CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001 23 31 000 2004 07118 01 (45344)

CORRESPONDE AL AFECTADO DEMOSTRAR QUE LA NACIÓN TENIA CONOCIMIENTO DEL PELIGRO PARA EFECTOS DE DECLARAR LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

 

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Condena

 

SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano que fue contactado por teléfono por una persona que dijo pertenecer a las FARC y le había exigido pagar a dicha organización criminal las mal denominadas vacunas o exacciones forzadas de carácter extorsionador, so pena de sufrir atentados contra sus propiedades y contra los miembros de su familia.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001 23 31 000 2004 07118 01 (45344)

Actor: JOSÉ RAMÓN BETANCUR VARGAS Y OTRO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA  

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

 

 

 

 

 

Atendiendo la prelación frente a estos asuntos dispuesta en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009[1] y con apoyo en lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sesión del 26 de enero de 2017, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de mayo de 2012, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

 

  1. ANTECEDENTES

 

1.1.- La demanda y su trámite

 

En escrito presentado el 5 de octubre de 2004, por intermedio de apoderado judicial, los señores José Ramón Betancur Vargas, Alba Luz Montoya de Betancur, Ramón Fernando Betancur Montoya, Juan David Betancur Montoya y Jhon Fredy Betancur Montoya, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia del atentado terrorista perpetrado en contra de establecimientos comerciales de su propiedad, en hechos ocurridos el día 7 de octubre de 2002, en el municipio de El Carmen de Viboral (Antioquia).

 

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales la suma equivalente en pesos a 1.000 SMLMV para el señor José Ramón Betancur Vargas y 500 SMLMV para cada uno de los demás demandantes.

 

Por otra parte, deprecaron una indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, por una suma no inferior a $100´485.000 y, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar la suma $5’000.000 mensuales, desde el día del atentado hasta que quedara ejecutoriado el fallo que ponga fin al proceso.

 

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones narró la demanda, en síntesis, que a comienzos del mes de agosto de 2002, el señor José Ramón Betancur Vargas, quien era propietario de los establecimientos de comercio “Galería del Mueble y Funeraria Oriental”, fue contactado por teléfono por una persona que dijo pertenecer a las FARC y le había exigido “pagar a dicha organización criminal las mal denominadas ‘vacunas’ o exacciones forzadas de carácter extorsionador, so pena de sufrir atentados contra sus propiedades y contra los miembros de su familia”.

 

Sostuvieron los actores que, en razón a lo anterior, uno de los hijos del señor José Ramón, el joven Jhon Freddy Betancur Montoya acudió ante el GAULA ORIENTE que operaba en el municipio de Rionegro, y que fue recibido por el comandante de dicha entidad, quien le dijo que no se preocupara “que no había problema, que esos eran unos HP, que se estaban haciendo pasar por FARC pero que en realidad eran unos delincuentes comunes que desde la Cárcel de Picaleña en Ibagué venían extorsionando a algunos comerciantes de la región”.

 

Sin embargo, afirmaron que atemorizados por las constantes llamadas, los demandantes accedieron a entregar dinero en una cuenta de ahorros suministrada por los delincuentes.

 

Agregó la parte actora que, como el dinero consignado no fue suficiente, recibieron aún más llamadas amenazantes, por lo que decidieron acudir en una segunda oportunidad al GAULA ORIENTE para formular la denuncia formal de los hechos desde que recibieron la primera llamada, y que nuevamente hablaron con un Oficial que les respondió con evasivas y sin mostrar preocupación por el asunto.

 

Expresaron que el 7 de octubre de 2002 en horas de la madrugada, los 3 establecimientos de comercio de propiedad de la familia fueron destruidos por completo, como consecuencia de un atentado terrorista perpetrado en horas de la madrugada. Ese mismo día, en horas de la tarde, recibieron una nueva amenaza ordenándoles que se fueran del pueblo, por lo cual los demandantes dejaron sus pertenencias y se trasladaron a la ciudad de Medellín.

 

En relación con los hechos descritos, sostuvo la demanda, que configuran una falla del servicio, toda vez que el Estado representado por el Ejército Nacional omitió su deber de brindarles protección especial, pues a pesar de que denunciaron las amenazas, no obtuvieron ninguna respuesta de las autoridades.

 

La anterior demanda, así formulada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de fecha 6 de diciembre de 2004, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público[2].

 

1.2.- El Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores y como razones de su defensa manifestó que, a pesar que la parte actora hubiera manifestado que se había dirigido en varias ocasiones al GAULA ORIENTE, lo cierto es que no aportó ningún documento que respaldara dicha afirmación, por lo que no se evidencia falla alguna del servicio que permita atribuir responsabilidad a la Nación, amén de que los hechos terroristas fueron causados por un tercero[3].

 

1.3.- Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 19 de mayo de 2005 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia, mediante auto de 12 de agosto de 2011, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[4].

 

En sus alegatos, la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y manifestó que no existía evidencia de la autoría del atentado terrorista, así como tampoco se demostró que los demandantes hubiesen solicitado protección especial por la existencia de amenazas en su contra, por lo que no se configuró la alegada falla del servicio[5].

 

Por su parte, los demandantes reprodujeron lo señalado en la demanda y agregaron que los testimonios rendidos dentro de la presente acción y dentro del proceso penal iniciado por el delito de extorsión, así como la denuncia presentada con posterioridad al atentado terrorista, eran pruebas suficientes para demostrar que éstos acudieron en tres ocasiones ante el GAULA ORIENTE, para denunciar las amenazas de las cuales eran víctimas, a pesar de lo cual no se les brindó protección alguna[6].

 

En esta oportunidad procesal el Ministerio Público guardó silencio.

 

1.4.- La sentencia de primera instancia.

 

Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 22 de mayo de 2012, oportunidad en la cual denegó las súplicas de la demanda, por considerar, básicamente, que en el presente asunto no existían pruebas suficientes para concluir que hubiera existido una falla del servicio por omisión o por acción imputable al Ejército Nacional y que hubiese determinado el hecho dañoso. Al respecto, el Tribunal de primera instancia razonó de la siguiente manera:

 

“En materia de responsabilidad administrativa, dentro del régimen subjetivo –la falla- la parte activa no ´puede pasar por alto la prueba de la desatención que funda el juicio de reproche inserto en el dossier de la demanda, pues corre el riesgo de la ‘no persuasión’, que es el que anclado en la carga de la prueba lo obliga a probar el supuesto en el que se solventan sus pretensiones procesales.

 

Dentro de la tesis de la Falla que ciñó la teoría del caso lanzada por la parte actora, no logró acreditarse el suceso central: que la fuerza pública estuviera enterada de las amenazas extorsivas, pues apeló a la prueba de referencia, deleznable para dar crédito a la pretensión procesal.

 

Acudiendo al régimen objetivo, concretamente al Daño Especial, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala determinó que tampoco estaban dadas las condiciones normativas y fácticas para acentuar el juicio de reproche, en la medida en que en la producción del hecho negativo, no tuvo injerencia la administración, presupuesto fundante de esa posibilidad de atribución jurídico de responsabilidad administrativa (…)”[7].

 

1.5.- El recurso de apelación.

 

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo el 2 de agosto de 2012 y admitido por esta Corporación el 9 de noviembre del mismo año[8].

 

La parte recurrente insistió en que la Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional debía reparar el daño antijurídico que originó la presente demanda, puesto que -en su criterio- se había configurado una evidente falla del servicio por parte del GAULA ORIENTE de Rionegro (Antioquia), que había faltado a los deberes constitucionales y legales de protección de los particulares.

 

1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[9].

 

La parte actora reiteró los argumentos expuestos a lo largo del trámite de la presente acción y solicitó que, con base en ello, se revocara la sentencia impugnada para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda[10].

 

La entidad pública demandada guardó silencio.

 

Por su parte, el Ministerio Público consideró que debía revocarse la decisión de primera instancia puesto que -en su criterio- se evidenciaba una falla en el servicio que configuraba la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los demandantes en este caso, toda vez que existían pruebas en el expediente que confirmarían las afirmaciones realizadas por los demandantes[11].

 

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

2.1.- Competencia de la sala.

 

2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, comoquiera que la demanda se presentó el 5 de octubre de 2004  y la pretensión mayor se estimó en una suma equivalente a 1.000 SMLMV, por concepto de indemnización de perjuicios morales a favor del señor José Ramón Betancur Vargas, monto que supera el exigido (500 SMLMV) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época[12].

 

2.1.2. De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ésta se presentó dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es, el atentado terrorista contra los establecimientos de su propiedad, se produjo el 7 de octubre de 2002, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 5 de octubre de 2004, se impone concluir que la misma se formuló oportunamente[13].

 

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

 

2.2.- Lo probado en el proceso.

 

A partir de los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen acreditados los siguientes hechos:

 

– En cuanto al daño sufrido por los demandantes, se tiene que mediante oficio emitido el 11 de diciembre de 2002, el Secretario de Planeación e Infraestructura Física y Social de la Alcaldía municipal del Carmen de Viboral informó los daños ocasionados por el petardo colocado en la carrera 31 # 28 – 19 el 7 de octubre en horas de la madrugada.

 

Respecto del inmueble de propiedad del señor José Ramón Betancur Vargas expresó (se transcribe literalmente):

 

“(…) es el más afectado de los inmuebles, por cuanto allí instalaron el artefacto explosivo. El techo sufrió daños en un 80% aproximadamente, la infraestructura en general está bastante afectada, se encuentran múltiples grietas en sus muros medianeros; y el de fachada incluida sus puertas de acceso, ameritó demolición inmediata. En general la estructura esta inestable. De la mercancía para venta del local comercial hubo daños en cinco juegos de sala, dos juegos de comedor, cinco alcobas, siete camas y otros daños como un televisor, las estanterías, lámparas, el computador, tres vitrinas, un fax, una grabadora. En el mismo local se encontraba ubicada la relojería propiedad del señor Darío Antonio López, ésta quedó totalmente destruida”[14].

 

– En este mismo sentido, obra la certificación del 8 de octubre de 2002, expedida por la Secretaria de Gobierno Municipal del Carmen de Viboral, en la que hizo constar que los demandantes tuvieron que desplazarse a otra ciudad, al ser víctimas del atentado terrorista del 7 de octubre de 2002 y de varias amenazas. Así lo expresó (se transcribe literalmente):

 

“Que el señor JOSÉ RAMÓN BETANCUR VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía Número 8.267.761 expedida en Medellín y su Familia, se han visto obligados a salir del municipio por haber sido víctimas de un atentado terrorista el día lunes 7 de octubre del presente año, el cual afectó totalmente su negocio y haber recibido amenazas contra su vida y la de su familia en el día de hoy (08-10-02)[15].

 

– De igual forma, mediante certificación del 17 de octubre de 2002, la Personería Municipal del Carmen de Viboral, expresó que los demandantes se tuvieron que desplazar a otra ciudad, al ser víctimas de atentado terrorista y amenazas. Este es su tenor (se transcribe literalmente):

 

“La Personería Municipal de El Carmen de Viboral certifica que el señor JOSÉ RAMÓN BETANCUR VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía Número 8.267.761 expedida en Medellín (Ant), quien residia en este municipio con su familia se tuvieron que desplazar ya que fueron víctimas de un atentado terrorista en su negocio el día lunes 7 de octubre de 2002 y además recibió amenazas contra su vida y la de su familia”[16].

 

– Obran también los testimonios rendidos ante el a quo, de los señores Flavio López Quintero, Nohemí Giraldo Hoyos, Aníbal Moreno Vargas, Yony Hoyos Soto, Aníbal Baena Gómez y Oscar Betancur Gómez, quienes en sus declaraciones coinciden en señalar que los demandantes fueron víctimas de un atentado terrorista y desplazamiento del municipio de El Carmen de Viboral (Antioquia) [17].

 

– Respecto del presunto conocimiento por parte de la demandada sobre las amenazas que habían recibido los demandantes, obra la declaración rendida por el señor José Ramón Betancur Vargas, ante el a quo, quien preguntado sobre las razones de por qué no denunció las amenazas que recibía antes del atentado terrorista manifestó:

 

“Desde el primer momento en que me hicieron la primer llamada yo llame a un hijo mío de nombre Jhon Fredy Betancur Montoya que fue oficial del Ejército y ya estaba en retiro, le dije que me estaban haciendo unas llamadas pidiéndome plata, me pregunto que cuanta plata me estaban pidiendo, le dije que todavía no me habían dado cifra, el me dijo que él se iba a encargar de eso, que iba a ir  al Gaula de Rionegro a conversar con el Mayor Quiroga que fue compañero de él en el Ejército, el sí estuvo en el Gaula por hay dos o tres veces antes del atentado, la primera vez lo atendió el Mayor Quiroga, luego lo atendieron en las otras dos idas otros agentes y le dijeron que no se preocupara que estaban llamando era de la Cárcel Picaleña de Ibagué (…)”[18] (se deja destacado).

 

– Testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el señor Oscar Darío García Duque, quien, preguntado sobre las gestiones realizadas por los hoy demandantes ante las autoridades del Gaula Militar para que investigaran las conductas extorsivas y prestaran protección a sus vidas y bienes[19], manifestó:

 

“Lo que pasa es que después del acto terrorista lógicamente ellos si (sic) acudieron a las autoridades competentes llámese gaula o Fiscalía solicitando seguridad para sus vidas en primera instancia y protección para su patrimonio, ya que prácticamente quedaron desamparados (…)”[20] (se deja destacado).

 

Respecto del desplazamiento de los demandantes expresó:

 

“a mi lo que me consta porque yo como amigo de la familia más que como contador puedo manifestar que ellos si (sic) se desplazaron a la ciudad de Medellín, prácticamente el mismo día del hecho, a un apartamento que tenían acá en Medellín (…)”[21] (se deja destacado).

 

– Obra también el testimonio rendido ante  el  a quo, por el señor Henry Aníbal Romaña Asprilla, quien se desempeñaba el cargo de Investigador Judicial I del CTI, cuando tomó la denuncia penal por el delito de extorsión al señor Fredy Betancur después de ocurrido el atentado, en la que manifestó que el señor Betancur le comentó que había ido antes del atentado a pedir consulta sobre los hechos al Mayor Quiroga, pero que no le consta si solicitaron protección o interpusieron la denuncia en ese momento. Al respecto expresó:

 

“Como dije anteriormente, observé a Fredy Betancur hablando con el Mayor Quiroga pero no me enteré de que (sic) tema estaban hablando ellos; después del atentado cuando le tomé la denuncia a Fredy, fue que me contó que él había ido a pedir asesoría”[22] (se deja destacado).

 

– Por otra parte, se tiene que luego de los hechos, se presentó denuncia el 9 de octubre de 2002 por el señor Jhon Fredy Betancur Montoya por el delito de extorsión ante el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal – Gaula Oriente – Unidad Investigativa de Policía Judicial[23].

 

– Que, dentro del proceso penal iniciado por esos hechos, se profirió Resolución del 17 de octubre de 2003, mediante la cual la Unidad de Extorsión y Secuestro de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Osler Eduardo Marzola Vélez, sindicado de ser autor del delito de extorsión en contra de José Ramón Betancur Vargas y su familia[24].

 

– Dentro del proceso penal, también se dictó la Resolución del 3 de agosto de 2005, mediante la cual la Unidad de Extorsión y Secuestro de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín declara la preclusión de la investigación penal en contra de Osler Eduardo Marzola Vélez, sindicado de ser autor del delito de extorsión en contra de José Ramón Betancur Vargas y su familia [25].

 

– Certificación de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional en la que consta que al señor José Ramón Betancur Vargas se le pagó la suma de $618.000, a título de ayuda humanitaria por los bienes perdidos en el atentado terrorista del 7 de octubre de 2002 en el Municipio de el Carmen de Viboral (Antioquia) [26].

 

 

2.3.- Conclusiones probatorias y caso concreto.

 

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra que, si bien los demandantes sufrieron un daño al ser víctimas de un atentado terrorista que destruyó los establecimientos de comercio de su propiedad, en hechos ocurridos el 7 de octubre de 2002, y que esto constituye una afectación a distintos bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico, lo cierto es que  para la Sala, no resulta posible imputar tales hechos al Estado.

 

En ese punto se debe precisar que, si bien la demanda manifestó que el señor Jhon Fredy Betancur Montoya acudió ante el GAULA ORIENTE a entrevistarse con el Mayor Quiroga, lo cierto es que no hay registro de que hubiera hecho denuncia formal sobre los hechos, ni se acreditó que efectivamente el funcionario tuviera conocimiento de tales amenazas.

 

De igual forma, los documentos expedidos por la administración municipal, así como los testimonios rendidos por los conocidos de la parte actora, dan fe del conocimiento de las amenazas de las cuales eran víctimas los demandantes, pero con posterioridad al atentado terrorista ocurrido el 7 de octubre de 2012.

 

Así, pues, no se acreditó que los demandantes hubieran acudido directamente al GAULA, a la administración municipal o a la Policía Nacional para obtener protección por algún tipo de amenazas recibidas, razón por la cual no puede inferirse que tales personas hubieren deprecado protección especial; tampoco se acreditó que los miembros de la entidad demandada hubiesen tenido algún tipo de conocimiento sobre el peligro en el que los hoy occisos se hubieren encontrado, todo lo cual permite a la Sala concluir que no se presentó omisión alguna de la demandada que le fuera imputable en el presente asunto.

 

 

En ese punto se debe precisar que, si bien la demanda manifestó que el señor Jhon Fredy Betancur Montoya acudió ante el GAULA ORIENTE a entrevistarse con el Mayor Quiroga, lo cierto es que, a partir de los testimonios y documentos que se aportaron al proceso, resulta imposible determinar el conocimiento que tenía dicha entidad respecto de las amenazas, así como tampoco que se hubiera solicitado especial protección ante un inminente riesgo antes del 7 de octubre de 2002 (fecha del atentado terrorista).

 

Así pues, en el caso sub examine, no se demostró que la demandada – Ministerio de Defensa -, se encontraba en posición de garante[27] en relación con la protección concreta y específica de la familia y los bienes del señor José Ramón Betancur Vargas, pues no se probó que hubiera tenido conocimiento de las amenazas realizadas con anterioridad del atentado terrorista.

 

Ahora bien, cabe destacar que en tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, la Sala ha considerado que son imputables al Estado cuando en la producción del hecho dañoso intervino o tuvo participación la Administración Pública a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado o, cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron o, porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a su protección[28].

 

En relación con la responsabilidad del Estado por la omisión de prestar el servicio de seguridad a las personas, los artículos 2 y 218 de la Constitución Política, en su orden, establecen que “[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y que a la Policía Nacional corresponde el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, deberes que luego se precisaron en la Ley 62 de 1993, por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional[29].

 

No obstante lo anterior, cabe señalar que la Sala ha considerado que al Estado, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan.

 

Al respecto la Sala, de tiempo atrás, ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) Se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones[30].

 

Por lo tanto, forzoso resulta concluir que no existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta o comportamiento del Ejército Nacional para con los actos o hechos que concretaron el daño, por lo que en el caso concreto que ahora se examina se torna estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado[31] y aquéllos encuentran fundamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, cuestión que no se configuró en el evento sub-examine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de análisis[32].

 

Todas las razones hasta ahora expuestas, servirán de apoyo para proferir la confirmación de la sentencia impugnada y, en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda.

 

2.4.- Condena en costas.

 

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de mayo de 2012, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 27001 23 31 000 2005 00642 01 (39999)

EL DAÑO ANTIJURÍDICO QUE GENEREN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DEBE SER INDEMNIZADO POR EL ESTADO

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Acceso carnal violento en concurso con hurto calificado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión de la investigación penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Configurada

 

El señor Enor Mena Rivas fue privado de la libertad el 23 de agosto de 2004 por orden de la Fiscalía Primera de la Unidad de delitos contra la Vida, la Libertad Sexual de Quibdó, sindicado de acceso carnal violento en concurso con hurto calificado. En el proceso penal se estableció que se trató de una equivocación cometida por la persona que lo identificó y por esa razón la misma Fiscalía Primera el 5 de noviembre de 2004, precluyó la investigación y ordenó su libertad (…) En consideración a la carga probatoria del demandante en el caso que se analiza, el Consejo de Estado ha reiterado que corresponde a la parte actora acreditar los elementos que configuran la responsabilidad, a saber: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, elementos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente con la prueba de la privación de la libertad y  sentencias absolutorias a favor del procesado, pues fue, una decisión de la Fiscalía General de la Nación la que determinó que al señor Mena Rivas le fuera impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, concluyéndose mediante resolución proferida por la Fiscalía General de la Nación que el sindicado no cometió los delitos que se le atribuyeron.

 

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Normativa / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD

 

[A]ntes de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, el fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad, estaba constituido por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 (…) La Sala ha considerado que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible. Por consiguiente, el caso objeto de estudio de privación injusta de la libertad implica una responsabilidad de carácter objetivo, en la que no es necesaria la demostración de un error cometido por la autoridad judicial; al afectado le basta probar que le fue impuesta una medida que infirió en la privación de su libertad durante el proceso penal que finalizó con decisión absolutoria, con el fin de imputarle responsabilidad extracontractual en cabeza del Estado y así surja la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el ciudadano.

 

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

 

El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 estableció que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al Estado (…) Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder -activo u omisivo- de la propia víctima (…) [E]sta Sala considera que la parte demandada no demostró en el plenario que la privación de la libertad del señor Mena Rivas se produjo como resultado de la culpa exclusiva de la víctima, ya que ella obedeció a la denuncia instaurada por la víctima de la violación quien suministró una descripción física y ello llevó a las autoridades a concluir que se trataba de ésta persona cuando en realidad el agresor tenía características particulares que lo distinguían del señor Mena, como la existencia de una cicatriz recordada por las personas que atacó, es posible concluir que en el presente caso tenemos los presupuestos necesarios para atribuirle responsabilidad a cargo de la Fiscalía General de la Nación, en consideración a que con sus actuaciones causó el hecho dañoso.

 

PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Tasación / PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE – Acreditados

 

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) [E]stá demostrado que el señor Mena Rivas estuvo privado de la libertad  por el término de 2.7 meses, de manera que se encuentra en el rango establecido como superior a un mes e inferior a tres meses, por lo cual la indemnización correspondiente equivale a 35 SMMLV (…) [T]teniendo en cuenta que el proceso penal terminó con resolución de preclusión, la Sala le reconocerá como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente el monto asignado por CONALBOS, para las siguientes actuaciones, de conformidad con la gestión ejecutada por el apoderado (…) [L]a Sala reconoc[e] por concepto de lucro cesante a favor de Enor Mena Rivas la suma de (…) [E]n aplicación de criterios de equidad, se tomará como base de la liquidación el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual se presume que una persona en edad productiva devenga por lo menos, un salario mínimo mensual legal vigente (…)

 

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 27001 23 31 000 2005 00642 01 (39999)

Actor: ENOR MENA RIVAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Contenido: Descriptor: Revoca sentencia de primera instancia por encontrar configurada la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad/ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad   –  Imputación de la condena.

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

 

 

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

 

  1. SÍNTESIS DEL CASO

 

El señor Enor Mena Rivas fue privado de la libertad el 23 de agosto de 2004 por orden de la Fiscalía Primera de la Unidad de delitos contra la Vida, la Libertad Sexual de Quibdó, sindicado de acceso carnal violento en concurso con hurto calificado. En el proceso penal se estableció que se trató de una equivocación cometida por la persona que lo identificó y por esa razón la misma Fiscalía Primera el 5 de noviembre de 2004, precluyó la investigación y ordenó su libertad.

 

  1. ANTECEDENTES

 

2.1 La demanda

 

El día 22 de junio de 2005, los señores Enor Mena Rivas, Ana Francisca Rivas Pino, Luzmila del Socorro Díaz Padilla, Daniel Hernando, Eleazar Enrique, Ana Francisca, Elizabeth, Andrés Rodolfo y Andrea Mena Rivas además de los menores Enor Fernando Mena Córdoba, Kelly Yulitza Mena Valoyes y Henyely Jueliethe Mena Córdoba, mediante apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

“PRIMERA. Que se condene a la Nación – Rama Judicial, así como a la Nación – Fiscalía General de la Nación, de manera solidaria, al pago de todos los perjuicios materiales y morales, ocasionados a mis mandantes con motivo de los hechos relacionados en el cuerpo de esta demanda.

 

SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a los demandados al pago de las siguientes sumas de dinero:

 

1.1. A título de PERJUICIOS MATERIALES, a favor del señor ENOR MENA RIVAS, las siguientes sumas de dinero:

 

1.1.1. Por concepto de DAÑO EMERGENTE, vale decir, lo que hubo de desembolsar él con motivo y por ocasión del daño antijurídico generado en su disfavor y al que se ha venido aludiendo en el desarrollo de esta demanda, la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($70.000.000,oo), o la suma superior que llegare a demostrarse procesalmente, como derivación de la atención de gastos de abogados, manutención personal con motivo a la detención a la que se vio sometido, préstamos que hubo de contraerse con terceros etc.

 

1.1.2. Por concepto de LUCRO CESANTE, esto es, lo que dejó de percibir con motivo o por ocasión del daño antijurídico causado en su disfavor la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($127.500.000,oo) o la suma superior que llegare a demostrarse procesalmente, considerando sus ingresos en su condición de minero en la vecina república del Ecuador, todo por la imposibilidad de obtener ingreso económico alguno por la privación de la libertad a que se vio injustamente sometido.

 

2.1. A título de perjuicios morales tanto objetivados como subjetivados. El daño moral sufrido por el accionante ENOR MENA RIVAS, consiste en la tribulación que lo aquejó durante su reclusión, el desprestigio que esa situación implica en nuestro medio, ya que el Departamento Administrativo de Seguridad del Chocó – DAS, lo denominó “EL GARAVITO CHOCOANO”, y los medios de comunicación tanto hablados como escritos reprodujeron esa información causándole un profundo pesar y creándole problemas para su integridad física y moral. Igualmente lo concerniente a frustración personal al ver truncada su actividad laboral de minero en el Ecuador. Los demandantes al ver a su hermano, compañero permanente y padre en la cárcel, injustamente detenido y acusado de los delitos de acceso carnal violento, en concurso con el de hurto calificado, sometido a las inclemencias propias de una reclusión, también sufrieron moralmente y con mayor razón cuando esa situación repercutió en su desprestigio social, por lo tanto se solicita el pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los aquí demandantes.

 

TERCERA:       Que, lógicamente se disponga la indexación de las sumas de dinero a cuyo pago solidario sean condenados los aquí demandados, hasta la fecha en que se produzca su pago real y efectivo, teniendo en cuenta para ello la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de privación de la libertad de nuestros mandantes, por parte de la Fiscalía y la fecha de expedición de la correspondiente certificación por parte del DANE.

 

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración de condena emitida en disfavor de los demandados, se disponga, igualmente, la condena al pago de costas, expensas y agencias en derecho”.

 

La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, lo siguiente:

 

  1. La joven Luz Dary Córdoba Lemus denunció ante la URI de la Fiscalía de Quibdó, que el día 4 de julio de 2004, cuando se encontraba con su novio en el sector denominado Pandoncito, zona rural de Quibdó, fueron abordados por un sujeto que hurtó las pertenencias de su novio y luego la violó. La víctima no pudo identificar a su agresor porque éste llevaba el rostro cubierto. Inmediatamente se iniciaron las pesquisas para determinar la identidad del delincuente, indicándose en el informe de inteligencia que presumiblemente el autor era el señor Enor Mena Rivas, alias “Pichua” o “El Calvo”, sujeto que se dedicaba a delinquir en el área cercana a donde ocurrió la violación.

 

  1. Con fundamento en dicho informe, la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó mediante Resolución No. 300 de agosto 11 de 2004, abrió instrucción contra el señor Mena Rivas y dispuso su captura, la cual se hizo efectiva el día 12 de agosto del mismo año.

 

  1. En su defensa, el sindicado manifestó que el día de los hechos se encontraba en su casa, en compañía de su mujer y estaba incapacitado porque le habían extraído varias muelas. Señaló que se trataba de una confusión, porque según el informe del DAS el sujeto que buscaban tenía cicatrices en el brazo izquierdo en el cuerpo y en el rostro, pero él no tenía ninguna cicatriz.

 

  1. Mediante Resolución 017 del 23 de agosto de 2004, la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los delitos de acceso carnal violento en concurso con hurto calificado.

 

  1. Posteriormente, la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó, mediante Resolución 054 del 5 de noviembre de 2004, precluyó la investigación adelantada contra el señor Mena Rivas y ordenó su libertad inmediata, después de haber estado detenido durante 2.73 meses.

 

2.2. Trámite procesal

 

Mediante providencia del 29 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda respecto de la Fiscalía General de la Nación[1], ordenó su notificación y fijación en lista.

 

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda; manifestó que la medida cautelar fue proferida con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que señalaban al señor Mena Rivas como autor de los delitos de acceso carnal violento y hurto agravado, razón por la cual estaba en el deber de investigar e iniciar los trámites necesarios para establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, puesto que esa es la función constitucional que cumple dicha entidad.

 

De igual forma, señaló que la imposición de medida de aseguramiento y su posterior levantamiento no implicaba automáticamente la obligación de reparar, porque la actuación de la Fiscalía fue ajustada a la ley y a la Constitución, razón por la cual era una carga que los asociados estaban en el deber de soportar.

 

Propuso la excepción denominada hecho de un tercero, porque la medida se impuso por los señalamientos efectuados por la denunciante y su novio contra el señor Mena Rivas y luego se retractaron de sus afirmaciones, para indicar que se trató de una confusión porque el autor de los delitos era una persona diferente[2].

 

Mediante providencia de junio 9 de 2006, el Tribunal Administrativo del Chocó abrió el proceso a pruebas y decretó las solicitadas por las partes[3].

 

Al entrar en funcionamiento los juzgados administrativos, el proceso fue remitido al Juzgado Primero Administrativo de Quibdó[4], quien practicó las pruebas y celebró audiencia de conciliación el 16 de febrero de 2009, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio[5].

 

El Tribunal Administrativo del Chocó declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de conciliación, mediante providencia del 4 de junio de 2009[6].

 

Agotado el periodo probatorio, por auto del 6 de julio de 2009, se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión, los cuales se presentaron en los siguientes términos:

 

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el proceso acerca de la responsabilidad de la Fiscalía en la privación injusta del señor Mena Rivas, por cuanto se probó que no cometió los delitos que se le imputaron y además se probaron fehacientemente los perjuicios causados a los demandantes[7].

 

La Fiscalía General de la Nación, en sus alegatos de conclusión retieró que  la entidad profirió la medida de aseguramiento con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, de manera que no incurrió en ninguna falla del servicio[8].

 

2.3.  Sentencia apelada

 

El Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia el 2 de septiembre de 2010, en la cual decidió:

 

“PRIMERO: DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

 

SEGUNDO: Sin costas.

 

TERCERO: En firme la presente decisión cancélese la radicación y ordenase el archivo del proceso”.

 

Consideró que la medida de aseguramiento impuesta no fue desproporcionada ni constituyó una vía de hecho porque se fundamentó en las pruebas que la Fiscalía tenía a su alcance en ese momento, principalmente en la denuncia presentada por la víctima y su novio quienes identificaron al sindicado, aunque luego, éste declaró bajo la gravedad del juramento que quien cometió el ilícito fue otro sujeto.

 

El problema jurídico fue planteado así en la providencia:

 

“Con base en lo anterior se pregunta el Tribunal tuvo justificación la detención ¿resultó desproporcionada la medida tomada, teniendo en cuenta el material probatorio que obraba en la actuación? Considera el Tribunal que no. La declaración e intervención del tercero, esto es la víctimas del delito, y la investigación que hasta ese momento se llevaba a cabo condujeron a que el posible autor del ilícito era EDNOR MENA, máxime cuando en la diligencia de reconocimiento se admite por ellos, que el actor era quien los había atacado, y la medida de aseguramiento resultó conforme a los parámetros de la Ley 600 del 2000”.

 

Para el a-quo en el sub lite no existió daño antijurídico porque la preclusión no obedeció a deficiencias investigativas o probatorias insuficientes sino que en el proceso se desvirtuó la autoría endilgada al señor Mena Rivas y por eso fue absuelto[9].

 

La providencia fue notificada mediante edicto fijado el 10 de septiembre y desfijado el 14 de septiembre de 2010[10].

 

2.4. Recurso de apelación

 

Mediante escrito del 8 de septiembre de 2010, la parte demandante interpuso recurso de apelación, concedido por auto del 6 de octubre de 2010[11].

 

El recurrente manifestó su inconformidad con el fallo, por considerar que la medida de aseguramiento fue producto de una ligereza de la Fiscalía al no tener en cuenta que el señor Mena era un campesino minero que estaba recién llegado de Ecuador y que vino al país en busca de su pasado judicial y se quedó debido a la muerte de su hermano y porque no tuvo recursos para el pasaje de regreso.

 

Afirmó que la Fiscalía obró sin tener en cuenta que, según las evidencias el demandante no podía ser el autor de los delitos, ya que la descripción de la víctima no coincidía con sus características, pero de manera exagerada, decidió imponer medida de aseguramiento y privarlo de la libertad, para tener luego que ordenar su libertad cuando fue capturado el verdadero violador, con lo cual le causó un grave daño a él y a su familia por haber sido señalado por un delito que no cometió y porque fue exhibido en los medios de comunicación como el “Garavito Chocoano”, afectando gravemente su honra[12].

 

2.5. Trámite en segunda instancia

 

Mediante auto proferido el 1 de diciembre de 2010[13], esta Corporación admitió el recurso presentado por la parte demandante.

 

Mediante auto del 19 de enero de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la parte demandada, quien reiteró lo expuesto en los alegatos de primera instancia y solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, ya que según lo consignado en las providencias penales obrantes en el proceso si bien la investigación se precluyó a favor del actor, la medida no fue injusta, porque se tomó con fundamento en la denuncia de la víctima y de su novio que en diligencia de reconocimiento en fila de personas, afirmaron que el señor Mena Rivas fue el autor de los delitos, pero luego se retractaron de sus afirmaciones[14].

 

III. CONSIDERACIONES

 

3.1.  Presupuestos materiales de la sentencia de mérito

 

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y al auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado[15].

 

En efecto, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia en esta Corporación, sin importar la cuantía del proceso.

 

Se pretende la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad del señor Enor Mena, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual, “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

 

El artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo es claro en establecer que la caducidad se configura a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado y por vía jurisprudencial se ha señalado que tratándose de privación injusta el término debe contarse a partir del momento en que queda ejecutoriada la decisión absolutoria.

 

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues la providencia que absolvió al señor Camacho Picón es de fecha 5 de noviembre de 2004 y la demanda fue presentada el 22 de junio de 2005, es decir dentro del término de dos años, previsto en la norma procesal.

 

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que  “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”[16]

 

Sobre la legitimación en la causa, la Sala se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y que surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso.

 

El señor Enor Mena Rivas está legitimado en la causa por activa, al haber sido privado de la libertad dentro del proceso penal por acceso carnal violento.

 

El señor Mena Rivas compareció como víctima directa de la privación injusta de la libertad, según consta en las providencias allegadas al plenario que dan cuenta de su vinculación al proceso penal.

 

Mediante el correspondiente registro civil, se acreditó la condición de madre de Ana Francisca Rivas Pino, y la calidad de hermanos respecto de Daniel Hernando, Eleazar Enrique, Ana Francisca, Elizabeth, Andrés Rodolfo y Andrea Mena Rivas, mientras que los menores Enor Fernando Mena Córdoba, Kelly Yulitza Mena Valoyes y Henyely Jueliethe Mena Córdoba, lo hacen en su condición de hijos[17].

 

Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”[18]; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación, que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió Enor Mena Rivas ha obrado como causa de un grave dolor en su progenitora, hijos y hermanos, y que por tanto, tanto aquel, como estos, se encuentran legitimados para la causa, por activa.

 

Por otra parte, respecto de la señora Luzmila del Socorro Díaz Padilla concurre como compañera de la víctima, pero para acreditarlo únicamente se allegó declaración extraproceso rendida el 9 de noviembre de 2004[19], por el propio Enor Mena Rivas, en la cual manifestó que convivían en unión libre desde 8 años antes, documento al cual no se le otorga valor probatorio teniendo en cuenta que proviene de quien es parte interesada en el proceso y sumado al hecho de que no existen otras pruebas que den cuenta de esa circunstancia conduce a la sala a no tenerla como legitimada en la causa por activa[20].

 

La Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva por tratarse de la entidad encargada de la investigación y acusación del señor Mena Rivas.

 

3.2. Sobre la prueba de los hechos

 

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

 

Como quiera que en la demanda se hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a la demandada y en cuya virtud le imputa la responsabilidad que pide, sea declarada en esta sentencia, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

 

3.2.1.  Sobre la prueba de los hechos relativos al daño

 

El daño entendido como el atentado material  contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en el hecho de la afrenta que padeció Enor Mena Rivas en su libertad física, su honra y su buen nombre por causa de la imputación, de la captura y  de la detención preventiva de las que fue víctima directa; y en el dolor que sufrieron sus familiares por cuenta de los señalamientos efectuados a quien sindicaron de ser violador.

 

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

 

3.2.1.1. La afrenta a la libertad física de Enor Mena Rivas, con los siguientes documentos que allegó el actor en copias simples[21], como anexos de la demanda:

 

  • Copia de la Resolución 017 del 23 de agosto de 2004 proferida por la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó por denuncia interpuesta por la joven Luz Dary Córdoba Lemus se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva[22].

 

  • Copia de la Resolución 054 proferida el 5 de noviembre de 2004, por la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó mediante la cual precluyó la investigación a favor del señor Mena Rivas porque no cometió el delito que se le imputó[23].

 

  • Certificación expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, donde consta que el señor Mena Rivas ingresó al establecimiento carcelario de Quibdó el 13 de agosto de 2004 por cuenta de la Fiscalía Primera de Vida de Quibdó y salió en el libertad el 5 de noviembre de 2004[24].

 

Las pruebas antes relacionadas acreditan la existencia de la privación de la libertad, durante el término de 2.7 meses.

 

3.2.1.2. Prueba de la imputación

 

  • La Resolución 017 del 23 de agosto de 2004 proferida por la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó, consideró que era procedente dictar medida de aseguramiento contra el investigado, teniendo en cuenta que durante la diligencia de reconocimiento en fila de personas, las víctimas señalaron al señor Mena Rivas como el sujeto que los atacó.

 

  • La providencia mediante la cual se precluyó la investigación efectuó las siguientes consideraciones para adoptar la decisión:

 

“Sin embargo, el día 28 de octubre del año en curso, el señor REYNEL CASTRO JARAMILLO, de manera espontánea, se presentó ante esta delegada, para declarar bajo la gravedad del juramento, que, el día inmediatamente anterior, se había sorprendido al ver, en las instalaciones de la SIJIN, a la persona que había violentado sexualmente a LUZ DARY CORDOBA LEMUS, en la tarde del 4 de julio de este año. Refiere que al observar a este sujeto preguntó por qué lo habían trasladado de la cárcel para la SIJÍN y fue entonces cuando le comunicaron que éste había sido capturado tan solo en ese semana; llegando a la conclusión de que éste fue el sujeto que violó a su novia y que lo que declaró en contra del señor que ha permanecido en la cárcel todo este tiempo fue una confusión frente al señor que vio en la SIJIN, asegura que lo detalló bien y pudo notar con claridad que presentaba en el brazo derecho la cicatriz que le había visto en el momento de los hechos, e inclusive sintió el mismo susto y la misma sensación que percibió cuando los estaba atacando y agrega que se enteró de que su nombre era VICTORIANO porque la propia hermana que se encontraba allí llevándole el almuerzo, le comunicó que este era su nombre. Sostiene que antes de acudir a la SIJIN aquel 27 de octubre, no dudaba que la persona que está en la cárcel y a quien señaló en la diligencia de reconocimiento, era quien violó a LUZ DARY, sin embargo, al ver este sujeto en la SIJIN, se da cuenta de que el señor que está en la cárcel no fue el que los atacó, aunque ambos son muy parecidos”

 

Al tiempo se recibió además el informe de fecha octubre 28/04 signado por los Subintendentes ALIRIO PERUCHO GARCÉS y ALVARO GALVIS, en el que se expone que en las instalaciones de la SIJÍN, el señor VICTORIANO MORENO RENTERÍA, alias CIELITO, EL MACHETERO o EL ANIMAL, fue identificado como el verdadero responsable del acceso carnal violento del que fue víctima LUZ DARY CORDOBA, quien al verlo notó que tiene rasgos físicos similares con la persona que reconoció en la cárcel y que se encuentra detenida por este delito, pero que presenta la cicatriz en el brazo, que observó en el momento de los hechos, lo que le da certeza de que es el autor de este punible.”

 

Es así que mediante estas dos decisiones proferidas por la Fiscalía Primera de la Unidad de Vida de Quibdó se privó injustamente de la libertad al señor Mena Rivas, razón por la cual es el ente investigador el llamado a responder por los perjuicios causados al actor y a sus familiares.

 

3.2.1.3. Sobre el perjuicio moral

 

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada, pacífica.  Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, a la angustia, a la aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral.

 

Este daño, como colofón de una elemental regla de experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión en un derecho inherente a su condición humana, como lo es el derecho a la libertad física. Con apelación a la misma regla, se presume que los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992.[25]

 

Luego, la Sala encuentra probado este daño con basamento en  las pruebas de parentesco que obran en el expediente y que fueron referidas con ocasión del análisis de la legitimación por activa.

 

Adicionalmente se cuenta en el proceso con las siguientes pruebas relacionadas con el perjuicio moral:

 

  • Declaración rendida por el señor Guillermo Gambo Pino, quien dio cuenta del sufrimiento padecido por el accionante con motivo de la privación de la libertad en los siguientes términos:

 

“…Esto causó a su familia, vecinos del barrio un daño moral porque por ejemplo la mamá que vivía en el barrio Kennedy cuando salía a la calle se manifestaba que ahí va la mamá del violador, y ella temía por su vida, eso lo causaba pánico y por eso no salía a la calle, permanecía encerrada en su casa llorando, al igual que las hermanas, la mujer, hijos sufrieron algún tipo de daño moral y sicológico. PREGUNTADO: Dígale al despacho lo que sepa y le consta en relación con la aflicción y congojas sufridas por los demandantes por la privación de la libertad del señor EDNOR (sic) MENA RIVAS, y cómo son las relaciones familiares. CONTESTÓ: La aflicción fue mucha, ellos en relación con la familia se llevan muy buenas relaciones, inclusive la mamá y la hermana profesan una religión cristiana, lo cual le permite mantenerse mucho más unidos, las relaciones con los hermanos son muy buenas, incluso ellos se mantenían en relaciones permanente en la casa de la mamá pidiéndoles a Dios que iluminara de sabiduría a su defensor….[26]

 

  • Declaración rendida por el señor Manuel Aureliano García Murillo, quien manifestó:

 

 

“…la verdad de que el hombre estaba muy deprimido, y yo creo que para mí eso fue una injusticia, y fue mucho el daño que le hicieron tanto a él como a su familia, económicamente también lo afectaron mucho porque él trabajaba la minería inclusive está en el Ecuador….

 

Inicialmente al hombre cuando se le captura, estuvo supremamente deprimido en la cárcel igual su familia, sus hijos, hermanas, su mamá, la mamá a veces no andaba mucho en la calle por que como eso fue una noticia radiada por la prensa escrita, entonces muchas personas cuando la veían decía que era la mamá del violador, igual pasaba con los hermanos, la relación con sus familiares ha sido muy excelentes, muy buenas y como en esos días que lo capturaron no podía tener para colaborarle a su mamá particularmente, porque es una señora avanzada de edad, de unos 70 a 80 años e igualmente a sus hermanas, eso lo mantuvo muy deprimido allá en la cárcel cuando nosotros íbamos a visitarlo el hombre no comía, hablabla poco y estaba delgado”[27].

 

 

3.2.1.4. Prueba relacionada con los perjuicios materiales

 

  • Certificación con firma ilegible, en la cual consta que el señor Mena Rivas estuvo labrando en una mina ubicada en el Río Sarga en el Ecuador, desde el 7 de abril al 22 de julio de 2004 con ingresos promedio de $450.000[28].

 

  • Certificación suscrita por el señor Fausto Palacios Córdoba, en la que consta que el señor Mena Rivas pagó la suma de $15.000.000 por concepto de honorarios por la defensa en el proceso penal[29]

 

3.2.2. Sobre la imputación.

 

Se encuentra debidamente acreditado, a través de prueba documental allegada al expediente que el señor Mena Rivas fue privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía Primera de la Unidad de Vida y Delitos Sexuales de Quibdó sindicado de los delitos de acceso carnal violento y hurto, y que dicha investigación tuvo su génesis en la denuncia presentada por la joven Luz Dary  Córdoba Lemus ante la URI de la Fiscalía de Quibdó.

 

La Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó mediante Resolución No. 300 de agosto 11 de 2004, dispuso la captura del señor Mena Rivas, la cual se hizo efectiva el día 12 de agosto del mismo año y mediante Resolución del 23 de agosto del mismo año le impuso medida de aseguramiento, teniendo en cuenta el reconocimiento que hiciera la víctima de violación del señor Mena Rivas como su agresor.

 

Posteriormente, con base en la declaración rendida por el novio de la joven Córdoba, quien manifestó que el señor Mena Rivas no fue el autor de la violación, sino otro sujeto, el funcionario investigador mediante Resolución 054 del 5 de noviembre de 2004, precluyó la investigación y ordenó su libertad inmediata.

 

En estos términos, la Sala infiere que la privación de la libertad es el resultado de una decisión adoptada por la Fiscalía, y en consecuencia el daño padecido pos los actores le es imputable a la Fiscalía.

 

3.3. Problema jurídico

 

Le corresponde a la Sala determinar si hay responsabilidad patrimonial de la Nación. Fiscalía General, por la privación de la libertad a la que fue sometido el señor el señor Enor Mena Rivas, durante 2.73 meses, como consecuencia  de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Quibdó, pues se tiene en cuenta que con posterioridad precluyó la investigación al establecer que el sindicado no cometió el delito por el que fue investigado y que fue privado de la libertad porque los denunciantes en el proceso penal se equivocaron al identificarlo, pero fue absuelto cuando se capturó al verdadero responsable.

 

A continuación, si a ello hay lugar, deberá resolverse si la conducta del sindicado constituye, en términos civiles, un hecho de la víctima que exonere de responsabilidad al Estado.

 

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad

 

Demostrado el daño causado a las personas que integran la parte activa en este proceso,  procede la Sala a determinar si éste puede ser endilgado a la entidad demandada.

 

Una vez determinado lo anterior, cabe precisar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, el fundamento legal de la responsabilidad a cargo del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad, estaba constituido por el contenido del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que establecía:

 

“Art. 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

 

Es menester mencionar, que la providencia por medio de la cual se  precluyó la investigación por la comisión del delito de acceso carnal violento endilgado al señor Enor Mena Rivas fue proferida en vigencia del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece que “(…) quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios”, circunstancia sobre la cual se consideró que no impedía abordar la responsabilidad de la demandada con fundamento en el criterio previamente referido.

 

La Sala ha considerado[30] que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible.

 

Por consiguiente, el caso objeto de estudio de privación injusta de la libertad implica una responsabilidad de carácter objetivo, en la que no es necesaria la demostración de un error cometido por la autoridad judicial; al afectado le basta probar que le fue impuesta una medida que infirió en la privación de su libertad durante el proceso penal que finalizó con decisión absolutoria, con el fin de imputarle responsabilidad extracontractual en cabeza del Estado y así surja la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el ciudadano. Bajo esa óptica, deberán analizarse los presupuestos para que pueda declararse responsabilidad en contra de la entidad demandada en el sub lite.

 

El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 estableció que el hecho de la víctima da a lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así: “(…) El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…)”. La Corte Constitucional respecto de la disposición precitada manifestó:

 

(…) Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual ‘nadie puede sacar provecho de su propia culpa’.

 

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible (…)[31].

 

Teniendo en cuenta el fundamento normativo citado, y lo señalado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino del proceder -activo u omisivo- de la propia víctima, al respecto ha dicho:

 

(…) Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (…).

 

Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.

 

(…)

 

Lo anterior permite concluir que si bien se probó la  falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)[32].

 

En consideración a la carga probatoria del demandante en el caso que se analiza, el Consejo de Estado ha reiterado que corresponde a la parte actora acreditar los elementos que configuran la responsabilidad, a saber: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, elementos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente con la prueba de la privación de la libertad y  sentencias absolutorias a favor del procesado, pues fue, una decisión de la Fiscalía General de la Nación la que determinó que al señor Mena Rivas le fuera impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, concluyéndose mediante resolución proferida por la Fiscalía General de la Nación que el sindicado no cometió los delitos que se le atribuyeron. En contraste, es a la parte accionada a quien le corresponde demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada la causal de exoneración por el hecho exclusivo y determinante de la víctima.

 

Por tanto, esta Sala considera que la parte demandada no demostró en el plenario que la privación de la libertad del señor Mena Rivas se produjo como resultado de la culpa exclusiva de la víctima, ya que ella obedeció a la denuncia instaurada por la víctima de la violación quien suministró una descripción física y ello llevó a las autoridades a concluir que se trataba de ésta persona cuando en realidad el agresor tenía características particulares que lo distinguían del señor Mena, como la existencia de una cicatriz recordada por las personas que atacó, es posible concluir que en el presente caso tenemos los presupuestos necesarios para atribuirle responsabilidad a cargo de la Fiscalía General de la Nación, en consideración a que con sus actuaciones causó el hecho dañoso.

 

Teniendo en cuenta que el a-quo negó las pretensiones de la demanda, es procedente realizar la liquidación de los perjuicios solicitados por los demandantes.

 

3.6. Análisis de perjuicios

3.6.1. Perjuicios morales

 

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así:

 

 

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y  para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

 

La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

 

Para acreditar lo anterior, se allegaron los registros civiles correspondientes, con el fin de que probar su vínculo con la víctima directa y adicionalmente,  se recepcionaron las declaraciones de los señores Guillermo Gamboa Pino y Manuel Aureliano García Murillo, quienes declararon acerca de los sufrimientos padecidos por la víctima y sus familiares con motivo de la privación de la libertad del señor Mena Rivas y señalaron que el señor Mena Rivas se dedicaba a la minería, en el país de Ecuador[33].

 

Lo anterior en atención a que, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por cónyuge, abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya sufrido un daño, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política[34], debe presumirse que el peticionario ha padecido el perjuicio solicitado.

 

Ahora bien, está demostrado que el señor Mena Rivas estuvo privado de la libertad  por el término de 2.7 meses[35], de manera que se encuentra en el rango establecido como superior a un mes e inferior a tres meses, por lo cual la indemnización correspondiente equivale a 35 SMMLV.

 

Así mismo, Ana Francisca Rivas Pino, como madre del privado de la libertad, Enor Fernando Mena Córdoba, Kelly Yulitza Mena Valoyes y Henyely Juliethe Mena Córdoba, en su condición de hijos, se encuentran en el primer nivel de la tabla y de acuerdo con el tiempo de privación de la libertad les correspondes una indemnización equivalente a 35 SMMLV.

 

Por otra parte, los señores Daniel Hernando, Eleazar Enrique, Ana Francisca, Elizabeth, Andrés Rodolfo y Andrea Mena Rivas, en su condición de hermanos, se encuentran en el segundo nivel de la tabla, por lo cual serán indemnizados con el equivalente de 17.5 SMMLV.

 

3.6.2. Perjuicios materiales

 

3.6.2.1. Daño emergente

 

Solicita la parte demandante se le reconozca por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma que el señor Mena Rivas tuvo que desembolsar por concepto de honorarios al abogado que ejerció su defensa, manutención personal con motivo de la detención, los préstamos que tuvo que asumir, etc., por valor de $70.000.000.

 

Así las cosas, la Sala encuentra que no reposa en el expediente medio probatorio alguno que indique los gastos de manutención personal que tuvo que asumir el demandante como consecuencia de su privación, ni tampoco que haya adquirido créditos o prestamos con ocasión de la misma, motivo por el cual no habrá lugar a efectuar reconocimiento alguno por estos conceptos.

 

Por otra parte, con relación al pago de honorarios al abogado que ejerció la defensa en el proceso penal, la Subsección encuentra que obra en el expediente certificación[36] expedida por el Dr. Fausto Palacios Córdoba el 22 de abril de 2005, en donde consta que el señor Enor Mena Rivas le canceló la suma de  $15.000.000, prueba ésta que será valorada como un testimonio, es decir a la luz de la sana crítica, como lo ha expresado esta Corporación:

 

“(…) ¿cómo se prueba los gastos que por honorarios tuvo que erogar una persona en un proceso penal seguido en su contra? ¿Cuál es la prueba conducente y pertinente para demostrar el pago de los mismos? ¿Basta la declaración del abogado en el proceso contencioso administrativo de que recibió una determinada suma de dinero por honorarios de la parte actora, para tener dicho valor como cierto?

 

El pago, en los términos del artículo 1626 del Código Civil es la prestación de lo que se adeuda y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem, luego entonces, cuando una persona en un proceso de reparación directa solicita se le reconozca y pague una suma de dinero entregada a un abogado (tercero) por concepto de honorarios, debe demostrar no solo la existencia del misma, sino que en efecto la pagó.

 

Por excelencia la prueba del pago, de conformidad con el Código Civil establece que es la carta de pago[37], según el Estatuto del Abogado – Ley 1123 de 2007[38] y el Código de Comercio es el recibo[39], documentos que; cumpliendo los requisitos de ley, se encuentran llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente, satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de prueba, puesto que en el ordenamiento colombiano rige el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con la sana critica.

 

Así las cosas, tratándose del pago de honorarios deben aportarse al expediente todas aquellas pruebas que reflejen la existencia de los mismo y de su erogación, tales como el contrato de prestación de servicios (si lo hubiere), los recibos que evidencien el pago de los mismos y todas aquellas que demuestren la gestión de apoderado en el proceso que se dice actuó, entre otros”[40].

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que al plenario se aportó parte del proceso penal donde se evidencian las gestiones allí adelantadas por el apoderado Fausto Palacios Córdoba.

 

Adicionalmente, se allegó certificación expedida por el abogado que ejerció la defensa del aquí demandante en el proceso penal, en la que manifestó haber recibido la suma de $15.000.000 por concepto de honorarios, cuantía que la Sala no tendrá en cuenta por varios motivos, primero, porque es desproporcionada para la época de los hechos, y, segundo, por cuanto no obra prueba alguna que ratifique la información suministrada, motivo por el cual no constituye soporte suficiente para que la Sala tenga por cierto el referido pago.

 

Por lo expuesto y bajo el sano juicio de la Sala, teniendo por acreditado que el Dr. Palacios Córdoba, ejerció en un periodo la defensa técnica del demandante, se encuentra configurado el perjuicio material reclamado a título de daño emergente.

 

En consecuencia de lo anterior, la Sala acudirá a los criterios fijados en el 2000 por la Corporación Nacional de Abogados – CONALBOS –[41], así:

 

“18. Derecho Penal

18.1 Consulta Oral. Un salario mínimo legal vigente

18.2 Consulta Escrita. Dos salarios mínimos mensuales vigentes.

18.3 Presentación de denuncia. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.4 Visitar a la cárcel y estudio de documentos. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.5 Asistencia en actuaciones preliminares, si es el caso. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.6 Asistencia a indagatoria

18.6.1 Ante un juez penal municipal. Un salario mínimo legal vigente.

18.6.2 Ane fiscal local. Dos salarios mínimos legales vigentes.

18.6.3 Ante fiscal seccional. Tres salarios mínimos legales vigentes.

18.7 Etapa instructiva.

18.7.1 Ante juez penal municipal. Tres salarios mínimos legales vigentes.

18.7.2 Ante fiscalía local o seccional. Cinco salarios mínimos legales vigentes.

18.7.3 Ante los jueces del circuito especializados. Diez salarios mínimos legales vigentes.

18.7.4 Ante la Corte Suprema de Justicia. Veinte salarios mínimos legales vigentes.

18.7.5 Ante los juzgados penales municipales. Cinco salarios mínimos legales vigentes.

18.7.6 Procesos de competencia ante los juzgados del circuito. Diez salarios mínimos legales vigentes.

18.7.7 Ante los juzgados del circuito especializados. Veinte salarios mínimos vigentes.

18.7.8 Competencia ante los tribunales superiores. Veinte salarios mínimos legales vigentes.

(…)”.

 

 

Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que el proceso penal terminó con resolución de preclusión, la Sala le reconocerá como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente el monto asignado por CONALBOS, para las siguientes actuaciones, de conformidad con la gestión ejecutada por el apoderado:

 

Actuación Valor
Consulta oral 1 SMLMV
Consulta escrita (previo a resolver situación jurídica del demandante) 2 SMLMV
Asistencia a actuaciones preliminares (reconocimiento en fila de personas) 2 SMLMV
Etapa Instructiva 5 SMLMV
Total 10 SMLMV

 

Dichas actuaciones, arrojan un total de 10 SMLMV para el año 2005 (fecha en la que se certificó el pago por parte del apoderado judicial), el cual se encontraba fijado en la suma de $381.500, con su correspondiente actualización.

 

Así las cosas, la liquidación del daño emergente por concepto del pago de honorarios dentro del proceso penal se fija, con aplicación de la fórmula de actualización reconocida por la jurisprudencia:

 

Ra =     Rh        IPC final

IPC inicial

 

Rh: Renta histórica que se establece multiplicando el valor del salario mínimo vigente para la fecha de los hechos por el número de salarios reconocido: $381.500 X 10 = $3.815.000

 

IPC inicial: 82.69 (abril de 2005), fecha de la certificación de pago.

IPC Final: 133. 39 (diciembre de 2016), fecha de la presente providencia.

 

Ra =     $3.815.000        133.39

82.69

Ra= $6.154.104.

 

En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de daño emergente a favor de Enor Mena Rivas la suma de SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUATRO PESOS ($6.154.104).

 

3.6.2.2. Lucro cesante

 

Por otra parte, el apoderado del demandante solicita se le reconozca la suma de $127.500.000 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta lo que dejó de percibir el señor Mena Rivas por causa de la privación injusta de su libertad.

 

Al respecto, la Sala encuentra que se aportó certificación[42] expedida por Martiniano Mena Rivas el 10 de diciembre de 2004, en donde consta que el señor Mena Rivas estuvo laborando en una mina en el Ecuador, documento frente al cual no existe certeza sobre su contenido ya que no se encuentra debidamente suscrito por el empleador, de manera que no puede establecerse su veracidad.

 

No obstante, los testimonios rendidos por Guillermo Gamboa Pino[43] y Manuel Aureliano García Murillo[44], personas serias, sin interés en el proceso, que conocían al señor Mena Rivas desde hacía varios años y les constaba lo afirmado en las declaraciones, razón por la cual la Sala les otorga credibilidad, fueron contestes en afirmar que el accionante laboraba como minero sin que precisaran el monto de sus ingresos, motivo por el cual en aplicación de criterios de equidad, se tomará como base de la liquidación el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual se presume que una persona en edad productiva devenga por lo menos, un salario mínimo mensual legal vigente, el cual para el año 2017 asciende a $737.717.

 

Ahora bien, en atención a que la víctima estuvo privada injustamente de la libertad por el término de 2.7 meses, se tasará el reconocimiento con aplicación de la fórmula acogida por la Corporación, así:

 

S =       Ra        (1 + i )n – 1

i

S = $737.717   (1+0.004867)2.7 – 1

0.004867

S = $ 2.000.085.

 

En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de lucro cesante a favor de Enor Mena Rivas la suma de DOS MILLONES OCHENTA Y CINCO PESOS ($2.000.085).

 

3.7. Condena en costas

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna.

 

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

REVOCAR la sentencia  proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 2 de septiembre de 2010, y en su lugar se dispone:

 

PRIMERO: Declárese administrativamente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta de la libertad del señor Enor Mena Rivas, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condénese a la  NACIÓN -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar las siguientes sumas:

Por concepto de PERJUICIOS MORALES:

 

  1. a) A los señores Enor Mena Rivas, Ana Francisca Rivas Pino, Enor Fernando Mena Córdoba, Kelly Yulitza Mena Valoyes y Henyely Jueliethe Mena Córdoba, el equivalente a 35 SMMLV, vigente a la fecha en que se haga efectivo el pago, para cada uno.

 

  1. b) A los señores Daniel Hernando, Eleazar Enrique, Ana Francisca, Elizabeth, Andrés Rodolfo y Andrea Mena Rivas, el equivalente de 17.5 SMMLV, vigente a la fecha en que se haga efectivo el pago, para cada uno.

 

Por concepto de PERJUICIOS MATERIALES al señor Enor Mena Rivas:

 

  1. Por concepto de daño emergente, la suma de SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUATRO PESOS ($6.154.104).
  2. Por concepto de lucro cesante, la suma de DOS MILLONES OCHENTA Y CINCO PESOS ($2.000.085).

 

TERCERO: Negar las otras pretensiones de la demanda.

 

CUARTO: Sin condena en costas.

 

QUINTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse las copias auténticas con las constancias de ley, al apoderado que ha venido actuando a lo largo del proceso.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

Aclaración de voto

 

 

 

 

 

 

 

 

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

MAGISTRADO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

Aclaración de voto

Cfr. Rad. 40.286/16,

     Rad. 37100/16

 

 

 

 

 

 

 

[1] Fls. 76 a 80.

[2] Fls. 120 a 140.

[3] Fl.144.

[4] Fl.145.

[5] Fl. 190.

[6] Fl 199 a 201.

[7] Fls. 205 a 207.

[8] Fl. 208 a 215.

[9] Fls. 242 a 258.

[10] Fls. 262 y 263.

[11] Fl. 267 a 269.

[12] Fls. 264 a 266.

[13] Fls 273 a 274.

[14] Fl. 276 a 291.

[15] 2008-0009(IJ), MP. Mauricio Fajardo Gómez.

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

[17] Fls. 63 a 73.

[18] Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750

[19] Fl.69.

[20] Fl. 69.

[21] De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. La Sala valorará los documentos presentados en copia simple, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció que las copias simples serían valoradas en “(…) los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas”.

[22] Fls. 32 a 49.

[23] Fls. 53 a 60.

[24] Fñ- 61.

[25]  Sentencia de 17 de julio de 1992. Radicación No. 6750.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Actor Luis Maria Calderón Sánchez y otros. C. P. Daniel Suárez Hernández.

[26] Fls. 154 y 155.

[27] Fls. 156 y 157.

[28] Fl 62.

[29]Fl. 74.

[30] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, exp. 21653,C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[31] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, exp. P.E.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo, reiterada en las sentencias de 11 de abril de 2012, exp. 23513, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 9 de octubre de 2013, exp. 33564, C.P. Hernán Andrade Rincón.

[33] Fls. 154 a 157.

[34] “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

“El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

 

[35] Fl. 61.

[36] Fl. 74.

[37] Artículos 1628,1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

[38] Artículo 28 numeral 8.

[39] Artículos 877 y 1163.

[40] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente N° 25664.

[41] Resolución 01 del 25 de junio de 2000 de CONALBOS.

[42] Fl. 62.

[43] Fls.154 y 155.

[44] Fls.156 y 157.