CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 08001 23 31 000 2006 01847 02 (57268)

EL DECRETO DE PRUEBAS EN EL CURSO DE LA SEGUNDA INSTANCIA ES DE CARÁCTER EXCEPCIONAL.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Decreta pruebas / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Normatividad. Procedencia

 

El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. (…) Ahora bien, inicialmente se debe manifestar que en el presente caso, la prueba testimonial en estudio fue solicitada por la parte actora originalmente en el escrito de demanda, siendo posteriormente decretada su práctica mediante auto de 21 de octubre de 2008 (…), por el Tribunal Administrativo del Atlántico (…) Sin embargo, y a pesar que el a quo comisionó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), éste procedió a realizar la respectiva audiencia de testimonio el día 28 de septiembre de 2010 (…), dándose por cerrada debido a la inasistencia del citado, sin fijarse nueva fecha para su realización. En virtud de lo anterior, como quiera que dicha prueba efectivamente nunca fue practicada en el presente proceso a pesar de haber sido decretada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, tal y como fue ya reseñado anteriormente, procederá el Despacho a decretarla nuevamente accediendo a la solicitud elevada por la parte demandada ordenando se recepcione el testimonio (…) Por otra parte, como quedó establecido en el punto número uno (1) de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado, el Despacho decretará la realización del dictamen pericial solicitado en el escrito de apelación por la entidad demandada, consistente, en como ya se dijo: “(…) en la realización de un nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso sea condenada la E.S.E MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD (…)”.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 212 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 167 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 168

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

 

 

 

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 08001 23 31 000 2006 01847 02 (57268)

Actor: SOCIEDAD DE SERVICIOS MEDICOS OLIMPUS

Demandado: E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO)

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

 

 

 

Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de pruebas formulada por la parte demandada en la sustentación del recurso de apelación interpuesto el día 19 de junio de 2015 contra la sentencia proferida el día 18 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

1.- En demanda incoada el 10 de julio de 2006 (fls 5-61, C.1), el apoderado judicial de Servicios Médicos Olimpus I.P.S Limitada, en ejercicio de la acción contractual, solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa y contractual de la E.S.E Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, de la totalidad de los perjuicios ocasionados a la entidad demandante como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato de Concesión de Servicios suscrito entre ambas partes, sin que mediara justa causa.

 

2.- En sentencia de 18 de julio de 2014 (Fls 145-192 C.Ppal), el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 11 y el 16 de junio de 2015 (Fl 196 C.Ppal).

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3.- El día 19 de junio de 2015 (Fls 197-204 C.Ppal), la  entidad demandada a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. En el mismo, se realizó la siguiente solicitud probatoria:

 

“(…) SOLICITUD-PRUEBAS:

 

Solicito respetuosamente la práctica de las siguientes pruebas con el ánimo de profundizar en lo acaecido y con pleno convencimiento de que de ser surtidas dará un mejor enfoque a la sentencia a proferir:

A.- Solicito la realización de nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso sea condenada la E.S.E MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD.

B.- Se llame a declarar al entonces Gerente y/o Representante Legal de la E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL para la fecha de los hechos que dio origen a la controversia contractual con el ánimo de profundizar y aclarar el alcanza de los actos administrativos y su motivación. SAULO ARISTIZABAL JANICA identificado con cédula número: 72.127.070 de Barranquilla. Así como a los funcionarios que usted consideré (sic) necesario (…)”.

 

4.- Recibido el expediente por ésta Corporación, en proveído del 12 de julio de 2016 este Despacho admitió el recurso de apelación en mención (Fl 300 C.Ppal).

 

CONSIDERACIONES

 

1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormente- por el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia.

 

En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente.

 

Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional[1], constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado:

 

“El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”[2], convirtiéndose en el funcionario –sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales[3]. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material.

(…)

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”[4].

 

2.- Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que dentro de la sustentación del recurso de apelación, el apoderado de la parte demandada solicitó lo siguiente:

 

“(…) SOLICITUD-PRUEBAS:

 

Solicito respetuosamente la práctica de las siguientes pruebas con el ánimo de profundizar en lo acaecido y con pleno convencimiento de que de ser surtidas dará un mejor enfoque a la sentencia a proferir:

A.- Solicito la realización de nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso sea condenada la E.S.E MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD.

B.- Se llame a declarar al entonces Gerente y/o Representante Legal de la E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL para la fecha de los hechos que dio origen a la controversia contractual con el ánimo de profundizar y aclarar el alcanza de los actos administrativos y su motivación. SAULO ARISTIZABAL JANICA identificado con cédula número: 72.127.070 de Barranquilla. Así como a los funcionarios que usted consideré (sic) necesario (…)”[5].

 

 

Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la entidad demandada, es menester precisar que la oportunidad procesal con que cuenta dicha parte, en primera instancia,  para solicitar la práctica de pruebas es: i) al momento de presentación de la demanda, según el numeral 5° del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 5º) La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer”. Y ii) dentro del término de fijación en lista, oportunidad en la cual se puede adicionar, aclarar o modificar la demanda, y con ello, incluir nuevas solicitudes probatorias, según lo prescribe el artículo 173 del mismo Código[6].

 

Ahora bien, inicialmente se debe manifestar que en el presente caso, la prueba testimonial en estudio fue solicitada por la parte actora originalmente en el escrito de demanda, siendo posteriormente decretada su práctica mediante auto de 21 de octubre de 2008 (fls 26-27 C.2), por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el cual se ordenó: “(…) Recíbase declárese declaración jurada a las personas que seguidamente se relacionan sobre los hechos indicados en el acápite “DECLARACIONES Y RECONOCIMIENTO DE DOCUEMENTOS”, visible a folio 59 del expediente, a saber: A) Al Doctor Saulo Aristizábal Jánica, ex Gerente de la E.S.E Hospital Materno Infantil de Soledad (Atlántico), en los años 2003 y 2004, localizable en la Cra. 38 N° 29-23 de Soledad (Atlántico) (…)”.

 

Sin embargo, y a pesar que el a quo comisionó al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), éste procedió a realizar la respectiva audiencia de testimonio el día 28 de septiembre de 2010 (fl 312 C.6), dándose por cerrada debido a la inasistencia del citado, sin fijarse nueva fecha para su realización.

 

En virtud de lo anterior, como quiera que dicha prueba efectivamente nunca fue practicada en el presente proceso a pesar de haber sido decretada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, tal y como fue ya reseñado anteriormente, procederá el Despacho a decretarla nuevamente accediendo a la solicitud elevada por la parte demandada ordenando se recepcione el testimonio del señor Saulo Aristizábal Jánica.

 

Por otra parte, como quedó establecido en el punto número uno (1) de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso.

 

En virtud de lo mencionado, el Despacho decretará la realización del dictamen pericial solicitado en el escrito de apelación por la entidad demandada, consistente, en como ya se dijo: “(…) en la realización de un nuevo estudio pericial sobre los posibles perjuicios ocasionados a manera de determinar el monto en el hipotético caso sea condenada la E.S.E MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD (…)”.

 

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: DECRETAR la declaración de testimonio del señor Saulo Aristizábal Jánica identificado con cédula de ciudadanía número 72.127.070 de Barranquilla.

SEGUNDO: DECRETAR como prueba en segunda instancia, el dictamen pericial solicitado por la parte demandada descrito en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: COMISIONAR al Tribunal Administrativo del Atlántico, a fin de que adelante las actuaciones tendientes al recaudo de las pruebas decretadas en los numerales anteriores.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA