CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Sentencia T 183/17

EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SE ENTIENDE VULNERADO CUANDO LAS AUTORIDADES DE POLICÍA NO SIGUEN LOS ACTOS Y PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY Y LOS REGLAMENTOS

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Sentencia T 183/17

Referencia: expedientes T-5930872 y                    T-5952403 (acumulados)

Expediente T-5930872: Acción de tutela presentada por Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).

Expediente T-5952403: Acción de tutela promovida por Jenny Alexandra Camacho Torres contra el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de las siguientes decisiones judiciales:

 

  1. El expediente con radicado T-5930872 fue conocido en única instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés Isla, que dictó sentencia el 31 de mayo de 2016 en el proceso de tutela instaurado por AnuncyTibabijoPáez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).

 

  1. El expediente con radicado T-5952403 fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés Isla, que dictó sentencia el 19 de septiembre de 2016; y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que emitió sentencia el 18 de octubre de 2016, en el proceso de tutela promovido por Jenny Alexandra Camacho Torres contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE).

 

Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para revisión y acumulados por presentar unidad de materia, mediante Auto del 27 de enero de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Uno[1] de esta Corporación.

 

  1. ANTECEDENTES

 

Los expedientes acumulados plantean como aspecto común la eventual afectación de los derechos fundamentales a la unidad familiar, al debido proceso, a la libre circulación y al trabajo de los peticionarios, derivada de la orden de salida de la Isla de San Andrés (en adelante, San Andrés o SAI) de los accionantes emitida por la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia (en adelante, la OCCRE). Sin embargo, los hechos materiales de cada caso, así como los problemas jurídicos, presentan también particularidades relevantes, por lo que la Sala adelantará la exposición de acuerdo con el siguiente esquema:

 

Primero, narrará los antecedentes fácticos y jurídicos de cada caso, incluidas las intervenciones de las partes accionadas y las decisiones adoptadas por los jueces constitucionales de instancia; segundo, definirá cada uno de los problemas jurídicos a tratar; tercero, presentará los fundamentos jurídicos, comunes a ambos casos, sobre el control poblacional en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; y, cuarto, analizará cada uno de los casos concretos.

 

  1. Expediente T-5930872. AnuncyTibabijoPáez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, contra la OCCRE[2].

 

1.1 Antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda.

 

1.1.1 La señora Anuncy Tibabijo Páez anuncia que actúa como agente oficiosa en defensa de los derechos del señor José Gabriel Ospino Cervante y quien fue expulsado del Archipiélago por la autoridad accionada. (En adelante, además de los nombres propios, la Sala utilizará las expresiones “la agente” y “el agenciado” para referirse a cada uno de ellos).

 

1.1.2. La señora Anuncy Tibabijo Páez presentó acción de tutela el 19 de mayo de 2016 en defensa de los derechos fundamentales del señor José Gabriel Ospino Cervante, retirado de la Isla de San Andrés y sancionado por la OCCRE con multa de tres salarios mínimos y la prohibición de ingresar a la Isla durante los próximos diez años, a través del auto 117 de 10 de mayo de 2016.

 

1.1.3. La agente indica que nació en San Andrés el 19 de mayo de 1975 y que tiene dos hijas con el señor José Gabriel Ospino Cervante (el agenciado), a quien en algunas ocasiones se refiere como su compañero y en otras como su esposo; señala que sus dos hijas son mayores de edad, nacieron en San Andrés y precisa que la menor de ellas padece de lupus. Añade que el agenciado está a cargo del sustento de la familia y afirma que tiene derecho a residir en la Isla.

 

1.1.4. Manifiesta que desde que se creó la OCCRE, en 1992, el agenciado presentó su documentación (aunque la accionante no lo dice, se infiere que con el fin de obtener su residencia), pero que la Oficina nunca dio razón “de nada”, pues en esa Dependencia “se pierde todo”.

 

1.1.5. En esta oportunidad, sin embargo, el señor José Gabriel Ospino no llegó con la intención de radicarse en la Isla, sino para colaborar en el hogar, debido a que la agente oficiosa tenía programada una cirugía. En efecto, el agenciado no pretendía quedarse en el Archipiélago, pues en su oficio de albañil tiene trabajos pendientes en la zona continental. En tal sentido, indica, tenía su tiquete de regreso para el 26 de mayo (de 2016), asunto que fue informado al Director de la OCCRE, quien “no oye razones” en su afán por desocupar la Isla.

 

1.1.6. Expone que, el día en que su esposo fue retenido por funcionarios de la OCCRE, sólo estaba acompañando al trabajo a un familiar porque estaba aburrido de permanecer en casa. Pero, enfatiza, no se hallaba trabajando, como lo consideró la autoridad mencionada, previa su expulsión de la Isla.

 

Agrega que el citado funcionario dictó un acto administrativo con base en normas que fueron declaradas nulas “por la Justicia” (sic), como la Ordenanza 19 de 2010 o el Acuerdo 01 de 2010, ambos anulados por el Tribunal Administrativo de San Andrés:

 

“el director de la OCCRE con el afán de desocupar esta isla, comete tantos errores que cometió uno gravísimo y solicito por este medio, que se anulado (sic), este auto, puesto que, se basó en normas que están fuera del ordenamiento jurídico como son la ordenanza 19 de 2010 (…), que fue anulada mediante sentencia proferida por el tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Isla, el pasado 14 de diciembre de 2015, y el acuerdo 01 de 2010 también fue anulado por el mismo tribunal, en sentencia del 25 de junio del mismo año, por lo tanto este acto administrativo carece de valides (sic)”. En consecuencia, añade, el director de la OCCRE cometió prevaricato por acción al emitir actos administrativos contrarios a la ley, por lo que solicita que se remitan copias a la Fiscalía General de la Nación para que se pronuncie sobre la configuración de responsabilidad penal.

 

1.1.7. Posteriormente, la agente incorpora amplias trascripciones de sentencias de la Corte Constitucional, relacionadas con (i) el prevaricato por parte de funcionarios públicos, (ii) el debido proceso administrativo y (iii) la unidad familiar.

 

1.1.8. La agente aportó al trámite (i) su historia clínica, donde consta el procedimiento que debe realizarse; (ii) el registro civil de las hijas; (iii) constancia de que su hija menor padece de lupus (iii) las sentencias que declararon la nulidad de la Ordenanza 019 de 2010 y del acuerdo 001 de 2010; (iv) el Auto 117 de 10 de Mayo de 2016, de la OCCRE; (v) “carta donde mi esposo regresaba el 26 de mayo”; (vi) fotocopias de las cédulas de la señora Anuncy Tibabijo y el Señor José Gabriel Ospino Cervante.

 

El 19 de mayo de 2016[3], Anuncy Tibabijo Páez, en calidad de agente oficiosa de José Gabriel Ospino Cervante, presentó acción de tutela contra la OCCRE  y el 20 de mayo de 2016, el Juez Primero Civil del Circuito de San Andrés admitió la demanda y ordenó notificar al Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues la OCCRE carece de personería jurídica.

 

1.2. Intervenciones

 

1.2.1. Gobernación del Departamento de San Andrés y Providencia.

 

La autoridad departamental presentó escrito en el que solicitó negar el amparo. Señaló que (i) el Señor José Gabriel Ospino Cervante no podía estar en 1992 en el Archipiélago, pues, de conformidad con el registro civil de nacimiento de una de sus hijas, Anyi Esther Ospino Tibabijo, esta nació el 27 de abril de 1992 y fue registrada en Campo de la Cruz (Atlántico); sostuvo que no es posible, en el caso concreto, aplicar el literal a del artículo 3º del Decreto 2762 de 1991[4], para sostener que el agenciado ha adquirido el derecho de residencia permanente en el Archipiélago, pues (ii.1) según la agente, él no vino para quedarse, sino para colaborarle por unos días; (ii.2.) de acuerdo con la información migratoria, la agente y el agenciado no residen juntos en el Departamento; (ii.3) el agenciado no manifestó que su esposa e hijas vivieran en el archipiélago, sino que “llegó a visitar a su familia, unos primos y tíos que tiene aquí”, al tiempo que manifestó que se hallaba trabajando en la obra por la avenida 20 de julio, diagonal a la Iglesia Adventista, “donde trabaja un amigo que viene siendo sobrino de una mujer con la que vivía en el campo de la Cruz”.

 

Según la Gobernación, de la versión libre citada se concluye que el afectado ya no convive con la Agente y que la mujer a la que se refiere, con quien vivía en el municipio Campo de la Cruz “viene siendo la accionante” (sic), por lo que no existe prueba alguna de violación a los derechos al núcleo familiar, debido proceso y dignidad humana y, en cambio, queda demostrado que la OCCRE respetó los derechos del señor Ospino Cervante y efectuó los procedimientos pertinentes antes de proceder a su embarque.[5]

 

En este mismo sentido, sostuvo: “Así mismo, es claro que la petición de reintegrar al señor JOSE GABRIEL al seno de su familia, es decir, al Departamento Archipiélago, no tiene fundamento tampoco, ya que la misma accionante aduce que el señor OSPINO CERVANTE ‘no vino para quedarse en San Andrés, y éste a su vez, en diligencia en versión libre lo corrobora, por lo que se vislumbra a simple vista que no se ésta (sic) violando ni se violó por parte de la accionada el derecho al ‘NUCLEO (sic) FAMILIAR’ que alega la señora ANUNCY TIBABIJO PAEZ”.

 

Por otra parte, indica, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo y adecuado para solicitar la nulidad de un acto administrativo; es decir, la acción no cumple el requisito de subsidiariedad.

 

1.3. Decisión de única instancia

 

El Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, en sentencia del 31 de mayo de 2016, declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad; en su concepto, la accionante contaba con otros recursos para cuestionar la validez del acto administrativo y, según su propia manifestación, ya hizo uso de esos mecanismos (se refiere a los recursos de la vía administrativa).

 

La sentencia no fue impugnada.

 

A continuación, la Sala presenta los antecedentes del segundo proceso acumulado.

 

  1. Expediente T-5952403. Jenny Alexandra Camacho Torres contra el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia y la OCCRE.

 

2.1. Antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda.

 

2.1.1. La ciudadana Jenny Alexandra Camacho Torres presentó acción de tutela contra la OCCRE porque considera que esa autoridad violó sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, la libre circulación, la unidad familiar y la salud, al imponerle la sanción de abandonar la Isla y sancionarla con multa de diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, sin tomar en consideración su condición de funcionaria con autoridad civil en la Isla, como Directora Seccional de la DIAN.

 

2.1.2. La peticionaria afirma que el 22 de enero de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional la designó, mediante Resolución Ministerial 0429, en comisión administrativa permanente en la  Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de San Andrés.

 

2.1.3. El 30 de marzo de 2016 fue nombrada como Directora Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de San Andrés, mediante Resolución N° 002315 del Director Nacional de la DIAN y, el 4 de abril de 2016, se llevó a cabo su posesión en la ciudad de Bogotá.

 

2.1.4. La accionante ingresó a San Andrés, con el fin de ejercer el cargo para el que fue designada en compañía de su familia, es decir, sus dos hijas de seis años y seis meses de edad, y su madre, quien le ayudaría con el cuidado de las menores. Explica que no llevó a cabo, por su cuenta, el proceso de solicitud de la tarjeta de residencia, pero señala que, al ingresar a la Isla de San Andrés, quiso entregar copias del acto administrativo que la designó en comisión como Directora Seccional de la DIAN a los funcionarios de la OCCRE, en el Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla, y estos se negaron a recibir el documento.

 

2.1.5. El trámite de la tarjeta de control de circulación y residencia para la accionante y su familia, en donde se menciona que su lugar de trabajo es la DIAN de San Andrés, fue solicitado mediante los oficios números 014-CBN4-JSEPER del 11 de abril de 2016, 019 –CBN4-JSEPER del 2 de mayo de 2016 y 020-CBN4-JSEPER del 4 de mayo de 2016, suscritos por el Jefe Seccional de Personal de la Base Naval ARC “San Andrés”.

 

2.1.6. El 25 de abril de 2016, la OCCRE le informó a la peticionaria que, mediante Auto N° 092 del 21 de abril de 2016, había iniciado una investigación previa en su contra, a raíz de diversas quejas presentadas por la comunidad, en las que se denunciaba su presencia irregular en la Isla.

 

2.1.7. El 21 de mayo de 2016, la misma autoridad expidió las tarjetas de residentes temporales de su hija Jenny Alexandra Camacho Torres (número 235557), su esposo Juan Manuel Castro Amador (número 335559) y su madre Mariana Castro Camacho (número 335568).

 

2.1.8. El 31 de mayo de 2016, la OCCRE recibió versión libre a la peticionaria, quien, además de responder algunas preguntas y explicar las razones de su presencia en la Isla, incorporó al expediente el acta de posesión, la resolución de nombramiento en comisión por parte del Ministerio de Defensa y sus alegatos. Además, solicitó copias de la denuncia por la cual se le estaba investigando.

 

2.1.9. El 1° de julio de 2016, la accionante fue notificada de la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016, por la cual la OCCRE decidió negar la expedición de las copias solicitadas, imponer una sanción económica en su contra y ordenar su retiro inmediato de la Isla.

 

2.1.10. El 5 de julio de 2016, solicitó copia del expediente[6] y, según indica, el 6 de julio le hicieron entrega sólo de una parte del mismo; el 7 de julio la OCCRE le envió un documento en donde manifestó dejar constancia de que se le entregaron 17 folios, pero ella se negó a firmar, considerando que esa información no correspondía a la realidad.

 

2.1.11. El 8 de julio de 2016, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016. En este afirmó que (i) la decisión tomada por la OCCRE desconoció su derecho fundamental al debido proceso administrativo, (ii) en aplicación del principio pro homine debía acogerse la interpretación más favorable para el análisis de su situación, y tomar en cuenta que contaba con tarjeta de residente temporal, expedida por la OCCRE; y (iii) se configuró una vulneración de su derecho al trabajo, pues no se le permitió la prestación de sus servicios a la DIAN, en el cargo para el que fue designada.

 

2.1.12. El 13 de julio de 2016,[7] presentó escrito adicional, en el que reiteró algunos de los argumentos presentados por su apoderada el 8 de julio de 2016 y señaló, además, que en lo relacionado con el idioma, la OCCRE se fundó en una norma de carácter general, y no en el artículo 45 de la Ley 47 de 1993, que es el que regula de manera específica lo relacionado con los servidores públicos: “es claro que en lo atinente a exigir el idioma ingles (sic) a un funcionario directivo del orden nacional como es la DIAN, que no tiene la función de atender el público, tal y como se puede vislumbrar en las funciones del cargo, violenta directamente las normas especializadas para el tema en la isla de San Andrés”[8].

 

2.1.13. El 12 de julio de 2016[9] presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá, por considerar que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la libre circulación, a la unidad familiar y a la salud, como consecuencia de la decisión de la OCCRE de imponerle la sanción de abandonar la isla de forma inmediata, a pesar de su condición de funcionaria de la DIAN con autoridad civil en la Isla.

 

2.1.14. Además, señaló que el desconocimiento de su derecho fundamental al debido proceso también tuvo lugar por la negativa para conocer la totalidad del expediente[10]; afirmó que la OCCRE desconoció el precedente establecido en las sentencias C-530 de 1993 y T-1117 de 2002, en las que se establecieron los parámetros a los que “deben ceñirse los servidores públicos que ejercen cargos dentro de entidades del Orden Nacional en el Archipiélago de San Andrés”[11], así como la sentencia de tutela dictada el 13 de noviembre de 2013 (radicado N° 50438, MP Luis Gabriel Miranda Buelvas), de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se aplicó el precedente sentado en la sentencia C-530 de 1993.

 

Insistió en que (i) a las autoridades del orden nacional, que están en ejercicio de sus funciones, no les resulta aplicable el “régimen exceptivo”, por lo que no deben solicitar tarjeta de residencia, de acuerdo con los decretos 2782 de 1991, 2171 de 2001 y la sentencia C-530 de 1993[12]; (ii) la OCCRE interpretó incorrectamente el artículo 42[13] de la Ley 47 de 1993, disposición que establece los idiomas oficiales en la Isla, pues la norma aplicable en su caso, en virtud a su condición de funcionaria y por el criterio hermenéutico de especialidad, era el 45[14] de la misma ley, relativo únicamente a la exigencia del Inglés para los funcionarios que deban atender directamente al público; agregó que la OCCRE (iii) violó su derecho a la igualdad pues a otros funcionarios que ejercieron el cargo de Director Seccional de la DIAN no se les exigieron tales requisitos, como tampoco ocurre con los que laboran en la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación[15]; (iv) trasgredió su derecho a la libre locomoción, pues la accionada incurrió en una decisión arbitraria, que no le permite estar en la Isla, pese a reunir los requisitos legales y constitucionales para hacerlo[16]; (v) desconoció su derecho al trabajo, pues no se le permitió el ejercicio de las funciones encomendadas, hecho que, además, afectó la función pública; (vi) lesionó su derecho a la salud por la afectación emocional derivada de la situación descrita; y finalmente, (vii) vulneró el derecho a la educación de su hija mayor, de 7 años, quien se encontraba estudiando en el Liceo del Caribe, por lo que se vio obligada a retirarla inmediatamente del Plantel Educativo.

 

2.1.15. En ese contexto, solicitó que se declare la medida cautelar de suspensión inmediata de la sanción prevista en la Resolución OCCRE 002446 del 29 de junio de 2016, en tanto que, como pretensión de amparo requiere que el juez de tutela le ordene a la OCCRE, Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, en un término de 48 horas, permita el goce del derecho al trabajo. Además, solicitó que se ordenen las investigaciones del caso por extralimitación de OCCRE, al omitir aplicar el régimen exceptivo previsto en la sentencia C-530 de 1993.

 

2.2. Discusión acerca de la competencia para decidir esta acción de tutela, en primera instancia.

 

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá remitió, mediante auto del 13 de julio de 2016, el expediente a los juzgados del Circuito de San Andrés[17], y el 26 de julio de 2016, el Juzgado Primero (1º) Promiscuo de Familia de San Andrés decidió (i) admitir la tutela, (ii) vincular la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y (iii) negar la medida provisional solicitada[18]. El 28 de julio de 2016, la accionante solicitó al Juzgado mencionado declararse incompetente para conocer la acción de tutela, pues el Tribunal desconoció su competencia a prevención, así como los criterios establecidos por la Corte Constitucional en el Auto 002 de 2015. El Juzgado no accedió a esta solicitud.

 

2.3. Intervenciones

 

2.3.1. De la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

La Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina señaló que, si bien la Armada Nacional solicitó expedición de la tarjeta de residencia para la peticionaria, “en ningún momento radicó permiso para laborar en el Cargo de DIRECTORA REGIONAL DE LA DIAN CON SEDE EN SAN ANDRÉS·[19], de manera que “lo que se censuró con la Resolución No. 002446 del 29 de junio de 2016, no fue el cargo que ocupa la Sra. JENNY CAMACHO TORRES, como funcionaria pública perteneciente a las fuerzas militares, sino el que ocupa en calidad de DIRECTORA REGIONAL DE LA DIAN CON SEDE EN SAN ANDRÉS , ISLA, frente al cual sí debía dar cumplimiento a los requisitos contenido (sic) en las normas especiales que sobre control poblacional rigen para este territorio insular, los cuales no se cumplieron, en consecuencia no existe vulneración alguna al debido proceso”.

 

Añade que no existe prueba sobre una presunta violación al derecho a la igualdad, pues la accionante no aportó elemento de convicción alguno para demostrar que hubo nombramientos previos en el mismo cargo que hayan recaído sobre funcionarios que no residen en las Islas; no hay afrenta al derecho al trabajo porque la afectada es miembro de la Armada Nacional, donde tiene el rango de Capitana de Corbeta; no se configuró violación alguna al derecho a la unidad familiar, pues “la suerte que le ocurra a ella, es la misma que de manera consecuencial correrá su núcleo familiar, estando la accionante lo suficientemente acostumbrada a ello, toda vez que es miembro de la Armada Nacional”[20].

 

Por último, afirmó que la acción de tutela interpuesta debe ser declarada improcedente, por cuanto se está decidiendo el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016.

 

2.3.2. Intervención del Ministerio Público.

 

Paula Andrea Ramírez Barbosa, en calidad de Procurador 85 Judicial II Penal de San Andrés, solicitó ser tenida como representante del Ministerio Público en el proceso de acción de tutela[21]. El Juzgado Promiscuo de Familia de San Andrés accedió a su solicitud.

 

En escrito allegado al despacho el 8 de agosto de 2016[22], la Procuradora afirmó que (i) el expediente debe remitirse al Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cuanto en el proceso están involucradas entidades de orden nacional; y, (ii) debe vincularse a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al Ministerio de Defensa Nacional, por haber expedido la Resolución 0429 del 22 de enero de 2016; y, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, que profirió la Resolución Nº 002315 del 30 de marzo de 2016.

 

2.4. Sentencia de primera instancia, anulación e intervención de la Armada Nacional.

 

El 9 de agosto de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés dictó sentencia de primera instancia, en la que decidió negar la protección de los derechos a la salud, al debido proceso, al trabajo, a la libre circulación y a la unidad familiar de la peticionaria, y, en cambio, tutelar su derecho a presentar solicitudes respetuosas y obtener respuesta. Posteriormente se presentaron un conjunto de impugnaciones que, sin embargo, no fueron resueltas, porque la decisión fue anulada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por indebida integración del contradictorio (Auto de 24 de agosto de 2016).

 

En consecuencia, el despacho judicial procedió a vincular al Ministerio de Defensa Nacional (Comando General Fuerzas Militares, Base Naval ARC). El 1 de septiembre de 2016, dicha entidad sostuvo que los miembros del Ejército Nacional se rigen por las normas de carrera contenidas en el Decreto 1790 de 2000, conforme con las que pueden “ser nombrados en comisión para apoyar a entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa o en otras entidades sin que ello implique la pérdida de la calidad militar”[23].

 

2.4.1. Sentencia del juez de primera instancia

 

El 19 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Andrés decidió (i) tutelar los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, (ii) ordenar a la OCCRE suspender, en un término de 48 horas, la sanción impuesta mediante la Resolución 002446 del 29 de junio de 2016 y otorgar a la peticionaria tarjeta de residencia provisional para ocupar el cargo de Directora Seccional de la DIAN, en el que fue nombrada.

 

Con respecto al requisito de subsidiariedad, señaló que si bien existen otros mecanismos judiciales, estos no son expeditos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Finalmente, (iii) instó a la DIAN “para que proceda a verificar con antelación al nombramiento de sus funcionarios para ocupar cargos en la isla, el cumplimiento de los requisitos conforme a la legislación especial que existe sobre el territorio insular”[24]

 

2.4.2. Impugnación

 

2.4.2.1. De la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

 

La DIAN impugnó el numeral tercero de la decisión. Consideró contradictorio que en las consideraciones se afirmara que los funcionarios de la DIAN son destinatarios del régimen de excepción al que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, pero que en el numeral tercero (3º) de la decisión se sostenga que “se instruye y ordena a la DIAN para que con antelación al nombramiento verifique los requisitos, y en la oportunidad indicada por el censor de instancia”[25].

 

2.4.2.2. De la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

 

La Gobernación Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina afirmó, en primer lugar, que no se configura un perjuicio irremediable, por cuanto no hay una afectación a la función pública del Estado, la que no radica en cabeza de la accionante, pues como ya se hizo, es posible nombrar a otro funcionario como Director Seccional de la Entidad, siempre que cumpla con los requisitos de ley. En consecuencia, la acción de tutela debió declararse improcedente.

 

En segundo lugar, señaló que no hay afectación a la estabilidad familiar ni al derecho a la educación, pues la actora, dada su pertenencia previa a las fuerzas militares, ha sido sometida en diversas ocasiones a traslados por todo el territorio nacional. Indicó que la declaratoria de situación irregular en la isla no afecta, de manera alguna, su estabilidad laboral, por cuanto continúa siendo miembro activo de las Fuerza militares. Finalmente, manifestó que no se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues a la actora se le brindaron todas las garantías para cuestionar la validez de la decisión adoptada.

 

2.5.         Decisión de segunda instancia

 

El 18 de octubre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina revocó la decisión del a quo por estimar que la acción de tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

 

Lo anterior por cuanto se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto el 8 de julio de 2016, que fue adicionado el 13 del mismo mes. Al respecto sostuvo: “no le es dable a la actora acudir a este mecanismo excepcional por no encontrarse agotados los mecanismos de defensa de la vía ordinaria”. Sostuvo que no se evidenció una afectación a la unidad familiar, por cuanto ante una eventual expulsión, su familia correría la misma suerte. Adicionalmente, señaló que el precedente fijado en la sentencia T-214 de 2014 no es aplicable por “disanalogía” (diferencia fáctica).

 

2.6.         Breve relación de las pruebas aportadas por la accionante

 

Se aportaron como pruebas al trámite de la tutela fotocopias de los siguientes documentos: (i) Resolución Ministerial 0429 del 22 de enero de 2016[26], (ii) Resolución N° 002315 de la DIAN del 30 de marzo de 2016[27], (iii) acta de posesión en la ciudad de Bogotá el día 4 de abril de 2016[28], (iv) Oficio 014-CBN4-JSEPER del 11 de abril de 2016[29], (v) Oficio 019-CBN4-JSEOER del 2 de mayo de 2016[30], (vi) Oficio 020-CBN4-JSEPER del 4 de mayo de 2016, (vii) Auto 092 del 21 de abril de 2016[31], (viii) versión libre ante la OCCRE[32], (ix) Resolución OCCRE 002446 del 29 de junio de 2016[33], (x) Derecho de petición del 5 de julio de 2016[34], (xi) grabación celular.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[35]

 

  1. Presentación de los casos y problemas jurídicos planteados.

 

3.1. Expediente T-5930872

 

En este trámite la OCCRE decidió expulsar de la Isla e imponer sanciones de multa y prohibición de ingreso al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al señor José Gabriel Ospino Cervante, considerando que, con posterioridad a su ingreso a la Isla, que tuvo lugar el 24 de abril de 2016, fue sorprendido trabajando, y conducido a la Oficina de Control de Residencia,  trámite que culminó con la decisión de expulsarlo de la Isla, mediante auto 117 de 10 de mayo de 2016.

 

La señora Anuncy Tibabijo presentó la acción de tutela como agente oficiosa del afectado. Señaló que el perjudicado con la actuación de la OCCRE es su esposo (o compañero permanente), con quien tiene dos hijas mayores de edad, una de las cuales padece de lupus, y que, si bien el actor cumple con los requisitos para obtener la residencia y presentó papeles a la OCCRE desde 1992, en esta oportunidad ingresó a la Isla únicamente para ayudarle unos días en el hogar, mientras ella se sometía a un procedimiento quirúrgico. Añadió que el señor Ospino Cervante entró con su tiquete de salida y no se hallaba trabajando, sino acompañando a algunos familiares para no aburrirse en casa, cuando fue retenido por la OCCRE.

 

La autoridad accionada, a su turno, indica que el señor Ospino Cervante sí se hallaba trabajando, pues así lo reconoció en diligencia de versión libre, y que la decisión de expulsarlo es de naturaleza policiva, opera de forma inmediata y no está sometida a un procedimiento como el que reclama su agente oficiosa. Manifiesta que no existe prueba alguna de que el actor cumpla con los requisitos para acceder a la residencia, al tiempo que denuncia una serie de contradicciones entre los hechos narrados por la agente, en sede de tutela, y los presentados por el agenciado, ante la OCCRE.

 

Así las cosas, en el expediente T-5930872, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar si la OCCRE desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo y unidad familiar del señor José Gabriel Ospino Cervante, al ordenar su retiro inmediato de la Isla, imponerle multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibir su entrada en los próximos diez años, por hallarse trabajando irregularmente en la Isla, considerando (i) que la señora Anuncy Tibabijo actúa como su agente oficiosa y afirma que el agenciado es su esposo o compañero permanente; que el peticionario tiene derecho a la residencia, y que fue únicamente de forma temporal a la Isla, en tanto que (ii) la OCCRE afirma que se hallaba trabajando sin permiso, que no cumple ningún requisito de residencia, y que no existe prueba alguna de convivencia con la accionante.

 

3.2. Expediente T-5952403.

 

La señora Jenny Alexandra Camacho, Capitana de Corbeta de la Armada Nacional, quien fue designada como Directora Seccional de la DIAN en la Isla, por el Director Nacional de la misma entidad, presentó acción de tutela en nombre propio, dentro de este asunto.

 

Indica que la Armada Nacional gestionó en primer lugar su tarjeta de entrada a la Isla y, posteriormente, las de los distintos miembros de su familia y que, en estos trámites, la Armada informó su condición de Oficial y el hecho de que se dirigía a trabajar en la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales.

 

Explica que, en dos ocasiones ingresó a la Isla para efectos de adelantar las tareas de empalme con el anterior Director y que, finalmente, una vez fue designada por el Director de la DIAN, en marzo de 2016, se dirigió a la Isla para el ejercicio del Cargo.

 

Poco después, fue llamada por la OCCRE a rendir diligencia de versión libre pues, de acuerdo con diversas denuncias de la comunidad, se hallaba en situación irregular en la Isla. La Funcionaria le explicó a la autoridad de control de circulación y residencia que la Armada había tramitado sus permisos; y que actualmente se desempeñaba como Directora Seccional de la DIAN, una  entidad del orden nacional, con autoridad civil en la Isla, y exenta de cumplir los requisitos especiales de residencia y trabajo en el Archipiélago; añadió que el cargo que ocupa no es de carrera, sino de libre nombramiento y remoción, que cumple con todos los requisitos legales para ejercerlo y que, en cualquier caso, domina el idioma inglés.

 

En esa oportunidad, la peticionaria solicitó copias de las denuncias por las que, supuestamente, se inició la investigación, solicitud que fue respondida negativamente por la OCCRE. Posteriormente, indica, tuvo acceso parcial al expediente.

 

Por su parte, la OCCRE manifiesta que la peticionaria sí se hallaba en situación irregular. En efecto, ella ingresó a la Isla con permiso tramitado por la Armada Nacional, pero nunca la DIAN o la Armada le informaron a las autoridades del archipiélago sobre su ingreso como Directora de la Seccional de esa autoridad; señala que la peticionaria incurre en diversas interpretaciones erróneas acerca de las normas aplicables en su situación, pues, primero, no ingresa como funcionaria del orden nacional en ejercicio de sus funciones, sino que lo hizo para ejercer como funcionaria del orden departamental, como consta en la resolución de nombramiento respectiva; añade que no es cierto que no deba atender al público, pues está vinculada por la Constitución para responder las solicitudes que presenten los ciudadanos, y por el modo en que las presenten; indica que no basta con que ella exprese que tiene un nivel alto del idioma inglés, hecho que no acreditó de modo alguno, pues, además, debe hablar el inglés comúnmente hablado por los nativos de la Isla, es decir, el creole.

 

La Gobernación de San Andrés indica que en este caso no se percibe violación al derecho a la unidad familiar, pues la accionante saldrá de la Isla con su familia; al trabajo, debido a que ella continúa siendo una alta oficial de la Armada Nacional; o al debido proceso, porque la OCCRE adoptó su decisión con base en las normas legales pertinentes; a la igualdad, si se tiene en cuenta que la actora no aporta una sola prueba sobre la posible existencia de un trato desigual frente a otros ciudadanos que se hallaren en la Isla en la misma condición que ella.

 

En ese contexto, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar (i) si la OCCRE violó el debido proceso de la accionante en el trámite iniciado en su contra a partir de denuncias de la comunidad raizal sobre su presencia irregular en la Isla, por no permitirle acceder a tales quejas o a copia integral del expediente, con el fin de ejercer su derecho a la defensa; y (ii) si las decisiones adoptadas en ese procedimiento, que comprenden la expulsión de la isla y la imposición de multa por 10 salarios mínimos, violan sus derechos fundamentales al debido proceso, pues se basan en una interpretación errónea, una indebida aplicación de las normas legales que regulan su caso, y un desconocimiento del precedente constitucional, establecido en las sentencias C-530 de 1993[36] y T-1117 de 2002[37].

 

A continuación, la Sala expondrá los fundamentos comunes a ambos casos relacionados con (i) el principio de subsidiariedad de la acción de tutela; (ii) el régimen de control poblacional, de residencia y circulación del Archipiélago de San Andrés y Providencia; y (iii) el alcance del debido proceso constitucional en estas actuaciones[38].

 

  1. Principio de subsidiariedad en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

 

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela como un mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares;[39] respecto de lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como herramienta transitoria.

 

Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en el principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados.

 

Tanto la idoneidad como la eficacia del medio judicial deben ser estudiadas en el marco del caso concreto, es decir, en atención a la relevancia o las dimensiones constitucionales del asunto y las condiciones personales del afecto. La primera (idoneidad) se refiere a la capacidad del mecanismo judicial ordinario para lograr la solución del problema jurídico planteado, especialmente, de sus aristas constitucionales; la segunda (eficacia) hace referencia a la oportunidad e integralidad del amparo. Al igual que cuando no existe un mecanismo ordinario, cuando este existe, pero no satisface tales condiciones, la tutela procede como mecanismo definitivo[40].

 

Finalmente, la acción de tutela procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria[41] de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable.[42]

 

El perjuicio irremediable ha sido definido por la Corte como un daño a un bien que se deteriora irreversiblemente hasta el punto en que ya no puede ser recuperado en su integridad[43]. La tutela como mecanismo transitorio opera cuando existe un peligro de que ocurra una lesión iusfundamental que sea (i) inminente, (ii) grave, (iii) requiera medidas urgentes para su supresión, y (iv) demande la intervención del juez de tutela de forma impostergable[44].

 

En estos casos, como puede verse, el juez de tutela preserva la competencia del juez ordinario, de manera que su decisión opera como un remedio temporal. Por ese motivo sus efectos se extienden únicamente hasta que se produzca la sentencia definitiva en el cauce procesal pertinente, siempre que la persona acuda al medio ordinario dentro del término razonable que disponga el juez constitucional.[45]

 

Una evaluación del cumplimiento del principio de subsidiariedad ayuda a preservar la naturaleza de la acción de tutela, pues (i) evita el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, espacios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos fundamentales[46] y (ii) garantiza que la tutela opere cuando, en una circunstancia específica, se requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la protección de tales derechos a la luz de un caso concreto[47], es decir, mantiene su eficacia, que es un fin esencial del orden constitucional.

 

Por último, con fundamento en la jurisprudencia constitucional[48], las ritualidades procesales deben ser aplicadas de forma amplia (es decir, con  menor rigor) cuando la persona que acude a la acción se encuentra en condición de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o hace parte de un grupo de especial protección constitucional[49] (T-589 de 2011; T-1306 de 2001)[50], en virtud de los principio de igualdad material y cargas soportables[51].

  1. El régimen de control de densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Reiteración de jurisprudencia[52]

 

5.1. Con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Constitución Política ordenó establecer un régimen especial para el territorio insular de la Nación (artículo 310 Superior), determinar controles a la densidad de su población, regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio[53]. En desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el artículo transitorio 42 Superior, el Presidente de la República expidió el Decreto 2762 de 1991[54] con el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas[55], y posteriormente se expidió la Ley 43 de 1993.

 

Estas normas suponen ciertas restricciones en el ejercicio de diversos derechos fundamentales, razón por la cual se consideran un régimen excepcional, que se explica exclusivamente en tanto condición de supervivencia de las islas que componen el Departamento archipiélago, la protección del ambiente y defensa de la autonomía y diversidad cultural de la población raizal.

 

5.2. En ese sentido, mediante la sentencia C-530 de 1993[56], la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que impuso el Decreto 2762 de 1991 para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido obedecían a una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y proporcionales dado que, para mil novecientos noventa y uno (1991), el archipiélago había sufrido un acelerado y perjudicial incremento poblacional.

 

Para ese entonces, explicó la Corte Constitucional, San Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por kilómetro cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Debido a esto, estaba en riesgo su frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local conseguir los recursos necesarios para satisfacer las necesidades de toda la población, la supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada y la preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales era cada vez más difícil[57].

 

5.3. Estos riesgos y la consecuente constitucionalidad y necesidad de las limitaciones previstas en el Decreto 2762 de 1991, se encuentran hoy vigentes[58]. Según el Censo Nacional de dos mil cinco (2005) y los indicadores demográficos de población del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), la población del archipiélago era de cincuenta y nueve mil quinientas setenta y tres (59.573) personas en el dos mil cinco (2005) y, para el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), se espera que ascienda a setenta y siete mil setecientos cincuenta y nueve (77.759) personas, situación que pone de presente cómo la sobrepoblación y sus problemas asociados siguen existiendo a pesar de los esfuerzos que ha emprendido el Gobierno Nacional y el Gobierno Local para reducirla.

 

5.4. Además, en la sentencia C-086 de 1994 la Corporación adelantó el estudio de un conjunto de normas contenidas en la Ley 43 de 1993, que establecían requisitos especiales para el ejercicio de la función de Gobernador y el desempeño de otros cargos públicos en la Isla. De especial interés en esta oportunidad resultan los artículos 42, 45 y 47 en los que se reconoció como idioma oficial de las Islas, tanto el español como el inglés comúnmente hablado en el Archipiélago; y se exige el dominio del idioma inglés a las personas que llegan a la isla a ejercer determinados empleos.

 

“Como se indicó, el artículo 10o. de la Constitución, es claro al señalar que “las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios”.  Y no cabe duda sobre estos aspectos:

 

La población “raizal” de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido (…)  Negarle tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen razas puras. || En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que éstos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan. || Lo que sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua, que es parte de su herencia cultural. || Por lo anterior, es ostensible que estas normas no violan el artículo 13 que consagra la igualdad, pues ésta no riñe con la exigencia del conocimiento del inglés; como tampoco el 25, que establece el derecho al trabajo, ni el 26, que garantiza la libertad de escoger profesión u oficio. Basta recordar que este último permite que la ley exija “títulos de idoneidad”.” (Se destaca).

 

5.5. De acuerdo con lo expuesto, las normas especiales que rigen para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no son simplemente restricciones a los derechos a la libre circulación, residencia y trabajo. La tensión jurídica suscitada a la luz de este tipo de casos tiene que ver con la sobrevivencia del archipiélago. Teniendo en cuenta el interés particular de los residentes irregulares y temporales, por un lado, y el interés colectivo y nacional, por el otro, la discusión debe responder a la pregunta de cómo garantizar la frágil sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas (que ha estado y que sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos de aquellos colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser residentes.

 

5.6. Justamente con el objetivo de hacerle frente a este problema, el Decreto 2762 de 1991 estableció (i) cómo se adquiere el derecho de residencia (artículos dos, tres, siete, ocho y nueve); (ii) cuáles son los derechos y deberes de los residentes (artículos cuatro, cinco y diez); (iii) en qué escenarios se pierde la calidad de residente (artículos seis y once); (iv) cuándo y a través de qué procedimientos pueden contratarse laboralmente personas que no son residentes (artículos doce y trece); (v) cómo ingresar al archipiélago en calidad de turista (artículos catorce, quince, dieciséis y diecisiete); (vi) quiénes se encuentran en situación irregular y qué sanciones y procedimientos les son aplicables (artículos dieciocho y diecinueve), y (vii) cuáles son las autoridades encargadas de controlar la circulación y residencia al interior del archipiélago, cómo están constituidas y cuáles son sus funciones (artículos veinte a veintisiete), entre otros.

 

5.7. Así, el Decreto establece dos (2) tipos de residencia: la permanente y la temporal. Consecuentemente, describe las situaciones en las que una persona puede acceder a la primera o a la segunda[59]. Al comparar dicho listado, se observa que las personas que han contraído matrimonio o que tienen unión permanente con un residente y han fijado su domicilio en el archipiélago por tres (3) años continuos posteriores a la expedición del mencionado Decreto, pueden acceder a ambos tipos de residencia. De esta manera, se infiere que el gobierno local tiene la potestad para decidir sobre el particular de acuerdo con la solicitud del ciudadano.

 

5.8. Según la jurisprudencia constitucional relacionada[60], existen dos (2) formas para acceder a la residencia: (i) mediante el reconocimiento del derecho, y (ii) mediante su adquisición. En la primera situación se encuentran las personas que cumplen cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo segundo (2º) del Decreto 2762 de 1991[61]. En la segunda, se encuentran quienes cumplen las condiciones establecidas en el artículo tercero (3º)[62]. Dentro de éstas últimas, se incluye el ya referido vínculo afectivo perfeccionado mediante matrimonio o unión permanente y acompañado de un domicilio en el territorio insular por no menos de tres (3) años posteriores a la expedición del Decreto. Por consiguiente, las personas que se encuentren en esta situación pueden acceder a la residencia permanente o temporal únicamente a través de la adquisición.

 

5.9. El reconocimiento y la adquisición se diferencian en que el primero presupone la existencia de un derecho adquirido con anterioridad al trámite efectuado ante la OCCRE, mientras que el segundo hace alusión a una mera expectativa[63]. Razón por la cual, el reconocimiento del derecho debe ser automático y sólo puede ser negado a partir de las razones de exclusión previstas en el mismo Decreto[64]. La adquisición, por el contrario, es una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación por parte de las autoridades locales, toda vez que la Junta Directiva de la OCCRE goza de facultades discrecionales a la hora de evaluar la respectiva solicitud. De esta manera, si se pretende una residencia permanente por razones de convivencia, la autoridad descrita debe comprobar la existencia del matrimonio o unión permanente entre el interesado y su compañera[65]. Si se pretende una residencia temporal, la OCCRE debe, por el contrario, evaluar (i) las condiciones personales del solicitante; (ii) si posee una vivienda adecuada; (iii) si tiene capacidad económica para su sostenimiento; (iv) la densidad poblacional del archipiélago, y (v) la suficiencia de los servicios públicos[66]. No obstante, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, estas facultades discrecionales para evaluar la situación del solicitante y del territorio insular deben ser ejercidas de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad[67]. Esto es:

 

“mantener un justo equilibrio entre la finalidad del decreto, de una parte, que es el control de la población para proteger los diferentes derechos e intereses colectivos allí tutelados, y de otra los derechos fundamentales de las personas, uno de ellos el de formar una familia, el cual está consagrado en la Constitución Política y desarrollado por la ley civil”[68].

 

5.10. Ahora bien, teniendo claro el propósito del Decreto 2762 de 1991 y la diferencia entre la residencia temporal y permanente y los derechos que de ellas se derivan, la Sala se ocupará de aquellos casos en los que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el régimen de control de densidad poblacional en el archipiélago. En sede de tutela, este Tribunal ha  estableciendo una clara línea jurisprudencial con el ánimo de garantizar la protección especial de este territorio por encima de los intereses particulares de algunos ciudadanos.

 

En la sentencia T-650 de 2002[69], se ocupó del caso de una persona que, por no tener una vivienda en condiciones óptimas, le fue negada su residencia permanente y, consecuentemente, se le ordenó abandonar la Isla a pesar de (i) haber residido en ella cinco (5) años antes de la entrada en vigencia del Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por compañera permanente a una persona oriunda de San Andrés, y (iii) ser padre de una menor de edad nacida allí.

 

Antes de interponer la acción de tutela, el accionante presentó recurso de apelación contra la resolución que dispuso su expulsión. Sin embargo, no habiendo recibido la respectiva respuesta del gobierno local por más de cuatro (4) meses, el actor solicitó la protección constitucional. Teniendo en cuenta lo anterior, y sin entrar a definir si el accionante merecía la residencia, la Corte concedió el amparo a su derecho fundamental al debido proceso y de petición ordenándole al gobierno local resolver el recurso descrito durante los dos (2) días hábiles siguientes.

 

5.11. Poco tiempo después, mediante la sentencia T-1117 de 2002[70], la Corte conoció del caso de nueve (9) funcionarios de la Contraloría General de la República que, tras haber sido elegidos por concurso público de méritos para ocupar unas plazas en la Gerencia Departamental de dicha entidad, no pudieron acceder a la tarjeta de residencia temporal por no acreditar las condiciones establecidas en el Decreto 2762 de 1991.

 

En dicha oportunidad, este Tribunal observó que la OCCRE no había brindado el mismo tratamiento a otros funcionarios públicos del nivel nacional, en donde aplicando la sentencia C-530 de 1993[71], les había otorgado el derecho de residencia temporal sin solicitar la acreditación de ningún requisito adicional a la solicitud respectiva[72]. Razón por la cual, no habiendo justificación para desconocer el precedente y brindar un trato discriminatorio, esta Corporación tuteló los derechos de los accionantes y le ordenó a la OCCRE expedir las respectivas tarjetas de residencia temporal.

 

En esa decisión, la Corte presentó algunas consideraciones de relevancia para el estudio del caso concreto:

 

“Como se ve, la OCCRE no ha dado el mismo trato a los funcionarios de la Contraloría y de la Procuraduría. Mientras que a los unos les exige acreditar y probar debidamente su condición de “funcionarios nacionales” a los otros no, así la entidad donde prestan sus servicios se denomine “Procuraduría Regional”. A los primeros no los acepta por no ser de las Islas, a pesar de que su elección se realizó con base en un concurso público de méritos en el que participaron personas de las Islas, mientras que a los segundos, que se encuentran en cargos provisionalmente o en cargos de “libre nombramiento y remoción”, se les expidió su tarjeta de residencia sin ningún problema.

 

Es decir, mientras que a los procuradores simplemente se les adelantó un trámite con fines de registro, como lo indica la sentencia C-530 de 1993 que debe hacerse, a los contralores se les sometió a un verdadero control que concluyó en una restricción a sus derechos, carente de razonabilidad”.

 

Finalmente, la Corporación decidió advertir a la Contraloría sobre el deber de todas las autoridades y particulares de tomar en consideración la sobrepoblación del Archipiélago, y aclaró que esta sentencia, basada principalmente en la existencia de un trato diferencial discriminatorio no implica que la OCCRE no pueda restringir la entrada de otros funcionarios, si  las entidades públicas son indiferentes a la protección de los principios inmersos en las reglas de control de circulación, residencia y trabajo del Archipiélago:

 

“Como se ve entre 1993 y 1999, un lapso de 6 años, el crecimiento de la población de las Islas fue de 147 personas, es decir, un promedio de 24,5 personas por año. Ahora bien, en el presente caso 9 funcionarios de la Contraloría están solicitando su permiso de residencia, es decir una cifra equivalente al 36% de lo que en promedio ha crecido anualmente la densidad poblacional de las Islas. La Contraloría General de la República debe ser consciente del impacto que produzca en las Islas las medidas que se adopten en cuanto al personal que residirá allí, impidiendo que se afecten los valores constitucionales mencionados.

 

Ahora bien, si el comportamiento de dichas entidades es indiferente a la protección de estos principios y valores constitucionales, y pudiese afectar de manera manifiesta, grave y evidente a la comunidad raizal, el medio ambiente o la densidad poblacional del archipiélago, la OCCRE, en aplicación del criterio de razonabilidad fijado por la jurisprudencia y reiterado en este fallo, podrá ejercer las facultades que le confieren las leyes”.

 

5.12. Dos (2) años después, la Corte profirió la sentencia T-725 de 2004[73]. Allí se ocupó del caso de una persona homosexual, residente permanente en la Isla, quien, después de llevar más de tres (3) años viviendo en unión marital de hecho con otro hombre, solicitó la extensión del derecho de residencia para su compañero.

 

La OCCRE y el Gobierno Departamental negaron su petición al considerar que, de acuerdo con el tenor literal de la Ley 54 de 1990, la unión marital de hecho sólo podía estar conformada por un hombre y una mujer, razón por la cual, ordenaron la expulsión de dicha persona. La Corte Constitucional se sumó a esta posición y señaló que la solicitud era improcedente en cuanto la familia que la Constitución protegía era, en ese entonces, heterosexual y monogámica[74].

 

No obstante, teniendo en cuenta que el interesado satisfacía las condiciones necesarias para solicitar la residencia permanente, con independencia de tener o no una unión marital con un residente, ordenó revocar la decisión de la OCCRE, para permitirle así al afectado elevar una nueva solicitud.

 

5.13. En la sentencia T-701 de 2013[75], la Corte resolvió el caso de un trabajador que, después de haber vivido por más de tres (3) años en el territorio insular con tarjeta de residente temporal, no pudo acceder a la residencia permanente pues, afirmaba la OCCRE, ya se le había renovado su licencia en tres (3) ocasiones.

 

El accionante manifestó que su estadía en la Isla era requerida por su empleador en la medida en que no existía alguien más que pudiera realizar su labor. En sede de revisión, la Corte Constitucional fue informada de que el actor había sido efectivamente expulsado de la Isla y de que la empresa accionada había contratado a una persona nacida en el territorio insular debidamente capacitada para ocupar su cargo, razón por la cual, consideró que la decisión de la autoridad local fue acertada, pues su propósito se enmarcaba en el control de la densidad poblacional del Departamento en los términos del artículo 310 superior.

 

5.14. En la Sentencia T-214 de 2014[76], la Sala Primera de Revisión conoció el caso de una persona que estaba adelantando el trámite pertinente para obtener la tarjeta de residencia por motivos de convivencia y que fue expulsada de la Isla, por no haber aportado oportunamente los documentos requeridos para ese fin.

 

En esa oportunidad, la Corte Constitucional tuteló su derecho fundamental al debido proceso y el derecho de sus dos (2) hijos menores de 18 años, a la unidad familiar por considerar que, en primer lugar, la OCCRE había omitido responder a una petición que él había presentado con el ánimo de obtener un plazo adicional para entregar los documentos faltantes y, en segundo lugar, que su expulsión y la multa que se le impuso le impedían reunirse con su familia y privaba a sus hijos de su compañía en una importante etapa de su desarrollo. Debido a esto, la Corte ordenó el regreso inmediato del actor en calidad de turista, dejó sin efecto la multa impuesta y le informó al gobierno departamental que debía permitirle aportar los documentos faltantes para continuar con el trámite de residencia.

 

En sentencia T-484 de 2014[77] la Corte analizó el caso de un hombre que habitó la Isla de San Andrés durante aproximadamente siete (7) años, tiempo durante el cual convivió con su esposa, residente permanente del archipiélago, y su hijo de tres (3) años de edad, nacido en el territorio insular. Al querer legalizar su situación irregular, solicitó por conducto de su esposa, el reconocimiento de la residencia, por lo cual la OCCRE le otorgó el derecho a la residencia temporal. No obstante lo anterior, cerca de un año después fue declarado en situación irregular y expulsado de la Isla, por cuanto había laborado sin cancelar una deuda de cuyo pago dependía la expedición de su tarjeta de residente.

 

La Corte observó que la sanción se debió a que el actor había laborado sin estar autorizado para ello, aun cuando había adquirido su residencia temporal por motivos de convivencia, más no por razones laborales. Así, la Corte concluyó que el accionante había sido autorizado para trabajar desde el momento mismo en que adquirió la residencia por motivos de convivencia, en virtud del principio de equidad, de razonabilidad a fortiori y de “el que puede lo más, puede lo menos”. A juicio de la Corte la autorización para trabajar es tácita y automática, razón por la cual, no se requiere de ninguna formalidad adicional al reconocimiento de la residencia temporal. Por lo explicado, esta Corporación tuteló los derechos fundamentales invocados por el accionante, y ordenó permitir el ingreso inmediato del señor Rony Jacob Noriega Montero al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, otorgándole la residencia temporal por un (1) año contado a partir de la fecha de ingreso y prorrogable hasta dos (2) veces por el mismo periodo.

 

De lo anterior, se concluye que aunque la Corte consideró que las medidas tomadas para controlar la sobrepoblación en la Isla de San Andrés son acordes a la Constitución, aun cuando limiten ciertos derechos fundamentales como aquel de la libre circulación por el territorio de Colombia, existen determinados casos en los cuales al tratarse de personas no residentes en el Departamento Archipiélago, las mismas pueden adquirir la tarjeta de residencia por el cumplimiento de los requisitos previstos para ello en el Decreto 2762 de 1991. De ese modo, en los casos estudiados, los accionantes fueron expulsados de la Isla de manera injusta sin observar las garantías judiciales mínimas, y por ende, fueron protegidos por la Corte, pues esta Corporación ha ordenado su regreso al Archipiélago, entre otras, con el fin de proteger derechos fundamentales como el debido proceso, la unión familiar, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Asimismo, la OCCRE tiene el deber de estudiar de fondo los casos en los cuales se solicita la residencia, adecuando los trámites, procurando proteger en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los peticionarios.

 

En cuanto a los requisitos establecidos en el Decreto 2762 de 1991, respecto del otorgamiento de la residencia a quienes hayan convivido con un residente por más de tres años en la Isla, la Corte determinó que a ello tienen derecho tanto las parejas homosexuales, como las heterosexuales, pues no existe razón alguna, válida, para que se proporcione un trato diferente dependiendo de la orientación sexual de los peticionarios (C-029 de 2009[78]).

 

En la providencia T-371 de 2015[79] la Corte Constitucional conoció el caso de una mujer que afirmaba sostener unión marital de hecho con otra mujer, y convivir en la Isla de San Andrés desde el año 2008. Indicaba que su pareja inició trámite de adopción de un niño, la cual le fue concedida por sentencia judicial en el año 2011.

 

Sin embargo, el 15 de abril de 2010 fue citada por la OCCRE, a raíz de una denuncia anónima, citación que no pudo cumplir por hallarse en situación de incapacidad médica y, en lugar de fijar una nueva fecha, la autoridad de la Isla la declaró en situación irregular y dispuso su expulsión del territorio. La ciudadana presentó recursos en vía administrativa; en sede de reposición se confirmó integralmente la decisión y la apelación se encontraba pendiente de solución definitiva.

 

La Corte Constitucional, al analizar el caso concreto, señaló que hubo violación del derecho al debido proceso de la accionante por parte de la OCCRE, pues emitió un acto administrativo donde la declaró en situación irregular dentro de la Isla, sin haberla oído previamente; resolvió el recurso de reposición negando la solicitud de la actora, sin analizar de fondo su situación y sin haber decretado pruebas o haber citado a la actora de nuevo a rendir declaración libre; omitió el deber de tramitar este tipo de solicitudes de la manera que mejor proteja los derechos de los peticionarios; y dilató de forma injustificada la respuesta del recurso de apelación durante tres años, vulnerando además su derecho fundamental de petición.

 

Frente a la afirmación de la tutelante según la cual la decisión de la OCCRE se basó en su orientación sexual, la Corte sostuvo que:

 

“(i) al negar el derecho de residencia a la accionante, exigiéndole un requisito adicional, que en otros casos no requirió, y, (ii) al no estudiar de fondo el cumplimiento de los requisitos para acceder a lo pretendido, [la OCCRE] incurrió en una discriminación indirecta. Lo anterior por cuanto, aunque nunca indicó expresamente que por la orientación sexual de la accionante hubiera negado el derecho, es decir, aun cuando no hizo explícito el uso de un criterio sospechoso, su decisión tuvo efectos discriminatorios”.

 

En consecuencia, confirmó la decisión de instancia, que declaró la protección del derecho de petición y adicionalmente amparó los derechos al debido proceso y a la igualdad de la demandante.

 

En la sentencia T-506 de 2016[80], la Corte se pronunció en el caso de Yesid de Ávila Emiliani contra la OCCRE.

 

El peticionario afirmaba que había convivido en San Andrés por más de cinco años, con su pareja, Kelis Carolina Quiñones, y que de esa unión nacieron dos hijos. Indicaba que su compañera permanente fue citada en abril de 2014 por la OCCRE para definir su situación jurídica en la Isla y que, después de oírla en versión libre, la autoridad decidió declararla en situación irregular y ordenó su “devolución” al último lugar de embarque. Indicaba que, si bien interpusieron los recursos de la vía administrativa, a la fecha de presentación de la tutela, estos no habían sido resueltos.

 

Según el accionante, con posterioridad a la declaratoria de situación irregular en la isla, su compañera tuvo que salir, por enfermedad de su hija y por remisión de su EPS a Barranquilla para un tratamiento médico y a su regreso a la Isla las autoridades de la OCCRE le impidieron su regreso y dispusieron su devolución al último lugar de embarque. El accionante presentó acción de tutela contra la OCCRE, por violación del derecho fundamental de sus hijos menores a tener una familia y no ser separados de ella y solicitó que se le concediera a su compañera un término de seis meses para presentar los documentos necesarios para obtener su residencia.

 

La Corte Constitucional consideró que la decisión de la OCCRE, en efecto, ocasionó la separación familiar y, especialmente, la separación de una madre y sus hijos menores de edad; agregó que, a pesar de que no existía certeza del tiempo convivido por los padres de los niños, la decisión de la autoridad resultaba arbitraria, desproporcionada y violatoria de los derechos de los niños. Por ese motivo concedió el amparo y ordenó a la OCCRE otorgar residencia temporal a la compañera del accionante para que acredite la convivencia de 3 años y así adquirir la residencia permanente.

 

  1. El debido proceso en los procedimientos de policía

 

6.1. El derecho fundamental al debido proceso debe ser garantizado y respetado en toda actuación judicial o administrativa sin perjuicio del carácter público o privado de las partes involucradas[81]. Según lo ha puesto de presente esta Corporación, el debido proceso en materia administrativa debe garantizar la correcta producción de los actos respectivos y, por ello:

 

“extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus manifestaciones  en  cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses”[82].

 

6.2. Dentro de ese marco conceptual, la Corte se ha referido al debido proceso administrativo como:

 

“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”[83]. Así mismo, ha precisado que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”[84].

 

6.3. En el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción”[85].

 

6.4. Con el propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que el debido proceso administrativo comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación; (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso[86].

 

6.5. De acuerdo con lo expresado, el debido proceso administrativo se entiende vulnerado cuando las autoridades públicas no siguen los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos, y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados[87].

 

Al respecto, se ha sostenido que el desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los  elementos esenciales que lo conforman, sino que, igualmente, comporta una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y jurídicas que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración por conducto de sus servidores públicos competentes.

 

6.6. Por tratarse de un derecho fundamental, el debido proceso administrativo “exige a la administración pública sumisión plena a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen los artículos 6°, 29 y 209 de la Carta Política”[88], pues de otra forma se transgredirían los principios que gobiernan la actividad administrativa (igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción), y se vulnerarían especialmente los derechos fundamentales de las personas que acceden a la administración o que, de alguna forma, quedan vinculadas por sus actuaciones.

 

6.7. En el escenario objeto de estudio, el Decreto 2762 de 1991[89] estableció la competencia para hacer cumplir las disposiciones a propósito de quienes se encuentran en situación irregular en cabeza de la OCCRE[90], y señaló las medidas que proceden como consecuencia de esa situación[91], pero no estableció procedimiento alguno para su imposición, porque dichos actos constituyen medidas policivas de cumplimiento inmediato a las que no se les aplican los mandatos relativos al procedimiento administrativo[92].

 

Sin embargo, ello no obsta para que la administración proceda a la notificación del acto administrativo y conceda los recursos de vía gubernativa[93].

 

Con base en las subreglas constitucionales reiteradas, la Sala abordará los casos objeto de estudio.

 

  1. De los casos concretos.

 

7.1. Consideraciones preliminares comunes a los casos acumulados.

 

La Corte Constitucional ha explicado ampliamente la importancia de las normas de control de circulación y residencia dentro del régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés.

 

El régimen especial de las Islas, primero, se desprende de un mandato del Constituyente primario, contenida en el artículo 310 Superior; orden que fue también objeto de desarrollo a través del Decreto con fuerza de ley 2672 de 1991 y la Ley 47 de 1993. Estas reglas, que comprenden el régimen especial del Archipiélago, de conformidad con lo expresado en los fundamentos normativos de esta providencia persiguen tres fines, todos de especial relevancia constitucional: (i) la supervivencia física y material del pueblo raizal, (ii) la protección al entorno y los recursos naturales, y (iii) la defensa de la diversidad cultural.

 

Como los fines mencionados son bienes de primer orden dentro del sistema de valores y garantías de nuestro Estado constitucional la Sala declaró, en sus primeras sentencias sobre el pueblo raizal, la exequibilidad de las normas que componen el régimen especial ya descrito y que establecen condiciones especiales para el ejercicio del derecho de locomoción, la residencia y el trabajo dentro del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Sentencia C-530 de 1993); además de ciertas condiciones específicas establecidas por la Ley 47 de 1993, en lo que tiene que ver con el idioma oficial de las Islas, las condiciones para ejercer el cargo de Gobernador y la exigencia de hablar inglés para los funcionarios que tengan relación directa con el público, todas declaradas exequibles en la sentencia C-086 de 1994.

 

En ese conjunto de decisiones iniciales, la Corte Constitucional advirtió que las normas mencionadas (es decir, el régimen especial) sí suponen restricciones al ejercicio de diversos derechos constitucionales; pero advirtió que componen una regulación especial razonable, derivada de un ejercicio de ponderación entre los intereses individuales que se limitan y el interés colectivo y general de la supervivencia del pueblo raizal. En ese contexto, dijo la Corporación, se trata también de normas que deben ser aplicadas de forma razonable por la autoridad competente y que poseen vocación transitoria, de manera que debía dar paso a una nueva regulación cuando la situación de sobrepoblación del archipiélago se hallara bajo control.

 

Lamentablemente esto último no ha ocurrido y, hoy en día la Isla de San Andrés, cuyo territorio no puede extenderse debido a los límites naturales, y en cambio ha visto cercenada su porción marítima, tiene un 50% más de población que cuando la Corte expidió la sentencia C-530 de 1993[94].

 

La OCCRE es entonces un organismo muy particular, pues, tratándose de un órgano de naturaleza policiva tiene la función esencial de garantizar el adecuado equilibrio entre un amplio conjunto de principios constitucionales, en trámites de especial celeridad. La Corte Constitucional ha considerado (al igual que el Consejo de Estado como consta en los fundamentos de esta providencia), que, en atención a la naturaleza de las funciones de la OCCRE, el debido proceso en este escenario no es equivalente al que se debe respetar en un proceso penal, en un trámite disciplinario o en otros escenarios administrativos.

 

Como no existe un procedimiento detallado en la ley y los estándares jurisprudenciales son flexibles, la Corte Constitucional considera que, con independencia de la decisión que se adopte en cada uno de los trámites acumulados, es imprescindible indicar que la autoridad citada debe actuar bajo parámetros de razonabilidad, y respetar en cada una de sus actuaciones los derechos de defensa y a ser oído, al tiempo que la motivación de sus decisiones debe adecuarse a la naturaleza del escenario en el que se dicte cada decisión.

 

Así, por ejemplo, no puede considerarse que las condiciones para la expulsión de un ciudadano que ingresa como turista y se encuentra trabajando por cuenta privada (como alega la OCCRE que ocurrieron las cosas en el primero de los expedientes acumulados) sea igual o semejante a las exigencias del debido  que, por ejemplo, cuando el trámite supone complejos problemas de interpretación legal, derivados del carácter o naturaleza de una autoridad pública, del nombramiento y posesión de una funcionaria, o de los requisitos especiales de idioma para el ejercicio de un cargo público como, prima facie, se observa que ocurre en el segundo trámite.

 

Es esencial que a medida que la complejidad del asunto aumenta, se haga más amplio el espacio para el ejercicio del derecho a la Defensa, pues las decisiones de la OCCRE, con todas sus particularidades, no dejan de ser actos administrativos, sometidos a recursos en la vía administrativa y al control judicial, mecanismos cuya eficacia depende, en buena medida, del respeto por los estándares descritos.

 

En lo que tiene que ver con el principio de subsidiariedad, es posible hallar en la jurisprudencia constitucional decisiones muy distintas, lo que no puede interpretarse como la ausencia de una posición jurisprudencial definida, sino que debe observarse bajo la óptica de la naturaleza de las decisiones de la OCCRE y los distintos problemas puestos en conocimiento de la Corte Constitucional.

 

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, en principio, las decisiones de la OCCRE constituyen actos administrativos que pueden ser objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; sin embargo, en ciertas oportunidades ha dictado sentencias dirigidas a que se produzca un pronunciamiento definitivo en sede administrativa, respetuoso del debido proceso o a que se dé respuesta a los recursos presentados por los afectados en ese ámbito (de nuevo, en la vía administrativa), en el marco del derecho fundamental de petición, mientas que, en otros eventos, ha decidido asumir el estudio de fondo del caso, cuando ha considerado que el medio ordinario de defensa carece de eficacia e idoneidad, debido a (i) una demostrada violación de la unidad familiar, en trámites ajenos al derecho fundamental al debido proceso; o (ii) un desconocimiento del principio de igualdad y el mandato de no discriminación.

 

Lo expresado hace necesario efectuar algunas afirmaciones procedimentales, propias de la función de revisión que ejerce este tribunal.

 

7.2. Advertencias comunes a los dos expedientes acumulados:

 

Primero, la Sala observa que, en prácticamente todos los casos conocidos hasta el momento, el recurso de apelación contra una decisión de la OCCRE no es resuelto por la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, razón por la cual la Corte advertirá a la autoridad regional sobre su deber de dar respuesta oportuna, tanto a las peticiones, como a los recursos presentados por ciudadanos y ciudadanas en la vía administrativa.

 

Segundo, los jueces de tutela de instancia no deben declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de agotamiento de la vía administrativa, pues así lo establece, expresamente, el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991[95]. Hacerlo, implica entonces desconocer el acceso a la administración de justicia y, además, desconoce que todas las reglas y estándares que componen el principio de subsidiariedad, ya reiteradas, se refieren a mecanismos judiciales de defensa, no administrativos o de otra naturaleza.

 

Tercero, dependiendo de las circunstancias del caso concreto y, específicamente, de los principios en tensión, de la situación de los accionantes, de la existencia o no de actuaciones abiertamente arbitrarias de la OCCRE, las distintas salas de revisión de este Tribunal han optado, bien por ordenar que se resuelvan de forma inmediata los recursos pendientes en la vía administrativa; por permitir a los ciudadanos elevar una petición; por amparar directamente el derecho al debido proceso y ordenar a la OCCRE dictar una nueva resolución acorde a los mandatos constitucionales, o por asumir de forma definitiva la armonización de los intereses en conflicto.

 

Cuarto, la OCCRE debe ser consciente de la delicada tarea que tiene en sus manos. No comparte la Corte Constitucional la afirmación contenida en un escrito de tutela según la cual los funcionarios de la OCCRE no oyen razones, por su afán de expulsar personas de las islas, pues el control de residencia, trabajo y circulación es una función esencial para la supervivencia de las islas. Pero la entidad no debe olvidar que las normas que aplica constituyen restricciones válidas a los derechos fundamentales, razón por la cual debe aplicar de manera razonable las normas vigentes y asegurar, aun en el marco del trámite sumario que desarrolla, el ejercicio del derecho a defensa y contradicción, en función de la complejidad de cada procedimiento a su cargo.

 

De ahí la difícil tensión que debe asumir, pero frente a la que, es importante señalarlo, el respeto irrestricto por las normas legales y constitucionales es la mejor garantía de que su misión será cumplida y respetada por las demás autoridades.

 

La Sala aborda, a continuación, cada uno de los casos acumulados.

 

  1. Análisis de cada caso.

 

8.1. T-5930872. La acción de tutela es improcedente, pues no se cumplen los requisitos para la agencia oficiosa de los derechos del señor José Gabriel Ospino Cervante.

 

Según el artículo 86 de la CP la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona. Es decir, esta norma no estableció ningún tipo de restricción o diferenciación en las personas habilitadas para acudir a este mecanismo judicial para obtener la protección de sus derechos fundamentales. La norma constitucional estableció que la primera legitimada para interponer la acción de tutela es “la persona vulnerada o amenazada”, sin embargo también contempló otra serie de eventos en los cuales otras personas pueden en su nombre o representación asumir la defensa de sus derechos.

 

Además, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, al desarrollar el mandato superior citado, establece que la tutela puede ser presentada por la persona titular del derecho, a través de apoderado judicial, a través de agente oficioso y por el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales[96].

 

De conformidad con las precisiones hechas por la jurisprudencia constitucional, la agencia oficiosa guarda estrecha relación con principios constitucionales, especialmente el principio de eficacia de los derechos fundamentales, el principio de solidaridad y el derecho al acceso a la administración de justicia. Así, con base en esta figura una persona puede interponer una acción de tutela en nombre de otra en condición de agente oficioso, siempre y cuando reúna una serie de condiciones. Específicamente, en la sentencia T-531 de 2002, reiterada, entre otras, en la reciente T-020 de 2016, este tribunal constitucional estableció los elementos necesarios para que opere la última figura. Entre estos se destacan:

 

“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal.

 

(ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”.

 

En lo que tiene que ver con el primer requisito, la Corte ha dicho que necesariamente la calidad de agente oficioso debe mencionarse en el escrito de tutela y debe acreditarse siquiera sumariamente la imposibilidad del titular del derecho de interponer la acción por sus propios medios, lo cual no releva de sus deberes de constatación probatoria al juez que conoce de la acción, pues no se trata de una presunción jurídica. Finalmente, en relación con el requisito de la ratificación oportuna sobre los hechos y las pretensiones, la Corte ha señalado que esta debe surtirse, de manera oportuna siempre y cuando sea posible[97].

 

Además, este Tribunal ha puntualizado que la defensa de los derechos fundamentales, así como la escogencia del modo más adecuado para hacerlo, surge directamente de la autonomía de la persona, así que, a estas reglas procedimentales subyace una protección al principio de dignidad humana, cardinal en el estado constitucional de derecho.

 

En el primer expediente acumulado, en criterio de la Sala, no se cumplen las condiciones para aceptar la defensa de los derechos de José Gabriel Ospino Cervante, por agencia de la señora Anuncy Tibabijo, por las razones que se presentan a continuación:

 

Como se indicó en los antecedentes, en este trámite la accionante se presenta como agente oficiosa del señor José Gabriel Ospino Cervante, quien fue expulsado de la Isla. Así las cosas, se satisface el primero de los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para el ejercicio de la acción en defensa de derechos ajenos. Sin embargo, la peticionaria no brinda información alguna acerca de por qué el señor Ospino se encuentra en imposibilidad de acudir directamente ante el juez de tutela.

 

El carácter informal de la acción de tutela y la potestad-deber del juez de tutela de interpretar la demanda, las pretensiones, y hacerlo siempre en favor de la vigencia de los derechos humanos, podría llevar a inferir que la imposibilidad se desprende de la expulsión del actor de la Isla, razón por la cual este no podría acercarse a los juzgados que funcionan en el Departamento Archipiélago.

 

En principio, este argumento tendría una fuerza persuasiva considerable pues, en efecto, una de las (pocas) reglas de competencia de la acción de tutela es la que establece el factor territorial, según la cual la acción debe presentarse en el lugar donde tuvo lugar la acción u omisión de la que surge la eventual amenaza o violación de un derecho fundamental (Artículo 37 Decreto 2591 de 1991). Sin embargo, la acción de tutela también se puede presentar en el lugar donde la violación produce efectos (Auto 124 de 2009).

 

Así las cosas, el accionante no está realmente en imposibilidad de acceder a la acción, pues, en la medida en que la decisión que se califica como violatoria de sus derechos fundamentales proyecta sus efectos tanto en la Isla de San Andrés como en el resto del territorio nacional (precisamente uno de esos efectos es la imposibilidad de acudir ante el juez de tutela), el actor podría presentar la tutela en cualquier otro espacio del territorio nacional.

 

Frente a esta apreciación inicial, empero, podrían esgrimirse tres contra argumentos importantes:

 

El primero es que, incluso si la Sala estima que no se dan los presupuestos formales para el ejercicio de la acción como agente oficioso, en el caso concreto, la accionante busca proteger no sólo los derechos del señor Ospino, sino también los suyos y los de sus hijas, pues a todos y todas afecta la potencial violación del debido proceso en el trámite que adelantó la OCCRE contra el señor Ospino. El segundo, que la agente adecúa su conducta al Decreto 2591, y es difícil, en el sentido en que podría resultar una carga desproporcionada, exigirle el conocimiento de los autos que dicta la Corte en el ejercicio de una de sus funciones de naturaleza marcadamente procedimental, como es la solución de conflictos de competencia entre jueces de tutela; El tercero, en fin, es que la Corte ha adelantado el estudio de fondo en diversos casos en los que las parejas de los directamente afectados (sancionados por la OCCRE) han presentado las acciones de tutela correspondientes.

 

En criterio de la Sala, a pesar de ser argumentos no sólo persuasivos, sino relevantes desde el punto de vista constitucional, no es posible acceder con base en ellos al estudio de fondo del caso concreto, por una razón adicional, que se relaciona con los principios materiales subyacentes a la agencia oficiosa que, se recuerda, tienen que ver con la eficacia de los derechos fundamentales, la autonomía y la dignidad humana.

 

El problema central radica en que los hechos que narra la accionante en su escrito de tutela, o bien carecen por completo de prueba, o son contradictorios entre sí, o bien —lo que resulta más delicado para hablar de la agencia de derechos ajenos— contradicen la posición establecida por el directamente afectado en la versión libre que rindió ante la OCCRE.

 

Este problema, que de acuerdo con las autoridades accionadas demostraría la inexistencia de una violación a los derechos fundamentales invocados, en criterio de la Sala tiene una consecuencia distinta: no es posible asumir que la peticionaria, que sostiene una narrativa disímil y sin un mínimo de pruebas en aspectos centrales de los hechos del caso, actúa como agente de quien sostiene, en tales extremos, puntos de vista distintos sobre los hechos.

 

Así, en la acción de tutela la peticionaria indica que (i) el actor radicó sus papeles ante la OCCRE hacia 1992 pero, como en la oficina todo se pierde (así lo dice la accionante) nunca obtuvo respuesta; (ii) que es su esposo o su compañero permanente, afirmación que no acompaña de ningún elemento de convicción adicional, como el registro civil de matrimonio o las declaraciones que den cuenta de su convivencia permanente; (ii) que tienen dos hijas, ambas nacidas en la Isla; (iii) que el agenciado está a cargo del sustento de su familia y que por ese conjunto de razones ya tiene el derecho a la residencia en la Isla. Sin embargo (iv) indica que el accionante fue a la Isla como turista, que tenía tiquete para regresar al continente (zona continental de Colombia) para el 21 de mayo de 2016 y que no tenía interés en radicarse en la Isla; y (v) que no se hallaba trabajando, sino acompañando a sus familiares.

 

El señor Ospino, sin embargo, señaló que (i) ingresó a la Isla como turista; (ii) decidió trabajar un poco porque estaba aburrido en casa, cuando fue retenido por la OCCRE; (iii) fue a la Isla a visitar a unos amigos y a una señora con la que convivió un tiempo en el pueblo del Atlántico; y (iv) no expresa ningún interés en obtener la residencia temporal o definitiva en San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

 

Finalmente, no existe en este trámite prueba siquiera sumaria de la violación del derecho a la unidad familiar, pues ni la accionante ni el agenciado hablan de una residencia continua del afectado en las Islas; y no puede aceptarse la agencia de los derechos de las hijas de la accionante, pues ellas son mayores de edad, que no se encuentran imposibilitadas para acudir al juez de tutela.

 

En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción.

 

8.2. T-5952403. Jenny Alexandra Camacho Torres contra la OCCRE

 

8.2.1. Competencia

 

Al inicio del trámite (en la etapa de admisión de la demanda) existió una discusión acerca de la competencia para conocer de la acción de tutela. Esta fue repartida, en primer término, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, órgano que decidió remitirla al Juzgado Promiscuo Primero de San Andrés Islas. La peticionaria y el Ministerio Público cuestionaron esta decisión; la primera, considerando que el Tribunal Superior de Bogotá  desconoció la competencia a prevención que opera en materia de tutela (es decir, en cabeza del primer juez que recibe el trámite en reparto); la segunda, señalando que, en virtud del Decreto 1382 de 2000, la acción correspondía al Tribunal Administrativo de San Andrés, y no a un Juzgado Promiscuo, por hallarse demandada una autoridad del orden departamental.

 

La Sala reitera que, en materia de tutela, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 establece las reglas generales de competencia que, para este caso, se concretan en la competencia a prevención, según la cual el primer juez que tenga el caso debe decidirlo y el factor territorial, de conformidad con el cual la acción debe presentarse (i) en el lugar donde tuvo lugar la amenaza o violación de un derecho o (ii) donde la amenaza o vulneración tiene sus efectos. Las reglas contenidas en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no son por lo tanto reglas de competencia, sino de reparto. Por ello, en tanto normas jurídicas válidas, deben ser observadas por las oficinas de reparto y todos los jueces; pero, al no tratarse de normas de competencia, su incumplimiento no es causal de nulidad.

 

La Sala advierte entonces que, en efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá era competente para resolver la acción de tutela presentada por Jenny Alexandra Camacho y no debió remitir el trámite a los juzgados municipales de San Andrés. Sin embargo, no es cierto que el juez de primera instancia (Primero Promiscuo de San Andrés) carezca de competencia para decidir este trámite o que lo ocurrido configure una causal de nulidad.

 

Con el fin de evitar que estas situaciones se repitan, la Sala dictará una orden de prevención al órgano judicial que no asumió, teniendo competencia para hacerlo, el conocimiento del asunto; pero, en cambio, no declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia.

 

8.2.2. Legitimación por activa

 

La peticionaria actúa en nombre propio, y en defensa de sus derechos y los de sus hijas menores de edad. En consecuencia, no cabe duda de que tiene el derecho de ejercer la acción de tutela.

 

8.2.3. Subsidiariedad. La acción procede como mecanismo transitorio.

 

Según se indicó en las consideraciones previas al análisis de cada caso, la jurisprudencia en este escenario constitucional ha adoptado distintas vías, que incluyen, la declaratoria de improcedencia total o parcial, la protección del debido proceso y el derecho de petición, o la decisión de dejar sin efectos resoluciones de la OCCRE, cuando estas son abiertamente arbitrarias y desconocen derechos como la igualdad y la unidad familiar.

 

En esta oportunidad, la Sala considera que, en principio sí existe un medio judicial para controvertir la decisión de la OCCRE, como es el mecanismo ante la jurisdicción contencioso administrativa, por ejemplo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.[98] Además, es una alternativa idónea, en la medida en que permite el desarrollo de un amplio debate probatorio y un pronunciamiento del juez especializado, en un escenario donde la tensión se proyecta en la interpretación de un amplio conjunto de reglas legales y constitucionales, que definen el régimen especial de ingreso, circulación, residencia y trabajo en las Islas; los requisitos para el acceso a cargos públicos; la naturaleza jurídica de la DIAN y el alcance de las funciones de los Directores Seccionales.

 

Sin embargo, este medio no es eficaz en las circunstancias del caso concreto.  Primero, porque, en virtud de los efectos devolutivos con que se dictan las decisiones de la OCCRE, su cumplimiento es inmediato; segundo, por la seriedad de las acusaciones acerca de la violación al debido proceso, en el sentido de que no tuvo la posibilidad de defenderse adecuadamente, sin adelantar un juicio de fondo, corresponderían al concepto de vía de hecho administrativa, en caso de que la Sala encuentre fundada la afirmación de la accionante; tercero, porque la discusión involucra tensiones constitucionales relevantes, que justifican la intervención del juez de tutela.

 

Es importante en este punto hacer una precisión. Podría pensarse que, en la medida en que las órdenes de la OCCRE se debieron cumplir hace ya varios meses (los que han transcurrido desde la presentación de la acción de tutela hasta el momento en que se produce la revisión de la Corte), entonces la conclusión sobre la ineficacia de los medios ordinarios ya carece de relevancia, pues el procedimiento que ahora se revisa dista de la celeridad propia que se espera de la acción de tutela.

 

Este argumento es para la Sala inadmisible, pues son los jueces de instancia quienes deben dar amparo inmediato a los derechos. La Corte Constitucional, si bien tiene como norte la eficacia de todos los mandatos constitucionales sólo llega a conocer de una acción de tutela cuando se produce la “eventual revisión”, un hecho contingente, con propósitos de unificación jurisprudencial y con términos muy distintos a los que se prevén para las decisiones de instancia.

 

Por ello, cuando la Corte afirma que el medio ordinario carece de idoneidad y relevancia no lo hace comparándolo con la idoneidad y relevancia del trámite de revisión, sino con la regulación que posee la acción de tutela en el trámite de las instancias (10 días para la decisión de primera instancia y 20 para la de segunda instancia).

 

8.2.4. Inmediatez

 

La decisión cuestionada fue notificada a la peticionaria el 1º de julio de 2016. La accionante presentó el 8 de julio apelación en la vía administrativa (recurso que, según la información contenida en el expediente, aún no ha sido decidido) y el 12 de julio del mismo año interpuso la acción de tutela objeto de revisión. Es decir que entre el acto que identifica como causante de la violación de sus derechos y la presentación de la acción apenas pasaron unos días. En consecuencia, el requisito está plenamente satisfecho, sin que sea necesario elaborar una argumentación adicional, destinada a verificar la razonabilidad de lo ocurrido.

 

Así las cosas, la Sala continuará con el estudio del caso.

 

  1. Respuesta de fondo al problema jurídico planteado.

 

Para empezar, se observa que existen en esta ocasión tres discusiones constitucionalmente relevantes. Primero, una discusión sobre el respeto por el derecho de defensa de la peticionaria en el trámite adelantado con la OCCRE que se desenvuelve, a su vez, en dos asuntos distintos: la negativa de entregarle copias de la integridad del expediente y el hecho de que hasta el momento no existe una decisión a su recurso de apelación, en la vía administrativa. Segundo, una controversia acerca de si la peticionaria y las autoridades que dispusieron su ingreso a la DIAN cumplieron los requisitos para el ingreso, la residencia temporal y el trabajo dentro del Departamento Archipiélago, es decir, las obligaciones establecidas en el Decreto 2762 de 1992. Y, tercero, si es exigible a quien ejerce el cargo de Directora Seccional de la DIAN en San Andrés el manejo del idioma inglés y, en caso de dar respuesta afirmativa a ese interrogante, si debe ser el inglés creole o el inglés en general.

 

9.1. Desarrollo de cada una de las tensiones descritas.

 

9.1.1. En cuanto a la primera discusión, relativa al debido proceso de la accionante, la Sala estima que se presenta una violación indiscutible a los derechos fundamentales al debido proceso y a presentar peticiones a las autoridades de la peticionaria.

 

De acuerdo con los fundamentos normativos de esta providencia, aunque la OCCRE no está obligada a garantizar un debido proceso sujeto a un conjunto complejo de pasos, pues sus trámites no poseen una regulación detallada en la ley, son policivos, céleres y de inmediato cumplimiento, la entidad sí debe asegurar que sus actuaciones sean razonables y que respeten el derecho de los afectados a la defensa y a ser oídos.

 

En lo que tiene que ver con los derechos de defensa, es cierto que existió una diligencia de versión libre en la que la accionante pudo presentar sus argumentos iniciales; pero, por otra parte, la negativa de permitirle acceder a la totalidad del expediente constituye una barrera al ejercicio vigoroso y efectivo del derecho a la defensa, pues la accionante no conoce a profundidad los motivos por los que se encuentra inmersa en un trámite de esta naturaleza.

 

Y es precisamente el principio de razonabilidad el que permite entender por qué, en su caso específico, estos derechos debían ser garantizados de manera estricta, incluso, con mayor rigor que en otros de los procesos que lleva a cabo la OCCRE. Su caso no es el de una persona que ingresa en calidad de turista y es sorprendida ejerciendo labores de naturaleza privada, o el de quien sobrepasa el tiempo de estadía admitido por las autoridades isleñas. Se trata de una funcionaria nombrada por el Director Seccional de la Dian, miembro de la Armada Nacional y con tarjeta de la OCCRE por su condición de oficial. Y la violación o no de las normas de residencia, trabajo, circulación e idioma dependía de complejas discusiones de interpretación legal.

 

Por ello, la OCCRE debía permitirle el acceso integral al expediente, y crear, en el marco de sus procedimientos especiales, un lugar adecuado para la defensa, no de forma precaria, sino de manera profunda e integral.

 

En consecuencia, la Sala dejará sin efectos la resolución 2446 de 2016, por la que se decidió declararla en situación irregular, expulsarla de la Isla y sancionarla con multa, por diez salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

9.2.2. Sin embargo, la Sala observa que ello implicaría el reinicio de un trámite en las mismas condiciones en que se produjeron las sanciones a la accionante, en un escenario en que las partes sostienen puntos de vistas disímiles y eventualmente incompatibles sobre el contenido del derecho positivo aplicable en el asunto objeto de análisis. Estas discusiones giran en torno a normas legales y de un decreto con fuerza de ley que han sido analizadas y aplicadas en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, de manera que resulta oportuno establecer un mínimo de condiciones para que este trámite se ajuste a estos estándares, sin perjuicio de que, discusiones ulteriores sean llevadas ante los jueces competentes. (En principio, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo).

 

En lo que tiene que ver con los requisitos de ingreso, circulación, trabajo y residencia y la tarjeta que expide la OCCRE a los distintos funcionarios, la Sala estima que la peticionaria y la DIAN sostienen una visión de la sentencia C-530 de 1993[99] y las normas pertinentes del Decreto 2762 de 1991 que, en realidad, no se desprende de lo afirmado por esta Corporación.

 

En efecto, tanto la señora Camacho como la DIAN afirman que, como la Dirección pertenece al orden nacional, entonces ni la entidad ni la accionante estaban en la obligación de informar a la OCCRE su entrada a la Isla, ni de tramitar la correspondiente tarjeta de residencia temporal.

 

La Corte, como se ha explicado ampliamente, lo que estableció en la decisión de constitucionalidad mencionada es que todo funcionario que ingrese a la Isla debe contar con la tarjeta, aunque no con fines de control, sino únicamente de registro. Por lo tanto, no basta con que la accionante haya entrado anteriormente como oficial de la Armada, aun si lo hizo en Comisión en la DIAN, para sostener que se ha cumplido con las normas legales descritas. Resultaba imprescindible que se informara a las autoridades del archipiélago sobre su ingreso como Directora Seccional de la DIAN, al menos por tres razones.

 

Primero, porque los fines de registro permiten a las autoridades conocer quiénes se encuentran en la Isla, aun en ejercicio de funciones del orden nacional, de forma permanente o temporal, y ello es imprescindible para el adecuado manejo de los recursos y prestación de los servicios públicos en la Isla. Segundo, porque ello permite a la OCCRE verificar si se cumplen las condiciones legales para la expedición inmediata de la tarjeta o, si lo considera pertinente, negarla, si estima que el funcionario no cumple las condiciones que prevé el Decreto 2567 de 1992, en armonía con la jurisprudencia constitucional. Tercero, porque si en torno a la obligación de expedir la tarjeta surge una discusión, esta podrá ser llevada al escenario de la justicia contencioso administrativa, que es el ámbito natural de solución de estos conflictos, antes de que se comprometan directamente, o más intensamente, intereses de naturaleza constitucional, como ocurre cuando la discusión no surge previa la entrada a las Islas, sino al momento de la expulsión de un funcionario.

 

Ahora bien, resulta claro que la accionante, en tanto Capitán de Corbeta de la Armada Nacional y con ocasión de la Resolución No. 0429 del 22 de enero de 2016, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, “fue designada en comisión administrativa permanente en la Administración Pública”[100] para ocupar el cargo de Directora Seccional de la DIAN-San Andrés. No obstante, esta Sala estima, con base en lo antes expuesto, que no corresponde al juez constitucional definir las implicaciones jurídicas que la mencionada actuación administrativa acarrea, por lo que no le corresponde evaluar y definir quién tiene razón acerca de si la peticionaria es o no un funcionario del orden nacional con autoridad civil, administrativa o judicial en las Islas, por tratarse de un asunto de necesaria resolución en el escenario natural, por ejemplo y en primera instancia, por parte de la institución misma a la que se encuentra adscrita la comisión en la que fue designada la actora.

 

Es por ello que esta Sala encuentra preciso ordenar a la DIAN que, en razón del nombramiento como Directora Seccional en la Isla, adelante directamente la solicitud de entrega de tarjeta de residencia temporal y trabajo, y exponga en su solicitud ante la OCCRE las razones por las cuales estima que la accionante no es sujeto de control, sino de registro.

 

Asimismo, dadas las particularidades del caso, esto es: (i) que no se trata de una ciudadana que pretende ocupar la Isla de San Andrés con fines turísticos o recreativos; (ii) que presenta antecedentes de permisos para permanecer en el archipiélago, en razón de su calidad de oficial de la Fuerza Pública; (iii) que su instalación en la Isla se da en virtud de su vinculación con una entidad del Estado (la DIAN) y por disposición de una actuación administrativa del Ministerio de Defensa Nacional; y (iv) que no es precisamente la accionada, debido a las anteriores condiciones, el extremo obligado a reportar su permanencia en San Andrés, sino que de hecho, como se dijo anteriormente, es una labor que esta Corte ha encomendado a la entidad nominadora, esta Sala ordenará a la OCCRE que reconozca y autorice permiso de residencia provisional a la actora y su núcleo familiar, hasta tanto se adelanten y culminen los trámites de normalización y definición de la permanencia en la Isla de la demandante, en razón la vinculación institucional que se ha oficializado entre ésta y la DIAN.

 

Tercero. El requisito de inglés para la dirección seccional de la DIAN en San Andrés.

 

La última discusión que se da entre las partes gira en torno a si es exigible el idioma inglés para quien ejerza el cargo de Director Seccional de la DIAN en las Islas. Qué modalidad del idioma (general o creole) y cómo debe acreditarlo.

 

En este punto, las partes sostienen dos puntos de vista distintos. De acuerdo con la peticionaria, como su situación se encuentra regulada por el régimen excepcional descrito por la sentencia C-530 de 1993, no debe exigírsele el requisito, aunque, además, explica que su caso se hallaría regulado por el artículo 45 de la Ley 47 de 1993, que exige el idioma inglés (en general) para quienes atiendan público y no por el artículo 42, que establece el idioma oficial de la Isla. La OCCRE sostiene que debe darse una interpretación conjunta de ambas normas, así que los funcionarios que lleguen a la Isla deben hablar inglés; que este debe ser aquel comúnmente hablado por los nativos, es decir, el creole, y que la funcionaria que ocupe el cargo de Directora Seccional de la DIAN sin duda tendrá que atender público en los términos del artículo 23 de la Carta Política.

 

En criterio de la Corte Constitucional en esta discusión es imprescindible evitar una confusión entre los requisitos de acceso, circulación, residencia y trabajo en la Isla, contenidos en el Decreto 2567 de 1992 y objeto de control constitucional por sentencia C-530 de 1993, y aquellos asociados al idioma inglés para quienes ejercen empleos públicos en la  Isla de San Andrés, previstos en la Ley 47 de 1993 y objeto de control por la Corporación en la sentencia C-086 de 1994[101].

 

Sobre los primeros ya la Sala estableció su posición en el acápite anterior. Sobre los segundos, es importante indicar que (i) el artículo 42 de la Ley 93 establece como idiomas oficiales de la Isla el español y el inglés comúnmente hablado por los nativos, mientras (ii) el artículo 45 dispone que los funcionarios que tengan relación directa con el público deben hablar inglés.

 

La Corte Constitucional, en un análisis conjunto de estas normas, indicó, básicamente, que una de las características del pueblo raizal es su relación con el idioma inglés, así que es apenas lógico que se exija a quienes ocupan cargos en la isla y tienen relación con los integrantes del pueblo raizal. Indicó, además, que lo que resultaría inconstitucional sería imponerle a este el idioma Español.

 

Como puede verse, son consideraciones muy distintas a las que tienen que ver con las normas de residencia. Es cierto que la Corte Constitucional no explicó a fondo qué modalidad de inglés deben hablar y que se trata de un aspecto abierto a discusiones legales y a la interpretación de los jueces naturales en el ámbito de las distintas normas que regulan los diversos sistemas de carrera y acceso a los cargos públicos.

 

Sin perjuicio de lo que decida el Legislador en el futuro y los jueces naturales en cada caso concreto, en este punto, la Sala considera que el artículo 45 de la Ley 47 de 1993[102] exige el inglés, en cualquiera de sus modalidades, pues la interpretación sistemática propuesta por la OCCRE (exigencia del creole) no se desprende de la literalidad de la disposición legal y, en cambio, debe primar, prima facie, el criterio gramatical, por tratarse de una limitación al derecho al acceso a los cargos públicos.

 

La Sala, sin embargo, comparte la preocupación de la OCCRE en el sentido de que la funcionaria deberá responder peticiones y adelantar diversos procedimientos en la Isla, en los que se puede ver comprometida la vigencia de diversos derechos fundamentales, tanto de los nativos o raizales como de la población foránea, lo que justifica plenamente la exigencia de que esta funcionaria deba acreditar el requisito de hablar el idioma inglés, mediante un examen de suficiencia.

 

Como dijo la Corte en la sentencia T-1117 de 2002 ­—que la accionante cita como precedente—, todas las entidades públicas y todas las personas deben ser conscientes de la situación de sobrepoblación de las islas y de la diversidad cultural del pueblo raizal. Por ello, advertirá al Director Nacional de la DIAN sobre (i) su deber de informar a las autoridades de la Isla sobre la designación de un Director o una Directora Seccional en el Archipiélago y (ii) la obligación de verificar que cumpla con el requisito del artículo 45 de la Ley 47 de 1993, incluso si es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- Confirmar la decisión de única instancia adoptada en el expediente T-5930872, el 31 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, que declaró improcedente la acción de tutela, aunque por los motivos expuestos en esta providencia (ausencia de legitimación por activa).

 

Segundo.- Revocar la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 18 de octubre de 2016, en el proceso de la Señora Jenny Alexandra Camacho, que declaró la improcedencia de la acción; en su lugar, (i) confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Promiscuo Primero de Familia de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 19 de septiembre de 2016, en tanto concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, petición y trabajo de la peticionaria, y (ii) modificar su decisión en cuanto al alcance de las medidas de amparo, de acuerdo con los numerales que siguen.

 

Tercero.- Dejar sin efectos las resoluciones No. 092 de 2016 y 2446 de 2016 de la Oficina de Control de Circulación y Residencia de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (OCCRE), en las que se decidió abrir investigación previa e imponer sanción administrativa contra la accionante, respectivamente.

 

Cuarto.- Ordenar a la Oficina de Control de Circulación y Residencia de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (OCCRE) que reconozca y autorice permiso de residencia provisional a la actora y su núcleo familiar, hasta tanto se adelanten y culminen los trámites de normalización y definición de la permanencia en la Isla de la demandante, en razón la vinculación institucional que se ha oficializado entre ésta y la DIAN.

 

Quinto.- Advertir al Director Nacional de la DIAN acerca de su deber de solicitar la expedición de la tarjeta de circulación o residencia de los funcionarios que ingresen a la Isla, bien sea con fines de registro, bien con fines de control.

 

Sexto.- Advertir al Director Nacional de la DIAN que la persona que designe como Director Seccional en las Islas debe cumplir con el requisito de hablar inglés, en los términos del artículo 45 de la Ley 47 de 1993.

 

Séptimo.- Advertir a la Gobernación de San Andrés Islas sobre su obligación de dar respuesta a los derechos de petición y los recursos presentados por todos y todas las ciudadanos en vía administrativa dentro de los términos legales.

 

Octavo.- Advertir a la OCCRE que, en caso de iniciarse nuevamente el trámite para la residencia temporal y trabajo de la señora Jenny Alexandra Camacho, por parte de la DIAN, deberá acatar lo expresado en esta providencia, sin perjuicio de llevar nuevas controversias sobre la interpretación de las normas legales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

 

Noveno.- Advertir al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sobre su obligación de cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el sentido de asumir la competencia a prevención de las acciones de tutela.

 

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Magistrado

 

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C. ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Expediente: 73001 23 31 000 2009 00278 01 (42734)

EL INDEBIDO PROCEDER DE LA VICTIMA QUE PROVOCA UNA INVESTIGACIÓN PENAL EXIME DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

Bogotá D.C. ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Expediente: 73001 23 31 000 2009 00278 01 (42734)

Actor: DIEGO FERNANDO ARANZAZU GUERRERO Y OTROS

Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO (Rama)

Acción: REPARACIÓN DIRECTA

Tema: Privación injusta de la libertad / Reiteración jurisprudencial / Culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad.

Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

 

 

 

 

En virtud de la prelación dispuesta por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Acta del 25 de abril de 2013 y comoquiera que la presente providencia ​comporta ​la reiteración ​de la ​jurisprudencia en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad​, ​resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferidapor el Tribunal Administrativo del  Tolima, el 20 de octubre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

Mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2007[1], por intermedio de apoderado judicial, los señores Diego Fernando Aranzazu Guerrero, actuando a nombre propio y en representación de su hija menor de edad Paula Valentina Aranzazu Contreras; Maryhin Rocío Contreras Lizarazo, Julio César Aranzazu Morissy, Carmen María Madelen y Nelson Eduardo Aranzazu Guerrero, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la totalidad de los perjuicios a ellos causados con motivo de  la privación injusta de la libertad de que fue objeto el primero de los mencionados, dentro de en un proceso penal adelantado en su contra por el delito de “secuestro simple”.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar una indemnización por concepto de perjuicios morales, en la suma equivalente a 100 SMMLV para el afectado directo, 50 SMMLV para su madre, esposa e hija y, 30 SMMLV para cada uno de sus hermanos.

 

Finalmente, se reclamó en la demanda, que se reconociera a favor de Diego Fernando Aranzazu Guerrero, a título de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $19.350.000.

 

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró en la demanda, en síntesis, que contra el señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero, se inició una investigación penal, como consecuencia del hurto perpetrado el 25 de febrero de 2003 en el almacén de calzado “Creaciones Mayerly” de la ciudad de Ibagué.

 

Indicó el libelo, asimismo, que  la Fiscalía General de la Nación sindicó al señor Aranzazu Guerrero por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, frente a los cuales se acogió a sentencia anticipada.

 

Se expuso, además, que después de la condena impuesta por los citados delitos, se le imputó de forma independiente el punible de secuestro simple, razón por la fue privado de su libertad en la Penitenciaría Nacional de Picaleña.

 

Se agregó que el 21 de diciembre de 2004 se calificó el mérito del sumario y se profirió en su contra resolución de acusación.

 

Finalmente, se manifestó en la demanda que el día 28 de abril de 2006, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de descongestión, absolvió al señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero del  delito de secuestro simple.

 

La demanda así presentada fue admitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué mediante auto del  17 de octubre de 2007[2]. Posteriormente, mediante proveído de 24 de abril de 2009[3], el Juzgado en mención, declaró la nulidad por falta de competencia funcional de todo lo actuado y remitió el proceso al Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de lo dispuesto en el auto de 9 de septiembre de 2008, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que radicó en los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de los procesos de reparación directa con ocasión del ejercicio de la actividad judicial.

 

En auto de 3 de junio de 2009[4], el Tribunal Administrativo del Tolima, admitió nuevamente la demanda y volvió a ordenar su notificación en debida forma a las demandadas[5] y al Agente del Ministerio Público[6].

 

La Rama Judicial contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en ella.

 

Como razones de su defensa manifestó que el señor Aranzazu Guerrero tenía la obligación de soportar la carga de la investigación adelantada en su contra, toda vez que se acogió a sentencia anticipada frente al delito de hurto, además que, para que se pudiera hablar de privación injusta de la libertad se requería que la conducta que se le imputó estuviera fundada en actuaciones arbitrarias y abiertamente ilegales, pues de lo contrario se estaría permitiendo que en todos los casos donde una persona fuese privada de la libertad, dicha medida se considerara injusta.

 

En consecuencia de lo anterior, solicitó que en caso de que se hallara responsable a la Nación- Consejo Superior de la Judicatura, se ordenara a la Fiscalía General de la Nación  pagar la condena por tener autonomía administrativa y presupuestal.

 

Propuso como excepciones la de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, e “inexistencia de perjuicios”[7].

 

A su turno, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda para manifestar su oposición frente a las pretensiones formuladas, al considerar, en síntesis, que carecían de fundamento jurídico, pues la detención estuvo ajustada a derecho y soportada en el material probatorio obrante en el proceso penal, además que durante toda la investigación se le respetó al señor Aranzazu Guerrero su derecho de defensa, contradicción y debido proceso, razones suficientes que permitieron  evidenciar que no habría lugar a declarar su responsabilidad por privación injusta de la libertad.

 

Agregó que al momento de la privación de la libertad la Fiscalía consideró que se daban los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento y que fue al momento de evaluar el material probatorio que el Juez de conocimiento solucionó el tema cuando resolvió que había una “atipicidad relativa”. Finalmente solicitó se declararan las excepciones que se encontraran probadas[8].

 

Mediante auto de 22 de septiembre de 2009[9], el Tribunal Administrativo del Tolima abrió el proceso a pruebas y, una vez concluido este período, mediante proveído de 24 de mayo de 2010[10] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera  concepto de fondo.

 

En esta oportunidad la parte demandante reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la demanda[11].

 

Las entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

 

I.I.-LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

 

Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Tolima, profirió sentencia el 20 de octubre de 2011[12], mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

 

Tras hacer un recuento de las disposiciones legales y jurisprudenciales sobre la responsabilidad extracontractual del Estado frente al tema objeto de la controversia, el a quo, consideró que la investigación adelantada en contra del señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero por los delitos de hurto agravado, porte ilegal de armas y secuestro simple, tuvo un rompimiento de la unidad procesal, toda vez que el aquí demandante se acogió a sentencia anticipada por los dos primeros delitos, razón por la que se siguió la investigación por el de secuestro simple hasta que se profirió sentencia absolutoria por ese delito.

 

A juicio del Tribunal, la privación de la libertad de que fue objeto el señor Aranzazu Guerrero por el delito de secuestro simple, a partir de la sentencia anticipada, fue consecuencia de su actuar delictivo, pues era necesario determinar si dicha conducta imputada se había tornado autónoma o no dentro de la conducta delictual realizada por el aquí demandante, en consecuencia era necesaria la imposición de la medida de aseguramiento en su contra hasta tanto se emitiera la respectiva sentencia.

 

En conclusión el a quo resolvió no declarar la responsabilidad de las entidades demandadas en razón a que –según estimó- no hubo un rompimiento de igualdad frente a las cargas públicas y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

 

 

I.II. EL RECURSO DE APELACION

 

 

 

  1. El recurso de la parte actora

 

De manera oportuna, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, en el cual, solicitó a esta Corporación que tuviera en cuenta lo probado legalmente en el proceso, es decir, el hecho de que hubo una medida de aseguramiento en contra del afectado directo proferida por la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué y, que posteriormente, se profirió una sentencia absolutoria por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en la cual no se pudo determinar que el actor  hubiera cometido el delito imputado, razón por la que se ordenó su libertad definitiva.

 

Así mismo, pidió que se tuviera en cuenta que durante la investigación adelantada en contra del actor,  estuvo privado injustamente de su libertad entre el 5 de abril de 2005 y el 2 de mayo de 2006, situación que sometió al afectado directo y a su familia a un estado de zozobra e incertidumbre.

 

Finalmente, manifestó que en el presente asunto se absolvió al afectado directo, porque se configuró una atipicidad de la conducta, en consecuencia, no se podía realizar un  análisis diferente a la forma como se definió la situación jurídica del señor Aranzazu Guerrero, pues de lo contrario implicaría ir en contravía del actual precedente jurisprudencial sobre la materia.

 

  1. El trámite de segunda instancia

 

El recurso fue concedido por el a quo a través de auto de 16 de noviembre de 2011[13] y fue admitido por esta Corporación el 16 de enero de 2012[14]. Posteriormente, mediante proveído del 21 de febrero de la misma anualidad[15] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

 

En esta oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación manifestó que de los hechos narrados en la demanda  no se podía  determinar que hubiera incurrido en una falla del servicio capaz de comprometer su responsabilidad patrimonial, dado que, al igual que el a quo, consideró que la privación a que fue sometido el señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero tuvo origen en su actuar ilícito.

 

Agregó que, mientras el mencionado señor cumplía la pena por los delitos de hurto agravado y porte ilegal de armas, la Fiscalía contin con las averiguaciones concernientes a la comisión del delito de secuestro simple y, que si bien, había cumplido con parte de su condena y reunía los requisitos para la concesión de la libertad condicional, le fue negada a raíz del requerimiento que pesaba sobre él por el delito de secuestro simple. En consecuencia, solicitó se confirmara el fallo de primera instancia[16].

 

Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto de fondo, en el cual solicitó la confirmación del fallo de primera instancia,  toda vez que, si bien se logró demostrar que el señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero fue privado de la libertad, hecho con el cual se quedó demostrada la existencia del daño, dicha circunstancia no era suficiente para estructurar la responsabilidad del Estado, pues a pesar de estar en presencia de un régimen objetivo y de existir una decisión favorable al aquí demandante, en el presente asunto se configuró una culpa exclusiva de la víctima, ya que la detención fue provocada por el dolo o culpa grave del detenido.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que se rompió el vínculo entre el daño y la imputación hecha a la administración, razón por la que se debía exonerar de responsabilidad al Estado.

 

Finalmente, manifestó que  no podía inferir un error por parte de la Fiscalía, sino por el contrario encontró sus actuaciones ajustadas a derecho y, con relación a la sentencia proferida en primera instancia, consideró que el Tribunal realizó un análisis y valoración probatoria respetuosa, sin asumir competencias que no le correspondían[17].

 

La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal.

 

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

 

 

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

  1. Competencia

 

 

La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 20 de octubre de 2011, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación[18].

 

  1. Ejercicio oportuno de la acción

 

En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984[19], en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-[20].

 

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero, presuntamente ocurrida entre el 5 de abril de 2005 y  el 2 de mayo de 2006, fecha en la que recuperó su libertad, en razón a que el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Ibagué lo absolvió del delito de secuestro simple mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2006.

 

Obra en el expediente copia de la constancia de ejecutoria expedida por el Centro de Servicios Administrativos de Ibagué Tolima, según la cual, la sentencia antes aludida quedó debidamente ejecutoriada el día 11 de septiembre de 2006[22], por lo que al haberse presentado la demanda el 24 de septiembre de 2007[23], resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello.

 

  1. El objeto del recurso de apelación

 

Previo a abordar el análisis de fondo resulta necesario señalar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia, para lo cual discutió en concreto que la privación de la libertad que sufrió el señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero resultó injusta, toda vez que, de conformidad con la posición adoptada por esta Corporación, el régimen aplicable al presente asunto es el de responsabilidad objetiva, en consecuencia, solo se debe tener en cuenta que hubo una privación de la libertad a raíz de una investigación que culminó con la absolución del aquí demandante y, comoquiera que, dichas situaciones se encuentran legalmente probadas en el presente proceso, se debe declarar la responsabilidad de las entidades demandadas y proceder a condenarlas a favor de los demandantes.

 

Lo anterior obliga a destacar que el recurso que promueve la parte demandante se encuentra limitado al aspecto indicado, por lo que la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá al estudio del motivo de inconformidad planteado en el mencionado recurso de apelación.

 

  1. Lo probado en el proceso

 

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tiene debidamente demostrado que el señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero fue capturado en flagrancia con ocasión del hurto efectuado en el almacén de calzado “Creaciones Mayerly” de  la ciudad de Ibagué, en hechos ocurridos el 25 de febrero de 2003[24].

 

A raíz de lo anterior, el 26 de febrero de 2003, la Fiscalía General de la Nación inició la respectiva investigación en contra del señor Aranzazu Guerrero como presunto coautor de los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas[25]. Posteriormente, el día 5 de marzo de 2003[26], se resolvió su situación jurídica,   profiriéndose en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

 

De igual forma se tiene establecido que mediante acta de acuerdo celebrado el 30 de abril de 2003[27] el demandante se acogió a sentencia anticipada, en la cual el aceptó los cargos por los delitos de hurto agravado y calificado y porte ilegal de armas y no aceptó los cargos por el delito de secuestro simple.

 

En consecuencia del anterior acuerdo, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué, Tolima, profirió el día 21 de diciembre de 2004 resolución de acusación en contra de Diego Fernando Aranzazu Guerrero[28].

 

Se encuentra debidamente demostrado que, una vez cumplida parte de la pena impuesta por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, al señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero le fue concedida la libertad provisional, razón por la que, se puso a disposición del despacho donde se adelantaba el proceso 2005-054 por el delito de secuestro simple[29]. En virtud de lo anterior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado profirió el 6 de abril de 2005 boleta de detención en contra del aquí demandante[30].

 

También se encuentra acreditado dentro del proceso que el 13 de junio de 2005[31], el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, negó la solicitud de libertad provisional elevada por el señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero.

 

A los hechos que se advierten como demostrados en el proceso, se agrega que también se halla debidamente probado que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Ibagué, mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2006[32], absolvió al  señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero por el delito de secuestro simple y ordenó su libertad, una vez quedara ejecutoriada la providencia.

 

La anterior decisión se fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (se transcribe de forma literal):

 

“(…)

Ciertamente, nos encontramos frente a una atipicidad relativa de la conducta, ya que no encaja dentro de los derroteros trazados por el legislador para el tipo penal de Secuestro Simple, puesto que aunque, antológicamente, aconteció una retención y ocultamiento de unos seres humanos, a nivel del tipo subjetivo, no logra determinarse que la voluntad fuese, exclusivamente, la de coartarles su libertad personal, con lo que no se patentizaría el dolo de secuestrar, dado que, como se ha venido planteado en el informativo. El conocimiento y voluntad, se dirigió a la perpetración del ilícito de Hurto. Por lo que el encerramiento en el baño. (verificar si es punto o coma. Si es lo último seguir con minúscula) Ha de entenderse como acción necesaria para su realización, que comporta una modalidad calificante.

 

Esa violencia ejercida y el sometimiento a condiciones de indefensión, que califican el delito de Hurto, fueron las que se desplegaron, en esta oportunidad, por lo que, ciertamente, esta acción criminal, por ser la principal y la más fuerte. Recogió esos actos que momentáneamente restringiendo la libertad con el fin de afectar el bien jurídicamente protegido del Patrimonio Económico.

(…)

Debe tenerse en cuenta, que entre el inicio y culminación del delito contra el patrimonio económico, con la captura de uno de los malhechores en los momentos en que pretendía emprender la fuga (flagrancia) apenas transcurrieron entre 10 y 15 minutos, lapso determinado por el procesado y el principal testigo de cargo, por lo que en realidad, no es dable predicar el delito de Secuestro Simple.

(…)

Ante tales circunstancias, en una sintonizada aplicación de un derecho penal de acto y su derivada prohibición de cualquier forma de responsabilidad objetiva, no queda otro camino más, que absolver al señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero, de los cargos que por el delito de secuestro simple Agravado, en concurso homogéneo, le fueran formulados por la Fiscalía.

(…)”

 

 

Finalmente, se advierte que la anterior providencia cobró ejecutoria el día 11 de septiembre de 2006[33] y la orden de libertad se hizo efectiva el 2 de mayo de 2006[34].

 

  1. Conclusiones probatorias y caso concreto

 

 

Valorado en conjunto el material probatorio que antecede, ha de decirse que se encuentra suficientemente acreditado en el presente caso que el señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero fue procesado penalmente y, como consecuencia de ello, privado de su libertad por disposición del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado entre el 6 de abril de 2005 y el 2 de mayo de 2006, fecha en la que recuperó su libertad, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Ibagué, mediante la cual se dictó fallo absolutorio en su favor, aludiendo a que se configuró una atipicidad relativa de la conducta, circunstancia que, en principio, se enmarca dentro del régimen de responsabilidad objetiva por la privación injusta de la libertad.

 

Ahora bien, comoquiera que el hecho dañoso por el cual se demandó fue ocasionado por las medidas tomadas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, mediante boleta de detención expedida el 6 de abril de 2005, se procede ahora a analizar si dadas las circunstancias del caso concreto, en los términos expuestos en el fallo recurrido y cuestionados por el demandante, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento constitutivo de culpa exclusiva de la víctima, que puedan dar lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

 

5.1. Acerca del hecho exclusivo de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual al Estado[35]

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder -activo u omisivo- de quien sufre el perjuicio.  Así pues, en punto de los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

 

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

 

“… Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.  Lo anterior permite concluir que si bien se probó la  falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño….”[36]

 

De igual forma, se ha dicho:

 

“…. para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

 

-Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

 

-El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración…”[37][38] (Se destaca).

 

 

Los presupuestos fácticos del sub lite permitirían entender que, en principio, estamos ante un evento de responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en la privación injusta de la libertad que tiene lugar cuando, a pesar de que la medida de aseguramiento hubiere sido legalmente proferida, a la postre el imputado es absuelto de toda responsabilidad, sin embargo, dadas las particularidades del presente caso y consecuente con la línea jurisprudencial a la que, igualmente, se aludió en precedencia, -de acuerdo con la cual el hecho exclusivo de la víctima, entendido como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el ciudadano, exonera de responsabilidad a la Administración-, no puede menos que concluirse que está demostrada en el expediente la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, esto es del señor Diego Fernando Aranzazu Guerrero, en el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado al proferir una medida de aseguramiento en su contra, es decir, la pérdida de su libertad.

 

Y es que, a juicio de la Sala, está plenamente acreditada en el expediente la inexistencia de vínculo causal -desde la perspectiva de la causalidad adecuada, se entiende- entre la mencionada medida de aseguramiento y los perjuicios por cuya indemnización se reclama en el sub lite, previa declaratoria de la responsabilidad del Estado por los hechos que dieron lugar a la iniciación del trámite procesal que en esta providencia se decide, pues la privación de la libertad del señor Aranzazu Guerrero no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la Administración de Justicia -a pesar de ser la causa inmediata-, sino en la conducta gravemente culposa asumida por la víctima.

 

Así pues, en relación con  esta causal eximente de responsabilidad, resulta pertinente extraer de la sentencia penal mediante la cual se absolvió de responsabilidad penal al actor los siguientes apartes (se transcribe de forma literal):

 

“obviamente, la prueba es abundante y certera en el sentido de evidenciar, la participación activa del señor DIEGO FERNANDO ARANZAZU GUERRERO, en la realización de los mismos, no solamente por el hecho de haber sido privado de su libertad, en situación de flagrancia, cuando apenas intentaba huir del lugar del asalto, en posesión de algunos de los elementos hurtados y del arma de fuego utilizada, sino por la admisión que hizo de los mismos, fue tal el grado de compromiso en los hechos, que terminó aceptando su responsabilidad y acogiéndose a sentencia anticipada; pero únicamente, por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego”[39].

 

De la referida providencia, también se puede retener lo declarado por el señor Aranzazu Guerrero en la audiencia pública, en los siguientes términos  (se transcribe de forma literal):

 

“(…) `nosotros nunca fuimos a secuestrar a nadie fuimos fue a robar, y que las familias de las personas que se retuvieron, tenían conocimiento de que sus familiares  se encontraban en ese sitio pues es donde trabajan, y ellos nunca fueron sacados de ese lugar, únicamente los inmovilicé, para impedirles que salieran y pidieran protección al CAI ´ (…)” [40]

 

Por su parte, en las consideraciones, el juez de conocimiento manifestó (se transcribe de forma literal):

 

“(…)

Ciertamente, nos encontramos frente a una atipicidad relativa de la conducta, ya que no encaja dentro de los derroteros trazados por el legislador para el tipo penal de Secuestro Simple, puesto que aunque, antológicamente, aconteció una retención y ocultamiento de unos seres humanos, a nivel del tipo subjetivo, no logra determinarse que la voluntad fuese, exclusivamente, la de coartarles su libertad personal, con lo que no se patentizaría el dolo de secuestrar, dado que, como se ha venido planteado en el informativo. El conocimiento y voluntad, se dirigió a la perpetración del ilícito de Hurto. Por lo que el encerramiento en el baño. Ha de entenderse como acción necesaria para su realización, que comporta una modalidad calificante.

(…)”[41].

En este orden de ideas, resulta claro que la actuación del señor Aranzazu Guerrero, consistente en retener a unas personas durante la comisión de los delitos de hurto agravado y calificado y el porte ilegal de armas – reconocidos durante el proceso penal por el aquí demandante – requería de esclarecimiento e investigación.

 

En esas condiciones, estima la Sala que el hoy demandante motivó su vinculación a la investigación que se adelantaba en cumplimiento del deber constitucional atribuido a la Fiscalía General de la Nación[42], en el sentido de investigar las conductas que pudieran constituirse en delito, toda vez que, si bien se configuró una atipicidad relativa de la conducta, lo cierto es que el actor, además de estar presente en el lugar de los hechos, retuvo a unas personas durante la comisión de los delitos antes mencionados, acto con el cual quedó relacionado con el delito imputado, por lo que, resultaba forzoso investigarlo en punto a esclarecer su posible responsabilidad en el escenario del proceso penal.

 

Si bien dicha conducta finalmente no alcanzó a tener connotación frente a la responsabilidad del sindicado a la luz del punible investigado, resulta claro que dio lugar a que apareciera razonablemente comprometido por el presunto delito por el cual se le procesó, hasta cuando el ente investigador y el juez del conocimiento se ocuparon de dilucidar que su actuar no trasgredió la conducta penal imputada.

 

Así las cosas, forzoso resulta concluir que el proceder de la víctima en el presente caso determina que deba asumir la privación de la libertad de la que fue objeto.

 

Con fundamento en los argumentos expuestos, se tiene que, no le asiste responsabilidad alguna a las entidades demandadas, razón por la que no será necesario pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En consecuencia, se procederá a confirmar el fallo apelado.

 

  1. Condena en costas

 

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

 

 

 

 

R E S U E L V E:

 

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 20 de octubre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                  

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Expediente: 76001 23 31 000 2006 00270 01 (39 861)

CONSEJO DE ESTADO REITERA QUE INSUFICIENCIA DE PRUEBAS QUE INCRIMINEN AL DETENIDO GENERA UN DAÑO CUYA INDEMNIZACIÓN LA NACIÓN DEBE ASUMIR

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Expediente: 76001 23 31 000 2006 00270 01 (39 861)

Actor: Juan Evangelista Ortiz y otros

Demandado: La Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación y otros

Referencia: Acción de reparación directa

CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto en ella se negaron las pretensiones.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. El 25 de enero de 2006, los señores Juan Evangelista Ortiz y Luz Mary González, obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Juan Alberto y Karen Dayana Ortiz González, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación – Procuraduría General de la Nación – Presidencia de la República – Departamento Administrativo de Seguridad – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Gaula Urbano de Cali, por los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el primero de los demandantes.

 

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a pagar indemnización, por concepto de perjuicios morales, de 250 s.m.m.l.v. a favor de cada uno de los demandantes. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, Juan Evangelista Ortiz solicitó $67’200.000.

 

Como fundamento de sus pretensiones, expusieron que Juan Evangelista Ortiz fue vinculado a un proceso penal por secuestro extorsivo, en cuyo trámite se le impuso medida de aseguramiento, se le profirió resolución de acusación y, finalmente, mediante sentencia del 26 de febrero de 2004, se le absolvió por cuanto se estableció que no había participado en el hecho ilícito. Según la parte demandante, la privación de la libertad del señor Juan Evangelista Ortiz fue injusta y, en consecuencia, el Estado tiene el deber de responder por los daños causados (f. 128 a 138, c. 1).

 

  1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 8 de junio de 2006, pero sólo respecto de la Fiscalía General de la Nación, entidad que fue notificada en debida forma (f. 144 y 145, c. 1).

 

La Fiscalía General de la Nación se opuso a todas las pretensiones de la demanda e indicó que no era dable la declaratoria de responsabilidad en su contra, toda vez que la vinculación del acá demandante a un proceso penal y la privación de la libertad de que fue objeto obedecieron al cumplimiento de los deberes que le imponían la Constitución y el Código de Procedimiento Penal, en tanto que debía asegurar su comparecencia al proceso a través de la imposición de las medidas de aseguramiento, ya que contaba con elementos de prueba que, en su momento, comprometían su responsabilidad en la comisión del delito. Agregó que, en todo caso, la absolución del señor Juan Evangelista surgió de la aplicación del principio de in dubio pro reo (f. 180 a 195, c. 1.).

 

  1. Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 9 de marzo de 2007, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio de Público, para que rindiera concepto (f. 207, 208 y 256, c.1.).

 

La parte demandada presentó escrito de alegatos de conclusión, en el que  reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda, y en el que agregó que la vinculación de Juan Evangelista Ortiz al proceso penal se sustentó en la declaración de otro de los investigados, el señor Reinel López Figueroa, quien aseguró que aquél participó en el ilícito; no obstante, comoquiera que este último se retractó posteriormente de lo dicho, el acá demandante fue absuelto, pero por falta de certeza de su participación en la conducta investigada (f. 257 a 264, c. 1).

 

La parte demandante aseguró que se reúnen todos los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad del señor Juan Evangelista Ortiz, de manera que solicitó que se accediera a todas las pretensiones de la demanda (f. 265 a 274, c.1.).

 

El Ministerio Público guardó silencio (f. 275, c.1).

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

  • En sentencia del 15 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones, pues consideró que la privación de la libertad del señor Juan Evangelista Ortiz se ordenó en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales asignados a la Fiscalía, organismo facultado para imponer dichas medidas cuando encuentra serios indicios de responsabilidad penal del sujeto investigado, como sucedió en ese caso. Explicó que, si bien es cierto el acá demandante fue absuelto, es también cierto que esa decisión obedeció a la aplicación del principio de in dubio pro reo, el cual no constituye, por sí solo, una causal de responsabilidad del Estado, pues, para ello, se debe demostrar que la privación de la libertad fue ilegal o desproporcionada, aspecto que no fue probado en este asunto (f. 278 a 215, c. ppl.).

Recurso de apelación

 

La parte demandante formuló recurso de apelación, en el cual manifestó que el Tribunal de primera instancia se apartó del precedente jurisprudencial que el Consejo de Estado ha trazado respecto de los asuntos de privación injusta de la libertad y, en especial, respecto de aquellos en los que el encartado resultó absuelto en virtud del principio de in dubio pro reo, pues, en su entender, esta Corporación ha atribuido responsabilidad patrimonial al Estado en estos últimos casos cuando, en aplicación del principio de proporcionalidad, ha concluido que  la persona sometida a la medida de aseguramiento realmente no estaba en la obligación jurídica de soportar dicha limitación, como sucedió con el señor Juan Evangelista Ortiz (f. 316 a 334, c. ppl.).

 

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

 

El recurso de apelación se concedió el 30 de agosto de 2010 y se admitió en esta Corporación el 1° de abril de 2011. El 6 de mayo siguiente, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 337 a 338, 342 y 344, c. ppl.).

 

En el traslado para alegar de conclusión, la Fiscalía General de la Nación insistió en los argumentos expuestos en la primera instancia, en el sentido de reiterar que la medida de aseguramiento de que fue objeto el señor Juan Evangelista Ortiz  no fue injusta y que, por el contrario, se impuso en cumplimiento de las funciones constitucionales y legales que le imponían el deber de garantizar la comparecencia del procesado a la investigación, en la medida en que contaba con serios indicios de su responsabilidad en el delito (f. 345 a 351, c. ppl.).

 

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 365, c. ppl.).

 

  1. CONSIDERACIONES

 

  1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008[1], de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

 

 

  1. Oportunidad de la acción

 

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[2], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

 

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra-[3].

 

En el presente asunto, se observa que la providencia por medio de la cual se absolvió de responsabilidad penal al señor Juan Evangelista Ortiz fue proferida el 26 de febrero de 2004[4] y quedó ejecutoriada el 12 de marzo de siguiente[5]; así y dado que la demanda de reparación directa fue instaurada el 25 de enero de 2006, no hay duda de que ello ocurrió dentro del término de ley.

 

  1. El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto

 

Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, es necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, por razón de la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Juan Evangelista Ortiz,  entre el 8 de noviembre de 1997 (fecha de su captura)[6] y el 29 de mayo del 2000, cuando se concedió el beneficio de libertad provisional a su favor, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia de la Ley 270 de 1996[7], que establece:

 

“ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

 

“En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

 

“(…)

 

“ARTÍCULO 68. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

 

Respecto de las normas transcritas, la Sala ha considerado en varias oportunidades que, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad es absuelta por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991[8], se configura un evento de detención injusta y, por lo tanto, procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado, en virtud del artículo 90 de la Constitución Política.

 

Al respecto, en sentencia de 2 de mayo de 2007, precisó:

 

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la sentencia C-036 (sic) de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 ¾y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de Administración de Justicia¾, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

“Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la sentencia C-036 (sic) de 1997 (sic), mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado -a la que se hizo referencia en apartado precedente- [responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de las personas al amparo de la vigencia del artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal] ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la Administración de Justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”[9] (se resalta).

 

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las hipótesis establecidas en el artículo 414 antes citado, al margen de su derogatoria, continúan siendo aplicables a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sin que ello implique una aplicación ultractiva del citado precepto legal, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo, pues, en virtud del principio iura novit curia, el juez puede acoger criterios de responsabilidad objetiva o subjetiva para respaldar su decisión[10].

 

Ahora bien, la Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente[11].

 

En torno a la privación injusta de la libertad varias han sido las líneas jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta Corporación: una primera, que podría calificarse de restrictiva, parte del entendido de que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamenta en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonada, de las distintas circunstancias del caso. En ese sentido, la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error ostensible del juez, que causa perjuicios a sus coasociados[12]. Posteriormente, se dice que la investigación de un delito, cuando medien indicios  serios  contra  una  persona  sindicada de haberlo cometido, es una carga  que  todas  las  personas  deben  soportar  por  igual, de manera que la absolución  final  no  es  indicativa  de  que  hubo  algo  indebido en  la detención[13].

 

Una segunda línea entiende que, en los tres eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P. -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible-, la responsabilidad es objetiva, por lo que resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa[14].  Se consideró que, en tales eventos, la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad y que, en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas, se debe exigir al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención[15].

 

En el marco de esta segunda línea, el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal contenía dos preceptos[16]: el primero, previsto en su parte inicial, señalaba que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, disposición que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o bien por ilegalidad de la detención; el segundo, en cambio, tipificaba los tres precitados supuestos -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible –, los cuales, una vez acreditados, dan lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, evento en el que no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.

 

Una tercera tendencia jurisprudencial morigera el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, pues ello implica imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada; además, amplía, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado sea exonerado de responsabilidad en aplicación del principio universal del in dubio pro reo[17].

 

En la actualidad y para aquellos casos en los cuales resulta aplicable el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por haberse configurado la libertad de una persona bajo los supuestos previstos en dicha norma, la Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, con fundamento en que la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia.

 

Igualmente, la Sala ha precisado que el daño también puede llegar a configurarse en aquellos eventos en los que la persona privada de la libertad es exonerada por razones distintas a las causales previstas por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Así ocurrió, por ejemplo, en sentencia de 20 de febrero de 2008, donde se declaró la responsabilidad de la Administración por la privación injusta de la libertad de una persona que fue exonerada en el proceso penal por haberse configurado una causal de justificación de estado de necesidad. Sobre el particular, la providencia aludida señaló:

 

“(…) Encuentra igualmente acreditado la Sala que dicha detención fue injusta, en consideración a que, como se explicó, al señor Higuita le fue precluida la investigación adelantada en su contra, mediante providencias del 11 de mayo y del 26 de diciembre de 1994. En efecto, (…) respecto de los delitos de omisión de informe y favorecimiento, se afirmó que el acusado actuó bajo una causal eximente de responsabilidad como es el estado de necesidad, que excluye la culpabilidad del acusado, lo que permite concluir que la privación fue injusta y que la víctima debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política”[18].

 

Debe precisarse, en todo caso, que si las razones para la absolución o preclusión de la investigación obedecen a alguna de las tres (3) causales previstas en la parte final del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o –en la opinión mayoritaria de la Sala- a la aplicación de la figura del in dubio pro reo, se está frente a un daño imputable al Estado, por privación injusta de la libertad, el cual debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política; no obstante, si se presenta un evento diferente a éstos, deberá analizarse si la medida que afectó la libertad fue impartida “injustamente” (C-037/96), caso en el cual el ciudadano debe ser indemnizado por no estar en el deber jurídico de soportarla.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que el daño haya sido causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima, pues en esos casos el Estado quedará exonerado de responsabilidad.

 

La Sala ha estimado conveniente hacer las anteriores precisiones con miras a establecer si en el presente proceso está demostrada la responsabilidad de las entidades demandadas por los hechos que se les imputan.

 

Es conveniente resaltar que, desde la propia preceptiva constitucional, es claro que la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento, es un auténtico derecho fundamental que sólo admite limitación “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (artículo 28 C.P.) y, como certeramente lo anota la doctrina:

 

“No basta, sin embargo, cualquier norma: es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Esta exigencia tiene un fundamento evidente: desde el momento en que la libertad individual es asumida por la sociedad como un principio básico de la organización de su convivencia social, es solo la propia sociedad la que puede determinar los casos que dan lugar a la quiebra de ese principio básico, y esa expresión de la voluntad general de la sociedad tiene lugar a través de la ley. Constitucionalmente, esta exigencia se plasma en otra: la de que sean los representantes del pueblo, libremente elegidos, los que determinen las causas de privación de libertad.

 

“La determinación previa de las causas de privación de libertad tiene, además, otra razón material, la de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos, esto es, que los ciudadanos sepan de antemano qué conductas pueden suponer la privación de un bien básico como la libertad. Se trata, con ello, de desterrar la arbitrariedad…”[19].

 

Por lo demás, aunque la detención preventiva emerge como un instrumento válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos, desde una perspectiva democrática no puede olvidarse que nuestro Estado de derecho reconoce –sin discriminación alguna- la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5 C.P.) y, por lo mismo, la Constitución, sin ambages, señala, dentro de los fines del Estado, el de garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos el de la libertad, como ámbito de autodeterminación de los individuos (artículo 2 C.P.), en el marco de aplicación del principio universal de presunción de inocencia (artículo 29 eiusdem)[20].

 

Así mismo, sobre el derecho a la libertad, el artículo 28 de la Constitución Política de 1991 señala que:

 

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

 

“La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

 

“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

 

Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas, así:

 

– En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, se expresa que “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…”.

 

– En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972, se dice que: “1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

 

De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental, restringido en eventos precisos y bajo condiciones de orden constitucional o legal, tema respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado:

 

“(…) esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona ‘se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’ y que quien sea sindicado tiene derecho ‘a un debido proceso público’ sin dilaciones injustificadas”[21].

 

La presunción de inocencia también es de categoría constitucional, pues, según el inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política, “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y, por tanto, las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado[22].

 

Según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables.  En ese orden de ideas, es menester señalar que en aquellos eventos en los que una persona es privada de la libertad como consecuencia de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y luego es puesta en libertad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, bien porque el hecho imputado no existió o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible o –en la opinión de la mayoría de la Sala- porque se le favoreció con la aplicación del in dubio pro reo y si, además, prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, no hay duda que tal daño se torna antijurídico y debe serle reparado por el Estado.

 

Se precisa, igualmente, que no puede tenerse como exoneración de responsabilidad, en estos casos, el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la Convención de Derechos Humanos y en la Constitución Política.

 

En ese contexto, se concluye que, cuando se produce la exoneración del sindicado, mediante sentencia absolutoria o su equivalente, por alguna de las causales previstas en el citado artículo 414 del C. de P. P. -sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima-, las cuales se aplican a pesar de la derogatoria de la norma, o –en la opinión mayoritaria de la Sala- por virtud del in dubio pro reo, el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues, de hallarse inmerso en alguna de tales causales, ningún ciudadano está obligado a soportar dicha carga.

 

Precisado lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con el material probatorio válidamente aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de Juan Evangelista Ortiz.

 

  1. El caso concreto

 

La Sala, con fundamento en el material probatorio válidamente recaudado, encuentra acreditado lo siguiente:

 

  1. El 8 de noviembre de 1997, un grupo del Gaula Urbano de Cali capturó al señor Juan Evangelista Ortiz y dispuso su privación de la libertad en la cárcel de varones de Villa Hermosa, por considerarlo presunto autor del delito de secuestro extorsivo (f. 13, c. 4).

 

  1. El 27 de noviembre de 1997, la Fiscalía Regional de Cali encargada del caso resolvió la situación jurídica de todos los sindicados del mencionado delito, entre ellos, del señor Juan Evangelista Ortiz, en el sentido de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra (f. 24 a 37 c. 4).

 

  1. El 10 de agosto de 1998, la Fiscalía General de la Nación calificó el fondo del mérito del sumario, en el sentido de proferir resolución de acusación en contra de Juan Evangelista Ortiz, entre otros, como presunto responsable del ilícito de secuestro extorsivo (f. 40 a 61, c. 4).

 

  1. Mediante auto proferido el 5 de enero de 2000, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle) decretó la libertad provisional a favor de Juan Evangelista Ortiz, previa cancelación de una caución prendaria (f. 74 a 81, c. 4).

 

  1. Una vez constituida la caución prendaria impuesta, el acá demandante, mediante acta de compromiso del 29 de mayo del 2000, se obligó a presentarse ante el funcionario judicial cuando le fuera solicitado, a informar todo cambio de residencia, a observar buena conducta individual, familiar y social y a no salir del país sin previa autorización, de manera que ese mismo día se le libró boleta de libertad (f. 89 y 90, c. 4).

 

  1. Finalmente, en providencia del 26 de febrero de 2004[23], el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga lo absolvió respecto del delito investigado, en los siguientes términos (se transcribe incluso con errores):

 

“Con respecto al acusado JUAN EVANGELISTA ORTÍZ ORTÍZ, se sabe que para la época de los hechos vivía, junto con su esposa, en una de las casas de la finca ‘El Llanero’, dependiente de REINEL AUGUSTO LÓPEZ FIGUEREDO, en la recolección de mora y este habitaba en otra casa cercana dentro del mismo predio, Fue a ese lugar donde se encaminaron los integrantes del grupo Gaula, antes de llegar al sitio donde mantenían cautivo al secuestrado. Fue entonces cuando estos le sugirieron a JUAN EVANGELISTA que se quedase allí, mientras iban a libertar a la víctima y regresaban, o sea que a este último lo encontraron trabajando normalmente en dicho fundo rural, y en ningún caso como copartícipe del secuestro pero como al regreso los miembros del Gaula lo detuvieron, entonces, ‘… se lo trajeron ese día, porque vivía en esa finca de REINEL LÓPEZ, pero es gente que está inocente’.

 

“Al respecto puntualizó el nombrado JUAN EVANGELISTA ORTÍZ, ‘yo no he planeado ningún secuestro y pido se me soluciones lo más pronto posible mi situación… pido que me den libertad…’, porque a pesar de que, ciertamente, OROZCO BENAVIDES, les propuso el secuestro a PEDRO PABLO, a REINEL y a aquel, el día 25 de septiembre de 1997, a las nueve de la mañana, cuando todos estaban cosechando la mora, ‘… ELLOS ME RECHAZARON LA PROPUESTA…:’, como lo sostuvo enfática y categóricamente el plurimencionado OROZCO BENAVIDES.

 

“Y al referirse al nombrado REINEL AUGUSTO LÓPEZ FIGUEREDO, dijo el inculpado JUAN EVANGELISTA ORTIZ, que ‘… yo iba para el pueblo con él a hacer una remesita para mí y él hacía la de él, y nos regresábamos’ para la finca de REINEL, antes de llegar a la casa él por allá bajaba un costal en el monte, yo seguía para la casa y él se quedaba por allá…’.

 

“Luego agregó: ‘El señor REINEL aceptó que llevaba la remesa al señor NELSON que iba para sostener el secuestrado, yo sabía pero me tenía que quedar callado, yo no sabía dónde estaba el secuestrado, tampoco fui hasta el lugar donde lo tenían, yo tampoco llevé armas, cobijas, elementos para tener al secuestrado, yo me mantenía en la finca del señor REINEL AUGUSTO trabajando la mora, yo no bajaba a la casa de REINEL si no a los cultivos de la mora que están por arriba pero en los mismos predios de REINEL’. Fue enfático en sostener que ‘Yo no traía remesa por encargo de NELSON’, o sea de ORÓZCO BENAVIDES. O sea que la afirmación de la Fiscalía según la cual JUAN EVANGELISTA ‘era el encargado de la compra de los víveres para la finca pero la lista se la pasaba REINEL’, no es válida, porque riñe con lo demostrado: porque quien lo hacía era REINEL AUGUSTO LÓPEZ FIGUEREDO, como se puntualizo al examinar su coparticipación en los hechos materia de juzgamiento, pues, si bien es cierto los dos –JUAN EVANGELISTA y REINEL AUGUSTO- hacían juntos la remesa de sus respectivas casas, no lo es menos que eso no prueba lo que se imaginó la Fiscalía.

 

“Esa negación de participación alguna por parte de JUAN EVANGELISTA ORTÍZ ORTÍZ, la resaltaron OROZCO BENAVIDES y PEDRO PABLO BERNAL, cuando al unísono señalan que aquel ni ONEIDER LOPEZ FIGUEREDO, no tuvieron ninguna participación en los hechos, pues, BERNAL sostuvo enfáticamente que siempre permaneció al cuidado o vigilancia del secuestrado y por eso no se enteró de lo que ocurría alrededor, toda vez que según sus palabras, ‘yo en ese ilícito no hice sino cuidarlo durante los veinticinco (25) días…’.

 

“Sobre la supuesta participación que REINEL AUGUSTO LÓPEZ FIGUEREDO, le enrostra a JUAN EVANGELISTA ORTÍZ, hay que decir que sus ambivalencias contrastan con la validez de sus atestaciones, pues, en unos casos lo incrimina y en otros lo desvincula de los hechos materia de juzgamiento, como que el único que sí sabía bien todo ese tejemaneje del secuestro es directamente OROZCO BENAVIDESD, como el ideador y ejecutor del contexto delictual, cuando al respecto sostuvo: ‘Yo no sé por qué … REINEL:… dice que JUAN EVANGELISTA colaboró con el secuestro siendo que eso es totalmente falso…:’. De tal suerte que si se le creyó a OROSCO BENAVIDES en todo, no es posible negarle credibilidad al desmentir a REINEL AUGUSTO que, ciertamente, fue su único colaborador, porque negarlo es caprichoso e insensato.

 

“En síntesis, JUAN EVANGELISTA ORTÍZ ORTÍZ, así se admitiera que su conducta OMISIVA, al tener noticia de un hecho delictuoso y no denunciarlo ante la autoridad competente, equivaldría a un cargo por ENCUBRIMIENTO, o a términos del artículo 10 de la Ley 40 de 1993, por el cargo de OMISIÓN DE AVISO, pero esos hechos no le fueron atribuidos en la resolución acusatoria y por esta razón se le ABSOLVERÁ de los cargos formulados en su contra” (f. 164 a 166, c. 4).

 

Se acreditó, entonces, que el señor Juan Evangelista Ortiz fue vinculado a un proceso penal por el delito de secuestro extorsivo, de tal manera que su captura se produjo el 8 de noviembre de 1997; no obstante, el 29 de mayo del 2000 salió del establecimiento carcelario en el que se encontraba, toda vez que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Buga (Valle) le otorgó el benefició de libertad provisional. También se probó que, el 26 de febrero de 2004, fue absuelto de responsabilidad penal por el delito que se le imputó, en los términos recién transcritos.

 

La situación descrita, por sí sola, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, conforme a reiterada jurisprudencia de la Corporación[24], cual es que el sindicado no cometió el delito. Lo anterior, por cuanto, si bien es cierto que el juez penal consideró que el señor Juan Evangelista pudo haber incurrido en una conducta delictiva, ésta sería la de omisión de denuncia o encubrimiento, mas no la de secuestro extorsivo, que fue por la que se le investigó y se le impuso la medida de aseguramiento.

 

Por lo anterior y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas, se impone concluir que el actor fue privado injustamente de la libertad y que, por tanto, no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que el mismo debe calificarse como antijurídico, lo cual determina la consecuente obligación para la Administración de indemnizar o resarcir los perjuicios causados a los demandantes.

 

De conformidad con lo anterior, esta Corporación insiste en que, en casos como éste, no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues fue la Fiscalía General la que determinó que el señor Juan Evangelista Ortiz estuviese privado de su libertad durante 30,7 meses, término al cabo del cual se le concedió la libertad de manera provisional. En cambio, es a la parte accionada a quien le corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada una causal de exoneración, a saber: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima[25]; sin embargo, ninguna de estas eximentes fue acreditada en el plenario.

 

Ahora, sobre el tiempo que el demandante estuvo bajo aquélla medida, la Sala considera oportuno reiterar: i) que la captura de don Juan Evangelista se llevó a cabo el 8 de noviembre de 1997, ii) que el 29 de mayo del 2000, previa orden judicial, retornó a la libertad, de manera provisional, al suscribir el compromiso de presentarse ante el funcionario judicial cuando le fuera solicitado, a informar todo cambio de residencia, a observar buena conducta y a no salir del país sin previa autorización y iii) que mediante providencia del 26 de febrero de 2004, ejecutoriada el 12 de marzo de ese año, se decretó su absolución. En consecuencia, el acá demandante estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario durante 30,7 meses, esto es, entre el 8 de noviembre de 1997 y el 29 de mayo de 2000 y, posteriormente, estuvo sometido a privación jurídica de la libertad, en virtud de las restricciones al derecho de locomoción como, por ejemplo, la prohibición de salir del país, durante 44,8 meses, los cuales se cuentan desde el 30 de mayo del 2000 hasta el 26 de febrero de 2004.

 

Así las cosas, forzoso resulta concluir que el daño causado a los demandantes por la privación injusta de la libertad, tanto física como jurídica, del señor Juan Evangelista Ortiz es imputable a la Fiscalía General de la Nación.

 

  1. Indemnización de perjuicios

 

Los demandantes acreditaron el parentesco entre el señor Juan Evangelista Ortiz (víctima) y Juan Alberto y Karen Dayana Ortiz González (hijos), con los respectivos registros civiles de nacimiento[26].

 

La señora Luz Mary González Herrera, en cambio, no aportó al proceso el registro civil de matrimonio, con el fin de acreditar la calidad de cónyuge de Juan Evangelista, con la que compareció al proceso; sin embargo, según las pruebas testimoniales practicadas en la primera instancia[27], ella es la compañera de aquél, hace parte de su núcleo familiar y es la madre de los hijos del señor Juan Evangelista Ortiz; por lo tanto, se le indemnizará como compañera permanente de la víctima.

 

  1. Perjuicios morales

 

Con el fin de calcular la indemnización por perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad, esta Subsección ha tenido en cuenta el tiempo durante el cual el demandante estuvo sometido a la medida de aseguramiento, sin hacer distinción alguna entre la privación física de la libertad y la detención preventiva que está acompañada del beneficio de libertad condicional.

 

En efecto, respecto de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva acompañada del beneficio de libertad provisional, esta Subsección ha señalado que:

 

“Con fundamento en las anteriores disposiciones normativas, puede inferirse que (sic) en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, aunque estuviere acompañada del beneficio de la libertad provisional, cuyo disfrute se condicionaba a la constitución previa de una caución, independientemente de su legalidad o ilegalidad, necesariamente implicaba, per se, una limitación al mencionado derecho fundamental de la libertad, circunstancia que eventualmente podía generar un daño antijurídico cuando se hubiere establecido, entre otras hipótesis, que la conducta no hubiere sido cometida por el sindicado, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se habría hecho padecer al sindicado.

 

“En efecto, dichas medidas consistentes en la prohibición de salir del territorio nacional, la comparecencia ante la autoridad penal cuando ésta lo requiera y el deber de dar aviso sobre el cambio de su residencia, conllevan una limitación a la libertad, específicamente respecto de la libertad de circulación y la libertad de fijar domicilio (artículo 24 de la C.P.), amén de la afectación que la aludida medida de aseguramiento representaba necesariamente para el propio derecho a la libertad en el plano del mundo jurídico, independientemente de que la detención correspondiente no se hiciere efectiva en el plano real por razón del también referido beneficio de libertad provisional, cuya sola denominación evidenciaba que el afectado no podía gozar a plenitud de su derecho fundamental sino de manera provisional, es decir (sic) con limitaciones, con restricciones.

 

“Agréguese (sic) a lo anterior que el artículo 24 constitucional prevé dos expresiones de la libertad personal en cabeza de los colombianos (sic) que revisten el carácter de derechos fundamentales: i) la libertad de locomoción o circulación que comprende el sentido más elemental de la libertad inherente a la condición humana, esto es, la facultad de desplazarse y de transitar por todo el territorio nacional, incluyendo la posibilidad de entrar y de salir del país sin que para su ejercicio sea menester permiso de autoridad alguna; este derecho fundamental se encuentra amparado internacionalmente por múltiples convenios y tratados en su dimensión negativa o defensiva, vale decir, en tanto limita el ejercicio del poder del Estado en defensa de la libertad del individuo (artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948[28],  artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Ley 74 de 1968[29], artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada mediante la ley 16 de 1972[30], entre otros convenios); y ii) la libertad de fijar domicilio, dimensión que entraña la facultad autónoma e inalienable de toda persona[31] para definir el sitio donde desea vivir, expresión de la libertad que constituye también manifestación del derecho constitucional fundamental a la personalidad jurídica (artículo 14 de la Carta Política) y del libre desarrollo de la personalidad previsto en el artículo 16 eiusdem, por cuya virtud se excluyen las imposiciones externas e injustificadas respecto de decisiones relativas a la esfera particular y al rumbo de la vida de cada persona[32].

 

“En relación con el derecho de libertad de circulación y residencia, tal como está contenido en la Carta Política, así como en los diferentes instrumentos internacionales, implica entonces que una persona no sólo no pueda ser desplazada y trasladada contra su voluntad de un lugar a otro, dentro o fuera del territorio nacional, sino que no se le impida, por cualquier medio, hacerlo cuando así lo desee. (…)

 

“De manera tal que la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, aunque estuviere matizada o acompañada del beneficio de libertad provisional, dará lugar a comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, en cuanto a la finalización del respectivo proceso penal se hubiere concluido con exoneración a favor del imputado, pues resulta desde todo punto de vista desproporcionado exigirle a un particular que soporte inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación ¾como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad¾, el verse limitado en su libertad, incluyendo la libertad de circulación y de escoger domicilio, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de Administración de Justicia si, una vez desplegada su actividad, esta Rama del Poder Público concluye que no se desvirtuó la presunción de inocencia del particular al que se inculpaba.

 

“Por manera que –reitera la sala– las obligaciones derivadas de la medida cautelar consistente en detención preventiva, aunque se relativice por razón del beneficio de la libertad provisional en virtud de la constitución de una caución prendaria, a la cual se añade (sic) necesariamente las obligaciones de no cambiar de domicilio ni salir del país sin previa información y autorización de la autoridad judicial respectiva, así como la de presentación ante el organismo competente cuando éste lo requiera, obviamente resulta generadora de un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis, que la conducta no fue cometida por el sindicado, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se hizo padecer.

 

“Así las cosas, esa limitación de la libertad no constituye una carga que todos los ciudadanos deban soportar por igual y, por ende, cuando se demuestre que el administrado no cometió el hecho que sirvió de base a la medida cautelar y acredite los perjuicios que la misma le ocasionó, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por haber causado a una persona un daño antijurídico, de todo lo cual se deriva la responsabilidad del Estado”[33] (se destaca).

 

Luego, esta Subsección reiteró el pronunciamiento jurisprudencial antes transcrito, así:

 

“Ahora bien, existen otros supuestos en los cuales si bien la persona objeto de la medida de aseguramiento no hubiese sido detenida físicamente o intramuros, lo cierto es que la sola imposición de dicha medida implica, per se, una limitación al mencionado derecho fundamental de la libertad, circunstancia que eventualmente podía (sic) generar un daño antijurídico cuando se hubiere establecido, entre otras hipótesis, que la conducta por la cual se lo investigó no constituía hecho punible, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se habría hecho padecer al sindicado.

 

“Ciertamente, la decisión en firme que decreta la imposición de dicha medida de aseguramiento conlleva una limitación a la libertad, específicamente respecto de la libertad de circulación, la libertad de fijar domicilio y libertad de escoger profesión u oficio (artículos 24 y 26 de la C.P.), amén de la afectación que la aludida medida de aseguramiento representaba necesariamente para el propio derecho a la libertad en el plano del mundo jurídico, independientemente de que la detención correspondiente no se hiciere efectiva en el plano real”[34] (se destaca).

 

Posteriormente, esto es, el 9 de marzo de 2016[35], esta Subsección aclaró que, si bien es cierto que toda persona sometida a una medida de aseguramiento o que se le haya impuesto una restricción jurídica de su libertad en virtud de un proceso penal tiene derecho a una reparación, cuando resulta absuelta o la investigación haya precluido a su favor, también es cierto que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida la afectó, esto es, si se trató de una privación física de su libertad en establecimiento carcelario, o si se le impuso una privación jurídica de la misma.

 

Así se pronunció la Subsección en aquélla oportunidad:

 

“… el quantum indemnizatorio a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta y física de su libertad, no será siempre el mismo que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la afronta de manera física en un establecimiento carcelario.

 

“Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que la finalidad de la medida de aseguramiento no es la de sancionar al sindicado sino la de asegurar su comparecencia al proceso, quien seguirá gozando de la presunción de inocencia, pero debe permanecer a disposición de la Administración de Justicia:

 

‘En síntesis, y acorde con los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales reseñados, las medidas de aseguramiento tienen un carácter preventivo, mientras se determina la responsabilidad del imputado o acusado. No constituyen por ende una sanción como tal, como quiera que su naturaleza siempre será la de una actuación cautelar, eminentemente excepcional, cuyo carácter es meramente instrumental o procesal, más no punitivo, esto es, no debe estar precedida de la culminación de un proceso, pues tal exigencia, como pretende hacer ver el aquí demandante y algunos de los intervinientes desnaturalizaría su finalidad, se insiste, preventiva’[36] (Énfasis añadido).

 

“Por su parte, el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos materia del presente asunto (Decreto 2700 de 1991), respecto de las diferentes medidas de aseguramiento y los requisitos para la imposición de estas, disponía lo siguiente:

 

‘ARTÍCULO 388. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso’ (Se destaca).

 

“En tanto que la privación física de la libertad dentro de cárceles o centros penitenciarios constituye evidentemente una muestra del poder punitivo del Estado, que no una simple decisión cautelar, como sí lo es la medida de aseguramiento.

 

“En virtud de esa expresión punitiva del Estado surge una total subordinación del recluso frente a aquel, pues el interno queda sometido a un régimen jurídico especial, con una restricción de sus derechos fundamentales mucho más amplia frente a quienes son objeto de una medida cautelar o preventiva, como lo es la medida de aseguramiento sin detención física, tal como ocurrió en este caso.

 

“Entre esa amplia gama de derechos fundamentales que resultan afectados se destacan la intimidad, la reunión, el trabajo, la educación, entre otros no menos importantes, al punto que la referida relación de subordinación en la que se ubica, per se, el privado físicamente de su libertad en centro penitenciario, ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo como una relación de especial sujeción[37].

 

“Así pues, dadas las diferencias evidentes que existen entre una y otra restricción a la libertad, es decir, aquella que comporta la privación física dentro de un centro carcelario y la que surge como consecuencia de una medida de aseguramiento de carácter preventivo o cautelar, la Sala advierte que la indemnización a reconocer por concepto del perjuicio moral frente a los daños antijurídicos producidos a causa de estas últimas no debe ser la misma a la que se accede frente a personas que sí contaron con una limitación de su libertad en la totalidad de su expresión o dimensión.

 

“Sin que lo anterior constituya, desde luego, una regla absoluta e inmodificable, pues se precisa que en cada caso el juez deberá analizar la restricción jurídica a la libertad que sufrió el procesado que posteriormente resulta absuelto como consecuencia de una medida de aseguramiento, lo cierto es que la indemnización que se reconozca a los afectados no deberá ser, desde el punto de vista pecuniario, idéntica a la que se le reconoce a quienes sí fueron víctimas de una privación física de tan esencial derecho fundamental y la padecieron, además, en un centro de reclusión o cárcel”.

 

Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, el señor Juan Evangelista Ortiz estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario durante 30,7 meses y que posteriormente se le concedió la libertad con prohibición de salir del país y con las obligaciones de presentarse ante funcionario judicial y de informar todo cambio de residencia -medida que perduró por 44,8 meses-, la Sala, en principio, liquidaría el monto de la indemnización por cada período, de manera independiente, así: respecto del primer interregno, ajustándose a los parámetros jurisprudenciales acogidos por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[38] (que se explicarán a continuación) y, respecto del último período, es decir, de los 44,8 meses que duró la privación jurídica de la libertad, la Sala reduciría el 50% del valor de la condena correspondiente[39]; sin embargo, en este caso se apartará de este criterio de liquidación, pues, de lo contrario, resultaría una reparación superior a los topes máximos establecidos para asuntos de privación injusta de la libertad[40], lo cual sólo es posible cuando las particularidades del caso así lo ameriten, evento que aquí no se presenta.

 

Así las cosas y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en casos de privación injusta de la libertad, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la persona que fue privada injustamente de su libertad[41] y de sus seres queridos más cercanos, conforme a las reglas de la experiencia, y así lo ha reconocido en diferentes oportunidades[42], se concederá a favor de los demandantes las máximas sumas de reparación establecidas  mediante sentencias del 28 de agosto de 2013 (expediente 25022) y del 28 de agosto de 2014 (expediente 36149), en las que se formuló una guía para la tasación de perjuicios para estos casos, teniendo en cuenta el tiempo durante el cual la víctima estuvo bajo dicha medida de aseguramiento, así:

 

 

En consecuencia, partiendo del presupuesto según el cual tanto el señor Juan Evangelista Ortiz, como sus hijos Juan Alberto y Karen Dayana Ortiz González y su compañera Luz Mary González Herrera sufrieron un profundo dolor, aflicción, angustia y congoja que deben ser resarcidos, se reconocerán, por concepto de perjuicios morales, cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a favor de cada uno de ellos.

 

  1. Perjuicios materiales

 

Lucro cesante

 

La parte demandante solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor de Juan Evangelista Ortiz, por las sumas de dinero que dejó de percibir durante el tiempo por el cual se prolongó el proceso penal en su contra; es decir, desde el 8 de noviembre de 1997, cuando se produjo la captura, hasta el 26 de febrero de 2004, cuando fue absuelto del cargo imputado.

 

Sobre el particular, es preciso mencionar que, a pesar de que no obra ninguna prueba en el expediente en la que conste el salario que don Juan Evangelista Ortiz devengaba mensualmente en la época de los hechos, sí existen elementos a través de los cuales se puede inferir que, al momento de su captura, se encontraba laborando; en efecto, de las declaraciones de las testigos se resalta lo siguiente (se transcribe tal como obra en el expediente):

 

  • “… el señor Juan Evangelista sostenía económicamente el hogar… trabajaba en una finca cultivando mora y no se cuanto ganaba por esa labor … él ha sido rechazado de todos los ligares donde va a buscar trabajo por que en ninguna parte lo emplean por que lo mira como si fuera un delincuente” (testimonio de Doraly Bernal Ortiz, f. 3 a 4, c. 2).

 

  • “El trabajaba en una finca cultivando mora y no se cuanto eran sus ingresos … actualmente él no ha podido conseguir trabajo por que siempre lo discriminan a él” (testimonio de Olga de Jesús Bernal Ortiz, f. 5 a 6, c. 2).

 

Así las cosas, la Sala accederá a la liquidación del mencionado perjuicio, pues, tal como lo ha hecho en asuntos similares, para ello es posible acudir al valor del salario mínimo mensual vigente para la época de los hechos, esto es, $172.005, suma que traída a valor presente equivale a:

 

Índice final – enero/2017 (134,76)

Ra = Rh ($172.005)                                                                                      = $521.588

Índice inicial – noviembre/1997 (44,44)

 

Puesto que la suma obtenida es inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente en el año que avanza, se tendrá en cuenta este último, es decir, $737.717[43], valor que será incrementado en un 25% ($184.429), por concepto de prestaciones sociales; entonces, se tomará como base para la liquidación la suma de $922.146.

 

Ahora, el lucro cesante se liquidará teniendo en cuenta el período consolidado, es decir, el tiempo durante el cual el actor estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario, esto es, 30,7 meses y el lapso que, según las estadísticas, tarda una persona en Colombia para conseguir trabajo o acondicionarse a una actividad laboral, esto es, 8.75 meses, para un total de 39,45 meses, teniendo en cuenta que, al respecto, la Sala ha sostenido lo siguiente:

 

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tomar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8,75 meses)”[44]

 

Así, pues, la liquidación del lucro cesante para el señor Juan Evangelista Ortiz es:

 

S = Ra (1+ i)n – 1

I

 

Donde “S” es el valor a pagar, “Ra” es la renta actualizada (en este caso y como ya se explicó, se toma el salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 25%), “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses transcurridos desde el 8 de noviembre de 1997 hasta el 29 de mayo de 2000 –cuando se le concedió la libertad provisional- (30,7 meses), más los referidos 8.75 meses.

 

S = 922.146  (1+ 0.004867)39.45 – 1

0.004867

 

S= $39’998.845

 

En consecuencia, el valor de la indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor Juan Evangelista Ortiz es de treinta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($39’998.845).

 

  1. Condena en costas

 

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

REVÓCASE la sentencia del 15 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; en su lugar:

 

PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Juan Evangelista Ortiz.

 

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar, a título de indemnización por perjuicios morales, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las siguientes personas: Juan Evangelista Ortiz, Juan Alberto Ortiz González, Karen Dayana Ortiz González y Luz Mary González Herrera.

 

TERCERO: CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de Juan Evangelista Ortiz, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de treinta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($39’998.845).

 

CUARTO: Sin condena en costas.

 

QUINTO: DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

 

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

[1] Expediente 2008 00009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[2] Ley 446 de 1998 del 7 de julio de 1998.

[3] Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801).

[4] F. 100 a 171, c. 4.

[5] F. 174, c. 4.

[6] F. 13, c. 4.

[7] La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996.

[8] “Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007 (expediente 15.463).

[10] En este sentido,  la  Sección Tercera, Subsección C en Sentencia de 19 de octubre 2011, expediente 19.151, precisó: “…no se avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere ello significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma…”.

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006 (expediente 13.168); Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007 (expediente 15.463).

[12] Sección Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 1992 (expediente 7058).

[13] Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1994 (expediente 8666).

[14] Sección Tercera, Sentencia de 15 de septiembre de 1994 (expediente 9391).

[15] Sección Tercera, Sentencia de 17 de noviembre de 1995 (expediente 10056).

[16] RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, Germán. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Memorias del décimo encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Consejo de Estado, Riohacha, junio de 2003, pág. 107.

[17] Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997 (expediente 11.754). No obstante, el ponente de la presente sentencia advierte que no comparte la extensión de la responsabilidad del Estado a los casos en que se haya aplicado el principio del in dubio pro reo.

[18] Sentencia de 20 de febrero de 2008 (expediente 15.980).

[19] GARCÍA MORILLO, Joaquín. Los derechos de libertad (I) la libertad personal, en LÓPEZ GUERRA, Luis et al. Derecho Constitucional, Volumen I, 6ª edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 258.

[20] El Tribunal Constitucional Español en la Sentencia STC 341 de 1993 (BOE 295 de 10 de diciembre) que resolvió unos recursos de inconstitucionalidad contra la ley orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana, en sus fundamentos 4, 5 y 6 hizo uno de los más interesantes estudios sobre la libertad personal como derecho fundamental y su relación con la detención preventiva: “debe exigirse una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Ley- privaciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación”. Igualmente, el mismo Tribunal, en sentencia de 29 de diciembre de 1997 (RTC 156, F.D. 4), indicó: “…por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de penas privativas de la libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines” (STC 128/1995, fundamento jurídico 3, reiterada en la STC 62/1996).

[21] Sentencia C – 397 de 1997, de 10 de julio de 1997.

[22] Al efecto puede consultarse la sentencia C-774 de 25 de julio de 2.001 de la Corte Constitucional.

[23] F. 100 a 171, c. 4.

[24] Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006 (expediente 13.168), Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007 (expediente 15.463).

[25] Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009 (expediente 17.517), reiterada en sentencia de abril 15 de 2011 (expediente 18.284) y en sentencia de 26 de mayo de 2011 (expediente 20.299).

[26] F. 4 y 5, c. 1.

[27] F. 3 a 6, c. 2.

[28] “Toda persona tiene derecho a circular libremente (…) en el territorio de un Estado”.

[29] “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él…”.

[30] “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

“2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio”.

[31] Según el Código Civil, el domicilio es un atributo de la personalidad (art. 76 C.C.) que consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

[32] Corte Constitucional, sentencia C – 379 de 1998.

[33] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2011 (expediente 19.958).

[34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de agosto de 2012 (expediente 27.059).

[35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (expediente 34.554).

[36] Corte Constitucional, Sala Plena. sentencia No. C-695 de 2013.

[37] Corte Constitucional, sentencias T-596/92, T-065/95, C-318/95, T-705/96, T-1190/03,T-490/04, T-881/02 y T-134/05, las cuales fueron acogidas y, por ende, citadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, en sentencia de 3 de abril de 2013, exp. 26.581, entre muchas otras providencias.

[38] Expediente 36149.

[39] Ver, por ejemplo, las sentencias de la Sección Tercera, Subsección A, del 14 de septiembre de 2016 (expediente 42261) y del 12 de mayo de 2016 (expediente 38883).

[40] Al respecto esta Corporación ha sostenido que, si bien es cierto que dichos topes corresponden a unos parámetros objetivos que no implican una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, también es cierto que, para apartarse de los mismos, el juez debe valorar las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente (ver sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022).

[41] Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, (expediente 12.076).

[42] Sentencia de 20 de febrero de 2.008 (expediente 15.980), por ejemplo.

[43] Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016.

[44] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 8 de junio de 2011, Expediente No. 19.502 Actor: Germán Arcos Gómez y otros. M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001 23 33 000 2016 01353 01 (AC)

ANTES DE ACUDIR A LA TUTELA ES NECESARIO AGOTAR TODOS LOS MECANISMOS DE DEFENSA POR PARTE DEL DEMANDANTE

 

ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD – Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir los actos administrativos / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Inexistencia

 

La Sala en sentencia del 10 de noviembre de 2016 resolvió un caso con similitudes fácticas y jurídicas, en donde se concluyó, que tal y como lo observó el A-quo, a todas luces la intención del actor es la de atacar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se configuraron las listas de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, es decir, no es un participante del concurso abogando por sus derechos, caso en el cual la acción de tutela, sí sería procedente de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección. Al respecto, debe ponerse de presente que como lo manifestó el A-quo debió haber utilizado los mecanismos de defensa ordinarios para atacar la legalidad de los actos administrativos que considera ilegales a menos que exista un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela, situación que no ocurre en el presente caso dado que ni siquiera fue alegado por éste. En consecuencia se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aducidas en la parte considerativa de la presente sentencia.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 306 DE 1992 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1382 DE 2000 / ACUERDO 55 DE 2003 – ARTÍCULO 2

 

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 10 de noviembre de 2016, exp: 2016-01189-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos ante la existencia de un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y sentencia T-418 de 22 de mayo de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En cuanto al perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-225 de 15 de junio de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En cuanto al principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-451 de 15 de junio de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia SU-061 de 24 de enero de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 76001 23 33 000 2016 01353 01 (AC)

Actor: GERARDO JOSE GONZALEZ LLINAS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

 

 

 

 

 

 

ACCIÓN DE TUTELA

 

La Sala decide sobre la impugnación presentada por el actor en contra de la providencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

 

  1. ANTECEDENTES

 

Como antecedentes la parte actora manifestó los siguientes:

 

1.1. Que desde el 26 de abril de 2012 ocupa el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal – Justicia y Paz – Código 3 PJ – Grado EG, adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales el cual hace parte de la planta de cargos de la Procuraduría General de la Nación y tiene como sede el Distrito de Barranquilla.

 

1.2. Que en su criterio, el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal – Justicia y Paz – Código 3 PJ – Grado EG, no se encuentra adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, toda vez que dicho cargo fue creado en virtud de lo dispuesto por el Decreto 4795 de 2007 “Por el cual se crean unos cargos en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación”.

 

1.3. Que el 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación profirió la Resolución No. 040 de 2015, por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la entidad.

 

1.4. Que dicha convocatoria tiene como propósito la provisión de 744 cargos, de los cuales 317 corresponden a Procuradores Judiciales I y 427 a Procuradores Judiciales II que se encuentra distribuidos en la Planta de Personal de la entidad a nivel nacional.

 

1.5. Que en desarrollo de la Resolución referenciada y como parte integral del proceso de selección, se abrió la convocatoria No. 04-2015 con el objeto de proveer 208 cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

 

1.6. Que la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Pamplona vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la Resolución No. 357 de 11 de julio de 2016, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Publico en Asuntos Penales.

 

1.7. Que tales cargos no estaban incluidos dentro de las Convocatorias Nos. 011-2015 y 004-2015; lo anterior, por cuanto los cargos denominados “Procuradores 1, 2 y 3 Judiciales II apoyo a víctimas de Bogotá” y “Procurador 26 Judicial I apoyo a víctimas de Bogotá”, fueron creados con el propósito de atender los requerimientos efectuados en materia de derechos de las víctimas consagrados en las Leyes 1423 de 2010 y 1448 de 2011 y, a su juicio, no hacen parte de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y, por lo tanto, no podían entenderse ofertados en las convocatorias referidas, en las que se incluyeron los cargos de dicha Delegada.

 

  1. LA TUTELA

 

2.1.         La solicitud.

 

Gerardo José González Llinas presentó acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Pamplona, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado al ser proferida la Resolución No. 357 de 11 de julio de 2016, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, entre los cuales se incluyó su cargo que actualmente ocupa en provisionalidad y que, a su juicio, no debía ser objeto de dicha convocatoria, por no pertenecer a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

 

2.2.         Las pretensiones.

 

“Abstenerse de realizar el nombramiento del cargo de un (1) Procurador Judicial II penal 3PJ-EC en el Cargo de Procurador 43 Judicial II Penal de Barranquilla Código y Grado 3PJ-EC, del Grupo de Justicia y Paz bajo Coordinación Nacional de Procuradurías para la Justicia y la Paz creado en virtud de la Ley 975 de 2005 y Resolución 171 de 2006.

 

Tutelar mi derecho fundamental a permanecer en el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal de Barranquilla en igualdad de condiciones a los Magistrados ante los que actuó, esto es, los Magistrados de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior que habiendo sido nombrados antes de la ejecutoria de la Sentencia C-333 de 2012 no pueden ser desplazados para que se provean sus cargos por lista de elegibles.

 

En consecuencia ordenar al Procurador General de la Nación que no se realice nombramiento de la lista de elegibles de la convocatoria 004 2015, que desarrollo la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 en el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal, hasta que no se resuelva la condición de transitoriedad del Cargo Procurador Judicial II Penal Código y Grado 3PJ-EC, de Justicia y Paz dispuesta en virtud de la Ley 975 de 2005, articulo 35.”

 

 

2.3. La decisión impugnada.

 

Mediante Sentencia del 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente el amparo solicitado toda vez que, a su juicio, no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, pues no se aportó prueba en el expediente que demostrara que se había hecho uso de los mecanismos ordinarios de defensa y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

 

2.4. La impugnación.

 

El actor impugnó el fallo proferido el 15 de septiembre de 2016 invocando los mismos argumentos de la demanda de tutela y reiterando de manera extensiva, los hechos que fueron referidos en esta providencia.

 

III.            CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

3.1. Competencia.

 

De conformidad con lo previsto por los artículos  31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000, en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

 

3.2.- Cuestión previa.

 

El ponente resalta que el doctor Guillermo Vargas Ayala, a quien le había sido asignado el expediente de la referencia, terminó su periodo como Consejero de Estado el 16 de diciembre de 2016, razón por la cual el sub judice fue reasignado a su Despacho en virtud de la constancia secretarial del 11 de enero de 2017 en la cual se indica que por instrucción del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Vicepresidente de esta Corporación, el expediente fue reasignado al despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés.

 

3.3. Problema jurídico.

 

Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, procede la acción de tutela para cuestionar la legalidad del acto mediante el cual se conformó la “lista de elegibles” para proveer los cargos de Procurador Judicial II, adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Publico en Asuntos Penales. En caso que resulte procedente, corresponderá determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales del actor.

 

3.3. Análisis del asunto.

 

En orden de resolver la controversia resulta necesario analizar la Procedencia de la tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular y dado el caso que sea procedente el mecanismo de amparo en el caso que nos ocupa, deberá la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del actor, al incluir en la lista de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II en la Procuraduría Delegada del Ministerio Publico para Asuntos Penales.

 

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus Derechos constitucionales Fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

 

Según los términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

3.3.1. Procedencia de la tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular.

 

La jurisprudencia constitucional es clara en señalar que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo principal respecto de la protección de derechos fundamentales que sean vulnerados o estén siendo amenazados con la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, toda vez que para controvertirlos y defenderse de sus efectos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

Específicamente, se ha considerado que, para tal fin, existen dos mecanismos que resultan idóneos: el primero, el de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perder de vista que incluso se puede solicitar la suspensión provisional del acto demandado; y el segundo, el de nulidad simple, si lo que se persigue es la sola guarda de la integridad del ordenamiento jurídico, sin que haya detrás un interés particular en la defensa de un derecho o de una posición jurídica subjetiva concreta.

 

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha señalado que la acción de tutela procede en contra de actos administrativos, cuando vulneran derechos fundamentales y cuando existe peligro de consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual se concede como mecanismo transitorio.

 

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:

 

“ (…) la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”[1]

 

Además, la misma Corporación consagra la posibilidad de conceder el amparo no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo, cuando se logre comprobar la existencia de una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable.

 

Al respecto ha manifestado lo siguiente:

 

 

“(…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.”[2]

 

En este orden de ideas, se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario, que ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa deviene en improcedente. Sin embargo, como existen excepciones en las cuales no obstante la existencia de dichos mecanismos, la tutela resulta procedente, se hace necesario analizarla en concreto, es decir, debe apreciarse la existencia de otros mecanismos de defensa, eficaces y además debe tenerse en cuenta las circunstancias en las que se encuentre el solicitante.

 

Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción.

 

Teniendo claro que la acción de tutela únicamente procede de manera excepcional contra actos administrativos, es decir, cuando exista un perjuicio irremediable, corresponde determinar los eventos en los que la Corte Constitucional ha indicado, se configura un perjuicio irremediable.

 

Al respecto ha señalado los criterios para identificar el perjuicio irremediable de la siguiente manera:

 

“la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”[3]

 

Adicionalmente, los requisitos para la configuración del perjuicio irremediable deben ser estudiados de cara a la situación fáctica del actor de tutela, toda vez que no puede haber aplicación objetiva de ellos sin determinar la situación específica que rige cada proceso.

 

Ahora bien, no obstante ser cierta la posibilidad de procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de actos administrativos, la Corte Constitucional ha establecido mediante pronunciamientos acogidos por la Sala Plena de esta Corporación, que “la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico”[4]. Esto implica que la tutela siendo un mecanismo residual y subsidiario, no puede per se, reemplazar elementos procesales que se destinan a la satisfacción y protección de derechos; en consecuencia, tampoco puede subsanar la incuria de las partes por omitir su uso.

 

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

 

“(…) De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción.”[5]

 

Por esta razón, tiene especial trascendencia analizar cada caso, en cuanto a la existencia de otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o efectivamente amenazados.

 

En conclusión, la acción de tutela procede contra actos administrativos, siempre y cuando no haya otro mecanismo de defensa y exista un perjuicio irremediable. Lo anterior va ser determinante para la resolución del caso concreto.

 

3.3.2. Caso concreto.

 

  • Utilización de los medios de defensa idóneos.

 

La Sala en Sentencia del 10 de noviembre de 2016[6] resolvió un caso con similitudes fácticas y jurídicas, en donde se concluyó, que tal y como lo observó el A-quo, a todas luces la intención del actor es la de atacar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se configuraron las listas de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, es decir, no es un participante del concurso abogando por sus derechos, caso en el cual la acción de tutela, sí sería procedente de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección.

 

Al respecto, debe ponerse de presente que como lo manifestó el A-quo debió haber utilizado los mecanismos de defensa ordinarios para atacar la legalidad de los actos administrativos que considera ilegales a menos que exista un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela, situación que no ocurre en el presente caso dado que ni siquiera fue alegado por éste.

 

En consecuencia se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aducidas en la parte considerativa de la presente sentencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada, esto es la proferida el 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

 

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS                

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001 03 15 000 2016 03413 00 (AC)

DEBIDO PROCESO SE VULNERA CUANDO SE DESCONOCEN LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO.

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara el derecho al debido proceso / DEFECTO FÁCTICO – Por desconocimiento de las pruebas aportadas / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO – Por ausencia de pronunciamiento de oficio sobre los hechos que constituyen excepciones de mérito

 

[L]a Sala [advierte] que no obstante se aportaron las copias sustitutivas de las sentencias de instancia con la respectiva constancia de ejecutoria, el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció su valor probatorio y, de manera caprichosa, decide concluir en contra de lo evidente al considerar la inexistencia del título ejecutivo. (…). En consecuencia, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto fáctico por desconocer que en el expediente se habían aportado las sentencias de instancia y la constancia de ejecutoria de las mismas, y al haber dado por no probadas circunstancias que se desprenden del contenido de las mismas, y, especialmente, por haber encontrado probada, de oficio, la inexistencia de un título ejecutivo cuando de las pruebas aportadas al proceso se encontraba plenamente acreditada la existencia del mismo. Como consecuencia de la ocurrencia del defecto fáctico, necesariamente se deriva el acaecimiento del defecto procedimental absoluto, puesto que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño contaba con competencias para pronunciarse oficiosamente, en la sentencia, sobre aquellos hechos que constituyan excepciones de mérito; tales atribuciones se encuentran sujetas a que las circunstancias fácticas en las que se sustentan estén plenamente probadas, lo cual, como lo advirtió la Sala, no se presenta en el sub lite. Así las cosas, por las razones antes señaladas, se concederá el amparo solicitado, al encontrarse configurados los defectos procedimental absoluto y fáctico invocados por el accionante; como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia; para lo cual, se dejará sin efecto la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso ejecutivo (…); promovido por el actor en contra de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 86 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 281 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 282 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSITRTIVO – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011

 

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de esta Corporación admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales, al respecto, consultar sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González; sobre el término razonable para ejercer acción de tutela para cuestionar providencias judiciales proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.; frente a los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; respecto al defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, ver también: sentencias SU-447 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, entre otras. En cuanto a la caracterización del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-747 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Frente a las excepciones dentro del proceso ejecutivo, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de agosto de 2004, Rad. 20001-23-31-000-1999-00727-01(21177), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

 

 

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001 03 15 000 2016 03413 00 (AC)

Actor: MIGUEL HERNÁN LÓPEZ TORRES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

 

 

 

 

 

 

 

Se decide la acción de tutela interpuesta por Miguel Hernán López Torres, a través de apoderado, en contra del Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Pasto y del Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia, con ocasión de las providencias del 4 de febrero y del 31 de octubre de 2016, dictadas por el referido Juzgado y por el citado Tribunal, respectivamente, en el proceso ejecutivo con radicación 52001-33-33-001-2013-00547-01[1].

 

  1. LA SOLICITUD DE TUTELA

 

I.1. El señor Miguel Hernán López Torres, instauró acción de tutela en contra del Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Pasto y del Tribunal Administrativo de Nariño, a fin de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia, los cuales considera vulnerados con ocasión de las providencias del 4 de febrero y del 31 de octubre de 2016, dictadas por el referido Juzgado y por el citado Tribunal, respectivamente, en el proceso ejecutivo con radicación 52001-33-33-001-2013-00547-01.

 

I.2. Las violaciones antes enunciadas las infiere el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos:

 

1º: Indicó que mediante sentencia judicial del 26 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Pasto, se condenó a la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE y, en consecuencia, se le ordenó reliquidar la pensión de jubilación a favor del señor Miguel Hernán López Torres, sentencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 29 de agosto de 2009.

 

2º: Señaló que la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante Resolución UGM 09162 del 25 de enero de 2009, dio cumplimiento al referido fallo al reliquidar la pensión del señor Miguel Hernán López.

 

3º: Añadió que en marzo de 2012, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, reportó al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – Consorcio FOPEP, la novedad de inclusión en nómina de la mencionada resolución, cancelando únicamente, a favor del actor,  las diferencias de las mesadas y la indexación de dichos valores.

 

4º: Puso de presente que las sentencias judiciales que le habían reconocido la reliquidación de la pensión habían quedado ejecutoriadas el 10 de septiembre de 2009, pero que el pago de las mismas solo se había efectuado hasta el mes de marzo de 2012, motivo por el cual se habían generado intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

5º- Refirió que el 4 de julio de 2013 solicitó, ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la devolución de la primera copia auténtica con la constancia de notificación y la ejecutoria de las sentencias que fueron entregadas para que se procediera al pago de las condenas antes mencionadas.

 

6º- Precisó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP mediante oficio UGPP 20135101861801 del 13 de julio de 2013, dio respuesta a la petición anterior explicando que no era posible efectuar la devolución de las providencias, por cuanto estas hacían parte del expediente pensional que sirve de antecedente para proferir el acto administrativo a través del cual la Administración concedió la prestación económica solicitada.

 

7º.- Explicó que como consecuencia de lo anterior, y ante la inminente ocurrencia de la caducidad de la acción ejecutiva, el 15 de noviembre de 2013 radicó ante el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Pasto, la demanda ejecutiva, anexando como título la copia simple de las sentencias judiciales.

 

8º.- Así mismo, mencionó que el 13 de marzo de 2014, en atención a lo dispuesto en el inciso 3º del numeral 2º del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Pasto, la expedición de la copia sustitutiva ante la negativa de la UGPP de desglosar la primera copia de la sentencia que presta mérito ejecutivo.

 

9º.- Agregó que el 31 de marzo de 2014, el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Pasto, libró mandamiento de pago a favor del señor Miguel Hernán López Torres, con el propósito de lograr el pago de los intereses moratorios generados por la tardanza en el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas en las providencias referidas; con lo que el operador judicial le dio plena validez a las copias de las sentencias aportadas como título ejecutivo.

 

10º.- Expresó que el 6 de mayo de 2014, el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Pasto, autorizó la expedición de la copia sustitutiva de la sentencia, siendo entregada el 12 de mayo de 2014.

 

11º.- Manifestó que 5 de octubre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, en la cual se efectuó el control de legalidad, fijación del litigio y se ordenó la práctica de pruebas, sin que en ese escenario se alegara la formalidad del título ejecutivo ni por la parte ejecutada ni por el juez; y se fijó la audiencia de juzgamiento para el 4 de febrero de 2016.

 

12º.- Arguyó que el 4 de febrero de 2016 en la audiencia de instrucción y juzgamiento, el juez declaró de oficio la excepción de inexistencia de una obligación clara, expresa y exigible en los documentos aportados en la demanda y se abstuvo de seguir adelante con la ejecución.

 

13º.- Ante la decisión anterior, el actor interpuso y sustentó en la misma audiencia, el recurso de apelación, y el 12 de febrero de 2016 radicó la ampliación del recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Nariño, aportando la copia sustitutiva de la primera copia de la sentencia que presta mérito ejecutivo.

 

14º.- Anotó que el 31 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral resolvió el recurso interpuesto, en el sentido de confirmar la providencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Pasto, esto es, abstenerse de continuar con la ejecución del crédito.

 

15º.- Arguyó que la providencia cuestionada se sustenta en la errónea teoría de que el título ejecutivo no se encontraba conformado, al considerar que no obraba en el plenario la primera copia de la sentencia, omitiendo que la copia sustitutiva de la misma había sido allegada al despacho del Tribunal accionado, conformando debidamente la formalidad requerida.

 

16º.- Alegó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico y por exceso de rigor manifiesto, por cuanto el título ejecutivo se encontraba debidamente conformado con la sentencia sustitutiva aportada, y por defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 430 del Código General del Proceso.

 

17º.- Aduce igualmente, que con la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en los defectos, i) orgánico al haber decidido sobre los requisitos del título ejecutivo cuando no tenía competencia para ello; y ii) procedimental absoluto, por haberse marginado del procedimiento establecido en los artículos 430, 442 y 443 del Código General del Proceso, normas aplicables a los procesos ejecutivos cuyo trámite curse ante la jurisdicción contencioso administrativa, por remisión del artículo 299 de la Ley 1437 de 2011; puesto que, de oficio, declaró probada una excepción de inexistencia de título ejecutivo en la sentencia, cuando los requisitos formales del título únicamente pueden ser controvertidos mediante el recurso de reposición que se interponga contra el mandamiento ejecutivo.

En consecuencia,  solicita:

 

“1. Se tutele el derecho fundamental del debido proceso y del acceso a la administración de justicia, por ocurrencia de defecto sustantivo y procedimental y por violación del precedente jurisprudencial vertical, derechos contemplados en el artículo 29, 86 y 229 de la Constitución Política de Colombia.

 

  1. Que como consecuencia de la anterior decisión, se deje sin efectos la providencia judicial proferida dentro de la audiencia de sustentación de fallo del 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Sistema Oral – siendo magistrado ponente el doctor VICTOR ADOLFO HERNÁNDEZ DÍAZ, y en consecuencia se le ordene al Tribunal accionado revocar la decisión de primera instancia y, en efecto, ordenar seguir adelante con la ejecución del mandamiento de pago a favor del ejecutante señor MIGUEL HERNÁN LÓPEZ TORRES y en contra de la UGPP.”

 

  1. TRÁMITE DE LA TUTELA

 

Mediante auto de 28 de noviembre de 2016, se admitió la presente acción y se dispuso su notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Pasto, en calidad de accionados, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP, quien es parte demandada en el proceso cuya decisión se cuestiona en sede de tutela.

 

Realizadas las comunicaciones a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos:

 

II.1. INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO. Mediante escrito de 6 de diciembre de 2016, el doctor Paulo León España Pantoja, magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, solicitó desestimar la pretensiones de la demanda por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor.

 

Explicó que las razones en las que sustentó la decisión del 31 de octubre de 2016 están contenidas en la sentencia, donde se expresaron los motivos por los cuales se confirmó la sentencia del Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto.

 

Precisó que en la providencia atacada está debidamente fundamentada  en los aspectos jurídicos y fácticos que se encuentran en el expediente, donde se efectuó la valoración probatoria respectiva con base en lo alegado y probado en el proceso ordinario.

 

Recordó que la acción de tutela no puede utilizarse, como lo pretende el actor, en una tercera instancia para continuar con la controversia que fue zanjada ante el juez natural de la causa.

 

II.2. INTERVENCIÓN DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.- En escrito del 6 de diciembre de 2016, el doctor Salvador Ramírez López, en su calidad de Subdirector Jurídico Pensional y asesor de la UGPP, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no es la entidad llamada a pagar los intereses moratorios generados por el incumplimiento tardío de una sentencia en contra de la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL.

 

Aunado a ello, resaltó que la presunta vulneración alegada por el actor se atribuye a una autoridad judicial, y en tal virtud, tampoco puede adelantarse la acción de amparo en contra de esa entidad.

 

Puso de presente la improcedencia de la acción de tutela con el propósito de lograr el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales cuando no existiere la inminencia de un perjuicio irremediable, por cuanto existen otros mecanismos judiciales para alcanzar tal propósito.

 

II.3. INTERVENCIÓN DEL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO. Mediante comunicación del 7 de diciembre de 2016, el doctor José Gabriel Santacruz Miranda, Juez Primero Administrativo del Circuito de Pasto, solicitó denegar las pretensiones de la demanda por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor.

 

Explicó que la decisión tomada por esa autoridad judicial se fundamentó en jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado[2], la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso, con absoluto respeto del debido proceso.

 

III.            CUESTIÓN PREVIA

 

Mediante proveído de 17 de enero de 2017, el Despacho Sustanciador teniendo en consideración que no habría quórum para resolver sobre la presente acción de tutela por cuanto, a esa fecha, no se habían provisto las vacantes de los Consejeros de Estado de la Sección Primera que fueron desempeñadas por los doctores María Claudia Rojas Lasso[3] y Guillermo Vargas Ayala[4]; ordenó el sorteo de conjueces.

 

A folio 182 del expediente, reposa el Acta de la Diligencia de Sorteo de Conjueces, efectuada el 18 de enero de 2017, en la que resultaron designados los doctores Alfredo Beltrán Sierra y Hernando Sánchez Sánchez.

 

Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sesión del 31 de enero de 2017 decidió, que mientras se surte el procedimiento para proveer las vacantes de Consejeros de Estado de la Sección Primera de la Corporación, estaría encargado del Despacho en que desempeñaba sus funciones el doctor Guillermo Vargas Ayala, el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, Consejero de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Como consecuencia de ello, el quorum de la Sala queda conformado, por lo que el doctor Moreno Rubio desplaza a los conjueces.

 

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

IV.1. Problema jurídico a dilucidar

 

Corresponde establecer a la Sala si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en los defectos fáctico, orgánico, procedimental absoluto y de desconocimiento de precedente jurisprudencial, al proferirla sentencia del 31 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia del 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, mediante la cual declaró, de oficio, la excepción de inexistencia de una obligación clara, expresa y exigible, y se abstuvo de seguir adelante con la ejecución, en el proceso ejecutivo radicado bajo el número 52001-23-33-001-2013-00547-01[5].

 

A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a, iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

 

IV.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales.

 

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

 

VI.3. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales.

 

Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

 

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales:  i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

 

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[6].

 

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

 

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[7] que se encaje en dichos parámetros.

 

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

 

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

 

IV.4. El caso concreto

 

En el sub lite pretende el accionante que se le amparen sus derechos fundamentales al  debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia; como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto las providencias del 4 de febrero y del 31 de octubre de 2016, dictadas por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño, respectivamente, en el proceso ejecutivo con radicación 52001-33-33-001-2013-00547-01[8], proceso ejecutivo promovido por el actor en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

 

En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si las mencionadas autoridades judiciales, quebrantaron los mencionados derechos fundamentales del accionante, con la providencia cuestionada.

 

Ahora bien, de acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entra a examinar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación.

 

La Sala encuentra que, efectivamente, tales requisitos se cumplen, en razón a que: (i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como son el del debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia; (ii) el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponían (instauró el proceso ejecutivo); (iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, es decir, un (1) mes después de proferida la sentencia del 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Nariño; (iv) la irregularidad manifestada por el accionante es de naturaleza procesal (defectos orgánico, sustantivo, fáctico y procedimental absoluto), que de ser cierto, afecta la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; (v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

 

Como consecuencia de lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

 

El actor hace referencia a los defectos orgánico y procedimental absoluto, al considerar que el Tribunal Administrativo de Nariño no tenía competencia para declarar, de oficio, probadas excepciones de mérito ni podía pronunciarse sobre  éstas en la sentencia. También de lo expuesto en el libelo de la demanda se puede establecer que alega la ocurrencia de los defectos, fáctico por desconocimiento del juez de la existencia de la copia sustitutiva de la sentencia, en el que consta la obligación cuya ejecución demanda, y sustantivo, por indebida interpretación del artículo 430 del Código General del Proceso y por exceso de 37

manifiesto.

 

Del anterior planteamiento, la Sala realizará primero el estudio de los defectos orgánico y procedimental alegados por el accionante, para luego adentrarse en el estudio de los defectos fáctico y sustantivo.

 

En lo que respecta a los defectos orgánico y procedimental, advierte la Sala que los argumentos expuestos por el actor respecto de la ocurrencia de ellos se sustentan en los mismos supuestos de hecho y derecho. Alega el accionante que el Tribunal Administrativo de Nariño, apartándose del trámite establecido en el Código General de Proceso[9] para el proceso ejecutivo, que determina que las formalidades del título ejecutivo únicamente se pueden cuestionar en el recurso que se interponga en contra del mandamiento de pago (defecto procedimental), decidió, en la sentencia, declarar probada de oficio la excepción de falta de título ejecutivo (defecto orgánico).

 

Advierte la Sala que debido a que se encuentran estrechamente relacionados, puesto que la ocurrencia del uno deriva del otro, abordará su análisis de manera conjunta, después de efectuar una breve reseña de las características de cada uno de ellos.

 

En relación con el defecto procedimental, la jurisprudencia constitucional[10] ha determinado que este puede presentarse de dos tipos:

 

“(i)de carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto; y, (ii) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor literal de las formas procesales. En otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda.

 

(…)

 

Adicionalmente, señaló que para la configuración de esta clase de defecto es necesario que concurran dos requisitos concomitantes: “(i) que se trate de un error de procedimiento grave, que tenga incidencia cierta y directa en la decisión de fondo adoptada por el funcionario judicial correspondiente, de modo tal que de no haber incurrido en el error el sentido del fallo hubiera sido distinto, rasgo que el yerro procedimental absoluto comparte con el defecto fáctico; y (ii) que tal deficiencia no sea atribuible a quien alega la vulneración del derecho al debido proceso[17]”.  (subrayado fuera de texto original)

 

Por su parte, respecto del defecto de orgánico la Corte Constitucional[11] ha establecido que este se configura cuando el juez que toma la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello; la cual se presenta cuando, el fallador se abroga competencias distintas a las otorgadas por la Constitución o por la ley, o, toman decisiones por fuera del término otorgado para ello.

 

Sobre el particular, el Alto Tribunal Constitucional explicó:

 

“Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que dicho defecto tiene un carácter: (i) funcional, cuando la autoridad judicial extralimita de forma manifiesta el ámbito de las competencias otorgadas tanto por la Carta Política como por la ley; o (ii) temporal, cuando los jueces a pesar de contar con ciertas atribuciones para realizar determinada conducta, lo hace por fuera del término consagrado para ello. Así lo advirtió la Corte en la sentencia T-929 de 2012:

 

“La extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez quebranta el debido proceso y, entre otros supuestos, se produce cuando ‘los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les corresponde’ y también cuando adelantan alguna actuación o emiten pronunciamientos por fuera de los términos jurídicamente dispuestos para que se surtan determinadas actuaciones.”

 

De lo anterior se desprende que cuando un operador judicial desconoce los límites temporales y funcionales de la competencia, configura un defecto orgánico y en consecuencia vulnera el derecho fundamental al debido proceso.”[12]

 

En ese sentido, para establecer la vulneración del debido proceso por la ocurrencia de un defecto orgánico, corresponde al juez de tutela verificar la actuación procesal cuestionada para determinar si, funcional o temporalmente, el fallador de instancia contaba con competencias para ejercerla.

 

En el sub lite, afirma el actor que tanto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto como el Tribunal Administrativo de Nariño vulneraron sus derechos fundamentales, por cuanto el juez de primera instancia desconoció el procedimiento propio del proceso ejecutivo y decidió en la sentencia declarar, de oficio, probada la excepción de falta de título ejecutivo; mientras que el Tribunal Administrativo de Nariño, además de apartarse de las competencias de los jueces de segunda instancia, perpetuó el error cometido por el a quo, al confirmar la decisión apelada.

 

Para determinar si las autoridades judiciales cuestionadas incurrieron en los defectos alegados, resulta pertinente establecer: i) las características del título ejecutivo; ii) la oportunidad procesal para controvertir las características del título ejecutivo; y, iii) la competencia del juez para declarar de oficio excepciones de mérito en la sentencia.

 

 

  1. i) Características del título ejecutivo. El artículo 422 del nuevo Código General del Proceso establece:

 

“Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.”

 

Del contenido del artículo se puede establecer que los títulos ejecutivos deben cumplir con dos tipos de requisitos, los formales y los sustanciales.

 

Los formales están relacionadas con quién emite el o los documentos que contengan la obligación y con la autenticidad del mismo, por lo que se exigen que el título ejecutivo i) “emane del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, o de un acto administrativo en firme”, y ii) que sea plena prueba contra el deudor, esto es, que sea auténtico.

 

Por su parte, los requisitos sustanciales exigen que el título ejecutivo contenga una prestación en beneficio de una persona. Es decir, que establezca que el obligado debe observar a favor de su acreedor una conducta de hacer, de dar, o de no hacer, que debe ser clara, expresa y exigible.

 

La jurisprudencia ha definido que se entiende que, “es clara la obligación que no da lugar a equívocos, en otras palabras, en la que están identificados el deudor, el acreedor, la naturaleza de la obligación y los factores que la determinan. Es expresa cuando de la redacción misma del documento, aparece nítida y manifiesta la obligación. Es exigible si su cumplimiento no está sujeto a un plazo o a una condición, dicho de otro modo, si se trata de una obligación pura y simple ya declarada”.[13]

 

De manera que toda obligación que se ajuste a los preceptos y requisitos generales indicados presta mérito ejecutivo, por lo tanto, en el trámite de un proceso ejecutivo, el juez debe determinar si en el caso que se somete a su consideración se dan los supuestos exigidos en la norma referida.

 

En los procesos ejecutivos que se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 297 del C.P.A.C.A establece que prestan mérito ejecutivo, siempre que cumplan con los requisitos formales y sustanciales arriba definidos, los siguientes documentos:

 

“Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

 

  1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.

 

  1. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.

 

  1. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

 

  1. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.” (subrayado fuera de texto)

 

  1. ii) Oportunidad procesal para controvertir las características del título ejecutivo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 del C.P.A.C.A[14], los procesos ejecutivos de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa[15], derivados de asuntos de carácter contractual se tramitan observando lo dispuesto por el Código General del Proceso para el proceso ejecutivo de mayor cuantía.

 

Así las cosas, el artículo 430 del Código General de Proceso establece lo siguiente:

 

“Artículo 430. Mandamiento ejecutivo. Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.

 

Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.

 

Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del título ejecutivo, el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto, podrá presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto. El juez se pronunciará sobre la demanda declarativa y, si la admite, ordenará notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso ejecutivo.

 

Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podrá formularse en proceso separado.

 

De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso seguirá teniendo vigencia la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad generados en el proceso ejecutivo.

 

El trámite de la demanda declarativa no impedirá formular y tramitar el incidente de liquidación de perjuicios en contra del demandante, si a ello hubiere lugar”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, el artículo 422 del mismo Código dispone:

 

“Artículo 442. Excepciones. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas:

 

  1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo el demandado podrá proponer excepciones de mérito. Deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas.

 

  1. Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida.

 

  1. El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios.”

 

De los artículos transcritos se tiene que, una vez librado el mandamiento de pago, el ejecutado cuenta con diez (10) días para proponer excepciones de mérito, esto es, aquellas tendientes a i) desvirtuar las características del título, siempre que no se encuentre ante obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, o ii) a demostrar la inexistencia de la obligación o la satisfacción de la misma.

 

En el artículo 430 del Código General del Proceso, se determina que el recurso interpuesto contra el auto que libra el mandamiento de pago es la única oportunidad procesal para controvertir los requisitos formales del título ejecutivo, quedando vedado para el juez pronunciarse sobre éstos en la sentencia o en el auto que ordena continuar adelante con la ejecución.

 

Así las cosas, el legislador fijó el procedimiento mediante el cual se deberá dar trámite a las excepciones en los procesos ejecutivos, toda vez que con ello se contempla la posibilidad para el demandante de iniciar inclusive un proceso declarativo, ante el mismo juez, de encontrarse probada alguna excepción por  ausencia de los requisitos del título ejecutivo (inciso 3 del artículo 430 del C.G.P.).

 

iii) Competencia del juez para declarar probadas de oficio excepciones de mérito en la sentencia. No obstante lo manifestado en el numeral precedente en relación con la oportunidad de interponer excepciones por parte del ejecutado,   se debe tener presente que el juez como conductor del proceso no se puede marginar de pronunciarse sobre los hechos probados en el curso del mismo.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corporación[16] ha adoptado el criterio según el cual el juez puede declarar, oficiosamente, excepciones dentro del proceso ejecutivo, con base en los argumentos que a continuación se transcriben:

 

“a. Si bien es cierto que algunas de las excepciones propuestas dentro de un proceso ejecutivo se dirigen a atacar el derecho u obligación ejecutada, también es cierto que el objeto fundamental del proceso ejecutivo radica en el cumplimiento forzado de una obligación, y no en la declaración o constitución de dicha obligación; sin embargo, las excepciones que se pueden presentar en el proceso de ejecución, se pueden referir tanto al derecho ejecutado, como a la solicitud de ejecución en sí.

 

Bajo el anterior razonamiento, se advierte que dentro del proceso ejecutivo también cabe excepcionar la pretensión del demandante referente a la ejecución pretendida, puesto que este es el objeto de todo proceso ejecutivo. Al ser el asunto central del proceso, la ejecución se torna materia de debate a lo largo del proceso, por lo que desde la presentación de la demanda, el derecho del demandante a recibir la tutela del Estado para que use su poder coercitivo en la ejecución de la obligación, también se encuentra en análisis y puede ser objeto de demostración o desvirtuación. En este orden de ideas, en el transcurso del proceso puede surgir o evidenciarse algún hecho que afecte la ejecución, hecho que puede ser percibido por las partes o por el Juez, por lo que procede, si es un hecho que desvirtúa la ejecución, convertirse en una excepción a la misma.

 

(…)

 

De esta manera, la Sala estima que el juez de ejecución analiza, al momento de dictar sentencia, la existencia de dos tipos de derechos: i) en el evento de proposición de excepciones, el juez estudia la existencia y titularidad del derecho que se pretende ejecutar; y ii) aún en la ausencia de un ataque directo al derecho que se pretende ejecutar, el juez de la ejecución debe tener certeza sobre los requisitos de existencia del título, de tal manera que no exista equivoco en que se trate de una obligación clara, expresa y exigible, que permita el cumplimiento del derecho mediante la fuerza del Estado.

 

Una vez han sido establecidos los puntos sobre los cuales el juez del proceso ejecutivo puede ejercer su función jurisdiccional, la Sala se referirá a la capacidad oficiosa del juez para pronunciarse sobre hechos que afecten las situaciones sometidas a su consideración.

 

  1. No existe en el ordenamiento procesal actual, ni en el Código Judicial que se esgrimió como fundamento legal para prohibir la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo, norma que impida la declaratoria oficiosa de excepciones en un proceso ejecutivo.

 

Al respecto, se observa que la congruencia de las sentencias se define en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, así:

 

ART. 305.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 135. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

 

(…)

(negrillas y subraya fuera de texto)

 

 

ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

 

(…)

(negrillas fuera de texto)

 

Disposición similar se encuentra contenida en el Código Contencioso Administrativo, que respecto de la facultad de declarar excepciones de fondo dentro de los procesos adelantados en esta jurisdicción, dispone:

 

ARTICULO 164.  EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

 

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

 

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

 

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus.” (negrilla y subraya fuera de texto)

 

La lectura de las normas citadas permite a la Sala concluir que el principio general de congruencia faculta al juez para declarar excepciones en los siguientes eventos:

 

  • Cuando el demandado las alega,  en aquellos eventos en que así lo exige la ley.

 

  • Y de oficio, cuando encuentre que los hechos, en que se fundan las mismas, están probados.

 

Se observa que el enunciado es expreso respecto del poder oficioso del juez para la declaratoria oficiosa de excepciones, enunciación que también es expresa respecto de los casos en que la Ley exija que las excepciones tengan que ser alegadas, para ser declaradas. De este modo, se observa que frente al caso de la procedencia de la declaratoria de excepciones por parte del Juez,  siempre y cuando hayan sido alegadas, el ordenamiento procesal indica que:

 

  • El poder oficioso del Juez para el reconocimiento y declaratoria de excepciones, es la regla general para todo tipo de proceso, ya que es un enunciado expreso de los artículos 305, 306 del C.P.C. y 164 C.C.A.
  • La excepción a este poder oficioso es previsto por la propia norma general, sometiendo su ocurrencia a reserva legal.

 

Los razonamientos expuestos permiten concluir que la excepción al poder oficioso para el reconocimiento de hechos exceptivos, debe ser establecida y limitada expresamente por el legislador, pues la excepción a dicha regla quedó sometida a reserva legal. Por lo anterior, la excepción a la regla general no puede provenir de una interpretación restrictiva y equivocada, sobre el alcance de los poderes oficiosos del Juez.

 

En consecuencia, si del debate del proceso ejecutivo, se llega a la demostración de un hecho que afecte el derecho que se pretende, o que indique la falta de los requisitos de existencia y validez del título de recaudo ejecutivo, la declaratoria de dicha situación no atenta contra el principio de congruencia exigido en las providencias judiciales, porque el fundamento de la declaratoria oficiosa, es el resultado de los hechos demostrados en el debate procesal, situación que le da al Juez la certeza necesaria para proferir un fallo que obedezca a la realidad probatoria”. (Negrilla fuera de texto)

 

Con la expedición del Código General del Proceso y del C.P.A.C.A, el pronunciamiento antes transcrito conserva su vigencia y se sigue aplicando, toda vez que el sustento normativo del criterio jurisprudencial se mantuvo al replicarse el contenido de los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil en los artículos 281 y 282 del C.G.P., y el del 164 del C.C.A. en el 187 de la Ley 1437 de 2011.

 

Aunado a ello y en el mismo sentido, la Corte Constitucional[17] se pronunció con ocasión del análisis de los defectos específicos (defecto procedimental) de la acción de tutela contra providencias, en tanto se alegaba la ocurrencia del defecto procedimental por haber declarado el juez, de oficio, una excepción de inexistencia de título ejecutivo en la sentencia. En esa oportunidad, acogiendo el criterio del Consejo de Estado antes transcrito, determinó:

 

“De otra parte, con relación a la actividad oficiosa del juez en materia de excepciones dentro del proceso, y en particular, como ocurrió en el caso de estudio, en que el Tribunal acusado declaró probada, de oficio, la excepción de inexistencia del título, la Sala considera que esta conducta se encuentra respaldada por las normas procesales.

 

Al respecto, cabe recordar que las excepciones son los instrumentos con que cuenta el demandado para atacar las pretensiones del demandante, es decir, sirven para controvertir el derecho alegado en el proceso o para darlo por terminado. Las excepciones pueden ser previas o de mérito. Las primeras están dirigidas a perfeccionar el proceso, mientras que las segundas van encaminadas a negar el derecho que se reclama. Esta Corporación ha dicho lo siguiente respecto de las excepciones previas y las excepciones de mérito:

 

“Las primeras están encaminadas a corregir el procedimiento y sanear las fallas formales iniciales (de jurisdicción, competencia, confirmación sobre la existencia y capacidad para actuar de demandante y demandado, lleno de los requisitos legales de la demanda, citación y notificaciones del caso, cosa juzgada, transacción y caducidad) de manera que, una vez subsanadas las irregularidades, el proceso se pueda llevar a cabo de acuerdo con las normas propias según la ley.

 

Las excepciones de mérito en cambio, no se dirigen a atacar aspectos  formales de la demanda; buscan desvirtuar las pretensiones del demandante, y el Juez se pronuncia sobre ellas en la Sentencia.”

 

En el proceso ejecutivo, el artículo 509 establece qué excepciones pueden proponerse y la oportunidad para hacerlo. Al respecto, dicha norma dispone:

 

“ARTÍCULO 509. EXCEPCIONES QUE PUEDEN PROPONERSE. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 159

> <Artículo modificado por el artículo 50 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En el proceso ejecutivo pueden proponerse las siguientes excepciones:

 

  1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo, el demandado podrá proponer excepciones de mérito, expresando los hechos en que se funden. Al escrito deberá acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y solicitarse las demás pruebas que se pretenda hacer valer.

 

  1. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. En este evento no podrán proponerse excepciones previas ni aún por la vía de reposición.

 

Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso pueda continuar; o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de competencia, que no es apelable.”

 

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta la finalidad de las excepciones, las previas se resuelven en el trámite del proceso y las de mérito, en la sentencia.

 

Si bien, como se dijo, las excepciones se instituyen como un instrumento de defensa del demandado, las normas procesales no impiden que el juez, como director del proceso, se pronuncie sobre hechos (probados) que constituyan excepciones de manera oficiosa.

 

En efecto, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que hace relación a la congruencia que debe imperar en las sentencias, (…)

 

Por su parte, el artículo 306 que regula la solución de las excepciones, señala: “(…) Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia,salvo las de  prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” (Negrilla fuera de texto).

 

En este contexto, queda claro que la ley permite que el juez se pronuncie de oficio, sobre aquellos hechos que se encuentren probados en el proceso y constituyan una excepción, con las salvedades que las normas consagran relacionadas con aquellas de “prescripción, compensación y nulidad relativa” que deben alegarse necesariamente por el demandado en la contestación de la demanda”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

De las citas jurisprudenciales se puede establecer que, en efecto, el juez en un proceso ejecutivo puede pronunciarse en la sentencia, sobre hechos que encuentre probados, hubieren sido o no alegados por la parte ejecutada, siempre que constituyan excepciones de mérito en relación con el título ejecutivo.

 

En ese orden de ideas, una vez aclarados los conceptos arriba referidos, se abordará el análisis de lo alegado por el actor en relación con el contenido de la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, toda vez que, a pesar de que la entidad ejecutada omitió presentar excepciones y de existir orden de continuar con la ejecución, confirma la providencia de primera instancia que revocó el mandamiento de pago en la sentencia, al declarar, de oficio, probada la excepción de inexistencia de título ejecutivo.

 

En relación con la competencia para declarar de oficio probada la excepción referida, el Tribunal Administrativo de Nariño en la providencia cuestionada refiere como sustento de ello el criterio jurisprudencial citado precedentemente, y, en tal virtud, procedió a realizar el análisis de las características del título ejecutivo que obra en una sentencia judicial cuya obligación demanda el actor para ser ejecutada.

 

El Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia del 31 de octubre de 2016[18], expuso  lo siguiente:

 

“Conviene advertir que de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código General del Proceso, los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo, situación que no ocurrió en el caso bajo estudio y en consecuencia, no podrán reconocerse o declararse por el Juez en la sentencia o en auto que ordene seguir adelante la ejecución.

 

Sin embargo, según el artículo 320 del Código General del Proceso, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Es decir, la competencia del Juez en segunda instancia se encuentra limitada por los argumentos de la apelación. En ese sentido pasa a analizarse lo encontrado en el caso concreto.

 

En el presente caso, como base de ejecución se presentaron los siguientes documentos:

 

–     Copia simple de la sentencia de 26 de noviembre de 2008 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto (folios 10 a 39).

–     Copia simple de la sentencia de 28 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (folios 40 a 61).

–     Copia simple de la constancia de ejecutoria de la sentencia de 7 de octubre de 2009 (fl.62).

–     Auto que libra mandamiento de pago de 27 de marzo de 2014.

 

El Juez de primera instancia, el 4 de febrero de 2016, resolvió declarar de oficio la excepción de inexistencia de una obligación clara, expresa y exigible y se abstuvo de seguir adelante con la ejecución, pues a su consideración es necesario que el ejecutante aporte la sentencia de primera y segunda instancia, la constancia de ejecutoria de las providencias judiciales, el recibo de pago de las condenas establecidas en las sentencias, sin la cancelación de intereses moratorios, en original y copia auténtica y no lo hizo.

 

Con escrito de recurso de apelación frente a la sentencia de 4 de febrero de 2016, la parte ejecutante allegó copia auténtica de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, así como de la sentencia modificatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 208 a 280), además de la constancia original de ejecutoria (fl. 207).

 

Una vez establecidas las normas que interesan al presente asunto y revisados los documentos aportados con la demanda ejecutiva, esta Sala de Decisión concluye que no se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 114 del C.G.P para constituir título ejecutivo, lo anterior por cuanto, al momento de instaurar la acción ejecutiva no se aportó al expediente copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia, como tampoco, la constancia de ejecutoria, por el contrario, únicamente se adjunta a la demanda copia simple de las providencias.

 

Si bien, el Código General del Proceso eliminó el requisito de que el título ejecutivo constituía (sic) por la primera copia que reste mérito ejecutivo, si exige la constancia de ejecutoria de la providencia base de recaudo, por lo que, queda claro que los documentos presentados con la demanda ejecutiva adolecen de un requisito formal que impide su constitución como título ejecutivo.

 

Es claro entonces, que el Juez Contencioso Administrativo está llamado a efectuar un examen más riguroso cuando se trata de ejecución de obligaciones contra el Estado, donde la facultad de disposición – en el caso de la entidad pública – es restringida. El Juez de primera instancia libró mandamiento de pago teniendo en cuenta únicamente la copia simple de las sentencias referenciadas y la copia simple de la constancia de ejecutoria, cuando es necesario que los documentos que hacen parte del título constituyan una unidad jurídica, que sean auténticos y emanen del deudor o de su causante, además que deben acreditarse con la interposición de la acción ejecutiva y no en el trámite de la misma, menos en la segunda instancia, pues no es la oportunidad para que el demandante integre el título que pretende ejecutar.

 

Ahora bien, aduce el demandante que agotó todos los medios a fin de obtener de la UGPP la entrega de la primera copia de la sentencia, sin embargo, corresponde aclarar que nada le imposibilitaba al actor para solicitarla al Juzgado que profirió la sentencia, pues como bien se observa cuando lo hizo le fueron entregadas las copias sin complicación alguna, por manera que se considera que ello no se constituyó en una barrera inquebrantable para que el ejecutante hubiere incumplido con la exigencia del artículo 422 del C.G.P., para la constitución del título ejecutivo judicial al momento de instaurar la acción ejecutiva, sin que sea de recibo sanear el título ejecutivo en el transcurso del proceso como lo pretende el ejecutante.

 

Así ha de advertirse entonces que al no encontrarse constituido el título ejecutivo no hay lugar a ordenar seguir adelante con la ejecución, por tanto, asiste razón al juzgado de primera instancia, decisión que será confirmada.”

 

De lo transcrito, la Sala encuentra que, contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal Administrativo de Nariño sí era competente para decidir sobre las características sustanciales del título ejecutivo, puesto que como se expuso in extenso de la jurisprudencia referida, el propósito mismo del proceso ejecutivo es determinar la existencia de la obligación que el demandante pretende cobrar a través de la intervención del Estado, y, como consecuencia de ello, si el juez advierte que de los hechos se desprende que no hay título ejecutivo, debe pronunciarse de oficio sobre el particular, inclusive en la sentencia.

 

En ese sentido, no se puede predicar la ocurrencia del defecto orgánico alegado por el actor, puesto que el Tribunal Administrativo de Nariño se encontraba plenamente habilitado para pronunciarse sobre la existencia de la obligación en cualquier momento del proceso ejecutivo, inclusive en la sentencia, lo que desvirtúa la ocurrencia del defecto orgánico deprecado con fundamento en la falta de competencia temporal al momento de pronunciarse sobre el título ejecutivo.

 

De otro lado, en lo que respecta al defecto procedimental absoluto que da cuenta del desconocimiento del procedimiento propio del proceso ejecutivo y que restringe al juez para pronunciarse sobre los requisitos del título ejecutivo en la sentencia o en el auto que ordena continuar con la ejecución, y declarar tal circunstancia de oficio, se tiene que, en principio, éste tampoco se configura puesto que en atención a la jurisprudencia citada, tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, el juez como conductor del proceso ejecutivo está plenamente facultado para pronunciarse en la sentencia sobre aquellos hechos que se encuentren probados y que constituyan excepciones de mérito.

 

En ese orden de ideas, cobra relevancia estudiar si se configura el defecto fáctico alegado, toda vez que de tal circunstancia se desprende si estaba o no probada la carencia de los requisitos del título ejecutivo, sobre la cual se pronunció en la sentencia el Tribunal Administrativo de Nariño.

 

En relación con el defecto fáctico, la jurisprudencia[19] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

 

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[20] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[21] (negrilla y subrayado fuera de texto)

 

En el sub examine, afirma el actor que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia del 31 de octubre de 2016, consideró que no se encontraba probada la existencia de la obligación contenidas en las sentencias judiciales 26 de septiembre de 2008 y del 28 de agosto de 2009, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-31-33-001-2007-00055-01[22], a pesar de que reposaban en el expediente, las copias sustitutivas de la primera copia de las sentencia de primera y de segunda instancia, y la constancia de ejecutoria de las mismas en original (fls. 207 a 262); pruebas que fueron desconocidas y caprichosamente interpretadas por la autoridad judicial cuestionada.

 

 

En atención a lo expuesto, la Sala analizará si en la sentencia del 31 de octubre de 2016, el Tribunal incurrió defecto fáctico al ignorar las copias sustitutivas de las sentencias de instancia aportadas por el actor con el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, que declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de una obligación clara, expresa y exigible.

 

Cabe resaltar que el artículo 422 del Código General de Proceso establece lo siguiente:

 

“Artículo 442. Excepciones. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas:

 

  1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo el demandado podrá proponer excepciones de mérito. Deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas.

 

  1. Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida.

 

  1. El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios.”(Negrilla fuera de texto)

 

Del artículo transcrito se tiene que, una vez librado el mandamiento de pago, el ejecutado cuenta con diez (10) días para proponer excepciones de mérito, esto es, aquellas tendientes a i) desvirtuar las características del título, siempre que no se encuentre ante obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, o ii) a demostrar la inexistencia de la obligación o la satisfacción de la misma.

 

Por su parte, en el artículo 430 del Código General del Proceso, se determina que el recurso interpuesto contra el auto que libra el mandamiento de pago es la única oportunidad procesal para controvertir los requisitos formales del título ejecutivo, quedando vedado para el juez pronunciarse sobre éstos en la sentencia o en el auto que ordena continuar adelante con la ejecución.

 

De lo anterior se colige que la obligación que reposa en una sentencia judicial, presta mérito ejecutivo y, únicamente, pueden interponerse o decretarse de oficio, las excepciones de mérito de que trata el numeral 2 del artículo 442 del Código General del Proceso, esto es, “las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida”; las cuales podrán alegarse exclusivamente dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago.

 

En tal virtud, no puede controvertirse la existencia de la obligación cuando el título sea una providencia judicial, siempre que aquella cumpla con los requisitos formales para prestar mérito ejecutivo.

 

El artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., establece que constituyen título ejecutivo, entre otros, “las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

 

En ese orden de ideas, si bien resulta cierto que, con base en el criterio jurisprudencial arriba expuesto, el juez se encuentra facultado para pronunciarse, de oficio, sobre los requisitos formales del título en la sentencia, siempre y cuando tal circunstancia se encuentre debidamente probada; también lo es que cuando la obligación reposa en una sentencia judicial únicamente se pueden declarar las excepciones contenidas en el numeral 2 del artículo 422 del Código General del Proceso.

 

En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Nariño, con base en la jurisprudencia relativa a la facultad para pronunciarse, de oficio, sobre las excepciones de mérito en la sentencia, se abrogó competencias para establecer con base en los hechos probados en el expediente, si había o no título ejecutivo; análisis que debía abarcar todo el acervo probatorio, dándole también el alcance que cada documento merece o que se le ha reconocido, también jurisprudencialmente.

 

Se tiene entonces que en el expediente del proceso ejecutivo[23] cuyas decisiones se cuestionan,  reposan los siguientes documentos:

 

–               Copia sustitutiva de la primera copia que presta mérito ejecutivo, de la sentencia primera instancia, del 26 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 52001-31-33-001-2007-00055-00.  (fl. 208)

–               Copia sustitutiva de la primera copia que presta mérito ejecutivo, de la sentencia de segunda instancia, del 28 de agosto de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 52001-31-33-001-2007-00055-00.   (fl. 239)

–               Constancia de ejecutoria de las respectivas sentencias dictadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 52001-31-33-001-2007-00055-00, expedida por el Secretario del Juzgado Primero Administrativo de Pasto, el 12 de mayo de 2014. (fl. 207)

–               Copias expedidas por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, de las citadas sentencias dictadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 52001-31-33-001-2007-00055-00. (fls. 10 a 61)

–               Constancia de ejecutoria de las respectivas sentencias dictadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 52001-31-33-001-2007-00055-00, expedida por el Secretario del Juzgado Primero Administrativo de Pasto, el 7 de octubre de 2009. (fl. 62)

–               Copia de la Resolución UGM 009590 del 21 de septiembre de 2011, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación. (fl. 63)

–               Copia de la reclamación tramitada ante la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación, por el monto de los intereses por el pago tardío de la sentencia del 28 de agosto de 2009. (fl. 70)

–               Copia de la Resolución 2729 del 26 de febrero de 2013, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación. (fl. 75)

 

Respecto de tales pruebas, tal como se advierte de la transcripción del aparte de la providencia arriba efectuado, el Tribunal Administrativo de Nariño determinó que a pesar de haberse allegado, con el recurso de apelación, las copias sustitutivas de las sentencias de instancia al proceso ejecutivo, en razón a que éstas no acompañaban a la demanda, se confirmaba la sentencia de primera instancia que declaraba de oficio la excepción de inexistencia de una obligación clara, expresa y exigible y se abstenía de seguir adelante con la ejecución.

 

Advierte la Sala que no obstante se aportaron las copias sustitutivas de las sentencias de instancia con la respectiva constancia de ejecutoria, el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció su valor probatorio y, de manera caprichosa, decide concluir en contra de lo evidente al considerar la inexistencia del título ejecutivo.

 

Cabe recordar que la aplicación de la interpretación jurisprudencial que habilita al juez, en los procesos ejecutivos, para pronunciarse de oficio en la sentencia respecto de las características formales del título ejecutivo, requiere que tal circunstancia esté plenamente probada en el expediente, por cuanto está pronunciándose sobre la carencia de los requisitos del título ejecutivo, sin haber sido esta alegada en la oportunidad procesal para ello, y decretando una excepción no contemplada para el caso de las obligaciones contenidas en sentencias judiciales.

 

De tal virtud que, para que el Tribunal Administrativo de Nariño pudiera decretar la inexistencia del título ejecutivo, debía valorar la totalidad del acervo probatorio, toda vez que el criterio jurisprudencial que lo respalda para pronunciarse en la sentencia sobre las características del título ejecutivo, está haciendo primar el derecho sustantivo sobre el procesal; y tal circunstancia se debe predicar también de las copias sustitutivas que se allegaron con el recurso de apelación, pues los requisitos formales del título no se habían discutido ni puesto en duda en la oportunidad procesal establecida para ello.

 

En consecuencia, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto fáctico por desconocer que en el expediente se habían aportado las sentencias de instancia y la constancia de ejecutoria de las mismas, y al haber dado por no probadas circunstancias que se desprenden del contenido de las mismas, y, especialmente, por haber encontrado probada, de oficio, la inexistencia de un título ejecutivo cuando de las pruebas aportadas al proceso se encontraba plenamente acreditada la existencia del mismo.

 

Como consecuencia de la ocurrencia del defecto fáctico, necesariamente se deriva el acaecimiento del defecto procedimental absoluto, puesto que si bien el Tribunal Administrativo de Nariño contaba con competencias para pronunciarse oficiosamente, en la sentencia, sobre aquellos hechos que constituyan excepciones de mérito; tales atribuciones se encuentran sujetas a que las circunstancias fácticas en las que se sustentan estén plenamente probadas, lo cual, como lo advirtió la Sala, no se presenta en el sub lite.

 

Así las cosas, por las razones antes señaladas, se concederá el amparo solicitado, al encontrarse configurados los defectos procedimental absoluto y fáctico invocados por el accionante; como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia; para lo cual, se dejará sin efecto la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso ejecutivo radicado con el número 52001-33-33-001-2013-00547-01; promovido por el actor en contra de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación.

 

En consecuencia, se ordenará al citado Tribunal dictar nuevo fallo de segunda instancia, en el que deberá decidir acorde con la totalidad de las pruebas allegadas al proceso ejecutivo, reconociendo el valor probatorio que cada una de ellas tenga, atendiendo las consideraciones aquí expuestas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

 

 

 

F A L L A

 

PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso invocado por el señor Miguel Hernán López Torres, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en consecuencia, DÉJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 31 de octubre de 2016, proferida por la citada Corporación, en el expediente radicado con el número 52001-33-33-001-2013-00547-01; contentivo del proceso ejecutivo, promovido por el actor en contra de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación; por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

 

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera nueva sentencia de segunda instancia en el referido proceso ejecutivo, que acate las consideraciones puestas de presente en esta sentencia.

 

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

 

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS       

Presidente

 

 

 

 

 

 

                                                                                                         

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)       

 

 

 

 

 

 

 

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ