]

 

Obsérvese, por ejemplo, que si el agente actuó con desviación de poder no es que se presuma el dolo, sino que esa conducta fue dolosa, máxime cuando la definición que sobre éste hace el inciso primero del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 se refiere a que el agente actúa con dolo cuando quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado, la cual coincide en líneas generales con la noción de desviación de poder que consiste en el ejercicio por parte de una autoridad de una facultad que le es atribuida con un fin distinto o ajeno del que la ley quería al otorgarla; por tanto, en este evento, probados los supuestos de la desviación de poder (carga de la prueba de la entidad pública) resultará probado el dolo en forma directa y no por simple deducción o inferencia, claro está que admite prueba en contrario (carga del agente público demandado), en aras de garantizar su derecho a la defensa”.

 

4.4.6.- De manera que, según la posición esbozada en esta providencia los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, lo que hacen es calificar o señalar directamente unos hechos como dolosos y otros como gravemente culposos, ya que no describen un antecedente a partir del cual se infiera o se presuma el dolo o la culpa grave, sino que están definiendo que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados se presume que el proceder del agente fue doloso o gravemente culposo.

 

4.4.7.- Por otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2002 analizó la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, indicando que las presunciones buscaban relevar al Estado de la carga de la prueba dentro de la acción de repetición, sin perjuicio de que la parte demandada pudiera desvirtuarlas mediante prueba en contrario, lo anterior, debido a que las presunciones allí consagradas no constituyen un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia del agente o ex agente del Estado:

 

“(…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo  cual  no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso[17]”.

 

4.4.8.- Sobre el mismo tema se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-455 de 2005, precisando que:

 

“(…) La Corte recaba en su providencia que, de no haber apelado el legislador al sistema de las presunciones en materia de acción de repetición, muy difícil sería adelantar exitosamente el juicio correspondiente, al tiempo que se harían nugatorios los propósitos perseguidos por la propia Ley 678 de 2001.

 

Además de lo dicho, el pluricitado fallo afirma que la presunción contenida en las normas acusadas no quebranta el principio de presunción de inocencia toda vez que la acción de repetición es una acción netamente civil -no es una acción penal-, razón por la cual es permitido presumir la culpa o el dolo.

 

Por último, la Corporación asevera que el principio de presunción de buena fe tampoco se ve vulnerado por los artículos acusados por cuanto que aquél va dirigido a proteger a los particulares frente a las actuaciones que deben surtir ante las autoridades administrativas –las cuales se presumirán adelantadas de buena fe-, y en el caso particular no se habla propiamente de una gestión de los particulares frente al Estado.

 

(…)

 

Descendiendo al caso particular, el numeral acusado prescribe –llanamente- que el dolo se presume cuando el acto ha sido expedido con desviación de poder. Descartada la inconstitucionalidad por razón de la simple presunción y partiendo de la escueta redacción del texto, a la Corte le resulta jurídicamente imposible aventurar juicios de inconstitucionalidad que analicen la aplicación concreta de dicha presunción o los posibles conflictos   que pudieran derivarse de los escenarios judiciales en que se discuta la responsabilidad patrimonial del agente del Estado, precisamente por las razones expuestas anteriormente acerca de los requisitos de un cargo de inconstitucionalidad.

 

En este orden de ideas, del simple texto del numeral acusado no es posible deducir la violación prevista por el demandante, dado que las consecuencias prácticas que esta presunción pueda tener en los procesos de repetición deben ser definidas por los funcionarios judiciales competentes. Así las cosas, la cuestión de si la declaración de desviación de poder que se adopta en un proceso judicial adelantado ante el Contencioso Administrativo, constituye o no imputación automática de dolo en el proceso de repetición surtido contra el agente estatal, es un asunto que debe resolver el juez del proceso de repetición; aunque bien podría ser estudiada por esta Corporación si eventualmente se atacara la disposición jurídica que así lo consagra”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

4.4.9.- En tal virtud, cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678, el legislador previó una serie de “presunciones legales” como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución.

 

4.4.10.- Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición el juez –en estos casos- está autorizado y es su obligación realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.

 

4.4.11.- En tal virtud, el hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente estatal, ello no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo que desvirtúen las presunciones de la ley.

 

4.4.12.- De otra parte, también conviene señalar que la previsión en los citados artículos 5º y 6º de la Ley 678 no entraña que las allí consignadas sean las únicas por las cuales puedan calificarse de conductas dolosas o gravemente culposas.

 

4.4.13.- De suerte que, el juez de la acción de repetición podrá deducir otras conductas que puedan calificarse como tales al apreciar otros comportamientos del agente estatal que no encuadren en ninguno de los dos preceptos o que no hayan sido mencionadas en ellos. En otras palabras, la relación de hipótesis allí consignadas en modo alguno limita o reduce el ámbito de acción del juez de la acción de repetición.

 

4.4.14.- De lo anterior se colige, que las presunciones son suposiciones que pueden provenir de la ley o del juicio del juez frente a la observancia de los hechos, las cuales constituyen  medios indirectos para alcanzar la verdad a partir de hechos conectados entre sí. Es así como, el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal, resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias que permitan liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, pues al facilitar el ejercicio de la acción de repetición que es una acción de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, permite alcanzar los objetivos de garantizar la integridad del patrimonio público, la moralidad y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la C.P.)

 

4.4.15.- Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

 

4.4.16.- Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

 

4.4.17.- Pasa la Sala, en consecuencia, a revisar elementos probatorios que obran en el expediente a efectos de determinar si se encuentra probado la culpa grave o dolo del demandado, de acuerdo a los siguientes elementos probatorios que alimentan esta causa:

 

4.4.18.- Sentencia de 17 de junio de 2010 de la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictada dentro del Expediente 25000232500020040377802 en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Luis Nicolás Coronado Sandoval contra la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuyo aparte pertinente se lee lo siguiente:

 

“En conclusión, a la luz de la normatividad referida y especialmente del artículo 44 del Decreto No. 1568 de 1998 se concluye que el Director de Talento Humano tiene una función informativa dentro del proceso de supresión; esto es, no tiene la competencia para suprimir empleos pero sí para informar la supresión del mismo efectuada por la autoridad nominadora, en este caso, por el Ministro de la cartera demandada.

 

En virtud de lo expuesto, entonces, hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda pues el oficio demandado, mediante el cual en el presente asunto se le suprimió el cargo al actor, fue expedido por autoridad incompetente. “ (fls 45-76, c2).

 

4.4.19.- Declaración testimonial de Marcos Javier Cortés Rivero, donde se lee:

 

“(…) En relación con este asunto me permito manifestar que personalmente participé en el proceso de reestructuración que dio lugar a la supresión del cargo de entre otros, la trabajadora que fue reintegrada, proceso que se adelantó luego de la realización de un estudio técnico adelantado en el Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro del programa de Renovación de la administración pública que para la época de los hechos adelantaba el Gobierno Nacional dentro de ese proceso de reestructuración que se adelantó en la entidad es importante señalar que quien lo coordinaba o dirigía era la Secretaria General en cabeza de la Dra. María Margarita Sala en conjunto con otros directivos del Ministerio. Conviene precisar que adelantado el estudio técnico, establecido los cargos que se suprimirían de la planta de personal interna de la entidad, se realizó una reunión en la (sic) participamos la secretaria general, el jefe de la oficina asesora jurídica, el director de talento humano y yo que me desempeñaba para ese momento como coordinador de administración de personal, la anterior reunión tenía como motivo definir el procedimiento que se adaptaría para comunicar a los funcionarios de la entidad que resultaban afectados con la supresión del empleo la determinación correspondiente, siendo pertinente señalar que para esa data la Ley 909 de carrera administrativa no se había excedido (sic) y la normatividad aplicable no establecía específicamente en que momento debían surtirse las comunicaciones de supresión de los empleos. Ante esta situación la secretaría general se comunicó con el Dr. William Cruz quien era asesor del programa de renovación de la administración pública para hacer la consulta correspondiente y el expresó que resultaba legalmente procedente comunicar la supresión de los empleos sin necesidad de que previamente la administración expidiera una resolución de incorporación, pues se entendía que legalmente la resolución de incorporación solo podía incluir al personal al que no se le había suprimido el empleo, amén que a quienes le suprimieron el empleo debía garantizárseles el ejercicio de optar por el reconocimiento de una indemnización o por la reincorporación e (sic) un periodo posterior, recibida la anterior asesoría la secretaría general impartió la instrucción al Director de Talento Humano para que se elaboraran las comunicaciones de supresión de los empleos, comunicaciones que yo proyecte (sic) y las cuales, una vez elaboradas se dispuso la entrega a cada uno de los empleados del Ministerio a quienes se les suprimía el empleo. Por instrucciones de la secretaría general el procedimiento que se adoptó para el efecto implicó que se convocar (sic) a varios empleados de la cancillería al despacho de la Secretaría General y una vez en el recinto se distribuyeron las diferentes comunicaciones a dichos empleados y se adelantaron las operaciones logísticas para que se trasladaran a los lugares de trabajo en donde se encontraban las persona (sic) a las que se les había suprimido el empleo, cumpliéndose con las notificaciones correspondientes, a mi juicio dentro del marco de las previsiones legales aplicables a casos siendo pertinente señalar que en otros procesos que se adelantaron con el Ministerio de Relaciones Exteriores tengo entendido que se resolvieron favorablemente a la entidad en primera instancia aun cuando alguno de ellos fueron revocados en segunda instancia. Cabe anotar que el debate judicial sobre el momento en que se debía comunicar la supresión de los empleos implicaba la aplicación de criterios de interpretación que en todo caso fueron admisibles siendo pertinente precisar que en manera alguna el director de talento humano o yo en mi condición de coordinador de administración de personal, obramos bajo conductas susceptibles de ser calificadas con (sic) enmarcadas dentro del dolo o de la culpa grave, pues insisto el procedimiento adoptado para comunicar la (sic) supresiones e los empleos se ajustaba a la (sic) competencias y a los criterios de interpretación legal con que contaba la entidad en su momento y si en segunda instancia se actuó por la demandante una sentencia favorable de reintegro, ello per se no configura la viabilidad de una acción de repetición cuando estamos en presencia de la aplicación de criterios admisibles de interpretación de disposiciones legales. (…)” (fls 147-149, c1).

 

4.4.20.- Declaración testimonial de Janneth Mabel Lozano Olave, donde se lee:

 

“En febrero de 2004, cuando estando yo como funcionario de la cancillería en la dirección de derechos humanos me llamaron desde la secretaría general y me informo (sic) que la secretaria general de entonces me necesitaba en el anexo a secretaría general del Ministerio, inmediatamente baje a dicho salón y al entre (sic) habían aproximadamente doce personas entre estas personas estaba la secretaría general para la época quien no (sic) informo (sic) que se iba a iniciar un proceso de notificación de los funcionarios que ya no iban a ser parte de la planta del Ministerio porque se estaba dando la reestructuración. Asó (sic) mismo nos indicó la secretaria general que no podíamos usar celulares que no podíamos hablar con nadie sobre el tema y que nos había organizado de a dos funcionarios para entregarnos las resoluciones que debíamos notificar y que aquellos que nos tocaba notificar a personal fuera de la Sede de San Carlos nos esperaba un vehículo en la puerta de Sana (sic) Carlos, nos formaron de a dos personas acto seguido salimos a la puerta del San Carlos, nos esperaba el vehículo y nos llevaron al archivo central del Ministerio, y allí subimos a notificar a las personas que iban a sacar en este proceso de reestructuración, nos regresamos en el mismo vehículo y entregamos esos papeles en secretaría general. (…) Preguntado: Sírvase informar al despacho a quien le informo (sic) usted del cumplimiento de la orden impartida por la secretaría general del Ministerio de realizar las notificaciones a que usted ha hecho mención. Contestado: A la secretaria general del Ministerio. Preguntado: Sírvase informarle al despacho si el aquí demandado tuvo injerencia en el proceso de notificación. Contestado: Pues a mí la instrucción de notificación me la impartió la secretaría general el señor Rodrigo Suarez a mí no me dijo nada. Preguntado: Sírvase informar al despacho por el conocimiento que tuvo como funcionario del Ministerio en cabeza de quien se encontraba el proceso de reestructuración del Ministerio para el año 2004. Contestado: La secretaria general del Ministerio.” (fls 155-156, c1).

 

 

4.4.21.- Declaración testimonial de William José Alberto Cruz Suarez, donde se lee:

 

“Durante los años 2004 a 2007 no tengo claro fui el asesor del programa de renovación de la administración pública PRAP. Programa que tenía por objeto el racionar el gasto público y el reducir la planta del estado del sector central de la rama ejecutiva en desarrollo de las políticas del gobierno que decidió que ese programa era una política de Estado tuve que atender múltiples actividades entre ellas las de absolver consultas e interpretar normas, en el año 2011, el Dr. Rodrigo Suarez Giraldo quien era o fue funcionario de la cancillería solicitó que le diera un concepto sobre las notificaciones en los procesos de reestructuración, igualmente si recordaba sobre una consulta telefónica sobre el tema. Yo le respondí por escrito, hago referencia al escrito que obra a folio en el cuaderno 3 de pruebas folios 1 a 4 y que resume de la siguiente manera. La ley 443 de 1998 definió cuales eran los derechos de empleados de carrera en el caso de supresión del cargo sin indicar el procedimiento sobre el tema, posteriormente un decreto el decreto 1568 del mismo año, dispuso que se debía comunicar las circunstancia (sic) de la supresión del cargo al trabajador con derecho de carrera. Pero ninguna de esas normas indicó el momento en el que debía hacerse en su momento se me consultó y yo fui (sic) la opinión que se notificará (sic) la supresión del cargo a los trabajadores antes de que surtiera el segundo paso que era la incorporación del personal a la nueva planta. En ese orden de ideas exprese (sic) que debían notificar a los empleados a quienes les habían suprimido el cargo antes de la incorporación lo cual exige una acción inmediata. Recordando que quien debía comunicar era el jefe de la unidad de personal o de la dependencia o quien haga sus veces, es (sic) posición fue recogida por la Ley 909 de 2004, a eso se reduce mi participación en el tema. (…) Preguntado: Informe al despacho cual era la posición jurisprudencial vigente cuando se hizo la consulta en que se debía realizar la comunicación a quienes resultaban afectados con la supresión del cargo. Contestado: Hasta donde yo recuerdo existía diferentes planteamientos en el Tribunal sobre el tema y finalmente el tribunal adopto (sic) no puedo precisar la fecha la posición jurisprudencial que debían ser notificados antes de la incorporación. Preguntado. Tuvo usted conocimiento si las comunicación mediante la cual se informó la supresión de los cargos se ajustó a las (sic) jurisprudencia vigente en ese momento y al concepto por usted rindió (sic) en su calidad de asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores para el año 2004. Contestado: Entiendo que sí, se hizo de esa manera. (…) recibió usted alguna observación por parte del Dr. Rodrigo Suarez Giraldo referente al proceso de supresión de los cargos de los empleados en cabeza de él antes que se expidiera el acto administrativo que ordenaba la supresión de todos los cargos. Contestado: No que yo recuerde. Porque establecer la nueva plata (sic) de personal quedaba como consecuencia de la supresión de empleos es el resultado de un estudio técnico que se adelantó en todas las entidades que fueron objeto del plan de renovación bajo la tutela del departamento administrativo de la Función Pública. Preguntado: De acuerdo a su conocimiento considera usted que el Dr. Suarez Giraldo al suprimir el cargo del señor Nicolás Coronado se adecuó a lo establecido por el entonces artículo 44 el decreto 1568 de 1998 el cual indica que una vez suprimido el cargo el jefe de la unidad de personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular. Contestado: Primero que todo me permito hacer una precisión porque la supresión de cargos se hace por medio de un acto administrativo que fue suscrito por el nominador o representante legal de la entidad, o sea que no es del libre albedrío de un funcionario dictar la supresión del cargo y segundo el decreto indica claramente que se deberá comunicar. No notificar a los funcionarios a quienes se les suprimió el cargo que les asiste el derecho a optar por la incorporación o una reincorporación por ello el notificar al que se hizo fue cumplir con lo ordenado por el artículo 44 del mencionado decreto 1568.” (fls 159-161, c1).

 

4.4.21.- Declaración de Héctor Adolfo Sintura Varela, donde se lee:

 

“Preguntado: sírvase manifestar al Despacho, el cargo que usted desempeñaba en el Ministerio de Relaciones Exteriores para el año 2004? Contesto: Me desempeñaba como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho, si tuvo usted conocimiento del proceso de reestructuración adelantado al interior del Ministerio de Relaciones Exteriores en el año de 2004, dentro del programa de renovación de la administración pública (PRAP). Contesto: Sí tuve conocimiento de este programa y de esta reestructuración, el cual obedecía a una directriz del Gobierno Nacional de renovación de la administración pública; en su ejecución de manera tangencial y hasta que me desempeñé como jefe de la oficina asesora jurídica me correspondió velar por la defensa de la entidad por las demandas que se presentaron contra el Ministerio de Relaciones Exteriores. Durante esa época obtuvimos cerca (sic) veinticinco fallos favorables al Estado y ninguno en contra, en procesos que se desarrollaban en única instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Preguntado: sírvase manifestar al Despacho, si dentro del proceso de restructuración se estudió el momento en que debía comunicársele a los funcionarios a quienes se les había suprimido el cargo, que ocurrió mediante el Decreto del Gobierno Nacional que suprimió la planta de empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir todos los cargo (sic) estaban suprimidos en virtud de esa renovación del Estado, pero no a todos los funcionarios se les iba a reincorporar a la planta de personal esto se haría teniendo en cuenta el estudio de carga de trabajo, la duda consistía si la notificación de supresión del cargo se hacía antes o después de la reincorporación, toda vez que para ese momento la Ley no preveía cuando debía hacerse esa notificación esto llevó a que la secretaria general y el director de talento humano consultaran al asesor del PRAP, doctor William Cruz, quien en su opinión jurídica indicó que ante el vacío normativo era válido que se hiciera éstas notificaciones antes de la reincorporación de los funcionarios; como lo indique anteriormente esta tesis fue avalada en cerca de veinticinco pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que considero que la comunicación que emitía el director de talento humano era un simple acto de notificación de la supresión del cargo hecha por el Decreto expedido por el Gobierno Nacional, y por tanto no susceptible de control jurisdiccional. Desconozco cuando se varió esa posición jurisprudencial, indicando que, fue posteriormente con la Ley 909 de septiembre 29 de 2004 que se llenó ese vacío normativo y se indicó que la notificación se hacía con posterioridad a la reincorporación; es importante resaltar que esta Ley fue posterior al proceso de restructuración. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho, si sabe y le consta si dentro del proceso de restructuración se solicitó concepto al asesor del programa gubernamental de renovación de la administración públicas PRAP respecto al momento en que se debía comunicar la supresión de los cargos en caso afirmativo, infórmele al despacho todo lo que conozca al respecto, en especial quien lo solicito (sic) y que conceptuó el abogado? Contesto: Como lo indiqué en la respuesta anterior si se solicitó concepto al asesor del PRAP de manera telefónica por la secretaria general y le director de talento humano y el asesor del PRAP conceptuó que era válido desde el punto de vista jurídico que la notificación se realizara antes de la reincorporación de los otros funcionarios. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho, si conoce y le consta que la comunicación a quienes se les suprimió el cargo como consecuencia de restructuración en el Ministerio de Relaciones Exteriores se hizo de conformidad con el concepto rendido por el abogado del PRAP sobre la materia? Contesto: Si, la Secretaria General y el Director de Talento Humano acogieron el concepto jurídico del experto en esta materia doctor William Cruz y en ese sentido el proceso de la notificación se hizo antes de reincorporación (sic) de los otros funcionarios. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho, si sabe y le consta quien lideró el proceso de notificación de la comunicación a los funcionarios a los que se les habían suprimido los cargos dentro de la restructuración del Ministerio? Contesto: La s comunicaciones en las cuales se informaba al funcionario que su cargo había sido suprimido fueron suscritas por el Director de Talento Humano y la entrega efectiva de ellas a esos funcionarios fue liderada por la Secretaría General, todo esto que mencione (sic) anteriormente se hizo de manera consistente con el concepto emitido por el asesor del PRAP. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho si sabe a quién se le encargó de entregar la comunicación a dichos funcionarios? Contesto: Exactamente no recuerdo que funcionarios fueron los designados para entrar (sic) físicamente esa comunicación, siendo claro que no fueron ni la secretaria  general no el director de talento humano. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho, tuvo usted conocimiento de que con ocasión de la supresión de cargos se iniciaran procesos en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, en caso afirmativo se servirá indicar si tuvo conocimiento del resultado de los mismos. Contesto: Como lo indiqué en mi primera respuesta si tuve conocimiento de este hecho y hasta que me desempeñé como Jefe de la oficina jurídica, todos los fallos que fueron cerca de veinticinco fueron favorables al Ministerio de Relaciones Exteriores, resaltando nuevamente que desconozco en que momento hubo cambio de la jurisprudencia de la materia. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho, mientras fue Jefe de la oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores tuvo conocimiento de que el Tribunal que conoció de la demandas (sic) considerara que hubo irregularidades en la comunicación en la comunicación en la que se informaba a los afectados con la supresión de cargos? Contesto: No eixstieronmanifestaciones en ese sentido por parte de ese Tribunal, por le contrario, como lo indiqué en respuesta anterior los pronunciamientos que conocí fueron todos favorables al Ministerio de Relaciones de Exteriores (sic). (…) Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho hasta que fecha trabajó usted como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores? Contesto: La fecha exacta no me acuerdo si memoria no me falla fue hasta febrero de 2007. Preguntado: Sírvase manifestar al Despacho, si en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, conoció usted del a acción de nulidad ay (sic) restablecimiento del derecho impetrada por el señor Luis Nicolás Coronado Sandoval y en caso afirmativo mencione usted los elementos fácticos y jurídicos que dieron origen a la citada acción contenciosa? Contesto. Sobre el caso específico no recuerdo exactamente los elementos de hecho y de derecho invocados por el demandante, teniendo en cuenta que la defensa específica en cada uno de los casos no la realizaba yo sino que otorgaba poder a uno de los abogados de la oficina de asesora jurídica, pero todos los casos se basaban en los puntos señalados en la primera respuesta a este testimonio, vale la pena resaltar que me llama la atención porque se tramitó este caso en mención como doble instancia, si, si mi memoria no me falla, de conformidad con la cuantía a estos casos le correspondía ser de única instancia de conformidad a las reglas procesales aplicables para la época; pero entiendo que esos fallos se produjeron con posterioridad a que dejara el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Preguntado: sírvase manifestar al Despacho, si aparte del director de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores para la fecha de restructuración otro funcionario firmó los actos administrativos que ordenaban la supresión de cargos dentro del plan de restructuración adelantado en la Entidad? Contesto: Como lo informe en mi primera respuesta el acto administrativo por el cual se suprimió la planta de personal fue un Decreto firmado por el Presidente de la República con su Ministro, el acto de notificación del acto le correspondía al directo (sic) de talento humano. (…)” (fls 30-33, cdno comisión).

 

4.4.22.- Concepto emitido por William Cruz Suarez y dirigido a Rodrigo Suarez Giraldo, con fecha de 18 de enero de 2011, donde se lee:

 

“Asunto: Concepto sobre notificaciones en los procesos de reestructuración de las plantas de personas de las entidades públicas.

 

Estimado Doctor Suárez:

 

En respuesta a su solicitud, relacionada con el procedimiento de notificación a los servidores públicos sobre su situación laboral derivada de los procesos de renovación de la administración pública, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Las normas vigentes sobre carrera administrativa en el momento de realizarse la reestructuración organizacional efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el año 2002, eran las previstas en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios.

 

La Ley 443 de 1998, dispuso en el artículo 39, lo siguiente:

 

“Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

  1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

1.1.         En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas.

1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos.

1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas.

1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

  1. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.
  2. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.
  3. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Parágrafo 1º.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

Parágrafo 2º.-…”

 

Con base en las facultades otorgadas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998, se expidió el Decreto Extraordinario 1568 de 1998, en el que se fijó el procedimiento a seguir con ocasión de la supresión de cargos de carrera administrativa.

 

En su artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, se dispuso:

 

“Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en comunicación del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998” (Negrillas ajenas al texto).

 

De conformidad con las normas enunciadas, cuando me desempeñaba como Asesor del Programa de Renovación de la Administración Pública en el año 2004, ante las dificultades presentadas para culminar el proceso por la generación de los llamados “carruseles” de sindicatos de base, fui consultado por la Secretaria General del Ministerio de Relaciones Exteriores, de manera telefónica, sobre el procedimiento para notificar a quienes resultaban afectados por la supresión de sus empleos y que, de acuerdo con los estudios de las hojas de vida no estaban protegidos por el denominado retén social, y en el momento en que debía realizarse tal notificación, es decir, si en forma previa o no a la incorporación de la planta de personal.

 

Como se anotó, las normas transcritas señalaban que correspondía al Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que hacía sus veces comunicar al servidor público sobre la supresión del empleo que ocupaba y las opciones de percibir una indemnización o de ser incorporado a un empleo equivalente al que desempeñaba.

 

Sobre el momento en que debía comunicarse la supresión del empleo al funcionario afectado, debemos señalar que no existía norma alguna que determinara si ello debía ocurrir en forma previa a la incorporación de la planta de personal o en forma posterior, por lo que se recomendó a la administración del Ministerio de Relaciones Exteriores que debía comunicar la supresión de los empleos a los afectados, en forma previa a la incorporación de la planta de personal, pues la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca así lo había definido.

 

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en forma posterior a la reestructuración del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Jurisprudencia adoptada por le Consejo de Estado ha variado, pues los pronunciamientos del Alto Tribunal en el análisis de la reestructuración del Distrito Capital realizada en el año 2001, condenó a las entidades públicas distritales por haber comunicado las supresiones de lso empleos en forma posterior a la incorporación de la planta de personal, argumentando que con ello la opción otorgada a los funcionarios afectados resultaba aparente porque la Administración ya había definido la planta de personal.

 

De esta forma, se observa que ante el vacío normativo presentado sobre el momento en que debía notificarse la supresión de los empleos, a la luz de la Ley 443 de 1998, no hay una definición jurisprudencial clara, por lo que las decisiones judiciales sobre este tema resultan de la forma en que en cada proceso se debata el tema.

 

Ante la anterior situación y dadas las posiciones contradictorias de la jurisdicción contencioso administrativa se expidió la Ley 909 de 2004, zanjándose la discusión y llenando el vacío normativo con el artículo 44 en donde se estableció el derecho preferencia que tienen los empleados de carrera para ser incorporados en la nueva planta de personal, de forma que la ley determinó que la notificación sobre la supresión del empleo debe ser en forma previa a la incorporación de la planta de personal.

 

De esta manera, puede afirmarse que la actuación seguida por la administración del Ministerio de Relaciones Exteriores se ajustó plenamente a derecho, tanto que ella fue recogida por la nueva normatividad, es decir, la Ley 909 de 2004.

 

Espero en los anteriores términos haber absuelto su consulta y quedo presto a cualquier aclaración que se requiera.” (fls 1-4, c3).

 

4.4.23.- Vistos los elementos probatorios que nutren la causa, en criterio de esta judicatura no hay lugar a pregonar la satisfacción del último elemento estructurador de la acción de repetición habida consideración que la conducta que se pretende reprochar al acá demandado obedeció al cumplimiento de instrucciones de un superior jerárquico como era, para el caso, las impartidas por la Secretaria General de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

4.4.24.- Y es que la Sala no pierde de vista que lo probado refleja que quien asumió el liderazgo del proceso de restructuración de la planta de personal del Ente gubernamental fue la Secretaria General del Ministerio, según dan cuenta las declaraciones testimoniales, al punto que fue tal funcionaria quien acudió al criterio jurídico del asesor del Programa de Renovación de la Administración Pública para solventar el ya conocido vacío legal existente para la fecha de los hechos en cuanto al momento en que debía comunicarse la supresión de cargos en las plantas de personal.

 

4.4.25.- Esto se corrobora con lo expresado en el concepto emitido por William Suarez Cruz, entonces asesor del Programa de Renovación de la Administración Pública, quien recordó: “cuando me desempeñaba como Asesor (…) ante las dificultades presentadas para culminar el proceso por la generación de los llamados “carruseles” de sindicatos de base, fui consultado por la Secretaria General del Ministerio de Relaciones Exteriores, de manera telefónica, sobre el procedimiento para notificar a quienes resultaban afectados por la supresión de sus empleos”, lo que ratificó en su declaración testimonial, que, además, encuentra pleno apoyo en lo declarado por Marcos Javier Cortés Rivero, para la época Coordinador de Administración de Personal, quien atestó: “Ante esta situación la Secretaria General se comunicó con el Dr. William Cruz quien era asesor del programa de renovación de la administración pública para hacer la consulta correspondiente (…) recibida la anterior asesoría la secretaria general impartió la instrucción al director de Talento Humano para que se elaboraran las comunicaciones de supresión de los empleos, comunicaciones que yo proyecte (sic) y las cuales, una vez elaboradas se dispuso la entrega a cada uno de los empleados del Ministerio (…)” y en lo expuesto por Janneth Mabel Lozano Olave quien al ser interrogada sobre si sabía cuál era el funcionario que encabezó el proceso de reestructuración del Ministerio, dijo: “La secretaria general del Ministerio”.

 

4.4.26.- Lo anterior aunado, al hecho probado según el cual también fue la Secretaria General quien impartió instrucciones para notificar las “comunicaciones” signadas por el acá demandado a los funcionarios a desvincular como lo declaró, nuevamente, Lozano Olave, así:

“En febrero de 2004, cuando estando (sic) yo como funcionario de la cancillería en la dirección de derechos humanos me llamaron desde la secretaría general y me informo (sic) que la secretaria general de entonces me necesitaba en el anexo a secretaría general del Ministerio, inmediatamente baje a dicho salón y al entre (sic) habían aproximadamente doce personas entre estas personas estaba la secretaría general para la época quien no (sic) informo (sic) que se iba a iniciar un proceso de notificación de los funcionarios que ya no iban a ser parte de la planta del Ministerio porque se estaba dando la reestructuración. Asó (sic) mismo nos indicó la secretaria general que no podíamos usar celulares que no podíamos hablar con nadie sobre el tema y que nos había organizado de a dos funcionarios para entregarnos las resoluciones que debíamos notificar y que aquellos que nos tocaba notificar a personal fuera de la Sede de San Carlos nos esperaba un vehículo en la puerta de Sana (sic) Carlos, nos formaron de a dos personas acto seguido salimos a la puerta del San Carlos, nos esperaba el vehículo y nos llevaron al archivo central del Ministerio, y allí subimos a notificar a las personas que iban a sacar en este proceso de reestructuración, nos regresamos en el mismo vehículo y entregamos esos papeles en secretaría general. (…) Preguntado: Sírvase informar al despacho a quien le informo (sic) usted del cumplimiento de la orden impartida por la secretaría general del Ministerio de realizar las notificaciones a que usted ha hecho mención. Contestado: A la secretaria general del Ministerio.”

 

4.4.27.- Afirmación armónica en un todo con lo declarado por Héctor Adolfo Sintura Varela quien al ser indagado sobre quién lideró el proceso de notificación de las comunicaciones declaró que éstas habían sido suscritas por el Director de Talento Humano “y la entrega efectiva de ellas a esos funcionarios fue liderada por la Secretaria General (…)”[18]

 

4.4.28.- Todo ello, además, debe ser valorado no solo a la luz de la dilucidación probatoria de los hechos sino también contrastando la realidad jurídico-normativa de la época, lo que refleja, según las notas del artículo 4° del Decreto 110 de 21 de enero de 2004[19], la relación de subordinación jerárquico-funcional existente entre la Secretaria General y el Director de Talento Humano de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores[20], de ahí que esta Sala sea del criterio que en este caso la conducta del enjuiciado se limitó a concretar y dar cumplimiento, en sentido estrictamente operativo, a un orden dispuesta por su superior funcional.

 

4.4.29.- En claro estos hechos, no pierde de vista la Sala que la ratio que cimenta la acción de repetición es la responsabilidad personalísima del agente estatal, de ahí que el juicio de reproche solo pueda abrirse paso, inicialmente, con la constatación de un actuar (u omisión jurídica relevante) propio, autónomo y personal del Agente, pues sólo así hay lugar a achacarle al servidor el desvalor de su conducta a título de dolo o culpa grave, como lo pregona el artículo 90 de la Constitución Política[21]. Por consiguiente no se satisface este requerimiento donde se demuestre que el obrar del encartado obedeció al cumplimiento de orden de superior funcional, pues en este caso, en sentido material o sustancial, la conducta es obra de otro agente, excepción hecha de órdenes manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico.

 

4.4.30.- Y es que ello obedece por eminentes razones de imputación objetiva, pues solo así hay lugar a abordar el juicio de atribución de responsabilidad con apoyo en razones normativas, superando los escenarios del mero causalismo como criterio rector del juicio de responsabilidad subjetiva, como lo ha sentenciado esta Sala en anteriores ocasiones: “la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”[22].”[23]

 

4.4.31.- En este orden de ideas, limitar la valoración jurídico normativa en este asunto por el solo hecho de ser el agente quien suscribió las decisiones administrativas que a la postre significaron para el Estado un detrimento patrimonial no deja de ser una visión incompleta de la cuestión, pues conforme a la realidad fáctica y jurídica que campea en este caso lo cierto es que las “comunicaciones” signadas por el antiguo Director de Talento Humano obedecieron, en estricto sentido, a una actividad consultada, deliberada y decidida por quien fungía como su superior funcional dentro de la estructura organizacional del Ministerio de Relaciones Exteriores; no se pierda de vista que en el sub examine ha quedado suficientemente claro que quien lideraba el programa de reestructuración administrativa en ese ente gubernamental era la Secretaria General del Ministerio, fue quien acudió a asesoramiento externo para actuar en el caso concreto de la comunicación de los cargos suprimidos y dirigió lo pertinente a la entrega de las “comunicaciones” a los servidores públicos.

 

4.4.32.- Repárese cómo, entonces, el actuar del Agente accionado se limitó a fijar su rúbrica sobre las multicitadas comunicaciones las cuales, ni siquiera fueron fruto de su elaboración material, pues estas fueron elaboradas por Marcos Javier Cortés Rivero, entonces coordinador de administración de personal, siguiendo lo ordenado por la Secretaria General. Con otras palabras, supuso simple concreción formal u operativa de una decisión ya adoptada.

 

4.4.33.- Así las cosas, la Sala considera que en este asunto no existe un comportamiento jurídicamente relevante propio, particular y personal del demandado, de allí que, por contera, predique esta judicatura la ausencia de dolo o culpa grave respecto de Rodrigo Suarez Giraldo, pues lo que resulta claro y campea de manera evidente en este pleito es que el demandado se limitó a desplegar un actuar eminentemente operativo, más no decisorio pues en sentido material la determinación plasmada en las consabidas “comunicaciones” correspondió a una decisión ponderada, discutida, informada, razonada y adoptada por parte de la Secretaria General de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, tal como lo refleja el as probatorio trasuntado. A ello debe agregarse, como última cuestión a anotar, que en el sub judice la orden impartida por la Secretaria General no se reveló como abierta o evidentemente contraria a derecho –sin que sea del caso abordar esta cuestión a profundidad-, razón de la que se vale la Sala para recabar en la ausencia de comportamiento propio del accionado.

 

Por consiguiente, habrá de confirmarse el fallo de instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

 

  1. Condena en costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

 

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: CONFIRMAR  la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de octubre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente Sala de Subsección C

 

 

 

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

Aclaró voto