CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 15001 23 33 000 2013 00526 01(55855)

SE EXONERA DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR NO ACREDITARSE LAS CIRCUNSTANCIAS GENERADORAS DEL SUPUESTO DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

 

 

 

 

Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15001 23 33 000 2013 00526 01(55855)

Actor: INGENIEROS G.F. S.A.S.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA)

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

Contenido: Descriptor: confirma la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditaron las circunstancias que dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Restrictor: La pretensión por desequilibrio económico del contrato / Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades / El principio de buena fe contractual / Alcance del principio de planeación en la contratación estatal.

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora[1] contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 20 de agosto de 2015[2], que resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. La demanda

 

El 26 de junio de 2013[3][4], la sociedad Ingenieros G F S.A.S (antes Galvis Fracassi S.A.S), por intermedio de apoderado judicial[5] presentó demanda en contra del departamento de Boyacá para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

 

1.1.- Que se declare que por causas no imputables al contratista, se rompió el equilibrio económico – financiero del contrato No. 312 de 2007 suscrito entre el departamento de Boyacá y la sociedad Ingenieros G F S.A.S (antes Galvis Fracassi S.A.S), el cual tenía por objeto el “mejoramiento y pavimentación de la vía Maripi – Muzo, sector Maripi – La Vega del Tigre del PR 0 + 000 al PR 8 + 760 departamento de Boyacá”.

 

1.2.- Que se declare que el departamento de Boyacá se encuentra en la obligación de restablecer la ecuación económica del contrato No. 312 de 2007.

 

1.3.- Que se condene a la entidad demandada al pago de $1.503.166.632 por concepto de “reajuste de precios, que tiene su fundamento en la mayor permanencia de la obra, durante los 29 meses y 10 días en que se extendió la ejecución de la obra”. Suma de dinero que se encuentra discriminada de la siguiente manera:

 

Concepto Suma
Valores de las actas de obra ejecutada y recibida en la vigencia fiscal del año 2008 que deberán ser ajustados con los precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá del año 2008  

$126.774.412.oo

Valores de las actas de obra ejecutada y recibida en el año 2009 que deberán ser ajustadas con precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá actualizada con el IPC DANE del año 2008.  

$524.157.608.oo

Valor de las actas de obra ejecutada y recibida en el año 2010 que deberán ser ajustadas con precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá actualizada con el IPC DANE del año 2009  

$852.234.343.oo

TOTAL $1.503.166.362.oo

 

1.4.- Que se liquiden y paguen los intereses moratorios causados conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y reglamentarias.

 

1.5.- Que se ordene el pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos procesales.

 

  1. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así[6]:

 

El día 30 de julio de 2007 la sociedad Galvis Fracassi S.A.S (hoy sociedad Ingenieros G F S.A.S) suscribió con el departamento de Boyacá el contrato No. 312 de 2007 el cual tenía por objeto “el mejoramiento y pavimentación de la vía Maripi – Muzo sector Maripi – La Vega del Tigre del PR 0 + 000 al PR 8 + 760”, un valor de $6.129.469.152.52 y un plazo de ejecución de 12 meses. ´

 

Durante el desarrollo de la obra se realizaron las siguientes adiciones al contrato No. 312 de 2007:

 

Contrato adicional  

Fecha

Objeto
Adición en término Adición en valor
No. 1 15 de agosto de 2008 Adición del contrato por el término de 6 meses
No. 2 2 de febrero de 2009 Adición del contrato por el término de 2 meses
No. 3 26 de mayo de 2009 Adición del contrato por el término de 2 meses
No. 4 27 de julio de 2009 Adición del contrato por el término de 7 meses $3.511.333.912.00
No. 5 25 de febrero de 2010 Adición del contrato por el término de 6 meses
No. 6 27 de agosto de 2010 Adición del contrato por el término de 2 meses
No. 7 12 de noviembre de 2010 Adición del contrato por el término de 4 meses y 10 días.
TOTAL 29 meses y 10 días $3.511.333.912.00

 

Una vez ejecutada la obra por parte del contratista, el 25 de marzo de 2011 las partes suscribieron el acta de recibo final de obra.

 

Por último el 28 de julio de 2011 ese suscribió el acta de liquidación bilateral del contrato,  en donde se dejó la siguiente constancia:

 

“el contratista solicita a la Entidad contratante se incluya dentro de la presente liquidación el pago de las mayores cantidades y el reajuste de precios para alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuya ejecución se vio afectada con ocasión a las variaciones de precios que debió soportar el contratista durante la prolongación en tiempo por aumento del plazo de ejecución, inicialmente previsto en 12 meses y prolongado por razones ajenas al contratista a 41 meses, reajuste de precios, calculado en la suma de $1.503.166.362.oo. En atención a que el departamento expresa que no hay lugar al reajuste de precios solicitado. El contratista expresa su inconformidad con tal determinación y manifiesta que acudirá al organismo jurisdiccional competente para reclamar dicho reajuste, estimado en la suma de $1.503.166.362.oo”.

 

2.1.- Hechos generadores de desequilibrio de la ecuación económica del contrato de obra No. 312 de 2007[7]:

 

“4.- Al momento de elaborar la oferta para proponer, el contratista tenía que ajustarse a las condiciones del pliego de la licitación, cuyo presupuesto oficial había sido elaborado con precios de la Resolución de precios de la Gobernación de Boyacá del año 2006. Por consiguiente le era materialmente imposible calcular reajustes o incremento de precios para el transcurso del desarrollo de la obra, por cuanto ello hubiera conllevado a que se superara el presupuesto oficial. Es claro, entonces, que el contratista, al momento de proponer y de celebrar el contrato, aceptó y asumió esa condición de realizar la obra con los precios propuestos y sin haber proyectado ajuste de precios para la etapa de construcción; porque además el pliego de condiciones de la licitación advertía que los precios propuestos no serían objeto de ajuste.

 

5.- Sin embargo es igualmente claro y evidente que esa aceptación y sometimiento del contratista a los precios del año 2006, la debía asumir y así se desprendía de la celebración del contrato, para diseñar y construir la obra en el plazo pactado en el contrato, es decir, 12 meses. Pero como anteriormente se anotó y como está demostrado, el contratista se vio abocado a una prolongación del contrato que superó cualquier estimación, 29 meses y 10 días, es decir, más del doble del plazo inicialmente previsto.

 

6.- En la fecha de elaboración de la propuesta el precio por tonelada de asfalto era de $538.106.oo; al cierre de vigencia del año 2006, el precio por tonelada de asfalto estaba a $651.109.oo; es decir registraba un incremento del 21%.

 

Al 31 de diciembre de 2007 el precio por tonelada de asfalto se vendía en la refinería de Ecopetrol en Barrancabermeja a $816.908.oo; el incremento que tuvo el asfalto en el año 2007 fue de 25.46%.

 

Al 31 de diciembre del año 2008 el precio por tonelada de asfalto lo fijó Ecopetrol en la suma de $1.150.405.oo; con un incremento del 28.22%.

 

Durante el año 2009 el precio del asfalto no tuvo incremento.

Y en el año 2010 el incremento del precio del asfalto fue del 10%.

 

Es decir, entre la fecha de los precios con los cuales se elaboró el presupuesto oficial y se hizo la propuesta y la fecha real de ejecución de los trabajos el incremento del asfalto fue del 74%.

 

7.- Igualmente durante el mismo periodo, 2007 – 2010, los combustibles de gasolina motor y ACPM tuvieron los siguientes incrementos:

 

Gasolina motor:            2006                9.23%

2007                 7.03%

2008                 10.96%

2009                 1.84%

2010                 9.782%

 

ACPM:             2006                 17.62%

2007                11.97%

2008                11.58%

2009                2.87%

2010                12.0%

 

Alzas éstas que como es obvio repercutieron e incidieron colateralmente en el incremento de los costos de transportes de materiales para la obra.

 

8.- Estos incrementos del 74% en el asfalto, 38.84% en la gasolina motor y 56.04% en el ACPM, no sólo significaron considerable sobrecosto en los gastos que tuvo que asumir el contratista para poder cumplir con la adecuada ejecución de la obra, sino que además superaban cualquier cálculo o tipo de proyección, pues los incrementos fueron exorbitantes.

 

9.- Conforme a la propuesta económica acogida por el departamento al momento de adjudicar y celebrar el contrato de obra 312 de 2007 como precio y valores unitarios, las partes no pactaron ningún porcentaje sobre el costo directo de la obra, ni ninguna suma fija, por concepto de imprevistos.

 

10.- La prolongación del plazo de ejecución del contrato conllevó a que el contratista tuviera que soportar los incrementos exorbitantes de precios de insumos representativos como el asfalto y los combustibles (los cuales no tendría que haber soportado si la obra se hubiera ejecutado en el plazo inicialmente previsto) rompiendo el equilibrio económico del contrato, por lo que corresponde al departamento en cumplimiento de lo previsto en los artículos 4, 5, 27 y 68 de la Ley 80 proceder a reconocer dicho desequilibrio y señalar el medio para su restablecimiento mediante reajuste de precios.

 

11.- En consecuencia habiendo sido ejecutadas a satisfacción de la Entidad contratante todas las obras solicitadas por la Gobernación de Boyacá, en las cantidades, calidades, especificaciones y precios señalados por la Entidad, contando con el consentimiento previo y escrito de la Gobernación de Boyacá para su respectiva ejecución y encontrándose reconocidas las 7 adiciones en plazo, celebradas sobre el contrato por causas ajenas al contratista, que extendieron su duración de 12 a 41 meses y 10 días en su ejecución, considero plenamente valida, justa y procedente la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste de precios para restablecer el equilibrio económico del contrato, roto para el contratista y sin que tenga este el deber de soportarlo

(…)”.

 

  1. El trámite procesal

 

3.1- Admitida la demanda[8] y noticiado el departamento de Boyacá[9], el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta[10] oponiéndose a las pretensiones formuladas por el demandante por cuanto consideró:

 

1.- En cuanto al rompimiento del equilibrio financiero del contrato la entidad demandada afirmó:

 

– Durante la ejecución de las obras y la vigencia del contrato No. 312 de 2007, la firma contratista no informó sobre su estado de desequilibrio económico ni solicitó ajuste alguno de los precios unitarios presentados en su oferta económica.

 

– En las actas parciales de obra y de liquidación no se relacionaron los costos por los imprevistos que se presentaron durante la ejecución del contrato y los cuales son pagados con recursos públicos.

 

– Los precios del contrato sufrieron su correspondiente reajuste:

“Es claro que el precio del contrato era determinado por el sistema de precios unitarios, razón por la cual al comparar el valor del mismo $6.129.459.152.52 frente a lo realmente pagado según acta de liquidación (dineros recibidos por el contratista) $11.259.546.403.30 sin haberse ordenado, obras adicionales, ni el acaecimiento de fenómenos económicos o de otro orden que hayan justificado ajustes superiores a los de la obra proyectada, razón por la cual no cabe pensar que los eventuales desajustes de los precios pactados no se hayan reajustado, ni mucho menos que haya recibido pérdida del valor adquisitivo como lo alega el demandante. Al contrario un incremento de $5.130.077.25 sobre el valor del contrato inicial hace pensar de manera palmaria que los precios sufrieron su correspondiente reajuste”.

 

2.- La Sociedad Galvis Fracassi S.A.S (hoy Ingenieros GF S.A.S) incumplió las obligaciones pactadas en el contrato No. 312 de 2007:

 

“no resultan razonables las peticiones realizadas por la parte demandante, toda vez que tal y como lo demuestran los documentos allegados por el departamento de Boyacá en la presente contestación, la mora no se presentó nunca por la entidad territorial, más si por el incumplimiento y negligencia del contratista que para ejecutar un contrato pactado a un año pidió adicionales del plazo en reiteradas ocasiones, que a su vez se convirtieron en 41 meses, más del plazo inicialmente pactado en el contrato No. 315 de 2007.

 

El incumplimiento y la omisión por parte del contratista se aprecian en los diferentes oficios enviados por el interventor de la obra, los cuales fueron puestos en conocimiento del departamento de Boyacá y del mismo contratista, documentos que se anexan a la presente contestación como material probatorio; por lo que la negligencia del contratista y sus exorbitantes pretensiones económicas en este proceso no pueden ser atribuibles al departamento.

 

Por último, la entidad demandada propuso como excepciones la inexistencia de la obligación de reconocer el desequilibrio económico, debido a que el departamento de Boyacá dio cumplimiento al contrato No. 312 de 2007 en todos sus aspectos; y la mala fe del demandante en la medida que pretendía obtener un beneficio económico a su favor y en contra del departamento pese a que él incumplió desde un principio a la relación contractual y demoró el inicio de las obras por un término de tres meses.

 

3- Audiencia inicial, de pruebas y alegatos de conclusión

 

3.1.- El 29 de enero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial[11], en la que el Tribunal Administrativo de Boyacá saneó el proceso, fijó el litigio y decretó pruebas.

 

La fijación del litigio se hizo en el siguiente sentido:

 

“Así las cosas, el debate probatorio girará en torno a establecer a quién es imputable las prórrogas en el plazo de ejecución del contrato 312 de 2007. Igualmente, a determinar las supuestas alzas exorbitantes e imprevisibles en los insumos de la obra contratada (particularmente el asfalto, gasolina motor y ACPM) durante la ejecución del contrato. Se indagará también si los supuestos sobrecostos en los insumos fueron informados a la entidad en la ejecución del contrato. Se indagará también si los supuestos sobrecostos en los insumos fueron informados a la entidad en la ejecución del contrato. Finalmente, si fue pactado o no en el contrato porcentaje o suma alguna por concepto de imprevistos.

 

En cuanto al problema jurídico objeto del presente proceso, se circunscribe a determinar si se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato 312 de 2007, suscrito entre el departamento de Boyacá y la sociedad Galvis Fracassi S.A.S (hoy ingenieros GF SAS), por los supuestos sobrecostos en que incurrió el contratista, atribuibles al alza en los insumos, por la mayor permanencia en la obra por causas que afirma el demandante no le son imputables”.

 

3.2.- Los días 26 de febrero[12] y 6 de marzo de 2014[13] se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que se practicaron los medios probatorios decretados anteriormente.

 

3.3.- Una vez agotada la etapa probatoria, se resolvió correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. Oportunidad que fue aprovechada por la Entidad demandada[14] y la parte demandante[15].

 

 

  1. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

 

Como se anotó ad initio de esta providencia, el 20 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda[16].

 

Como fundamento de su decisión el A quo consideró que:

 

“Se verifica de la propuesta económica presentada por el contratista en la etapa de licitación (Fl. 78-80 cpte, 192-193 tomo I DVD) de los documentos anexos a la liquidación del contrato (Tomo X DVD) y del certificado del Secretario de Infraestructura del departamento de Boyacá (F.33-35 tomo X DVD), que todas las cantidades de obra del contrato 312 de 2007 fueron ejecutadas con los precios unitarios de la oferta económica presentada por el actor, esto es, con los precios de 2007, sin que hayan sido objeto de modificación alguna en los adicionales de plazo o valor del contrato.

 

Conforme al numeral 2.17 del pliego de licitación (Fl.11 cpte dda), por concepto de impuestos, administración, utilidades e imprevistos, se acordaría un porcentaje máximo del 23% que efectivamente fue el reconocido según se observa en la liquidación del contrato y la certificación sobre cantidades de obra ejecutadas expedido por el Jefe de Secretario de Infraestructura del departamento de Boyacá, y es así que con las adicionales del contrato en valor, el AIU fue de $2.115.821.060 (tomo X).

 

Pues bien, se encuentra entonces acreditado i) la mayor permanencia en la obra a la inicialmente pactada y ii) que en los 29 meses y 10 días adicionales del contrato se ejecutaron las cantidades de obra con los precios unitarios pactados a la fecha de suscripción del contrato, 30 de julio de 2007.

 

Los anteriores hechos probados no llevan a tener por cierto el sobrecosto en el que el actor dice incurrió por el alza exorbitante de los insumos asfalto, gasolina motor y ACPM, es decir, no acreditan el daño cuya reparación se reclaman en el proceso.

(…)”.

 

 

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

 

El 2 de septiembre de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación[17] en el que solicitó que se revoque la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá por los siguientes motivos:

 

– Contrario a lo manifestado por el A quo el problema jurídico “iba encaminado a resolver la ruptura económica del contrato No. 312 de 2007 en consideración a los aspectos generales de incrementos en los ítems del contrato, pero no necesariamente o simplemente en asfalto, gasolina y ACPM, luego por tanto, mal hace el despacho centrandose exclusivamente en estos tres ítems y desconociendo que la sola mayor permanencia de la obra ejecutada con valores marginalmente diferentes en detrimento del demandante, reconocen un daño antijurídico de obligatorio resarcimiento que propugne por la justicia económica de las partes”.

 

– Durante la ejecución del contrato No. 312 de 2007 se presentaron las siguientes situaciones extraordinarias, irregulares e imprevisibles que dieron lugar a las adiciones y prorrogas del negocio juridico en cita y además afectaron el equilibrio económico de éste:

 

1.- La presencia de un fenómeno climático lluvioso que afectó de manera notable la ejecución del contrato.

 

2.- Se presentaron mayores cantidades de obra de las que se tenían presupuestadas inicialmente puesto que no se contaban con diseños definitivos de la obra a ejecutar.

 

3.- Es un hecho notorio que “de un año al otro los precios unitarios del contrato 312 de 2007 fueron más elevados desde el momento de su acuerdo (firma del contrato) hasta el momento de su entrega (fecha final de ejecución) y en detrimento bastante abrupto, tanto como el que hoy justifica esta demanda. Es evidente que el incremento del IPC afecta a todos los ítems del contrato, hasta el de la mano de obra, el cual siempre tiende a tener un incremento”.

 

4.- Durante la ejecución del contrato de obra “con el paso del tiempo va cambiando sustancialmente los precios con los que inicialmente se concibió la obra, valga decir, no podría compararse el precio de un ítem ofertado en el año 2007 con el valor que tiene en el año 2011; generalmente todos los insumos y materiales requeridos para la ejecución de una obra tienden a sufrir alzas periódicas año tras año”.

 

Así las cosas, el apelante consideró que se encuentra demostrada la existencia de un daño antijuridico consistente en el “rompimiento del equilibrio económico del contrato”.

 

Por último, el demandante adujó que existía una falencia probatoria en cuanto a la tasación de los perjuicios causados con el rompimiento del equilibrio económico del contrato No. 312 de 2007, razón por la cual solicitó que estos se liquiden “en amparo al principio de valoración en equidad”.

 

El 7 de octubre de 2015 el Tribunal de Primera Instancia concedió el recurso de apelación[18].

 

  1. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

 

El 1 de diciembre de 2015 esta Corporación admitió el recurso de alzada[19] y 1º de septiembre de 2017[20] se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, en los que intervino la parte actora en el sentido de solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia porque la solicitud en los reajustes de los precios se dio por una permanencia mayor en la obra, de manera que el desequilibrio y los mayores costos de los ítems del contrato fueron causados por el paso del tiempo que Incrementó el valor del asfalto, el acpm y las demás cifras del contrato que están probados en el expediente. En este sentido, la sociedad demandante sostuvo que el problema jurídico es la ruptura de la ecuación económica en todos los ítems del contrato y no solo en el asfalto y acpm.

 

Frente a la mayor permanencia en la obra, argumentó que esta se dio durante 29 meses adicionales y se debió a situaciones extraordinarias y ajenas al contratista, la mayoría causas climáticas y modificaciones técnicas hechas por el contratante.

 

De esta manera la parte actora consideró que existe un daño antijurídico en la necesidad de comprometer maquinaria, personal, etc., durante el tiempo adicional de suspensiones, adiciones y modificaciones contractuales, pues, el paso del tiempo cambia los precios, de modo que aquellos previstos en 2007 (fecha de suscripción del contrato) no son iguales en 2011 (fecha de finalización del contrato).

 

Por la otra parte, también rindió sus alegatos de conclusión el apoderado del Departamento de Boyacá, quien solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada, en la medida que cuando se fijó el litigio la demandante no hizo consideración alguna frente a la fijación efectuada por el A quo.

 

Adicionalmente, la entidad demandada consideró que las prórrogas que dieron lugar a la mayor permanencia en la obra fueron solicitadas por el contratista y ella, por si sola, no genera responsabilidad alguna. Los supuestos que alega el demandante no fueron permanentes, la ola invernal no fue permanente y no hubo mala planeación del Departamento.

 

Asimismo, la entidad sostuvo que en el plenario no se identifican cuáles fueron las alzas en los insumos de la obra y que en el evento de existir, tales alzas  estaban a cargo del contratista, conforme a la propuesta económica, pues estos son riesgos empresariales y alea inherente que se imputa al contratista quien debía saber dónde se ejecutaría la obra y tener en cuenta las circunstancias del proyecto para presupuestar la obra (2.8 pliego de condiciones).

 

  1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El 9 de noviembre de 2016 el Ministerio Público presentó el concepto No. 219/2016[21] en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto consideró:

 

1.- En el acta de liquidación bilateral del Contrato No. 312 de 2007, el contratista no consignó de manera clara y expresa los hechos que aduce como generadores del desequilibrio económico del negocio jurídico, esto es, los sobrecostos que tuvo que sufragar por asfalto, gasolina motor y ACPM; y la existencia de cambios en los diseños y planos inicialmente pactados.

 

2.- Si bien durante la ejecución del Contrato No. 312 de 2017 se dieron varias adiciones en el plazo de ejecución, también lo es que ellas surgieron por solicitud expresa del contratista, quien además aceptó que la adición no ocasionaría mayores costos en los precios unitarios del contrato, tal como quedó pactado en los adicionales 1 y 2 suscritos por las partes.

 

  1. Las razones que dieron lugar a las adiciones en el plazo contractual son situaciones contempladas en la evaluación de costos indirectos A.I.U, que incluía un porcentaje correspondiente a “imprevistos”, dentro de los cuales cabrían los posibles efectos por épocas de invierno y los supuestos incrementos en los precios de combustible y asfalto.

 

  1. “No existe prueba idónea que dé cuenta de la ocurrencia cierta del daño, pues no se allegaron los registros contables, ni facturas para demostrar que pagaron los insumos y combustibles a los precios exhorbitantes que afirman haber sufragado”.

 

Finalmente, la Sala prevé que los argumentos expuestos por el Ministerio Público fueron reiterados en audiencia del 1 de septiembre de 2011, donde el Procurador Delegado solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque no encuentran dadas las condiciones para declarar el desequilibrio del contrato.

 

En consideración a que el expediente se encuentra al despacho del Consejero Ponente para elaboración del fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. La pretensión por desequilibrio económico del contrato; 2.- Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades; 3.- El principio de buena fe contractual; 4. Alcance del principio de planeación en la contratación estatal; 5.- Caso concreto. 6. Condena en costas.

 

  1. La pretensión por desequilibrio económico del contrato

 

Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado.

 

Por esta razón que la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el interés general mediante la prestación del servicio público.

 

Siendo esto así, “la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”[22].

 

Este deber de restablecimiento del equilibrio económico se encuentra normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º y en el  artículo 27, todos de la Ley 80 de 1993, que respectivamente preceptúan:

 

“Artículo 4°. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…)

3°. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(…)

8°. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

(…)

Artículo 5° De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 30.de esta ley. Los contratistas:

 

1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

 

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas, Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

(…)

Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

 

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia que se trate”.

 

Luego, el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

 

Por otra parte, las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.

 

Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

 

2.- Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades

 

Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.

 

En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”

 

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

 

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” [23] (Se subraya).

 

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

 

Esta postura es de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado y baste para confirmar lo dicho traer a cuento el siguiente aparte de la sentencia proferida el 23 de junio de 1992, Exp. 6032:

 

“La anterior manifestación, sin embargo, no encuentra pleno respaldo en el proceso, porque lo cierto es que si hubo suspensiones de las obras, atrasos, de moras, que en últimas condujeron a la prolongación del término contractual inicialmente señalado, no todo obedeció a la voluntad exclusiva de la entidad contratante, sino que hubo acuerdo entre las partes para hacerlo, como se desprende de las actas de suspensión de obra visibles a folios 63 y 64 del Anexo No. 1, suscrito por los interventores, Auditor General y el contratista; o bien de las obras adicionales contratadas, las cuales fueron consignadas en los documentos “otro sí” que reposan en los folios 50 a 60 del Anexo No. 1, suscritos también por el contratista; así mismo, obran en autos las solicitudes de prórroga del actor y los plazos concedidos no sólo en atención a esas peticiones, sino para que entregara la obra contratada en estado de correcta utilización.

 

No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas. De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor…” (Resaltado propio).

 

 

Dicha postura fue retomada posteriormente por la Subsección B de la Sección Tercera de ésta Corporación al señalar que:

 

“Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

 

Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato

(…)

Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista[24]:

 

“No se probó procesalmente que BENHUR, dentro del término de ejecución del contrato incurrió en sobrecostos superiores a los reconocidos por CEDENAR. Además la Sala destaca que BENHUR en ejercicio de su autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo en los cuales luego de la modificación de la cláusula original de PLAZO, convino con CEDENAR que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes” (subraya la sala).

 

No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negóciales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole. Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato…

 

[… ] Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

 

Con mayor razón legal se genera este efecto jurídico, tratándose de posibles reclamos en materia de desequilibrios económicos del contrato al momento de convenir las condiciones del contrato modificatorio o adicional, en tanto el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que si la igualdad o equivalencia financiera se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, “…las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, suscribiendo para tales efectos “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”

 

Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.”[25]

 

La Subsección C de la Sección tercera de ésta Corporación también acoge dicha posición al señalar:

 

“Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones:

 

En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio –como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio.

(…)

Esto significa que es perfectamente posible modificar, de común acuerdo, en los contratos adicionales, los precios unitarios o globales del contrato a celebrar, bien para reducirlos o para incrementarlos, definición que cada parte valorará y seguramente concertará en función de los precios del mercado del momento. Claro está que si desde el negocio inicial el contratista se comprometió en alguna de sus cláusulas a mantener los precios, en caso de que se adicione el contrato, entonces la libertad de pacto se habrá empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá la parte comprometida. En este mismo sentido ya ha expresado esta Sala que:

 

“… En este sentido, tampoco es aceptable, como lo afirma el actor, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable.

 

“Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.

 

“Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista se trata de una conducta imputable a él, porque suscribió varios negocios jurídicos pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica[26].

 

“Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos, en vigencia de leyes que claramente señalaban las condiciones tributarias del momento, solicite una indemnización por hechos imputables a la gestión propia, pues de haber sido precavido no se habrían generado las consecuencias que dice padecer.”

(…)

En estos términos, el actor pudo acordar nuevos precios, pero no lo hizo; y mal puede venir ahora, ante el juez, a pedirle que lo haga mediante una sentencia, cuando debió negociar en su momento este aspecto. Otra cosa sería que se alegara la materialización de la teoría de la imprevisión, por cuya virtud la alteración de las condiciones de un negocio, ya celebrado, por circunstancias posteriores y ajenas a las partes, se hace difícil en su ejecución y cumplimiento, rompiendo la igualdad y el equilibrio del negocio. Pero este no es el caso, porque sin duda la suscripción de los dos contratos adicionales -tanto el de valor como el de plazo-, estaba precedido de las circunstancias que verdaderamente lo originaron, y fue sobre esas razones -conocidas por el contratista- que se pactó lo que consta en esos dos documentos.

 

En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero[27].

 

En conclusión, para que proceda el restablecimiento judicial de la ecuación financiera del contrato es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

 

1.- Que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter GRAVE.

 

  1. Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico.

 

  1. Que la situación fáctica alegada como desequilibrante no corresponda a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

 

4.- Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.

 

  1. Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta.

 

3.- El principio de buena fe contractual[28], el deber de información y la regla del “venire contra factum proprium non valet”.

 

Esta Subsección ha insistido sobre la buena fe contractual, u objetiva, en los siguientes términos:

 

“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.[29]

 

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

 

Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa[30] en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.[31]

 

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

 

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,[32] es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”[33] o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de  estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.”[34]

 

De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia[35].

 

Es por ello que, además, ante la inconformidad con el clausulado contractual o en presencia de un incumplimiento o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte afectada está en la obligación de informar inmediatamente tales circunstancias a su co-contratante, en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual[36].

 

Ahora bien, se encuentra dentro de las reglas que integran la buena fe contractual u objetiva la doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”[37] en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una parte – y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte- le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada[38][39].

 

En este sentido, la doctrina ha considerado que este reproche radica en el hecho de alzarse contra la buena fe objetiva, ya que “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”[40], nótese cómo este deber de coherencia refulge también desde la perspectiva discursiva, como arriba se vio, de modo tal que podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno, que quien obra en sentido contrario a su actuar antecedente quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica (en este caso judicial), es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, en creces, el ámbito negocial siendo evidente su observancia también en el contexto de las actuaciones administrativas y judiciales[41] y, en general, en todo los escenarios de discusión jurídica.

 

En este sentido, la doctrina en apoyo de la jurisprudencia ha manifestado:

 

“Particular interés ha suscrito tanto para la doctrina[42], como para la jurisprudencia colombiana y la jurisdicción arbitral, la regla que prohíbe el venire contra factum proprium, teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, que como manifestación del principio de buena fe, ha procedido a aplicar en materia contractual[43] en diversas oportunidades:

 

Así lo ha hecho al señalar que la conducta de una parte que entiende surtidos los requisitos[44] para obligarse en una relación contractual la vincula, imposibilitándole defraudar la confianza generada en la contraparte al pretender posteriormente desconocer el contrato alegando la omisión de alguno de tales requisitos; al igual que al manifestar que la voluntad de renunciar a la exigencia de la prestación en los términos inicialmente convenidos, impide que posteriormente se pretenda pedir su cumplimiento en tales términos[45].

 

Asimismo, el mencionado deber de coherencia hace exigible la vinculación a la palabra empeñada, con independencia de la observancia de las formalidades, cuando la actuación precedente de una de las partes así lo ha admitido[46]; al igual que el comportamiento de una de las partes en la etapa pre – contractual la vincula, obligándola a preservar la confianza generada en la contraparte[47]; además de que el retardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y en cuanto tal, obliga a preservar la confianza justificada de la contraparte en que el titular no hará uso de tal derecho[48] (…)”.

 

En fin, constituyen aplicaciones de la prohibición de obrar contra los actos propios, la prohibición de alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de las partes[49] (…)”.

 

4.- Alcance del principio de planeación en la contratación estatal[50]:

 

El cumplimiento de los deberes y principios que la Constitución y la ley imponen en materia de contratación estatal aseguran la eficacia de la actividad contractual y, por ende, la efectiva satisfacción del interés general.

 

Al respecto, se observa el principio de planeación, cuya ausencia ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

 

En efecto, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad,”[51] razón por la cual en todos ellos se impone el deber de observar el principio de planeación.

 

Para cumplir con el principio de planeación deben observarse “parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia”[52] puesto que así se aseguran la prestación de los servicios públicos y la preservación de los recursos del Estado.

 

Ahora, si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

 

Pero además ha de tenerse en cuenta que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que[53] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato[54].

 

Así, por ejemplo, si una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un corto lapso de tiempo  (habida cuenta de la magnitud y complejidad de la obra) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, o sólo se ha adquirido una parte de ellos, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serias fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse o será muy difícil realizarlo en el tiempo prefijado.

 

En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

 

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.

 

La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este período, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador[55].

 

“…Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.[56] [57] [58]

 

Dentro de esos parámetros se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las condiciones del contrato y las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.

 

Ahora, en lo atinente al parámetro de oportunidad es bien sabido que este tiene relación con el momento en que ha de celebrarse el contrato y con la duración de su ejecución ya que, en cuanto a lo primero, debe procederse a la celebración del negocio cuando todos los factores jurídicos, económicos, técnicos, materiales, operativos, temporales, climáticos, etc., que sean previsibles, aseguren la mayor probabilidad de que la ejecución del objeto contractual se llevará a feliz término, se entregará en óptimas condiciones y, en cuanto a lo segundo, involucra la inmediata y eficiente prestación del servicio público y el precio real de las cosas o servicios que serán objeto del contrato.

 

Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no sólo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista[59].

 

Y es que la definición de la duración del objeto contractual, y ya considerando el asunto desde el punto de vista del valor, permite fijar el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta, entre otras variables, la fluctuación de precios para que la Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente vale la ejecución del objeto contractual y de esta manera ajustarse a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.

 

De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo  el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993,  porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación.

 

Entonces, el desconocimiento del principio de planeación podría llevar al contrato a incurrir en una violación a la normatividad que la impone, incluso, a encajarse en un evento de objeto ilícito, cuando se estén contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos.

 

Pero, por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal implica una violación a la normatividad que la impone, ya que las falencias que determinan una transgresión normativa, son aquellas que desde el momento de la celebración del contrato hacen evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros, o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente un posible incumplimiento de las partes contratantes,  un detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo o diferentes situaciones que afecten la ejecución normal del objeto contractual.

 

Así, también, puede concluirse que no en todos aquellos casos en que, por ejemplo, la entidad estatal no ha adquirido el derecho de dominio sobre los predios sobre los que se ha de construir una obra, se viola el principio de planeación y por ende se vicia el contrato porque, de un lado, puede suceder que la adquisición ulterior sea precisamente un elemento de la estructuración y planeación del negocio que no impide ni retarda la ejecución del objeto contractual, o, de otro lado, que esa falta de adquisición del derecho de dominio de los predios no tenga incidencia en la ejecución de la obra, es decir que no sea un factor determinante de la inejecución del contrato o del excesivo retardo en su ejecución.

 

5.- Caso concreto

 

En síntesis, la Sala observa que la sociedad contratista hizo consistir el desequilibrio económico que motivó la demanda, en los sobrecostos en que tuvo que incurrir, derivados de la mayor permanencia en la obra (29 meses 10 días), consistentes, principalmente, en los mayores precios del asfalto y los combustibles.

 

Dado esto, la Sala observa que el A quo delimitó el litigio a resolver, en el siguiente interrogante:

 

“En cuanto al problema jurídico objeto del presente proceso, se circunscribe a determinar si se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato 312 de 2007, suscrito entre el departamento de Boyacá y la sociedad Galvis Fracassi S.A.S (hoy ingenieros GF SAS), por los supuestos sobrecostos en que incurrió el contratista, atribuibles al alza en los insumos, por la mayor permanencia en la obra por causas que afirma el demandante no le son imputables”.

 

No obstante, en su escrito de apelación la demandante aduce que la mayor permanencia en la obra conllevó no sólo los mayores costos en los precios del asfalto y los combustibles, sino que también causó mayores cantidades de obra.

 

A la sazón la Sala precisa que las pretensiones de la demanda van dirigidas a que se declare el rompimiento del equilibrio económico – financiero del contrato No. 312 de 2007 y que se condene a la entidad demandada al pago de $1.503.166.632 por concepto de “reajuste de precios, que tiene su fundamento en la mayor permanencia de la obra, durante los 29 meses y 10 días en que se extendió la ejecución de la obra”. Suma de dinero que la demanda discriminó de la siguiente manera:

 

Concepto Suma
Valores de las actas de obra ejecutada y recibida en la vigencia fiscal del año 2008 que deberán ser ajustados con los precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá del año 2008  

$126.774.412.oo

Valores de las actas de obra ejecutada y recibida en el año 2009 que deberán ser ajustadas con precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá actualizada con el IPC DANE del año 2008.  

$524.157.608.oo

Valor de las actas de obra ejecutada y recibida en el año 2010 que deberán ser ajustadas con precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá actualizada con el IPC DANE del año 2009  

$852.234.343.oo

TOTAL $1.503.166.362.oo

 

En este sentido la Sala procederá a revisar si en el caso de autos se encuentra probado el desequilibrio económico alegado por la demandante, si dicho desequilibrio se ajusta a los requerimientos que legal y jurisprudencialmente exige su reconocimiento y, en caso afirmativo, procederá a la correspondiente liquidación; todo ello conforme se encuentre probado en el plenario.

 

Así las cosas, dentro del plenario se encuentra acreditado que para el “mejoramiento y pavimentación de la vía Maripi – Muzo en la provincia de occidente del departamento de Boyacá, por un valor total de $25.244.356.822.41”, el departamento de Boyacá expidió los correspondientes certificados de registro[60] y viabilidad presupuestal de fechas 14 de marzo de 2007 y 15 de marzo de 2007[61] (respectivamente); y se elaboraron los estudios de conveniencia y oportunidad[62].

 

De igual forma, consta en el plenario que en el mes de junio de 2007 el Departamento de Boyacá publicó el correspondiente pliego de condiciones – licitación pública No. 020 – 07[63] para el “mejoramiento y pavimentación de la vía Maripi – Muzo, sector Maripi – La Vega del Tigre del PR0 + 000 al PR8 + 760, departamento de Boyacá”; en un plazo de 12 meses: “hasta tres (3) meses para la etapa de estudios, diseños, montaje de infraestructura básica y hasta nueve (9) meses para la etapa de construcción”.

 

Para la ejecución del contrato se previó una disponibilidad presupuestal de $22.306.218.902,67 y presupuesto oficial de $6.185.046.344.oo “(valor que incluye el precio de los estudios y diseños, precio básico de la obra, impuestos, administración, utilidades, imprevistos, IVA y en general todos los gastos que ocasione la ejecución del contrato) AIU máximo del 23%”.

 

Ahora bien, con relación a las condiciones previas se observa que para la adquisición del pliego, los proponentes debían realizar la “visita obligatoria al sitio de la obra” y respecto a las cantidades de obra se estableció: “Las cantidades de obra por ejecutar son las que se presentan en el cuadro correspondiente, estas son aproximadas; por lo tanto, se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra, tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato producto de ésta licitación pública. El contratista está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten, a los mismos precios de la propuesta, salvo que se presenten circunstancias imprevisibles que afecten el equilibrio económico del contrato”

 

Asimismo, se prevé que la ejecución del contrato comprendía la realización de los estudios y diseños, los cuales “deben estar orientados a cumplir con el objeto del contrato y será responsabilidad del contratista adelantar los diferentes estudios de topografía, geología, geotecnia, hidrología, hidráulica, diseño geométrico y diseño de estructuras especiales necesarias y estudios ambientales de acuerdo a todos los requerimientos exigidos por Corpoboyaca para esta clase de obras (…)”

 

Los diseños que se elaboren deberán responder a las cantidades y presupuesto previstos en la licitación. El contratista deberá elaborar los estudios y diseños y/o complementar los diseños durante la construcción si se considera necesario, para la ejecución de las obras de reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación incluidas en el proyecto, teniendo en cuenta que estos diseños siempre serán de responsabilidad exclusiva del contratista (…) El contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y de cualquier error contenido en los mismos. En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el presente pliego y en el contrato. (…)

 

Igualmente, en cuanto a los materiales se estableció que “el proponente establecerá la localización de las posibles fuentes de materiales que cumplan con las especificaciones y en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Departamento no reconocerá costos adicionales por el cambio en la localización de dichas fuentes de materiales. (…) Asimismo, los correspondientes precios unitarios, deberán cubrir, entre otros, todos los costos de explotación incluidos tasas, regalías, arrendamientos, servidumbres, producción, trituración, clasificación, almacenamiento, cargue y descargue y transporte de los materiales hasta el sitio de instalación. (…) La totalidad de sus costos deberán estar incluidos en los ítems de pago de las obras de que trata la presente licitación. El proponente favorecido con la adjudicación del contrato se obliga a conseguir oportunamente todos los materiales y suministros que se requieran para la construcción de las obras y a mantener permanentemente una cantidad suficiente para no retrasar el avance de los trabajos. El Departamento no aceptará ningún reclamo del constructor, por costos, plazos, falta o escases de materiales o elementos de construcción, o por cualquiera de los eventos contemplados en este numeral.

 

Dado lo anterior, dentro del proceso de selección la Sociedad Galvis Fracassi obtuvo una puntuación de 98.907[64] y fue adjudicataria mediante Acta de Audiencia Pública celebrada el 30 de julio de 2007[65] y Resolución No. 207 de la misma fecha[66].

 

El mismo 30 de julio de 2007 se suscribió el Contrato No. 312 de 2007[67], entre el departamento de Boyacá y la sociedad Galvis Fracassi y compañía S en C[68], en donde “la firma contratista se obliga para con el departamento [al] mejoramiento y pavimentación de la vía Maripí – Muzo, sector Maripi – La Vega del Tigre del PR0 +000 al PR8 + 760, departamento de Boyacá de acuerdo con los pliegos de condiciones, la propuesta presentada y al anexo 1 los cuales forman parte integral del presente contrato”

 

Presentado de esta forma el objeto contractual, el valor del contrato se fijó en la suma de $6.129.469.152.52 y el contratista se comprometió “a entregar las obras relacionadas en la cláusula primera en un plazo de doce (12) meses”, discriminados en hasta 3 meses para la etapa de estudios, diseños, montaje de infraestructura básica y hasta 9 meses para la etapa de construcción, luego de lo cual – “una vez terminado el objeto” se procedería a efectuar la liquidación final del contrato.

 

El 16 de octubre de 2007 se dio inicio a la ejecución del Contrato No. 312 de 2007, en cuya acta se dejó constancia de que la obra debía concluir el 15 de octubre de 2008[69].

 

Ya dentro de la ejecución del contrato, la Sala encuentra acreditado que entre las partes suscribieron los siguientes contratos adicionales y modificaciones:

 

Adición o Modificación Objeto
Adición N° 1

15 de agosto de 2008[70]

Adicionar el término de seis (06) meses más  “sin que esto ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato (…) Las demás cláusulas continúan vigentes sin modificación alguna”.
Adición N° 2

02 de febrero de 2009[71]

Adicionar el término de dos (2) meses más   “sin que esto ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato (…) Las demás cláusulas continúan vigentes sin modificación alguna”.
Adición N° 3

26 de mayo de 2009[72]

Adicionar el término de dos (2) meses más, con manifestación expresa de que “las demás cláusulas continúan vigentes sin manifestación alguna”
Adición N° 4

27 de julio de 2009[73]

Adicionar la suma  de $3,511,333,912,oo y el término de siete (7) meses.
Modificación N° 3

20 de agosto de 2009[74]

Modificar las cantidades de obra inicialmente contratadas por cuanto “no coinciden con las cantidades requeridas y necesarias para cumplir con el objeto del contrato”.

Las “modificaciones no incrementan el valor del contrato ni alteran su objeto”.

 

Modificación N° 4

23 de noviembre de 2009[75]

Modificar las cantidades de obra inicialmente contratadas por cuanto “las cantidades de obra contratadas no coinciden con las cantidades requeridas y necesarias para cumplir con el objeto del contrato”.

Las “modificaciones no incrementan el valor del contrato ni alteran su objeto”.

 

Modificación

9 de diciembre de 2009[76]

Adicional $1.618.743.338,73 y “mayores cantidades de obra a las inicialmente contratadas para poder concluir totalmente el objeto”.

Salvedad: “las cantidades de obra correspondientes a este documento no generan mayor permanencia de obra y que se mantienen para todos los efectos los precios unitarios inicialmente pactados”.

Modificación N° 5

14 de enero de 2010[77]

Modificar las cantidades de obra en la construcción de carpeta asfáltica en 2.500 M3 y su valor en $775.000.000. Ya que obras inicialmente pactadas no coinciden con las necesarias y requeridas para cumplir con el objeto del contrato.

Dichas modificaciones no incrementarían el valor del contrato ni alteran su objeto.

Adición N° 5

25 de febrero de 2010[78]

Adicionar el término de seis  (06) meses más el término del contrato No. 312 de 2007
Modificación N° 6

12 de marzo de 2010[79]

Modificar las cantidades de obra en la construcción de carpeta asfáltica. Ya que las obras inicialmente pactadas no coinciden con las necesarias y requeridas para cumplir con el objeto del contrato.

Dichas modificaciones no incrementarían el valor del contrato ni alteran su objeto.

Modificación N° 7

4 de junio de 2010[80]

Modificar las cantidades de obra en la construcción de carpeta asfáltica. Ya que las obras inicialmente pactadas no coinciden con las necesarias y requeridas para cumplir con el objeto del contrato.

Dichas modificaciones no incrementarían el valor del contrato ni alteran su objeto.

Modificación N° 8

10 de julio de 2010[81]

Modificar las cantidades de obra en la construcción de carpeta asfáltica. Ya que las bras inicialmente pactadas no coinciden con las necesarias y requeridas para cumplir con el objeto del contrato.

Dichas modificaciones no incrementarían el valor del contrato ni alteran su objeto.

Adición N° 6

27 de agosto de 2010[82]

Adicionar el término de dos (2) meses más.
Modificación N° 9

10 de noviembre de 2010[83]

Modificar las cantidades de obra en la construcción de carpeta asfáltica. Ya que las obras inicialmente pactadas no coinciden con las necesarias y requeridas para cumplir con el objeto del contrato.

Dichas modificaciones no incrementarían el valor del contrato ni alteran su objeto.

Adición N° 7

12 de noviembre de 2010[84]

Adicionar el término de cuatro (4) meses y 10 días.

 

Dados los contratos adicionales, la contratista considera que sufrió una mayor permanencia en la obra de 29 meses y 10 días, producto de lo cual se vio sometida a mayores cotos y cantidades de obra adicionales a las establecidas en la propuesta inicial.

 

A la sazón, la Sala se pregunta a cuál de las partes son imputables las adiciones y modificaciones que dieron lugar a la mayor permanencia en la obra y a los consecuenciales sobrecostos alegados por la demandante, y si hay lugar al reconocimiento de mayores valores en cada una de ellas, de acuerdo con los criterios de oportunidad de las reclamaciones y con las disposiciones contenidas tanto en el contrato inicial como en sus adicionales y modificaciones.

 

1 Así, por ejemplo, hallamos la primera adicional, la cual tuvo lugar el 15 de agosto de 2008 y consistió en prorrogar el contrato por el término de 6 meses más, en consideración a que mediante oficio de 20 de julio de 2008 el contratista y el interventor solicitaron la prórroga del contrato No. 312 de 2007, la que fue autorizada por la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Boyacá.

 

Sin embargo, aunque la Sala observa que el adicional No. 1 tuvo lugar por solicitud del contratista en asocio con el interventor, allí no se exponen claramente los motivos que justificaron la prórroga, los cuales según la demandante no le son imputables.

 

Sin embargo, la Sala observa que previo a la suscripción del Contrato Adicional No. 1 se presentaron las siguientes actuaciones:

 

– El 17 de enero de 2008, la interventoría le solicitó a la contratista que allegara, a más tardar el día 21 de enero de 2008, la siguiente información: (i) Planos impresos del diseño geométrico en planta y perfil del trazado de la vía; y (ii) diseños de pavimentos (Marshall), de los concretos y los tipos de materiales para el concreto, con sus pesos específicos, granulometrías, masas unitarias, % de absorción, humedad, tamaño máximo de la piedra, tamaño máximo nominal de la granulometría, módulo de finura, etc[85].

 

– El 21 de enero de 2008, la interventoría le solicitó a la Secretaría de Obras de la Gobernación de Boyacá la imposición de multas a la firma Galvis Fracassi Cía S en C (contratista) por incumplimiento del contrato No. 312 de 2007, por los siguientes motivos[86]:

 

“1.- El día martes 15 de enero se hizo entrega a la Gobernación de Boyacá por correo a los informes finales aprobados por la interventoría.

 

2.- Se aprobaron los estudios y diseños con el compromiso de entregar los planos definitivos impresos por parte de los especialistas para la aprobación definitiva por parte de la interventoría a más tardar el día 18 de enero del año en curso y aún el contratista no ha remitido dicha información.

 

3.- A la fecha no se ha cumplido con el cronograma de obra”.

 

– El 21 de enero de 2008 la interventoría puso en conocimiento de la Secretaría de Infraestructura de Boyacá, los estudios y diseños elaborados por el contratista[87].

 

– El 22 de enero de 2008 la interventoría le informó al director de la obra (contratista) que:

 

“día 16 de enero se dio orden de iniciación del contrato de obra y hasta el momento no se está dando cumplimiento a los requerimientos de maquinaria y personal establecidos por el pliego de condiciones para el desarrollo del contrato en mención espero que este requisito sea cumplido en el menor tiempo posible”[88].

 

– El 31 de enero de 2008 la interventoría le comunicó al contratista[89] que

 

“Teniendo en cuenta el recorrido que se realizó el día de hoy con la participación de los especialistas del contrato de la referencia, especialista de la interventoría, supervisor del proyecto y secretario de infraestructura pública del departamento, en el cual se definieron e identificación algunos sitios críticos, le solicito hacer llegar a esta interventoría los procedimientos que se llevaran a cabo en cada uno de ellos.

 

Por otra parte le recuerdo la necesidad de elaborar la ficha ambiental correspondiente al sitio que se utilizara como botadero, teniendo en cuenta el manejo geotécnico que se le dará al material que se depositará en este lugar al igual que la topografía del sitio y demás especificaciones que se requieren con respecto al manejo ambiental de este sitio.

 

Es necesario hacer llegar a la oficina de la interventoría en el menor tiempo posible, formulario de afiliación a los sistemas de seguridad social de todas las personas que están laborando en este proyecto”.

 

– El 31 de enero de 2008 la interventoría le requirió a la Sociedad contratista[90]:

 

“Le recuerdo que el pliego de condiciones del contrato de la referencia es claro en determinar el equipo mínimo con el que se debe contar para el desarrollo de este proyecto, hasta el momento no se ha observado el cumplimiento de este requisito de igual forma el cumplimiento en el personal necesario en la etapa de construcción.

 

En días pasados se observó el trabajo de nivelación y cuneteo en todo el trayecto de la vía con la moto niveladora le solicito que este trabajo no sea suspendido, ya que hay tramos puntuales de la vía que aún están en malas condiciones, de ser necesario adicione el material necesario para mejorar los sitios que aun presentan dificultades para el paso vehicular”.

 

– Informe de interventoría correspondiente a la semana comprendida entre los días 4 y 9 de febrero de 2008[91] en el que consta que se realizaron por parte del contratista las siguientes actividades: (I) mejoramiento de sitios críticos para facilitar el paso de la maquinaria y mejorar el estado de la vía; y (II) actividades de desmonte y limpieza pero “estas actividades no se han seguido desarrollado”.

 

– El día 8 de febrero de 2008 la interventoría le informó a la contratista lo siguiente[92]:

 

“Le recuerdo que se hace necesaria la instalación de la señalización preventiva e informativa que se utiliza en este tipo de proyectos, el uso de la dotación por parte de todo el personal que labora en la obra y a la vez informarle, que ésta interventoría no autoriza a ninguna persona que labore en el tramo del contrato de la referencia desempeñarse sin que se encuentre afiliado a riesgos profesionales y seguridad social.

 

Por otra parte, se observó en el día de ayer el inicio de los trabajos de corte de talud, para esto es importante aclarar que se hace necesario el control del tráfico y evitar dejar materiales sobre la vía en horas de la noche si esto se hace necesario le solicito que estos materiales queden con su debida señalización.

 

En reunión realizada el lunes 25 de enero de 2008 se solicitó a ustedes verbalmente se hiciera llegar a esta interventoría, la relación del equipo que se utilizara en este proyecto teniendo en cuenta la referencia de la maquinaria y lugar donde se instalara la planta de asfalto y la planta de trituración. De igual forma le solicito hacer llegar informe del avance que hasta la fecha lleva la actividad de montaje de planta de trituración y asfaltos”.

 

– Informe de interventoría del contrato No. 312 de 2007 correspondientes a los días comprendidos entre el 11 y 16 de febrero de 2008 en el que consta[93]:

 

“Se realizó comité semanal el día 16 de febrero de 2008, donde se verificó el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el acta de reunión del 31 de enero de 2008 donde se pactaron compromisos, entre los cuales se encontraba el seguimiento y monitoreo del puente vehicular localizado en el PR 0 + 750, este compromiso adquirido por el contratista se ha llevado a cabo semanalmente constatando que no se ha producido ningún tipo de movimiento horizontal de esta estructura. De igual forma se verificó que el incumplimiento por parte del contratista en cuanto a la entrega de relación de equipos que se utilizara en este tramo, únicamente entrega de refencia (sic) de planta de trituración y asfalto.

 

No se ha dado cumplimiento a la entrega de la propuesta de procedimientos que se deben llevar a cabo en cada uno de los sitios críticos definidos en los estudios y diseños incluido el del puente vehicular. Se adquirieron nuevos compromisos como son la llegada de nueva maquinaria para tramo 1, presentación de hoja de vida del Ingeniero Residente y la organización de reunión para socialización del proyecto con presencia de delegados de la Gobernación de Boyacá”.

 

– El 14[94] y 15[95] de febrero de 2008 la interventoría le solicitó a la contratista un plan de acción correctivo para recuperar los siguientes atrasos presentados en la ejecución de la obra, los cuales consideró “únicamente imputables al contratista”:

 

Hito Retraso
Hito 0 – Montaje de la infraestructura básica A la fecha no se tiene el montaje de la trituradora ni de la planta de asfalto ofrecida por ustedes en la propuesta. Entendemos que existe un principio de acuerdo con un posible proveedor de materiales ubicado en las vegas del rio Guazo en el PR 15 + 500 pero tal y como lo hemos expresado en varias oportunidades con el montaje existente, no es posible atender los volúmenes de materiales requeridos para el proyecto. Existe un incumplimiento ya que esta actividad debió estar culminada el 31 de diciembre de 2007.
Hito 1 – Estudios y diseños

 

A la fecha no se cuenta con la versión final de los estudios y diseños consistentes en los volúmenes y planos necesarios para la construcción de las obras. Al respecto es importante precisar que ya se aprobó y materializó en el terreno el eje de la vía, con lo cual fue posible dar inicio a la explanación y a las obras de drenaje, estas últimas no han iniciado. Existe un incumplimiento ya que esta actividad debió estar terminada el pasado 31 de diciembre de 2007.
Hito 2.- Obras de mejoramiento y pavimentación del primer km de vía – Atraso en los ítems de explanaciones, obras de drenaje,  protección y pavimentación Atraso en la inversión del mes de enero de 2007: 3.75%
Atraso en la inversión del mes de febrero: 10,27%
Atraso la inversión en el mes de enero de 2007: 7.77%
Atraso en la inversión del mes de febrero: 22.09%
Atraso en la inversión del mes de enero de 2007: 5.11%
Atraso en la inversión del mes de febrero: 13.81%

 

Por último, en estos oficios la interventoría le solicitó al contratista “el cumplimiento estricto de lo establecido por ustedes en el documento Plan de Manejo Ambiental y todo lo relacionado con la seguridad industrial. Al respecto es importante precisar que el único botadero autorizado por esta interventoría es el ubicado en el K18 + 000, en donde se deben construir las obras de mitigación y protección de laderas por ustedes propuestas, la utilización de otros sitios como botaderos se constituye en un incumplimiento del contrato”.

 

– Acta de Comité Técnico suscrita el 16 de febrero de 2008 por la Sociedad Galvis Fracassi S en C., y por la interventoría, en la que consta que el contratista “dio cumplimiento al monitoreo semanal del puente vehicular”[96].

 

– Informe de interventoría correspondiente a la semana entre el 18 y 23 de febrero de 2008 en el que consta[97]:

 

“En esta semana se aumentó la maquinaria que se venía utilizando, se aumentó el tren de volquetas y se adicionó una retro excavadora de oruga, para así intensificar los cortes de talud, se ha venido localizando el eje de la vía y se ha realizado el chaflanado correspondiente.

 

Se realizaron actividades de limpieza y mejoramiento del cauce del rio aledaño al puente vehicular localizado en 0 + 760 para reducir la energía y el golpe del agua en los estribos del mismo.

 

Desmonte y limpieza, esta actividad se ha venido realizando en todo el trayecto, se concentraron las labores para facilitar la actividad de chaflanado y corte de talud. Se han venido realizando mejoramientos manuales de cuneteo en sitios críticos de la vía.

 

Se ha venido trabajando el manejo de los materiales en el botadero seleccionado para dejar materiales procedentes de la excavación.

(…)

Esta semana se oficia al contratista sobre la necesidad de intensificar los trabajos de corte de talud y dar cumplimiento al cronograma propuesto además de contar con una comisión de topografía exclusiva para este tramo ya que se viene observando que no hay continuidad en estos trabajos”.

 

– El 19 de febrero de 2008, el supervisor del contrato le solicitó al Jefe de la Oficina de Contratación de la Gobernación de Boyacá lo siguiente[98]:

 

“Como supervisor del contrato vial Maripí – Muzo de la provincia de occidente, en el cual se está desarrollando el proyecto de pavimentación de dicha vía y teniendo en cuenta el estado actual de los trabajos, me permito ratificar el atraso en la ejecución de las actividades contempladas en los contratos suscritos con la compañía Galvis Fracassi y Compañía S en C., entidad responsable de los cuatro tramos de la pavimentación y solicito además se hagan efectivas las sanciones y multas a que haya lugar con el fin de lograr el avance normal de la obra según cronogramas de actividades propuestas por el contratista y aprobados por las respectivas interventorías. (…)”.

 

– El 20 de febrero de 2008, la interventoría le solicitó a la contratista que “se dé cumplimiento a la exigencia del equipo mínimo requerido para el desarrollo de este proyecto” ya que la máquina que “se viene utilizando no es suficiente para dar cumplimiento al cronograma propuesto por ustedes”[99].

 

– El 20 de febrero de 2008, la interventoría puso en conocimiento de la Sociedad Contratista lo siguiente[100]:

 

“Le recuerdo que debe allegar a las oficinas de la interventoría los recibos de pago de la seguridad social de todas las personas que laboran en este proyecto no se ha recibido en esta oficina pagos del mes de enero.

 

Nuevamente le solicito la ficha ambiental realizada para el botadero del PR2 + 800 que ustedes están utilizando en este momento y en caso de ser requerido un nuevo sitio se deberá realizar la respectiva solicitud.

 

Le sugiero tener en cuenta el cronograma que fue presentado por ustedes, ya que en este momento se está presentando atraso en la mayoría de las actividades, le solicito que se programe dos grupos de trabajo para así ponerse al día en cuanto a la actividad de corte de talud y dar inicio a las demás tareas que están pendientes”.

 

– Acta de Comité de 26 de febrero de 2008 suscrita por la interventoría, en la que consta[101]:

 

“Sólo se encuentra 1 maquina por tramo, se encuentra topografía en los 4 tramos; la planta de trituración no se está haciendo montaje; no se cuenta con material disponible, presenta atraso en planta de asfalto, no se está dando cumplimiento a estos montajes. Se debe proponer reprogramación, aceptar multas y proponer tiempo de entrega. Se observa que no se puede cumplir con el plazo estipulado.

 

Exponer objeciones de la oficina, visita de hoy se dará informe a la oficina jurídica. Presentación del Ing. Jesús Dávila como supervisor técnico de la Gobernación y la Ing. Judy Piracoca, como residente designada de la Gobernación para realizar socialización del proyecto. Definir organigrama

(…)

En el transcurso de la semana se desplazaron los tanques (ilegible) de la planta de asfalto, el montaje de la trituradora ubicada en el K5 +200 se encuentra con un 90%.

 

En el K15 + 200 se encuentra en un 90% (…)”.

 

– Informe detallado del Contrato No. 312 de 2007 presentado el 29 de febrero de 2008 por la firma interventora al Director Jurídico de la Gobernación de Boyacá y en el que consta lo siguiente[102]:

 

“De acuerdo con el oficio de la referencia, recibido por esta interventoría; le informo que según cronograma de actividades presentado por el contratista de este proyecto se presenta un 53.7% de retraso en la ejecución de las obras como lo muestra el cuadro que se adjunta respecto a la programación de obra y el presupuesto ejecutado. La inversión ejecutada programada corresponde a un 6.46% del presupuesto oficial y tiene ejecutado un 3.47% acumulado hasta la fecha.

 

De igual forma se han venido presentando incumplimientos con respecto a las exigencias plasmadas en los pliegos de condiciones de la licitación pública que dio origen a esta contratación en lo respectivo al equipo mínimo ofrecido para el desarrollo de los trabajos. La maquinaria establecida se cita a continuación:

 

EQUIPO MINIMO REQUERIDO SEGÚN PLIEGO DE CONDICIONES CANTIDAD OFRECIDA CANTIDAD EN OBRA.
Planta de asfalto 1 0
Motoniveladoras 2 0
Recicladora de asfalto con capacidad mayor a 500 HP 1 0
Computador neumático 1 0
Cargadores 3 0
Trituradora 1 0
Terminadora de asfalto 1 0
Vibro compactadores 2 0
Retroexcavadoras 3 2
Volquetas 10 5

 

Con lo anterior le informo que el contratista hasta la fecha no está dando cumplimiento al objeto contractual con las especificaciones establecidas en lo referente a cronograma de actividades, ya que el incumplimiento en el desarrollo de este se refleja en el plazo de ejecución del contrato de igual forma el equipo mínimo del trabajo ya que es una obligación contractual y éste incumplimiento se ve reflejado en el avance y desarrollo de las actividades establecidas en este proyecto.

(…)

Aclaramos que la época invernal presentada en los últimos días ha dificultado la actividad normal de ejecución de las obras preliminares y de explanación (…)”.

 

– Reclamación presentada el 18 de abril de 2008 por la Sociedad Galvis Fracassi S en C ante la Secretaria de Hacienda del departamento de Boyacá por medio de la cual le solicitó a esta última lo siguiente[103]:

 

“1.- Que se reconozca por parte de la Gobernación de Boyacá al contratista Galvis Fracassi y Cía S en C la inclusión del ítem correspondiente al asfalto sólido 80 – 100, dentro de los contratos 312, 313, 314, 315 y 472 de 2007.

 

2.- Como consecuencia del reconocimiento del ítem que se haga dentro de los contratos suscritos, se reconozca y pague al contratista por tal concepto, la suma de dos mil ochocientos once millones cuatrocientos cuarenta mil trescientos veintidós pesos ($2.811.440.322.00), suma que comprende los valores por concepto de inclusión del ítem asfalto sólido 80 – 100 en cada uno de los contratos suscritos que a continuación se mencionan:

 

2.1.- Dentro del Contrato No. 312 de 2007 cuyo objeto es el “mejoramiento y pavimentación de la vía Maripí – Muzo, sector Maripí – La Vega del Tigre del PR0 + 000 al PR8 + 760, departamento de Boyacá” la suma de setecientos veintinueve millones ochocientos noventa y siete mil cuarenta y cinco pesos moneda corriente ($729.897.045.00).

(…)

3.- Que se reconozcan al contratista el aumento que ha tenido el asfalto sólido 80 – 100 en refinería de Ecopetrol, ítem cuya inclusión estamos solicitando, desde el momento en que se presentaron las ofertas por la suma de novecientos noventa y tres millones seiscientos treinta y un mil cuatrocientos noventa pesos ($993.631.490.00), suma que comprende los valores por concepto del aumento del ítem asfalto sólido 80 – 100 en cada uno de los contratos suscritos que a continuación se mencionan:

 

3.1.- Dentro del Contrato No. 312 de 2007 cuyo objeto es el “mejoramiento y pavimentación de la vía Maripí – Muzo, sector Maripí – La Vega del Tigre del PR0 + 000 al PR8 + 760 departamento de Boyacá”, la suma de ciento ochenta y seis millones cuatrocientos veinte mil novecientos noventa y ocho pesos moneda corriente ($186.420.998.00)

(…)”.

 

Lo anterior, por cuanto la contratista consideró que en el pliego de condiciones se estableció como documentos que hacen parte de la licitación y que a su vez integrarían el contrato las “especificaciones generales de construcción de carreteras, versión 1996 adoptadas mediante Resolución No. 008068 del 19 de diciembre de 1996 expedida por la Dirección General del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, [en la que consta] “Numeral 400.7.2.- Ejecución de mezclas abiertas y densas en frio y en caliente y bacheos con mezcla asfáltica. Se excluyen del precio unitario el suministro y almacenamiento del producto asfáltico para la mezcla, el cual se pagara de acuerdo con la especificación respectiva. En caso de requerirse aditivos mejoradores de adherencia, su costo deberá estar incluido en el precio unitario de la mezcla”.

 

En este orden de ideas la sociedad demandante le solicitó a la Gobernación de Boyacá la “inclusión y pago del nuevo ítem que debe comprender el suministro y almacenamiento del producto asfáltico para la mezcla, ya que como reiteradamente se ha dicho, el mismo se encuentra excluido de los precios contenidos en el análisis de precios unitarios”.

 

2.- El rompimiento del equilibrio económico del Contrato No. 312 de 2007 por la no inclusión del insumo del asfalto sólido como ítem independiente en los listados de precios unitarios y el alza desmedida que el precio del mismo tuvo a partir de la presentación de la oferta.

 

– Informe de interventoría correspondiente a los días comprendidos entre el 6 y 10 de mayo de 2008 en el que consta que “en esta semana el desarrollo del proyecto completó un avance del 2.7% con respecto al cronograma presentado por el contratista. El atraso a la fecha está a un 91.71%”[104].

 

– Informe de actividades de la interventoría del mes de junio de 2008 en el que constan los atrasos que la obra ha presentado hasta la fecha[105]:

 

En virtud de lo anterior se “puede observar que el avance del mes de junio es del 10% y con lo cual se presenta un atraso del 90.12% con respecto al cronograma propuesto inicialmente por el contratista. La inversión en el mes de junio es de $66.120.393, este es un valor aproximado, teniendo en cuenta los datos de corte y avance topográfico que se toman diariamente, sin embargo a la fecha no se ha realizado ningún corte de obra ni de recibo formal de cantidades”.

 

– Oficio de 16 de junio de 2008[106] proferido por el Director de Contratación de la Gobernación de Boyacá por medio del cual le informó al representante legal de la Sociedad Galvis Fracassi & Cía S en C que las pretensiones elevadas en el oficio de 18 de abril de 2008 no se encuentran llamadas a prosperar por las razones expuestas en el concepto técnico emitido por la Secretaría de Infraestructura Pública del departamento que a continuación se menciona.

 

– Concepto técnico[107] emitido por la Secretaría de Infraestructura Pública de la Gobernación de Boyacá en el que se concluyó que no es procedente el objeto de la reclamación de 18 de abril de 2008 por los siguientes motivos:

 

1.- En cuanto a la reclamación relacionada con la inclusión del nuevo ítem dentro de la lista de precios unitarios del Contrato No. 312 de 2007:

 

“Desde la etapa previa al inicio del proceso licitatorio, como es la formulación del proyecto y específicamente evaluación de costos para determinar el monto de la inversión y presupuesto oficial, la Secretaría de Infraestructura Pública de Boyacá como ente idóneo en el tipo de proyecto que nos ocupa, incluyó en el capítulo de construcción de la carpeta en el ítem denominado construcción de carpeta asfáltica MDC 2 en caliente, incluye barrido, suministro y compactación INV 450 incluye transporte, la valoración del costo de todos los insumos necesarios que hacen parte integral del ítem, de tal forma que una vez construida pueda ser entregado y puesta en servicio por el contratista a satisfacción ante la Gobernación de Boyacá.

(…)

Adicionalmente se encuentra documentado en el archivo de la Gobernación todo el proceso licitatorio, en donde ni en los pliegos, ni en las aclaraciones solicitadas, ni en las audiencias de aclaración, evaluación y adjudicación de los contratos, no existió una sola pregunta al respecto, pues la mezcla densa MDC 2 en caliente, como ha sido concebido por la Gobernación y en toda la práctica de la ingeniería de pavimentos y como lo entendieron todos los proponentes incluido el actual contratista en su momento, el asfalto se encuentra incluido en el ítem solicitado ya que como quedó claramente documentado y expuesto en esta nota técnica no es posible concebir, fabricar ni construir una mezcla asfáltica MDC 2 en caliente sin asfalto.

(…)

Se concluye que de acuerdo con lo descrito y conceptuado anteriormente, con relación a la reclamación de inclusión nuevo ítem dentro de la lista de precios unitarios de los contratos suscritos, se determina que dicha reclamación no procede debido a que efectivamente siempre ha estado incluido el costo del asfalto o ligante asfaltico en el ítem denominado: Construcción de carpeta asfáltica MDC 2 en caliente, incluye barrido, suministro y compactación INV 450 incluye transporte”.

 

2.- Con relación a la reclamación relacionada con el restablecimiento de la ecuación económica del contrato por el alza del precio del insumo del asfalto:

 

“Dentro del pliego de condiciones y las propuesta (sic), en la evaluación de costos indirectos (AIU) se contempla un porcentaje que corresponde a imprevistos, que para el caso sería el monto que amortizaría dicho sobre costo.

(…)

De acuerdo con lo anterior, la Administración departamental no puede proceder a reconocer dicho incremento objeto de la reclamación”.

 

Dados los anteriores hechos probados, la Sala concluye que de acuerdo con el pliego de condiciones y el contrato, el contratista contaba con “hasta 3 meses para la etapa de estudios, diseños, montaje de infraestructura básica”, de manera que si el contrato tuvo inicio el 16 de octubre de 2007, a más tardar el 16 de enero de 2008 el contratista debía entregar los estudios y diseños elaborados en esta etapa.

 

Sin embargo, a 17 de enero de 2008 la contratista no había entregado los planos del diseño geométrico en planta y perfil del trazado de la vía ni los diseños de pavimentos, concretos ni tipos de materiales del concreto, con sus especificaciones, por lo que la interventoría le concedió un plazo máximo hasta el 21 de enero siguiente.

 

El 21 de enero de 2008 la interventoría le informó la Secretaría de Obras de la Gobernación de Boyacá que el contratista aún no había dado cumplimiento a la entrega de los estudios y diseños ni había cumplido con el cronograma de obra, en razón a lo cual solicitó que se diera aplicación a la imposición de una multa que, como se sabe, tiene la finalidad de conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

 

No obstante, también se observó que el mismo 21 de enero de 2008 la interventoría tuvo en su poder los estudios y diseños elaborados por el contratista y así los dio a conocer a la Secretaría de Infraestructura del Departamento, aunque al día siguiente, nuevamente, la interventoría dejó constancia del incumplimiento del contratista en el inicio de la obra, la cual había sido ordenada desde el 16 de enero anterior, sin que la contratista hubiera iniciado la ejecución.

 

Asimismo se vio que el 31 de enero de 2008 “los especialistas del contrato de la referencia, especialista de la interventoría, supervisor del proyecto y secretario de infraestructura pública del departamento” hicieron un recorrido a la obra donde identificaron puntos críticos que fueron comunicados a la contratista para que tomara las medidas del caso, además de solicitarle la ficha ambiental del lugar que se utilizaría como botadero y las afiliaciones al sistema de seguridad social del personal empleado en el proyecto.

 

Y en esta misma fecha, la interventoría advirtió el incumplimiento del contratista en la implementación del equipo y personal necesario para el desarrollo del proyecto, así como la instalación de señalización, dotación de personal y afiliaciones al sistema de riesgos profesionales y de seguridad social.

 

Al 14 y 15 de febrero de 2008, se presentaban atrasos en la obra por parte del contratista, en razón a lo cual la interventoría solicitó la elaboración de un plan correctivo que le permitiera recuperar dichos atrasos, los cuales versaban sobre incumplimiento que datan de 31 diciembre de 2007 e inversiones de enero de 2007. Además de incumplimientos en el plan de manejo ambiental.

 

Sin embargo, aunque el informe de interventoría anuncia una suerte de mejoría entre los días 18 y 23 de febrero de 2008; el 19 de febrero de 2008, el supervisor del contrato ratificó el atraso en la ejecución de las obras y solicitó que se hicieran efectivas las “multas a que haya lugar con el fin de lograr el avance normal de la obra según cronogramas de actividades propuestas por el contratista”.

 

Situaciones éstas que claramente son indicios del incumplimiento en que estaba incurso la sociedad contratista, que entre otras podía ser imputable a la falta de maquinaria suficiente, como se observa en el oficio de 20 de febrero de 2008, suscrito por la interventoría y el Acta de Comité de 26 de febrero de 2008 donde además se puso de presente la falta de material disponible y la imposibilidad para cumplir con el plazo estipulado, imputable a los atrasos presentados.

 

En este sentido, debe observarse que lo anterior fue ratificado por el Informe de 29 de febrero de 2008, donde se evidencia que para esta fecha el contrato presentaba un retraso en la ejecución de las obras del 53.7%, atribuible al incumplimiento de las exigencias plasmadas en los pliegos de condiciones; frente a lo cual la Sala quiere señalar que, como se lo hizo ver el contratista a la entidad demandada en su comunicado de 18 de abril de 2008, “los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido”.

 

Asimismo, se observa que para los días 6 y 10 de mayo de 2008 el porcentaje de atraso reportado por el contrato aumentó a 91.71%, que en el mes de junio disminuyó al 90.12%

 

En síntesis, se encuentra acreditado en el plenario que para esta etapa contractual, esto es, a solo 4 meses de la finalización del contrato, su ejecución reportaba un atraso de 90.12% que, como se vio, el material probatorio atribuye a la contratista; pese a que mediante Resolución No. 000904 de 3 de agosto de 2009[108] la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Boyacá haya resuelto finalizar la actuación administrativa dirigida a la imposición de multas por incumplimiento del Contrato de Obra No. 312 de 2007 y ordenar el archivo definitivo de las diligencias, porque consideró que para esta fecha (3 de agosto de 2009) la contratista había suministrado la información requerida y los atrasos no habían obstaculizado el desarrollo de la obra.

 

Es de anotar que dicha decisión era de esperarse, toda vez que para este momento, 14 meses después (3 de agosto de 2009), la imposición de la multa había perdido su razón de ser, esto es, compeler al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, pues las situaciones presentadas estaban siendo subsanadas con el paso del tiempo y la suscripción de 4 contratos adicionales que otorgaban a la contratista más tiempo para el cumplimiento de sus obligaciones, como se verá más adelante.

 

Es así que, dado el atraso de la obra a junio de 2008 (90.12%), las partes acordaron la suscripción de la Adición No. 1 de 15 de agosto de 2008, donde se prorrogó el plazo del contrato por un término de 6 meses.

 

Ahora bien, concretamente, frente a la demanda de desequilibrio económico del contrato, la Sala observa que pese a  la suscripción del Contrato Adicional No. 1 la contratista no incluyó ningún tipo de salvedad que reflejara su inconformidad con las condiciones pactadas, sobrecostos o desacuerdo con la mayor permanencia en la obra.

 

Contrario sensu la contratista suscribió la Adición No. 1, se itera, sin ninguna salvedad e, incluso, bajo la manifestación expresa según la cual “sin que esto [esta adición] ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato [y] (…) las demás cláusulas continúan vigentes sin modificación alguna”; de modo tal que es dable concluir que la contratista concilió su insatisfacción frente a los costos unitarios del contrato hasta aquí ejecutados.

 

Más aún, debe observarse que la reclamación por desequilibrio financiero del contrato, elevada por la contratista el 18 de abril de 2008, fue negada mediante oficio de 16 de junio de 2008[109] proferido por el Director de Contratación de la Gobernación de Boyacá con fundamento en el concepto técnico de la Secretaría de Infraestructura Pública de la misma Gobernación, ante el cual la contratista guardó silencio y, contrario a manifestar su insatisfacción, consintió en prorrogar la ejecución del contrato por un término de 6 meses bajo las condiciones inicialmente pactadas y, se insiste, “sin que esto ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato” y con la única salvedad según la cual “las demás cláusulas continúan vigentes sin modificación alguna”

 

De modo que, hasta aquí, ninguna razón le asiste a la demandante para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, supuestamente quebrantado; en primer lugar, porque se observa que la contratista dio lugar a la prórroga que generó mayor permanencia en la obra, en segundo lugar, porque en el Contrato Adicional No. 1 la contratista no expresó ninguna salvedad respecto de dicha situación, y en tercer y último lugar porque la reclamación por ella elevada ante la entidad contratante fue denegada sin que la contratista manifestara alguna oposición al respecto, sino que, como se dijo, con la suscripción del contrato adicional sin ninguna salvedad frente al supuesto desequilibrio, la contratista asintió en el mantenimiento de las condiciones inicialmente pactadas, y acordó prorrogarlas por el término de 6 meses.

 

2 Desatado el punto anterior, se avanza a la siguiente prorroga, la cual tuvo lugar mediante Contrato Adicional No. 2 del 2 de febrero de 2009, en razón a que los 6 meses antes adicionados no habían sido suficientes para la terminación y cumplimiento del objeto contractual debido al fuerte invierno durante los últimos meses del año 2008, razón por la cual el contratista solicitó la prórroga del término en dos meses más, con el fin de completar la meta física contractual, solicitud que contó con el visto bueno del supervisor del contrato y, al igual que la anterior, se suscribió expresamente bajo la estipulación: “sin que esto ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato” y la salvedad según la cual “las demás cláusulas continúan vigentes sin modificación alguna”.

 

A la sazón, la Sala prevé que el sólo contrato adicional es suficiente para entender las razones que dieron lugar a prorrogar la ejecución del contrato por un término adicional de 2 meses, las cuales se radicaron en “el fuerte invierno durante los últimos meses de 2008”, situación ésta que en principio comporta una causa extraña denominada “fuerza mayor”, no imputable a ninguna de las partes, frente a la cual, expresamente se pactó que no “ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato”, y al igual que en el evento anterior, sin que la contratista hubiera manifestado alguna clase de salvamento o reclamación, por el contrario, las partes advirtieron que “las demás cláusulas continua[ban] vigentes sin modificación alguna”, dentro de las cuales deben entenderse incluidos los precios inicialmente pactados.

 

De manera que hasta aquí la sociedad “Ingenieros G.F S.A.S.” tampoco tiene lugar a efectuar demanda alguna de desequilibrio porque el criterio de oportunidad lo hace improcedente y extemporáneo y porque la misma contratista pactó que esta adición no generaría mayores costos para la entidad contratante, de modo que no puede en este escenario contradecirse e ir en contra de los actos propios para obtener un provecho indebido de su co-contratante, pues tal acto deviene contrario a la buena fe objetiva o contractual.

 

  1. En el mismo sentido, la Adición No. 3 tuvo lugar el 26 de mayo de 2009, cuando las partes acordaron ampliar el plazo de ejecución por el término de 2 meses más, en razón a que las prórrogas anteriores habían sido insuficientes “para la terminación y cumplimiento del objeto contractual debido a la prolongación del invierno durante los últimos meses, y por otra parte se estudia la posibilidad de un adicional en dinero, razón por la cual se requiere la prórroga del término en cuatro (4) meses más con el fin de completar la meta física contractual, y resolver la solicitud de adicional (sic) del valor del contrato”.

 

Al respecto debe preverse que el contrato es adicionado por la ola invernal, lógicamente sumada al atraso que la obra venía reportando, pero como se observa las partes acordaron subsanar esta circunstancia mediante las prórrogas suscritas bajo la condición expresa de que ellas no generarían costos adicionales “en los precios unitarios del contrato” ni modificarían las demás cláusulas contractuales.

 

Además, debe preverse que ya desde la suscripción de la Adición No. 3 se anunciaba una nueva prórroga que se justificaba en la necesidad de aumentar el valor del contrato, conforme a la solicitud elevada por la contratista el día 2 de diciembre de 2008[110], cuando la Sociedad Galvis Fracassi le solicitó a la interventoría el aumento del valor del contrato con fundamento en que “después de ejecutados, evaluados y aprobados los estudios y diseños del contrato de la referencia, se observa que el monto al cual asciende la inversión necesaria para la culminación de la meta física contractual es la suma de $12.126.948.227.04, este valor es superior al valor inicialmente previsto por la Gobernación de Boyacá con anterioridad a la elaboración de los estudios y diseños para el tramo en la suma de $5.997.479.074,52”.

 

Antes de avanzar a la siguiente prorroga la Sala no quiere dejar de señalar que situaciones como la identificada por la contratista en su oficio de 2 de diciembre de 2008 evidencian el flagrante desconocimiento al principio de planeación contractual, que le es imputable no solo a la entidad demandada sino, también, a la contratista, toda vez que ambas partes contractuales estaban en la obligación de proyectar y diseñar el negocio jurídico de acuerdo con las necesidades que lo justifican, esto es, sin dar lugar a la improvisación y descartando toda situación previsible, lo cual, se insiste, es exigible tanto a la entidad contratante como a la contratista, la primera en el momento de diseñar y platear el pliego de condiciones y la segunda en el momento de diseñar y plantear su propuesta inicial, pues estos documentos se constituyen en la esencia de lo pactado y determinan las obligaciones y derechos que regirán la relación contractual.

 

Y como también se verá, lo propio ocurrió frente a las cantidades de obra inicialmente pactadas, las cuales también fueron modificadas, porque “no coinciden con las cantidades requeridas y necesarias para cumplir con el objeto del contrato”. Situación sobre la cual se volverá más adelante, según corresponda en el orden cronológico que este análisis pretende presentar.

 

4 De esta manera se avanza a la Adición No. 4 de 27 de julio de 2009, mediante la cual se acreció el valor del Contrato No.312 de 2007 en la suma  de $3,511,333,912,oo y se prorrogó su plazo de ejecución por el término de siete (7) meses.

 

Recuérdese, entonces, que esta adición tuvo lugar en respuesta a la solicitud elevada por la contratista el 2 de diciembre de 2008, la cual se encontró jurídicamente viable en virtud del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no superaba el 50% del valor del contrato y se consideró necesaria para concluir satisfactoriamente con el objeto del contrato.

 

Sin embargo, en atención a los señalamientos de la demanda, según la cual las adiciones que generaron  mayor permanencia en la obra y consecuenciales sobrecostos, no son imputables al contratista, como antes se dijo, la Sala considera que esta adición encuentra su fuente en la falta de planeación del contrato, la cual no solo es imputable a la entidad demandada sino también a la contratista, quien en su calidad de colaboradora de la administración y profesional en la celebración de esta clase de contratos, a la hora de presentar la propuesta inicial estaba obligada a prever a cuánto ascendía el presupuesto real de la obra y no esperar a hacerse adjudicataria bajo unas condiciones que no correspondían a la realidad y que la contratista debió valorar.

 

A la sazón debe advertirse que esta es la razón por la cual, previo a la presentación de la propuesta, los proponentes están obligados a visitar el lugar de ejecución de la obra, ya que a ellos les corresponde hacer una evaluación de las condiciones físicas y jurídicas del negocio ofertado por la administración, antes de comprometerse a su ejecución.

Por lo demás, al igual que en los casos anteriores, la Sala prevé que la contratista no objetó de manera alguna la adición presupuestal ni la prorroga aquí efectuada; por el contrario, con la suscripción del contrato adicional consintió en la cuantía y tiempo adicionados, indicando con ello la satisfacción de su interés negocial, el cual se concretó en que el valor total del contrato fuera ampliado a $9.640.803.064,52 y el plazo total de ejecución se pactó en 29 meses, bajo la manifestación expresa según la cual “las demás cláusulas continúan vigentes y sin modificación alguna”, entre las cuales se entiende la correspondiente a los precios unitarios pactados sin que se estableciera fórmula de reajuste.

 

5 Ahora bien, pese a que el Informe de interventoría correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de agosto y el 16 de septiembre de 2009 hizo constar que en el mes de agosto “se completó un 95% de avance en el proyecto según las actividades ejecutadas durante este mes, quedando por ejecutar un 5% del presupuesto inicial”[111], la Sala observa que, en consideración a que “las cantidades contratadas no coinciden con las cantidades requeridas y necesarias para cumplir con el objeto del contrato”, las partes de común acuerdo introdujeron modificaciones a las cantidades de obra inicialmente pactadas, las cuales tuvieron lugar los días 20 de agosto de 2009[112]; 23 de noviembre de 2009[113]; 9 de diciembre de 2009[114]; 14 de enero de 2010[115]; 25 de febrero de 2010[116]; 12 de marzo de 2010[117]; 4 de junio de 2010[118]; 10 de julio de 2010[119] y 10 de noviembre de 2010[120].

 

Así las cosas, las cantidades obra inicialmente pactadas fueron incrementadas por acuerdo entre las partes, las primeras expresamente imputadas al valor total del contrato conformado por el valor inicial de $6.129.469.152,52 y el adicional No. 4, correspondiente a $3.511.333.912,oo y las siguientes cobijadas además con la suma de $1.618.743.338,73, adicionados en la modificación que tuvo lugar el 9 de diciembre de 2009.

 

En este sentido se observa que el 22 de diciembre de 2009, sobre el valor total del contrato, el Secretario de Infraestructura de la Gobernación de Boyacá[121] hizo constar:

 

CONTRATO No. 312 de 2007 Vr en pesos
Valor inicial $6.129.469.152.00
Adición 50% en SMLMV $3.511.333.912.00
Mayores cantidades $1.618.743.338.73
Total $11.259.546.402.73

 

 

 

 

 

 

Pese a lo anterior, debe preverse que todas las modificaciones efectuadas al Contrato No. 312 de 2007, expresamente estipularon que las “modificaciones no incrementan el valor del contrato ni alteran su objeto” o en otras palabras, también se dijo que “las cantidades de obra correspondientes a est[os] documento[s] no generan mayor permanencia de obra y se mantienen para todos los efectos los precios unitarios inicialmente pactados”.

 

Ahora bien, aunque las mayores cantidades de obra establecidas entre el 20 de agosto de 2009 y el 14 de enero de 2010, en principio, se entenderían cubiertas por el plazo del contrato hasta ese momento vigente, la Sala observa que para culminar la ejecución de las mayores cantidades de obra incluidas con posterioridad, se hacía necesario prorrogar nuevamente el plazo del contrato y en este orden de ideas se habrán celebrado los contratos adicionales Nos. 5, 6 y 7.

 

Dicho de otra manera, la Sala infiere que los contratos adicionales Nos. 5, 6 y 7 tuvieron lugar para la ejecución de las obras adicionales. En este sentido se observa el oficio de 27 de enero de 2010 dirigido por la interventoría al Secretario de Infraestructura Pública de Boyacá[122], entre otras, para dar traslado “(…) del oficio entregado por el contratista del 27 de enero de 2010 por medio de la cual (…) solicita una adición en el plazo contractual por seis meses con el fin de completar la meta física. Al respeto emitimos concepto favorable, pues se requiere de este plazo para la ejecución de las mayores cantidades de obra aprobadas y de las actividades necesarias para la pavimentación de la carretera Maripi – Muzo, en el tramo 03 del PR15-220 al PR24 + 220, departamento de Boyacá”.

 

Al respecto debe preverse que la solicitud del contratista fue coadyuvada por el Secretario de Infraestructura Pública de Boyacá, que el 24 de febrero de 2010 solicitó la ampliación del plazo de ejecución del Contrato No. 312 de 2007 en 6 meses con el fin de que “se ejecuten las mayores cantidades de obra en el mejoramiento y pavimentación de la carretera Maripi – Muzo”[123].

 

Luego de lo cual, tuvo lugar la suscripción del Contrato Adicional No. 5 (25 de febrero de 2010) que, como se sabe, prorrogó el plazo de ejecución del contrato en el término de 6 meses.

 

Y lo propio ocurrió frente a la Adición No. 7 (12 de noviembre de 2010) que, según se observa del material probatorio obrante en el plenario, se encuentra precedida por la solicitud elevada el 2 de noviembre de 2010[124] por la sociedad contratista ante el Secretario de Infraestructura del Departamento, para una “adición en el plazo contractual por ciento treinta (130) días calendario [en razón] al fuerte invierno que se está presentando en la zona, ha sido imposible avanzar normalmente en la ejecución de las obras faltantes para la culminación de la meta física contractual”.

 

Por otra parte, como también se anunció, debe preverse que el pacto de las mayores cantidades de obra, en la forma en que aquí se presentaron, evidencian un flagrante desconocimiento al principio de planeación que debe preceder a la celebración de todos los contratos estatales, pues, para la Sala no es comprensible que luego de celebrado y ejecutado el 95% del proyecto, las partes prevean que las cantidades de obra contratadas no coinciden con las requeridas y necesarias para satisfacer el objeto del contrato y sea necesario celebrar 8 modificaciones para incluir cantidades de obra adicionales y adicionar un plazo de ejecución en un término mayor al inicialmente pactado, esto es, 12 meses y 10 días más, para culminar las mayores cantidades de obra.

 

En síntesis, la ejecución de las mayores cantidades de obra dieron lugar a los adicionales 5, 6 y 7 y se tradujeron en un total de 12 meses y 10 días que determinaron el plazo de vigencia del contrato en un total de 41 meses y 10 días, es decir, 29 meses y 10 días adicionales al plazo inicialmente pactado, el cual finalizó con  el acta de entrega y recibo final de las obras suscrita el 25 de marzo de 2011[125], fecha en la cual se determinó que el contratista ejecutó el 100% de la obra, por un valor total de $11.259.546.404 discriminados así:

 

Concepto Valor
Valor inicial del contrato $6.129.469.152.52
Adición del contrato $3.511.333.912.00
Mayor cantidad de obra $1.618.743.38.78
TOTAL $11.259.546.404

 

Momento en el cual, además, la contratista hizo entrega a la entidad (a través de la interventoría) de la suma de $217.032.175.

 

Así las cosas, finalmente sobre las mayores cantidades de obra debe preverse que ni ellas ni las adiciones que cobijaron su ejecución dan lugar a reclamación alguna en cabeza de la contratista pues, como antes se había señalado, en cada una de las modificaciones se dijo que las cantidades de obra adicionadas no generarían mayor permanencia ni afectarían los precios unitarios inicialmente pactados, de manera que no incrementarían el valor del contrato. E, igualmente, en los contratos adicionales se especificó que “las demás cláusulas contractuales continua[ban] sin adición o modificación alguna”.

 

Al respecto debe preverse que, hasta aquí, la contratista no efectuó salvedad alguna frente a las condiciones pactadas ni informó a su co-contratante la existencia de un posible desequilibrio en la ecuación financiera del contrato, de modo que, así como en los demás eventos, aquí tampoco hay lugar al reconocimiento de sobrecostos generados por la mayor permanencia para la ejecución de las cantidades de obra adicionales ni a sobrecostos en los precios unitarios inicialmente pactados, por cuanto así lo acordaron las partes, sin ninguna salvedad ni reclamación por parte de la demandante.

 

De modo que debe entenderse que hasta aquí las modificaciones al Contrato No. 312 de 2007 fueron expresas y en ellas no se incluyó el reconocimiento de mayores costos, por el contrario, el valor de los precios unitarios inicialmente pactado siempre estuvo salvaguardado y así lo aceptó la contratista quien ni en la inclusión de mayores cantidades de obra, ni en los adicionales, ni en el acta de entrega y recibo final informó a su contratante los sobrecostos que hoy reclama ante la jurisdicción, sino que fue sólo hasta el 10 de mayo de 2011, cuando se suscribió el acta de liquidación bilateral, que la sociedad Galvis Fracassi compañía S en C, dejó la siguiente anotación:

 

“El contratista solicita a la contratante se incluya dentro de la presente liquidación el reajuste de precios para alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuya ecuación se vio afectada con ocasión de las variaciones de precios que debió soportar el contratista durante la prolongación en tiempo por aumento del plazo de ejecución, inicialmente previsto en 12 meses y prolongado por razones ajenas al contratista a 41 meses; reajuste de precios calculado en la suma de $1.503.166.362.00. En atención a que el departamento expresa que no hay lugar al reajuste de precios solicitado. El contratista expresa su inconformidad con tal determinación y manifiesta que acudirá ante el organismo jurisdiccional competente para reclamar dicho reajuste, estimado en la suma de $1.503.166.362.00”.

 

Visto esto la Sala advierte que, incluso para el momento en que tuvo lugar la liquidación bilateral del Contrato No. 312 de 2007, ya resultaba extemporánea la reclamación efectuada por la contratista porque, como viene de exponerse, en la suscripción de los contratos adicionales y de las modificaciones que incluían mayores cantidades de obra la contratista no manifestó salvedad alguna ni informó a la entidad la situación de desequilibrio que las prórrogas conllevaban para la ejecución del contrato.

 

Por el contrario, también pudo verse que en cada una de las modificaciones y adiciones efectuadas al Contrato 312 de 2007 las partes expresamente estipularon que ellas no causarían incremento alguno en el valor del contrato y así lo pactó la contratista, de modo que si algún incremento hubo, este fue un riesgo que asumió la sociedad Galvis Fracassi compañía S en C, al suscribir los contratos sin salvedad alguna.

 

A la sazón, también se dijo que resulta contrario a la buena fe objetiva que al finalizar la relación contractual la entidad contratante se vea sorprendida por su contratista con una situación de desequilibrio que no fue informada oportunamente, pues la única reclamación que en este sentido se efectuó, tuvo lugar el 18 de abril de 2008, y fue negada por la entidad mediante comunicado del 16 de junio de 2008, luego de lo cual no hubo ninguna reclamación de la contratista quien, al contrario, el 15 de agosto siguiente suscribió el primer contrato adicional, se insiste, sin ninguna salvedad y bajo la estipulación expresa: “sin que esto ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato (…) Las demás cláusulas continúan vigentes sin modificación alguna”.

 

Y, en el mismo sentido, en aplicación de las reglas de la buena fe contractual debe preverse que no le es dable a la contratista desconocer el acuerdo por ella celebrado, según el cual, las adiciones y modificaciones introducidas al Contrato 312 de 2007 no generarían mayores costos ni alterarían las condiciones inicialmente pactadas, pues ello conduciría al desconocimiento de sus propios actos, que fueron manifestados de manera inequívoca en cada una de las adendas y conllevaron a que la entidad confiara en tal manifestación de voluntad para entender definidas las reglas de la relación contractual.

 

Por otra parte, debe preverse que no es del todo cierto que las prórrogas hayan tenido lugar por causas externas a la contratista, pues como también se vio, la primera prorroga (Adición No. 1) tuvo lugar porque la contratista reportaba un atraso de 90.12% en la ejecución de la obra.

 

Las Adiciones 2 y 3 hacen alusión a la ola invernal, pero en cada una de ellas también se estableció: “sin que esto ocasione mayores costos en los precios unitarios del contrato (…) Las demás cláusulas continúan vigentes sin modificación alguna”.

 

La Adición No. 4, se dio porque la contratista había solicitado un aditamento presupuestal para culminar con la ejecución de la obra, que finalmente se pactó en la suma de $3.511.333.912,oo .

 

Y como viene de decirse, las adiciones 5, 6 y 7 se hicieron necesarias para ejecutar las mayores cantidades de obra pactadas, las cuales se pactaron bajo la condición expresa de que estas “modificaciones no incrementan el valor del contrato ni alteran su objeto” o en otras palabras, también se dijo que “las cantidades de obra correspondientes a est[os] documento[s] no generan mayor permanencia de obra y se mantienen para todos los efectos los precios unitarios inicialmente pactados”.

 

Ahora bien, con relación a las mayores cantidades de obra debe preverse que desde el pliego de condiciones se observa que las cantidades de obra por ejecutar eran aproximadas y se podían aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra, bajo la obligación en cabeza del contratista de ejecutar las mayores cantidades de obra que resultaran necesarias, a los mismos precios de la propuesta inicial, salvo que se presentaran circunstancias imprevisibles que afectaran el equilibrio económico del contrato, las cuales no han quedado acreditadas en el plenario.

 

Además, también se estableció en el pliego de condiciones que dentro de la ejecución del contrato le correspondía a la contratista la realización de los estudios y diseños y se estableció en cabeza suya la responsabilidad de determinar las cantidades de obra necesarias para la ejecución del objeto contractual, y expresamente se dijo que “El contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y de cualquier error contenido en los mismos. En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el presente pliego y en el contrato”

 

Visto esto, es evidente que los riesgos y costos correspondientes a las mayores cantidades de obra eran un ítem expresamente asumido por la contratista desde la presentación de su propuesta inicial, con la cual se aceptaron todas las condiciones del mencionado pliego. Sin embargo, al respecto no debe pasarse por alto que el contratista se vio beneficiado con dos adiciones presupuestables, que finalmente convirtieron el valor del contrato inicial pactado en $6.129.469.152.52, en un valor total de $11.259.546.404.

 

De esta forma, resta señalar que, como también se dijo, en el caso de autos es evidente el flagrante desconocimiento por parte de los contratantes del principio de planeación; pues se observa que el Contrato No. 312 de 2009 se celebró sin contar con los criterios mínimos que desarrollan este principio, porque a la fecha de la convocatoria y suscripción no existían diseños reales de la obra, situación que llevó su celebración y ejecución por el camino de improvisación y la mediocridad que, finalmente, se tradujeron en la necesidad de prorrogar el plazo del contrato en un término que triplicó el inicial, un valor final que prácticamente duplicó el inicial y en 8 modificaciones para incluir mayores cantidades de obra que requirieron de 4 contratos adicionales.

 

Al respecto, igualmente se dijo que de conformidad con el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales los particulares fungen como colaboradores de la administración, y en tal sentido éstos también están obligados a cumplir con el principio de planeación mediante la observancia en su propuesta inicial de  los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado y jurídicos que aseguren la adecuada ejecución del objeto contractual.

 

De manera que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración quienes, además, deben poner de presente las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas antes de la suscripción del contrato y no aventurarse a participar en la celebración de contratos en los que se evidencie que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas; pues infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serias fallas de planeación puesto que esto indica que el objeto contractual no podrá realizarse o será muy difícil realizarlo en el tiempo prefijado, se itera, porque tanto la contratante como su contratista habrán fallado en el procedimiento previo a la formación del contrato.

 

De manera que, previo a presentar su propuesta inicial, correspondía a la contratista: comprobar las condiciones del terreno y si la obra contratada correspondía a aquella cantidad determinada para satisfacer las necesidades que justificaban la celebración del contrato y así establecer si las cantidades de obra a contratar correspondían con las requeridas en el terreno y si ellas podían ejecutarse en el tiempo previsto en el pliego de condiciones, así como la suficiencia del presupuesto para su ejecución. Y de acuerdo con esto, es el contratista quien decide si asume o no las obligaciones que el pliego de condiciones ofrece.

 

En este orden de ideas, el momento de elaborar la propuesta inicial no se trata simplemente de ajustarse a las condiciones del pliego de la licitación como erradamente lo hace ver la demandante, sino que ello implica una evaluación minuciosa de las condiciones de viabilidad y oportunidad del negocio, pues no hacerlo conlleva, además, a incurrir en culpa grave, que en los términos del artículo 63 Código Civil se entiende como “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita” [126].

 

Así las cosas, la culpa o negligencia grave es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, de manera que esta es la clase de culpa que resulta atribuible a los contratistas que, pese a su profesionalismo y calidad de colaboradores de la administración, omiten emplear la diligencia que una persona común hubiera previsto para elaborar las propuestas con las que pretenden vincularse a las entidades estatales. Y como es sabido, a nadie le es dable sacar provecho de su propia culpa.

 

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas, esto es, porque no se encuentran acreditadas las circunstancias que dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, principalmente, porque no se realizaron las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos alegados como generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad y del principio de buena fe objetiva o contractual, esto es, cuando se suscribieron las adiciones y modificaciones contractuales.

 

Además, porque una buena parte de las situaciones que dieron lugar a las prórrogas son imputables a la contratista y, sin embargo, en cada una de ellas expresamente se acordó que no generarían sobrecostos para la entidad contratante y no cambiarían las condiciones inicialmente pactadas; como también se pactó en las modificaciones que incluyeron mayores cantidades de obra, las cuales resultaron imputables a la contratista, por lo que se constituyeron en un riesgo propio de la actividad que debía ser asumido por ésta última, quien, se insiste, en desarrollo de las reglas que forman parte de la buena fe contractual no puede hoy ir en contra de sus propios actos y acuerdos para pretender por vía judicial obtener un reconocimiento económico adicional al contenido en el contrato, en  desmedro de su co-contratante, sobre situaciones frente a las cuales ni siquiera se observó el deber de información y oportunidad de las reclamaciones.

 

Igualmente, porque las situaciones alegadas como desequilibrantes son consecuencia directa del desconocimiento al principio de planeación que era atribuible no solo a la entidad demandada sino también a la contratista, quien tampoco podría en este escenario obtener un provecho de su propia culpa.

 

  1. Condena en costas.

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

 

De manera que al acudir a la norma de procedimiento civil, esta es el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), el artículo 365 señala, entre otras, las siguientes reglas:

 

  1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

 

  1. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

 

  1. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

 

  1. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

 

Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura y que si aquellas establecen solamente un mínimo o un máximo, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la Sala a liquidar las costas a imponer.

 

Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 

Idoneidad Necesidad Proporcionalidad en estricto sentido
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Exigencias fácticas

Se refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.

 

Debe advertirse que la satisfacción del primer supuesto del test se encuentra en la respectiva sentencia que desató la controversia pues, el legislador previó que es en dicha oportunidad en que el Juez puede pronunciarse sobre la imposición o no de la condena en costas.

El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:

 

a)            Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica.

b)            Afectación gravísima a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas.

c)             Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.

El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.

 

a)            Afectación leve. Esta tasación va hasta el 1,66% del valor de las pretensiones de la demanda.

b)            Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 1,67% y 3,32%.

c)            Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 3,33% y el 5%.

 

Empero lo anterior no resulta suficiente para determinar la tasación de la condena a imponer, pues, el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concede un margen de movilidad dentro del cual el Juez debe fijar la condena por concepto de agencias en derecho, y que en el caso de procesos en segunda instancia corresponde “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

 

Ahora, atendiendo a los 3 criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la Sala considera fijar las agencias en derecho en un 1% del monto de las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de agosto de 2015[127] proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora, por las razones aquí expuestas.

 

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandante en el 3% del valor de las pretensiones, a título de costas, conforme a lo dispuesto en la parte motiva. Liquídese por secretaría.

 

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

Aclaró voto                            Aclaró voto Cfr. Rad. Av. 55863/17#2

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

 

 

 

[1] Fls.188-204 C.P

[2] Fls.156-182 C.P

[3] Fls.4-32 C.1

[4]El día 9 de marzo de 2012 la parte demandante presentó solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial, la cual se llevó a cabo el 29 de mayo de 2012 y se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada, según se observa en la constancia proferida en la fecha en cita por la Procuraduría 122 Judicial II para Asuntos Administrativos. (Fls.172-173 C.2)

[5] Flsl.1-2 C.1

[6] Fls.5-12 C.1

[7] Fls.8-12 C.1

[8] Fls.35 C.1

[9] Fls.41-42 C.1

[10] Fls.56-70 C.1

[11] Fls.80-82 C.1

[12] Fls.92-93 C.1

[13] Fls.115-116 C.1

[14] Fls.142-153 C.1

[15] Fls.120-141 C.1

[16] Fls.156-182 C.P

[17] Fls.188-204 C.P

[18] Fls.206 C.P

[19] Fl.212 C.P

[20] Fls.222 C.P

[21] Fls.216-226 C.P

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente. 13356… (La cita es del texto citado).

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080.

[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 octubre de 2003, Exp. 17.213 (La cita es del texto citado).

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. Cfr.  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,  Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648

[28] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencias de 20 de octubre de 2014, Exp. 48.061, de 26 de noviembre de 2015, Exp. 54.563 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[29] Aunque el artículo 1603 sólo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual. (La cita es del texto citado).

[30] Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. NEME VILLARREAL. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado No. 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. (La cita es del texto citado).

[31] Sobre el principio de planeación ésta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471. (La cita es del texto citado).

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).

[33] Ibídem. (La cita es del texto citado).

[34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 22043. (La cita es del texto citado).

[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).

[36] Esta postura se encuentra consolidada de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto ver: sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080; Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. y sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648.

[37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 10 de diciembre de 2015. Exp.: 53165

[38] “Esta regla posee una estrecha relación con la fuerza vinculante de los acuerdos, con el reproche de toda conducta dolosa, con la necesaria consideración de los intereses de ambas partes dentro de la relación contractual y con la exigencia de proteger la confianza generada en la contraparte, presupuestos estos que, como hemos visto, constituyen los elementos estructurales de la prohibición de venire contra factum proprium” NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 311.

[39] “6.5.3. Una de las facetas del principio de buena fe es el respeto por el acto propio, cuya teoría tiene origen  en el “Venire contra pactum proprium nellí conceditur”. Su fundamento radica en la confianza que un sujeto principal ha despertado en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada por ese sujeto principal. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria del sujeto principal.”. (Resaltado propio). Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2015.

[40] NEME VILLARREAL, Martha Lucía. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En: Revista de Derecho Privado, No. 17, 2009, p. 67.

[41] Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-475 de 1992, C-836 de 2001, entre otras. Precisamente en esta última se dijo: “10. (…) En efecto, si esta máxima [la del venire contra factum proprium] se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares, donde –en principio- la autonomía privada prima sobre el deber de coherencia, no existe un principio de razón suficiente por el cual un comportamiento semejante no sea exigible también a la actividad judicial.” (Resaltado propio).

[42] M.L NEME VILLARREAL. “Venire contra factum proprium, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe”. En AA.VV Estudios de derecho civil, Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de Rectoría 1963-2003 III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, 11 a 56.

[43] Al respecto cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-478 SDE 1998 M.P.: Alejandro Martínez caballero, REITERADA EN SENTENCIA c – 836 del 9 de agosto de 2001 en las que la Corte sostiene: “El principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la perotección de la confianza legítima, garantiza a las personas que ni el estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente, tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación (…) según la máxima latina venire contra factum propirum non valet”.

[44] La Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de Tutelas. Sentencia del 28 de febrero de 2000. MP.: FABIO MORÓN DÍAZ se pronunció sobre la revisión de la tutela instaurada por un estudiante contra una caja de compensación familiar, que habiendo otorgado una beca al accionante por razón d méritos académicos, pretende dar por terminado el contrato con el becario, con base en un concepto rendido por la Superintendencia de Subsidio Familiar en el sentido de que a los becados sólo se les podrá pagar sus estudios si estos son beneficiarios directos del subsidio familiar de la entidad que otorga la beca, situación en la que no se encontraba dicha estudiante.

[45] Laudo arbitral del 24 de octubre de 2002, del Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, constituido por los árbitros principales Saúl Sotomonte Sotomonte, Gaspar Caballero Sierra y Francisco Reyes Villamizar.

[46] Laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento de Multiphone S.A contra Bellsouth Colombia S.A del 17 de marzo de 2004, proferido por el Tribunal integrado por Gilberto Peña Castrillón, presidente, Marcela Castro de Cifuentes y Ernesto Rengifo García; en el mismo sentido el laudo arbitral del 26 de enero de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido por Nicolás Gamboa Morales, Jorge Cubides Camacho y Luis Fernando Salazar López para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas entre la convocante, una sociedad constructora, la Sociedad Proctor Ltda., y la Caja de Compensación Familiar Comcaja.

[47] Consejo de Estado. Providencia del 10 de septiembre de 1992, exp. 6822. C.P.: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA. Actor: Suramericana de Construcciones S.A., contra el Instituto de Crédito Territorial (hoy Inurbe).

[48] Laudo arbitral del 10 de julio de 2000, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido por Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Julio César Uribe Acosta para resolver controversias surgidas entre la sociedad demandante, Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A y la Nación – Ministerio de Comunicaciones.

[49] Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia del 23 de agosto de 2004, exp. T -816848. M.P.: Jaime Araujo Rentería, donde se sostiene que el principio de buena fe “incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum propium, según la cual a nadie le es permitido ir el contra de sus propios actos. La buena fe implica la obligación de mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credibilidad de las partes y el efecto vinculante de los actos. para la corte no hay duda de que la alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de las partes, desconoce el principio de buena fe y el respeto a los actos propios, es decir el desconocimiento de la máxima según la cual a nadie le es permitido venir en contra de sus propios actos, cuando no obedece a una conducta legitima”.

[50] Al respecto ver: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 28 de marzo de 2012, Exp. 22.471; 24 de abril de 2013, Exp. 27.315; 13 de junio de 2013, Exp. 26637 y 26 de febrero de 2014, Exp. 26.551. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[51] J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación estatal. En Contratación Estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42.

[52] Ibidem, p. 43.

[53] El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

[54] En este entendido, no podrán pretender los contratistas, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos.

 

[55] J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42-43.

[56] J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tesis Doctoral. El contrato de concesión… Op. cit.

[57] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 14287. “[…] [l]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. “1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.”

[58] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de junio de 2008. Rad. 15001233100019880843101- 8031. “[…] Así pues, además de los principios de transparencia, economía, celeridad y selección objetiva, consustanciales al procedimiento contractual, debe darse cuenta de otro que si bien no cuenta con consagración expresa en el ordenamiento jurídico colombiano, sin lugar a la menor hesitación forma parte de toda actuación estatal conducente a la selección de un contratista y a la celebración y ejecución del correspondiente vínculo negocial: el de planeación, como herramienta empleada en los estados sociales de derecho con el propósito de procurar la materialización de los fines del Estado o, en otros términos, de alcanzar la satisfacción de los intereses generales y la garantía de la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; planeación asociada a la concepción general de la misma como instrumento de fijación tanto de objetivos y metas, como de los medios o procedimientos para alcanzarlos; como forma de programar la distribución de los gastos estatales en función de los ingresos que se pretende recaudar, de suerte que los mismos se reflejen en el presupuesto general de la Nación y en el de cada entidad estatal. En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado. De hecho, aún cuando, como se indicó, el multicitado principio de planeación carece de consagración normativa expresa en el Derecho positivo colombiano, su contenido y alcances bien pueden delinearse como consecuencia de la hermenéutica armónica de un conjunto de disposiciones de rango tanto constitucional –artículos 2, 209, 339 a 353 de la Carta Política– como legal –artículos 25 (numerales 6, 7 y 11 a 14) y 26 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993–, con remarcado acento tras la expresa catalogación de la contratación estatal como mecanismo de promoción del desarrollo por el artículo 12 de la Ley 1150 de 2.007 […]”

[59] Sentencia 22.471 de 28 de marzo de 2012, en cuento al deber de selección objetiva, como expresión del principio de planeación, manifestó “Recuérdese que el derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993, vigente por la época en que se celebraron los contratos que dieron lugar a este debate procesal, consagraba el principio de selección objetiva, que hoy también se prevé en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, al disponer que “la selección de contratistas será objetiva”,  que  “es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”, que “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido” y que “el administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.”

Destáquese entonces que dentro de los factores que inciden en la selección objetiva está el del precio, factor este que de todo lo que se ha expresado se deduce que es el del mercado, esto es aquel que tienen los bienes o servicios en un momento y lugar determinado habida cuenta de su cantidad, calidad, especialidad, etc.

Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato en el que resulta que el precio acordado es el doble del que realmente tienen en el mercado las cosas que constituyen su objeto, en ese contrato no se cumplió con el deber de selección objetiva pues indudablemente el ofrecimiento que se hizo en la respectiva oferta no era el más favorable para la entidad.

Y este incumplimiento del deber de selección objetiva también indica que no se cumplió con el deber de planeación pues de haberlo hecho,  el negocio se hubiera diseñado de tal manera que la contraprestación por las cosas ofrecidas sería igual a valor que ellas tenían en el mercado en ese momento y en ese lugar”.

[60] Fls.1 del Tomo I. (CD 2)

[61] Fls.2 del Tomo I. (CD 2)

[62] Fls.3 – 9 del Tomo I (CD 2)

[63] Fls.1- 31 C.3 y 13 – 43 del Tomo I (CD 2)

[64] Fls.121-123 del Tomo II (CD 2)

[65] Fls.175-203 del Tomo II (CD 2)

[66] Fls.46- 56 C.3 y 164 – 174 del Tomo II (CD 2)

[67] Fls.39-42 C.2, CD No. 1, 436-439 C.3, 3 – 6 Tomo III (CD2)  y 1 – 4 del Tomo IV (CD 2)

[68] Obra certificado de existencia y representación en el que consta que mediante acta de constitución No. 2156 de 4 de mayo de 1989 se constituyó la Sociedad “Galvis Fracassi y Compañía S en C” y que por medio del acta No. 5 del 20 de diciembre de 2011, la Sociedad en comentó cambió su denominación a la de “Ingenieros GF SAS”. (Fls.35-37 C.2)

[69] Fls.46 C.2, CD 1 y 6 del Tomo IV (CD 2)

[70] Fls.45 C.2 y CD 1

[71] Fls.49 C.2, CD 1 y 435 C.3

[72] Fls.52 C.2 y CD 1

[73] Fls.55 C.2 y CD 1

[74] Fls.1- 4 del Tomo VI (CD 2)

[75] Fls.155-158 C.3 y 25 – 28 del Tomo VI (CD 2)

[76] Fls.213-217 C y 327-331 C.3

[77] Fls.219-222  y 305-308 C.3

[78] Fls.62 C.2 y CD 1

[79] Fls.142-145 del Tomo VI (CD 2)

[80] Fls.80 – 83 del Tomo VI (CD 2)

[81] Fls.108-111 del Tomo VI (CD 2)

[82] Fls.63-64 C.2 y CD 1

[83] Fls.183-186 del Tomo VI (CD 2)

[84] Fls.67 C.2 y CD 1

[85] Fls.66, 72 C.3, 24 y 30 Tomo III (CD 2)

[86] Fls.64, 70 C.3, 22 y 28 Tomo III (CD 2)

[87] Fls.67-68 y 73-74 C.3

[88] Fls.76, 77, 108 C.3, 34 y 72 Tomo III (CD 2)

[89] Fls.73 Tomo III (CD 2)

[90] Fls.110 C.3, 36 y 74 Tomo III (CD 2)

[91] Fls.79-81, 139 C.3, 38- 39 y 66 -72 Tomo III (CD 2)

[92] Fls.82 C.3 y 40 Tomo III (CD 2)

[93] Fls.15-117 C.3 y 41 – 44 Tomo III (CD 2)

[94] Fls.120-123 C.3 y 47 – 48 Tomo III (CD 2)

[95] Fls.118-119 C.3 y 45 – 46 Tomo III (CD 2)

[96] Fls.112 – 113 C.3

[97] Fls.87, 133-135 C.3 y 59 – 62 Tomo III (CD 2)

[98] Fls.73, 84 C.3 y 33 Tomo III (CD 2)

[99] Fls.136-137 C.3 y 63 Tomo III (CD 2)

[100] Fls.138 C.3 y 65 Tomo III (CD 2)

[101] Fls.129-131 C.3

[102] Fls.124-125 C.3 y 51-52 Tomo III (CD 2)

[103] Fls.160 – 189 Tomo III (CD 2)

[104] Fls.192-198 C.3

[105] Fls.165-191 C.3

[106] Fls.192 del Tomo III (CD 2)

[107] Fls.193-198 del Tomo III (CD 2)

[108] Fls.144-148 C.3 y 15 – 19 del Tomo VI (CD 2)

[109] Fls.192 del Tomo III (CD 2)

[110] Fls.417-429 C.3

[111] Fls.228

[112] Fls.1- 4 del Tomo VI (CD 2)

[113] Fls.155-158 C.3 y 25 – 28 del Tomo VI (CD 2)

[114] Fls.213-217 C y 327-331 C.3

[115] Fls.219-222 y 305-308 C.3

[116] Fls.62 C.2 y CD 1

[117] Fls.142-145 del Tomo VI (CD 2)

[118] Fls.80 – 83 del Tomo VI (CD 2)

[119] Fls.108-111 del Tomo VI (CD 2)

[120] Fls.183-186 del Tomo VI (CD 2)

[121] Fls.36 del Tomo VI (CD 2)

[122] Fls.211-212 y 325- 327 C.3

[123] Fls.210 C.3

[124] Fls.177 del Tomo VI (CD 2)

[125] Fls.68-71 C.2 y CD 1

[126] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577.

[127] Fls.156-182 C.P

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá, D.C. veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001 23 31 000 2011 00057 01 (47256)

SE REQUIERE QUE HAYA NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE LAS FALENCIAS ALEGADAS Y EL DAÑO SUFRIDO PARA QUE RECONOZCAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

 

 

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C. veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 66001 23 31 000 2011 00057 01 (47256)

Actor: LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL Y OTRO

Demandado: NACIÓN – DIAN Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

 

 

Tema: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / Omisión de la DIAN de reportar pagos del agente retenedor / Sentencia condenatoria dictada como consecuencia de la omisión de la DIAN de reportar pagos del agente retenedor / Perjuicios morales derivados del hecho de conocer sentencia condenatoria.

 

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la DIAN, contra la sentencia del 30 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“1. Declarar no probada las excepciones formuladas por la parte demandada, – LA NACIÓN por lo considerado en la parte motiva de este proveído, precisándose sí, que la Rama Judicial, respecto al actuar de la judicatura no le es reprochable de defectuoso su proceder.

 

“2. Se declara a la NACIÓN – DIAN – Fiscalía General de la Nación patrimonial y administrativamente responsables por los perjuicios causados al señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, con ocasión de la denuncia e investigación de la conducta penal omisión de agente retenedor del IVA.

 

“3. Consecuencialmente, se ordena a la NACIÓN – DIAN – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor del señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, la suma del equivalente en moneda colombiana de 15 SMLMV, en la forma indicada en la parte motiva.

 

“4. No se ACCEDE A RECONOCER PERJUICIOS PARA LAS DEMANDANTES MARÍA OFFIR HERNÁNDEZ y LAURA MARÍA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ en tanto no se acreditan los perjuicios y no se presumen por ser víctimas indirectas”[1].

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. La demanda

 

Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2011[2], los señores Luis Eduardo Martínez Aristizábal, María Offir Hernández Huerta y Laura María Martínez Hernández, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Dirección Nacional de Impuestos Nacionales (DIAN), Nación – Fiscalía General de la Nación y Nación – Rama Judicial, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos como consecuencia de haberse dictado una sentencia condenatoria en contra del primero de los demandantes referidos y que después quedó invalidada ante la prosperidad de una acción de tutela.

 

Solicitaron los demandantes, consecuencialmente, que, a título de indemnización, se reconocieran los siguientes conceptos (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“1). Para el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL (600 SMLMV) (SEIS CIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES), CANTIDAD ENTENDIDA COMO PAGO DE PERJUICIOS INTEGRAL (DAÑO MATERIAL, PSICOLÓGICO Y EN RELACIÓN DE PAREJA Y FAMILIAR CONEXO CON ENFERMEDAD DISCAL EN COLUMNA VERTEBRAL).

 

“2). Para la cónyuge señora MARÍA OFFIR HERNÁNDEZ HUERTAS (92 SMLMV) NOVENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. POR DAÑO PSICOLÓGICO Y DE PAREJA EN CONVIVENCIA FAMILIAR.

 

“3). Para su hija LAURA MARÍA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ (92 SMLMV) NOVENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. A la fecha del pago real y efectivo. POR DAÑO SICOLÓGICO Y DAÑO EN CONVIVENCIA FAMILIAR”[3].

 

 

 

 

  1. Los hechos

 

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narró, en síntesis, que la DIAN instauró denuncia penal en contra del señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal y con ella se reportó una dirección para la realización de las notificaciones judiciales, sin percatarse que en esta ya no funcionaba la empresa “Martínez y Martínez y Cia Lta” de la cual era representante legal el aquí demandante.

 

Se afirmó que tampoco la Fiscalía acató sus obligaciones procesales al no realizar los esfuerzos debidos para notificar al sindicado y una vez no pudo ubicarlo, lo declaró persona ausente designándole un defensor de oficio que tampoco llevó a cabo una diligente actividad profesional en la defensa de sus intereses.

 

Precisó que, posteriormente, se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado como responsable del delito de evasión del agente retenedor de IVA y se le impuso la pena de prisión de treinta y seis meses.

 

Lo anterior, pese que la DIAN contaba con los soportes que demostraban que el señor Martínez Aristizábal había cumplido con sus obligaciones tributarias, circunstancia que de ser reportada en la investigación habría justificado su preclusión.

 

Expresó que el hecho de dictarse una sentencia condenatoria le generó al demandante daños en el “orden democrático” al limitarle la posibilidad de ejercer su derecho al voto; de “orden laboral”, pues ante la falta de un pasado judicial “limpio” no pudo acceder a trabajos y se abstuvo de presentar hojas de vida; de “orden psicológico” al ver “acabada” su vida personal ante el estigma que le produjo tener registrada una sentencia condenatoria en su contra.

 

Enfatizó que lo anotado le impactó en su vida familiar al punto que presentó cuadros depresivos que le provocaron una enfermedad discal en la columna vertebral que terminó en cirugía.

 

 

 

 

  1. Trámite de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Risaralda[4] admitió la demanda mediante providencia del 21 de febrero de 2011[5], la cual fue notificada en legal forma a la DIAN[6], a la Fiscalía General de la Nación[7] y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[8].

 

  1. La contestación de la demanda

 

4.1. La Fiscalía General[9] se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que la investigación penal se desarrolló con la información entregada por la DIAN y que echa de menos que el defensor de oficio encargado de la defensa del sindicado no realizó ninguna actuación tendiente a enmendar la indebida notificación y que precisamente tal comisión configuró, a su juicio, una culpa de la víctima que la exime de responsabilidad.

 

4.2. Por su parte, la DIAN[10] expresó que la dirección que reportó a la Fiscalía en la que podía ubicarse al señor Martínez Aristizábal es la misma registrada en el RUT y si esta no correspondía con su real ubicación era un deber procesal de la Fiscalía ubicar al denunciado.

 

Agregó que, al momento de la denuncia, el señor Martínez Aristizábal estaba reportado como deudor de agente retenedor del IVA, siendo este el único requisito exigido para solicitarle a la Fiscalía que investigara si la conducta era constitutiva de delito y, una vez hecho esto, era su competencia identificar el estado de la obligación solicitando las pruebas necesarias.

 

Manifestó que el señor Martínez Aristizábal no demostró los perjuicios que le generó el haberse dictado una sentencia condenatoria en su contra, toda vez que nunca estuvo privado de la libertad y esta situación es requisito para reclamar una responsabilidad del Estado.

 

Resaltó que la parte actora tampoco expuso los criterios para soportar los perjuicios materiales que adujo padecer como consecuencia de la sentencia dictada en su contra.

 

4.3. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Pereira-[11] se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que no le asistió responsabilidad alguna en los hechos puestos de presente por el demandante, pues si bien el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas dictó la sentencia condenatoria en contra del aquí demandante, ello obedeció a las pruebas que reposaban en el expediente.

 

Agregó que era la DIAN la entidad encargada de suministrar una información veraz del sitio donde podía ubicarse a la persona que denunciaba, así como del estado de la cuenta de quien calificó como deudor al momento del inicio del proceso penal.

 

Por lo anotado, excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

4.4. El Ministerio Público guardó silencio.

 

4.5. Por auto del 23 de junio de 2011[12], se abrió el proceso a pruebas y una vez concluido el término probatorio, mediante proveído del 13 de febrero de 2012[13], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo.

 

En esta oportunidad, tanto la Fiscalía General de la Nación[14] como la parte actora[15] reiteraron lo expuesto en sus intervenciones previas. Igualmente, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Pereira – solicitó tener como alegato de conclusión lo expuesto al contestar la demanda[16].

 

 

 

 

 

 

  1. La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 30 de agosto de 2012[17] y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, tal como se indicó en la parte inicial de esta providencia.

 

Como fundamento de su decisión, el a quo manifestó que no merece reproche la actuación de la DIAN al reportar con la denuncia una dirección que no correspondía al sitio para ubicar al señor Martínez Aristizábal, puesto que a la Fiscalía dio a conocer la que estaba reportada en los registros mercantiles del demandante.

 

Adujo que, adicionalmente, cuando la DIAN presentó la denuncia, el señor Martínez Aristizábal era deudor de agente retenedor de IVA y tal condición era suficiente para solicitarle a la Fiscalía investigar la posible comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

 

Empero, consideró que es diferente la situación de la Fiscalía General de la Nación, pues su actuación se limitó a tratar de notificar al denunciado a la dirección reportada por la DIAN, sin que desplegara ninguna gestión adicional orientada a ubicar al señor Martínez Aristizábal.

 

Resaltó que la vinculación al proceso como persona ausente, es una decisión subsidiaria a la cual se arriba solo después de haberse agotado todos los medios tendientes a garantizar la comparecencia del sindicado, no obstante, en el proceso seguido en contra del aquí demandante, la Fiscalía lo declaró ausente de forma inmediata y, como consecuencia de ello, le designó un abogado de oficio que no ejerció a cabalidad la defensa técnica encomendada.

 

Precisó que tal omisión es suficiente para acreditar el defecto atribuido a la Fiscalía y declarar su responsabilidad administrativa.

 

Ahora bien, frente a la DIAN estimó que se está ante una clara omisión al no reportar al proceso penal los pagos efectuados por el señor Martínez Aristizábal que dieran cuenta del estado de su deuda, que originó la denuncia interpuesta en su contra.

 

Al respecto, el Tribunal de instancia consideró que fue precisamente a partir de tal omisión que se dictó, en contra del investigado, una sentencia condenatoria, pues, según su criterio, la función de dicha entidad no se reduce, únicamente, a presentar la denuncia en contra del deudor y que pese a concurrir al proceso, como parte civil, asuma un papel de completa inactividad.

 

Estimó que dicho proceder no encuentra justificación, pues la DIAN es la entidad depositaria de la información que da cuenta del estado financiero de las deudas tributarias del aquí actor, luego era de su competencia reportar el pago efectuado para que al interior del proceso penal se produzcan las consecuencias a que haya lugar, como era propiamente, la preclusión de la investigación.

 

Sostuvo que la DIAN entregó a la Fiscalía un reporte del estado de cuenta del señor Martínez Aristizábal en el que seguía apareciendo como deudor, información apartada de la realidad, por cuanto el sindicado había consignado los dineros adeudados y fue, precisamente, a partir de esta omisión que se dictó una sentencia condenatoria en su contra.

 

Así las cosas, el Tribunal de instancia puntualizó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Arriba así la Sala de decisión, a la conclusión, que en efecto, en el caso bajo análisis se presentó un defectuoso funcionamiento: En la administración de justicia, de parte de las Fiscalías 8 y 35 Seccionales de Pereira; y de las funciones administrativa de parte de la DIAN. Defectuoso funcionamiento, que, como la jurisprudencia lo ha decantado, constituye título de imputación de responsabilidad del estado bajo las directrices de falla en el servicio probada, por lo que debe el actor acreditar los demás presupuestos para pregonar responsabilidad extracontractual del estado, como son daño y nexo de causalidad entre este y la falla.

 

“La Sala comparte los lineamientos jurisprudenciales referidos en acápites anteriores, en el sentido de precisar que no solo se configura la falla en el servicio cuando se evidencia un error o defecto en una providencia, como tampoco se requiere que esta tenga las características de ser una vía de hecho, para hablarse de responsabilidad del estado por defectuoso funcionamiento. Porque en verdad el defectuoso funcionamiento puede darse en las actuaciones –no providencia- en que se desarrolla la acción; y ello fue lo que aconteció en el supuesto que ocupa la atención de la Sala, en todo el desenvolvimiento del proceso, incluso desde la denuncia, se presentó falla en el servicio tanto de la DIAN como de la Fiscalía.

 

“Encontrando los argumentos jurisprudenciales de recibo y aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala, el título de imputación bajo el cual se analiza este asunto no es otro que el de la falla en el servicio. Correspondiendo ahora analizar si se encuentran acreditados los demás presupuestos estructurantes de la responsabilidad del Estado que pregona la parte demandante. Esto es, si se acredita el daño y el nexo causal entre éste y la falta o defectuoso pronunciamiento de la DIAN y la Fiscalía”[18].

 

Frente a estos temas, el Tribunal de primera instancia adujo que la parte demandante, a fin de acreditar el daño, solo aportó la prueba documental que da cuenta de las atenciones médicas al señor Martínez Aristizábal, autenticidad que no fue cuestionada por las partes demandadas.

 

En este orden de ideas, el a quo estimó que analizada la referida prueba documental a la luz de los principios de la sana crítica resultaba procedente el reconocimiento de perjuicios causados “sólo frente a LUIS EDUARDO M (sic) –implicado directo en las actuaciones penales-, no así frente a las llamadas víctimas de rebote o indirectas del daño, por no haberse acreditado el daño frente a ellos”[19].

 

Los criterios para tasar la condena se identificaron en los siguientes términos (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Los perjuicios reclamados –en la modalidad de daño fisiológico- si se analizan bajo lo que se acredita con la prueba documental allegada por los demandantes, esto es, los informes de pruebas diagnósticas, atenciones y recorridos (sic) médicos a la salud del demandante Luis Eduardo Martínez, encuentra la Sala que ellos acreditan quebrantos de salud del señor MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, por problemas cervicales, desde el año 2008, con los resultados de la resonancia magnética y que dio lugar a atención por cirugía en el 2010 – folios 40. Y problemas gástricos, atenciones por gastroenterólogo por gastritis crónica por la bacteria pylori, epigastralgia – dispepsia, en el año 2010 –folio 24 y 35- y teniendo presente como se reconoce en el proceso, el implicado directo en el proceso penal señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ solo se enteró de las actuaciones –denuncia DIAN, investigativo de la Fiscalía, sentencia condenatoria y reportes ante el DAS, Registraduría y demás, cuando le fue notificado el proceso administrativo de cobro coactivo, esto fue el 25 de agosto de 2008, según constancia vista a folios 154 vto, para esta fecha aparecen acreditados las consultas médicas y problemas que afectaron la salud de MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL y si bien es cierto no es posible conectar en una relación de causa a efecto directo, entre estos quebrantos de salud y las connotaciones que lleva la sentencia condenatoria, la lógica y las reglas de la experiencia que son en síntesis el examen en sana crítica que nos precisa el legislador con que el fallador debe atender y decidir cada caso, nos lleva a apreciar que en el daño a la salud en la persona de Luis Eduardo Martínez, si bien no como causa exclusiva, si tuvo incidencia la falla en el servicio que llevó a una sentencia penal condenatoria.

 

“Bajo este acontecer fáctico se reconocerán los perjuicios inmateriales –daño a la salud- a favor de LUIS EDUARDO MARTÍNEZ A. porque la Sala no encuentra probados ni los perjuicios laborales a los que alude –envíos de hojas de vida, ni solicitudes de pasado judicial; ni perjuicios democráticos, por restricciones al ejercicio efectivo del voto, porque éste derecho en abstracto no puede considerarse fue afectado.

 

“Perjuicios que, en la modalidad de extra – patrimoniales (modalidad moral subjetivo y objetivado o a la salud), encuentran su quantum en el arbitrio judicial. Para determinar el monto esta Sala acude a las circunstancias particulares del señor MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, como es que, solo se enteró del proceso penal y la sentencia penal en su contra, hasta el año 2008. Así la angustia, el dolor, el stress que alega, solo vino a presentarse desde esa fecha, cesando, no solo cuando el fallador constitucional ampara su derecho al debido proceso, sino, efectivamente, cuando se hacen las desanotaciones en el DAS, en la Registraduría etc, de la anulación de la sentencia condenatoria. Esto es cuando el juzgado expide los oficios de desanotación y cancelación y la Fiscalía precluye la investigación, lo que aconteció en el año 2010, con la expedición de los oficios”[20].

 

  1. Los recursos de apelación

 

6.1. De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación[21] alegó que en el presente caso no se configuran los presupuestos esenciales para que le sea derivada responsabilidad administrativa.

 

Adujo que la investigación se basó en los informes tributarios entregados por la propia DIAN en los cuales se da cuenta del estado de la deuda del señor Martínez Aristizábal, los que, a su juicio, merecían total credibilidad al ser esta la entidad encargada de registrar y reportar los pagos efectuados por el aquí demandante.

 

En este orden de ideas, alegó que se configura una causal que la exime de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, pues todo el proceso penal se soportó en la información tributaria entregada por la DIAN.

 

Concluyó afirmando (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Los supuestos esenciales del libelo demandatorio no permiten estructurar una responsabilidad administrativa patrimonial e indemnizatoria en cabeza de mi representada, puesto que no existe causal constitutiva de falta o falla en el servicio, en razón de faltar uno de los presupuestos básicos para declararla responsable, y al no existir nexo causal, como ya se está explicando, demostrando y comprobando en el desarrollo del presente proceso contencioso, no es viable ni ajustado a derecho endilgarle responsabilidades”[22].

 

6.2. Por su parte la DIAN[23] solicitó revocar el fallo de primera instancia al considerar que su actuar se ajustó a Derecho.

 

Expresó que cuando se presentó la denuncia, el aquí demandante estaba reportado como deudor moroso en su calidad de agente retenedor del IVA, luego, a criterio de la entidad, el denunciado cometió la conducta endilgada al no haber cancelado las sumas de dinero que debía consignar.

 

Puntualizó que con posterioridad a la presentación de la denuncia, le correspondía a la Fiscalía determinar el estado de la cuenta del señor Martínez Aristizábal, para lo cual debía ejercer las competencias que la facultan para solicitar los medios de prueba necesarios para acreditar la ocurrencia del hecho investigado.

 

Agregó que como el aquí demandante no estuvo privado de la libertad, no puede alegar la existencia de un daño. A lo anterior añadió que tampoco demostró que el daño sicológico y la patología de la columna se hubieran derivado de la actuación administrativa de la DIAN.

 

Así las cosas, resaltó que no es posible reconocerle perjuicios al demandante al no lograr demostrar el nexo causal que vincula dichos padecimientos con la actuación de la Administración[24].

 

Concluyó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“En el presente caso, se reitera, el actor no demuestra el nexo causal que debe existir entre la falla del servicio de la entidad y el daño que menciona se le causó, esto es, los problemas cervicales, pues como lo menciona el Tribunal, no opera en estos casos la presunción judicial.

 

“Por tanto, es indispensable acreditar que las alteraciones o cambios de tipo fisiológico que sufrió el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL fueron causa o existe nexo causal con la falla en el servicio atacada en el presente proceso y esto, no se logra probar por parte del actor, pues en sus alegatos en cuanto a que su enfermedad discal es causa de la sentencia condenatoria en su contra, son meras especulaciones que no pueden ser tenidas en cuenta para declarar responsablemente a la administración”[25].

 

 

 

  1. El trámite de segunda instancia

 

El recurso formulado oportunamente por la parte demandada se admitió por auto del 26 de junio de 2013[26]. Posteriormente, mediante proveído del 26 de julio del mismo año[27], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

 

En esta oportunidad, tanto la Fiscalía General de la Nación[28] como la DIAN[29] reiteraron lo alegado en sus recursos de apelación.

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) la legitimación en la causa por activa; 4) responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento; 5) lo probado en el proceso; 6) conclusiones probatorias y análisis del caso concreto, la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la DIAN y 7) procedencia o no de la condena en costas.

 

  1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia del 30 de agosto de 2012 dictada por el Tribunal Administrativa de Risaralda, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda – instancia sin consideración a la cuantía del proceso[30].

 

 

  1. Ejercicio oportuno de la acción

 

Al tenor de lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

 

A efecto de contabilizar la caducidad, la Sala considera que en el presente caso el actor se enteró el 28 de agosto de 2008 de la existencia de la condena penal al ser notificado del mandamiento de pago dictado por la oficina de cobranzas de la DIAN, tal como lo precisó el juez de tutela (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“[…] que el 22 de agosto de 2008, el señor Martínez Aristizábal fue notificado por la DIAN del mandamiento de pago proferido por la oficina de cobranzas de dicha entidad, el cual tuvo como base el referido fallo, y precisamente fue en ese momento cuando se enteró que había sido condenado por el delito antes referido, pues con antelación a esa fecha nunca le fue comunicado, ni por la fiscalía ni por el juzgado, que en su contra se adelantaba un proceso, y se extraña de que la DIAN lo haya localizado para hacerle la notificación con base en la sentencia del juzgado, ya que ni la fiscalía lo ubicaron para enterarlo de la actuación procesal que se adelantaba en su contra, a efecto de poder probar su inocencia” [31].

 

No obstante lo anterior, el término de caducidad no se contabilizará a partir de esta fecha, por cuanto el error se hizo evidente a partir del momento en el que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira dictó la sentencia que amparó los derechos fundamentales del ahora demandante, lo cual ocurrió el 13 de febrero de 2009[32].

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que el término de caducidad vencería el 14 de febrero de 2011 y que la demanda se interpuso el 8 de febrero de 2011[33], cabe sostener que se presentó dentro del término concedido para el efecto.

 

 

 

 

 

  1. De la legitimación en la causa de la parte actora

 

En el caso bajo estudio está probado, mediante el registro civil de matrimonio, que la señora María Offir Hernández Huertas es la esposa del señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal[34], quien comparece como afectado directo en la presente acción.

De igual forma, está comprobado con el registro civil de nacimiento que Laura María Martínez Hernández es la hija de los referidos esposos[35].

 

  1. Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

 

La jurisprudencia de esta Corporación y la ley se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial.

 

Así las cosas, de conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador estableció tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: 1) el error jurisdiccional; 2) la privación injusta de la libertad; y 3) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

 

Ahora bien, en relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha sostenido que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos[36].

 

Igualmente, la misma jurisprudencia ha destacado como características de este sistema de imputación las siguientes: 1) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; 2) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; 3) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; 4) el título de imputación es el subjetivo, falla en el servicio y 5) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente[37].

 

Así mismo, el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar la garantía del debido proceso proscribe las dilaciones injustificadas en los trámites, tanto administrativos como judiciales y en el artículo 228 ibídem estableció los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial al disponer que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”.

 

La misma garantía se encuentra establecida en el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando señala que el juicio sin dilaciones es un elemento básico del debido proceso legal, aplicable a todos los procesos judiciales.

 

Finalmente, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que “en el concepto de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares de la justicia”[38].

 

  1. Lo probado en el proceso[39]

 

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados los siguientes hechos:

 

 

 

5.1 Aspectos relacionados con el proceso penal

 

.- El 22 de junio de 2004, la DIAN presentó denuncia penal en contra del señor Luis Eduardo Martínez Arisitizábal por la posible comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador contenido en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

 

En la denuncia se afirmó que en contra del aquí actor, en su condición de representante legal de la sociedad “Martínez y Martínez Cia Ltda”, se encontró un saldo pendiente de pago por valor de $2´105.000.

 

En aquella oportunidad, la DIAN informó que al denunciado se lo podía notificar en la “Calle 22 No. 17-26 La Pradera. Dosquebradas – Risaralda”[40].

 

Resulta procedente anotar que la misma dirección es la que se encuentra registrada en el Registro Único Tributario – RUT – del señor Martínez Aristizábal[41].

 

.- Posteriormente, el 1º de octubre de 2004 la DIAN amplió la denuncia penal e informó a la Fiscalía que el aquí demandante presentó declaración como agente retenedor de IVA por un valor de $1´896.00 “sin pago”[42].

 

.- El 28 de julio de 2004, la Fiscalía 8ª Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas solicitó a la DIAN un informe sobre el estado de cuenta del denunciado Martínez Aristizábal.

 

Igualmente, solicitó informar si el aquí demandante presentó solicitud de transacción, compensación o acuerdo de pago y, en la eventualidad de existir bienes embargados, dar a conocer si estos cubrían el monto de lo adeudado.

 

A lo anterior, la DIAN contestó el 6 de diciembre de 2004 y certificó que el señor Martínez Aristizábal todavía poseía deudas derivadas de la condición de agente retenedor del IVA.

 

.- El Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, en providencia del 31 de mayo de 2007, inadmitió la solicitud de la DIAN de constituirse en parte civil dentro del proceso penal.

 

Lo anterior, por cuanto “en asuntos como este en los que existe un proceso coactivo de por medio, no se puede admitir la constitución de parte civil dentro del proceso penal”[43], pues de permitirse tal actuación se estaría cobrando dos veces lo debido.

 

En contra de la referida decisión, la DIAN presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación[44] y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, en providencia del 27 de noviembre de 2007 admitió la constitución de parte civil que presentó la DIAN.

 

.- El Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, en sentencia del 3 de marzo de 2008[45], decidió (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“PRIMERO: Condenar a LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, de condiciones civiles y personales conocidas, a la pena principal de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($7´996.000), por hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, de un injusto penal de omisión del agente retenedor o recaudador, tipificado en el Libro II, título XV, capítulo primero, artículo 402 del Código Penal, en perjuicio de la Administración Público.

 

“SEGUNDO: Condenar al mismo a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

 

“TERCERO: Conceder al señor MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para el efecto suscribirá diligencia compromisoria por un periodo de prueba de tres años.

 

“CUARTO: Se condena a pagar a favor de la DIAN como indemnización de perjuicios la suma de tres millones novecientos noventa y ocho mil pesos ($3´998.000) más los intereses causados hasta que se verifique el pago por concepto de daños materiales. Para el pago de los perjuicios se concederá al señor Martínez Aristizábal plazo de un mes a partir de la ejecutoria de la sentencia”[46].

 

En la referida sentencia, los presupuestos fácticos que originaron la investigación penal fueron presentados de la siguiente manera (se transcriben de manera literal incluidos posibles errores):

“En contra del señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, fue formulada denuncia penal por parte de la Jefatura del Grupo de la Unidad Penal de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Pereira. En la misma se puso de presente, que el mencionado ciudadano declaró haber efectuado retenciones en la fuente y el IVA por concepto de venta durante los periodos 2002-6, 2001-01, 2003-03-05 y 06, por valor correspondiente a la suma de $3´998.000, que no ha sido cancelada”[47].

 

Ahora bien, en relación con la identificación del condenado se hizo saber que además de su número de cédula y de dirección “no se cuenta con más datos toda vez que fue declarado persona ausente por el Delegado de la Fiscalía”[48].

 

Dentro de las consideraciones expuestas a fin de demostrar la culpabilidad del señor Martínez Aristizábal, se adujo (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“En este plenario se tiene el informe de la DIAN con el cual se instauró la denuncia de carácter penal, el que es muy claro cuando señala que el señor Martínez Arisitizábal le adeuda a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) la suma de $3´998.000 y para sustentar tal requerimiento, la entidad anexa informe para denuncia penal, la constancia de la Jefe de División de Cobranzas, donde consta que no se han realizado abonos a los conceptos objeto de denuncia por parte del denunciado y la copia del certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Dosquebradas donde se indica que el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal es el gerente de Martínez y Martínez CIA LTDA.

 

“(…)

 

“Sin lugar a dudas el enjuiciado no consignó el impuesto al valor agregado (IVA), considerándose así que se reúnen los requisitos para condenar al procesado y esa será la decisión que se tomará”[49].

 

En contra de la sentencia no se interpuso recurso alguno por parte de abogado de oficio, según constancia secretarial, la providencia cobró ejecutoria el 25 de marzo de 2008[50].

 

.- El 25 de agosto de 2008[51], la DIAN notificó personalmente al señor Martínez Aristizábal “el contenido del acto MANDAMIENTO DE PAGO No. 90058 del 25 de JUL (sic) de 2008 proferido por la División de Cobranzas de la Administración de Pereira”[52]. En el referido acto administrativo se hizo constar (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Que el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL […] debe a la NACIÓN U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de acuerdo a la sentencia condenatoria No. 005 proferida el 03 de marzo de 2008 por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE DOSQUEBRADAS, ejecutoriada en marzo 25 de 2008, en la cual se ordena al señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL […] cancelar la suma de que se indica a continuación [$3´998.000] más los intereses que se causen hasta la fecha de su pago, conforme lo dispuesto en los artículo 232 y 402 del Código Penal”[53].

 

.- Ante diversas solicitudes de información efectuadas por funcionarios de la DIAN, orientadas a establecer el estado de la deuda del señor Martínez Aristizábal, el Jefe de la División de Cobranzas y el Jefe Grupo Coactivo, conjuntamente, certificaron el 18 de septiembre de 2008 que la sociedad Martínez y Martínez Cia Ltda “canceló la totalidad de las obligaciones objeto de la denuncia penal”[54].

 

.- La DIAN, en respuesta a un escrito contentivo de un derecho de petición presentado por el señor Martínez Aristizábal, le informó el 3 de diciembre de 2008 sobre el estado de sus deudas (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“En respuesta a su solicitud relacionada con la fecha de ingreso al sistema de algunos pagos de impuestos realizados en el banco DAVIVIENDA y un pago realizado en el Banco de BOGOTÁ, nos permitimos aclararle que dichos pagos se verificaron en la cuenta corriente y todos ingresaron a nuestro sistema. A continuación relacionaremos cada uno de los pagos solicitados por usted con la fecha de ingreso al sistema de cuenta corriente, en el orden relacionado en su solicitud:

 

“1.- Radicado No. 51911105003230 de fecha dic. 24 de 2004 por valor de $2´463.000. Concepto: Ventas 2002(6). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Ene 12 de 2005.

 

“2.- Radicado No. 5191105003231 de fecha dic. 24 de 2004 por valor de $898.000. Concepto: Ventas 2003(3). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Ene 12 de 2005.

 

“3.- Radicado No. 01468010553813 de fecha abril 1 de 2004 por valor de $2´001.000. Concepto: Ventas 2002(6). Banco BOGOTÁ. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Mayo 6 de 2004.

 

“4.- Radicado No. 51911105005402 de fecha nov. 1 de 2004 por valor de $636.000. Concepto: Ventas 2003(6). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“5.- Radicado No. 51911105005400 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $1´493.000. Concepto: Renta 2002. Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“6.- Radicado No. 51911105005398 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $179.000. Concepto: Ventas 2003(4). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“7.- Radicado No. 51911105005399 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $189.000. Concepto: Ventas 2004(1). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“7.- Radicado No. 51911105005401 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $168.000. Concepto: Ventas 2003(5). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006”[55].

 

.- El señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal, al conocer de la sentencia penal dictada en su contra, interpuso acción de tutela que falló la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 13 de febrero de 2009. En aquella oportunidad el juez constitucional decidió (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“PRIMERO: Tutelar el derecho de defensa –componente del debido proceso- del cual es titular el ciudadano Luis Eduardo Martínez Aristizábal, y en consecuencia declarar la nulidad de la actuación surtida en el proceso que tramitaron en etapa instructiva las Fiscales Octava y Treinta y Cinco Seccionales, y en la causa el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudados, cuya invalidación se declara a partir inclusive de la resolución proferida el 20 de agosto de 2005, mediante la cual se le declara persona ausente y se le designa defensor de oficio”[56].

 

En la referida providencia, los presupuestos fácticos de la acción se presentaron de la siguiente manera (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Relató el libelista que el jefe de la División Jurídica de la Administración Local de la DIAN, formuló denuncia en su contra el 22 de junio de 2004, argumentando que en su calidad de representante legal de la sociedad antes referida, incurrió en el delito de omisión del agente retenedor o recaudados, a pesar de que Martínez Aristizábal canceló la suma de $2´001.000 en el año 2004 y en el 2005 el valor de $2´463.000, correspondientes a las obligaciones que tenía con la DIAN, y sin verificar que ya se habían hecho tales pagos relacionados con esos conceptos[57].

 

“(…)

 

“Se consigna igualmente en la demanda tutelar, que el 22 de agosto de 2008, el señor Martínez Aristizábal fue notificado por la DIAN del mandamiento de pago proferido por la oficina de cobranzas de dicha entidad, el cual tuvo como base el referido fallo, y precisamente fue en ese momento cuando se enteró que había sido condenado por el delito antes referido, pues con antelación a esa fecha nunca le fue comunicado, ni por la fiscalía ni por el juzgado, que en su contra se adelantaba un proceso, y se extraña de que la DIAN lo haya localizado para hacerle la notificación con base en la sentencia del juzgado, ya que ni la fiscalía lo ubicaron para enterarlo de la actuación procesal que se adelantaba en su contra, a efecto de poder probar su inocencia” [58].

 

En la sentencia de tutela, el juez, previa referencia a la procedencia del amparo en contra de sentencias judiciales y de analizar los requisitos para la declaratoria de persona ausente, consideró que el proceso penal adelantado en contra del aquí demandante “se encuentra afectado de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y derecho a la defensa del tutelante, lo cual impone el deber de invalidar la actuación ante la inexistencia de una solución jurídica menos grave”[59].

 

A fin de justificar la protección constitucional, el juez razonó de la siguiente manera (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“El defecto comienza en la denuncia, en la que la funcionaria de la DIAN consignó como dirección para notificar al demandante, la calle 22 No. 17-26 barrio la Pradera de Dosquebradas, a donde se libró citación al señor Martínez Aristizábal en múltiples ocasiones, para que compareciera a la fiscalía y al juzgado a atender las diligencias, entre otras, la de rendir indagatoria, y para hacerle conocer providencias como la del cierre de investigación, la resolución de acusación, las audiencias preparatoria y pública y la sentencia condenatoria proferida en su contra, a efecto de que pudiera ejercer personal y adecuadamente sus derechos.

 

“Empero, la orden de citación para indagatoria expedida el 28 de julio de 2004 no logró llegar a su destinatario, toda vez que como lo informa el asistente judicial de la fiscalía ´en dicha dirección ya no funciona la empresa Martínez y Martínez y Cia Ltda y consultando en el sector por el citado me manifestaron desconocer su dirección actual´. Y sin que la fiscalía hubiese efectuado ninguna otra actividad tendiente a procurar la comparecencia, así fuese mediante orden de captura para vincularlo a través de la diligencia de inquirir, como era su deber acorde con lo preceptuado por los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000, dispuso declararlo persona ausente y designarle un defensor de oficio, cuya actitud fue pasiva hasta más no poder, como que se limitó a suscribir la notificación de su nombramiento, luego de lo cual no volvió a repuntar en el proceso.

 

“(…)

 

“La instructora clausuró el ciclo investigativo en un proveído del cual no fue notificado el aquí tutelante porque la comunicación para el efecto se la envió a la dirección equivocada y naturalmente no la recibió; y el defensor tampoco compareció a notificarse, por manera que se perdió la posibilidad de presentar alegaciones de conclusión.

 

“Ante la desaparición de este mundo procesal del ilustre defensor oficioso […] quién no se enteró de ninguna de las actuaciones adelantadas en relación con su representado, la fiscalía designó un nuevo defensor de oficio […] cuya actitud profesional fue, si no igual a la de su antecesor, diríase que más desentendida, pues su actuar se circunscribió a firmar la notificación de la resolución de acusación –la cual no fue impugnada- y a asistir a la audiencia pública, ya que omitió hacer presencia así fuese meramente formal a la audiencia preparatoria.

 

“En el debate de juzgamiento la actuación del defensor se circunscribió a solicitar la aplicación del principio de oportunidad, sin explicar las razones en las cuales se fundamentaba para formular un pedimento de esa naturaleza, ignorando que dicha institución jurídica es extraña en el procedimiento de la Ley 600 de 2000 y que en la Ley 906 de 2004, si bien aparece consagrada y es una novedad legislativa, su aplicación es del resorte exclusivo de la fiscalía, no del juez de conocimiento.

 

“Y para rematar, ni siquiera compareció a notificarse personalmente del fallo adverso a los intereses del ciudadano Martínez Aristizábal, y mucho menos pasó por su mente ejercer el derecho de impugnación contra la referida determinación.

 

“Ante la ostensible violación del derecho a la defensa del tutelante, se impone la necesidad de acceder al amparo constitucional, dado que, de otra parte, no sería sensato pensar que como no agotó los recursos ante la justicia ordinaria, se tornaría improcedente la acción de tutela en virtud de la característica de mecanismo residual, toda vez que, como ya se decía, su ausencia en el proceso obedeció, no a otra causa, que a la falta de notificación por parte de la Fiscalía, la cual no le envió los comunicados a las dirección correcta de la empresa y ello imposibilitó el poder estar presente en forma personal, como también designar un profesional del derecho de su confianza para contar con una adecuada defensa técnica.

 

“También es importante consignar, que Luis Eduardo Martínez Aristizábal solo vino a enterarse de la existencia del proceso penal en su contra, en virtud del mandamiento de pago librado por la DIAN, de lo cual se le comunicó, ahí sí a la dirección que registraba últimamente, que es diferente a la que tenía en la época en que se tramitó la acción penal”[60].

 

.- En cumplimiento de la orden de amparo antes referida, la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, en providencia del 24 de marzo de 2009, decidió “precluir la investigación que se ha venido adelantando en contra del señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, como posible AUTOR de la conducta punible de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR o RECAUDADOR”[61].

 

En la anotada providencia se da cuenta que la “DIAN allegó el 19 de septiembre de 2008 una certificación mediante la cual enuncia que el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL canceló la totalidad de las obligaciones objeto de la denuncia penal”[62]. Fue precisamente ante tal situación fáctica que consideró (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“El artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1º y 2º del artículo 655 del Estatuto Tributario y derogó tácitamente el parágrafo del art. 403 del C. Penal, preceptúa que ´cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante PAGO o COMPENSACIÓN de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad. Tampoco habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestro que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y este se está cumplimiento en debida forma´.

 

“Con el pago de la obligación, más sus intereses por la parte sindicada, se está configurando una causal de extinción de la acción penal, y la actitud asumida por el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, reprodujo el supuesto de hecho de que trata el parágrafo del art. 42 de la Ley 633 de 2000”[63].

 

La resolución de preclusión se notificó personalmente al ahora demandante el 24 de marzo de 2009[64].

 

5.2. Aspectos relacionados con la prueba de los perjuicios

 

.- Se allegó al proceso constancia de una profesional en sicología[65], en la cual afirmó que de enero a septiembre de 2010 realizó “intervención psicológica” (sic) a la familia del aquí demandante a fin de tratar la problemática derivada “del impacto psicoemocional negativo en todos los miembros familiares a causa del proceso penal en contra del Sr. Luis Eduardo, relacionado con el pago del impuesto del IVA; lo cual ha afectado la dinámica familiar, las relaciones sociales, los vínculos laborales y el estado de salud, principalmente del Sr. Luis Eduardo” y agregó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Los aspectos mencionados y otros más relacionados, han sido tratados durante la intervención con el objetivo de propiciar un bienestar psicosocial y físico en el Sr. Luis Eduardo, que le permitiera fortalecer su capacidad de afrontar de la manera más asertiva las circunstancias que le rodean; lo cual se logró, evidenciando un cambio positivo en la dinámica familiar y en su estado emocional y físico”[66] (se destaca).

 

.- Se adjuntó con la demanda el plan de tratamiento por fisioterapia realizado el 26 de febrero de 2009, aplicado para lograr la movilidad y eliminar los dolores padecidos por el señor Martínez Aristizábal en la región cervical, lográndose un 50% de mejoría[67].

Posteriormente, el 22 de octubre de 2009, el señor Martínez Aristizábal acudió al Centro de Rehabilitación Integral y Medicina del Deporte para la realización de fisioterapia para el manejo de “cervicalgia”. Se reportó “evolución lenta, el paciente refiere continuar con mucho dolor. Se remite a control de neurocirujano”[68].

 

Igualmente se aportó la epicrisis padecida por el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal atendida en la Fundación Clínica Cardiovascular del Niño de Risaralda. Se reportó como fecha de ingreso el 21 de octubre de 2010 y que egresó, el 24 del mismo mes y año. En esa oportunidad, se registró lo siguiente (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Paciente de 57 años con cuadro de discopatia cervical el cual es programado para el día de hoy se realiza DISCECTOMIA C3-4, 4-5 Y 5-6 con reemplazo con cage y placa autoestable desde C3 HASTA C6. Vía anterior, procedimiento bien tolerado con sangrado moderado, HTA PREQX que se controló espontáneamente en el acto quirúrgico”[69].

 

.- El 19 de julio de 2010, el gastroenterólogo valoró al demandante Martínez Aristizábal y determinó que se trata de un “paciente con RGA asociado a hernia hiatal se indica TTO con omeprazol 40 mg antes del desayuno y comida por tres meses”[70]. Esta evaluación confirmó los diagnósticos efectuados el 18 de enero de 2010 y 3 de febrero de 2010 en los que se evidenció que padecía de “gastritis antral y corporal eritematosa. Hernia hiatal por deslizamiento”[71] (sic).

 

  1. Conclusiones probatorias y caso concreto

 

De conformidad con el material probatorio antes relacionado, la Sala encuentra que el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal fue objeto de una investigación penal, sindicado del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, vinculado como persona ausente, motivo por el cual se le designó defensor de oficio.

 

Con base en la investigación, en sentencia del 3 de marzo de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador al encontrar que no había cumplido con las obligaciones tributarias a su cargo.

El señor Martínez Aristizábal, al conocer de la existencia de la sentencia condenatoria, interpuso una acción de tutela y la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 13 de febrero de 2009, declaró la nulidad de la sentencia penal, al encontrar una violación al debido proceso del allí condenado.

 

El juez constitucional soportó su decisión en el hecho de que la Fiscalía no realizó los esfuerzos procesales necesarios para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso para que ejerciera, a cabalidad, su derecho de defensa.

 

Ante la declaratoria de nulidad, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira en providencia del 24 de marzo de 2009, precluyó la investigación seguida en contra del señor Martínez Aristizábal al estar probado que no existía ninguna obligación tributaria pendiente con la DIAN.

 

En la citada providencia se argumentó que el 19 de septiembre de 2008, la DIAN certificó que el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal canceló la totalidad de las obligaciones objeto de la denuncia penal[72].

 

Igualmente, la Fiscalía adujo que atendiendo lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga totalmente la obligación tributaria, no habrá lugar a responsabilidad penal y que en el presente caso, el señor Martínez Aristizábal ajustó su actuar a lo dispuesto en la citada norma, razón para precluir la investigación seguida en su contra[73].

 

Ahora bien, de la providencia que precluyó la investigación se infiere, de un lado, que al encontrarse el señor Martínez Aristizábal a paz y salvo con la DIAN, no existía mérito para que la Fiscalía lo acusara como autor delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

 

De otra parte, que el ente acusador incumplió con sus deberes al no actualizar la información entregada por la DIAN como soporte de la denuncia, lo anterior a fin de determinar el estado de la deuda tributaria que tenía el aquí demandante y en la eventualidad de encontrarse a paz y salvo declarar o solicitar la preclusión de la investigación.

 

Igualmente, la Sala encuentra que la DIAN no cumplió con sus deberes, pues omitió informar a la Fiscalía, de manera veraz y oportuna, cuál era el estado de cuenta del señor Martínez Aristizábal.

 

En efecto, en el sub examine es claro que la DIAN, pese a que el aquí demandante había cancelado el monto total de la obligación, seguía reportando al proceso penal que aún ostentaba la calidad de deudor y fue, precisamente, tales datos que indujeron en error al juez y que soportaron la condena a él impuesta.

 

6.1. Análisis de las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Nacional de Impuestos – DIAN –

 

En el presente caso, la Sala encuentra que en el fallo de tutela referido se pone en evidencia que en la investigación penal seguida en contra del señor Martínez Aristizábal se desconocieron sus derechos fundamentales.

 

En efecto, por un lado, se tiene que el de juez tutela comprobó que la Fiscalía no realizó los esfuerzos suficientes para ubicar al sindicado y así permitirle su comparecencia a la investigación, a fin de que pudiera ejercer a plenitud su derecho de defensa y acreditar el pago de sus obligaciones tributarias.

 

De otra parte, la Sala observa que, no obstante que el señor Martínez Aristizábal se encontraba a paz y salvo con la DIAN, la Fiscalía dictó resolución de acusación en su contra argumentado que el referido sindicado era deudor de dineros como agente retenedor del IVA.

 

6.1.1. Así las cosas, si bien es cierto que la investigación penal se soportó en la información suministrada por la DIAN, la Sala no puede justificar que el ente acusador omitiera decretar las pruebas destinadas a determinar el estado de la obligación tributaria de la cual era titular el aquí demandante y que justificó la denuncia interpuesta en su contra, más cuando el mismo tipo penal por el cual se investigó al aquí demandante posibilita dictar una resolución preclusiva de encontrarse demostrado el pago total de la obligación.

Ahora bien, pese a que al expediente no se allegó la resolución de acusación dictada en contra del señor Martínez Aristizábal, basta observar que la Fiscalía, aún en la etapa del juicio, seguía sosteniendo que el sindicado poseía deudas con la DIAN.

 

Tal postura permite determinar para dicha etapa procesal que la Fiscalía no contaba con una información actualizada relacionada con el estado de la deuda tributaria reclamada al implicado.

 

Para demostrar lo anterior, basta tener en cuenta que el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas refirió en la sentencia condenatoria que la Fiscalía, al presentar sus alegatos en la audiencia pública realizada el 23 de agosto de 2007, expresó:

 

“Manifestó [la Fiscalía] que dentro de la causa en la que se juzga a Luis Eduardo Martínez Aristizábal se demostró su responsabilidad en el ilícito porque dejó de consignar las sumas retenidas o autoretenidas por concepto de impuestos sobre las ventas y retención en la fuente por valor total de $3´998.00; igualmente se acreditó también con los requerimientos legales realizados al encartado por la DIAN para pago de las sumas discriminadas como declaraciones de impuesto a la renta correspondiente firmada por el procesado y la representación legal que la sociedad Martínez y Martínez en cabeza del señor Martínez Aristizábal, pruebas que acrediten la responsabilidad penal únicamente en cabeza de Luis Eduardo Martínez Aristizábal. Solicitó se profiera sentencia condenatoria”[74] (se destaca).

 

En este orden de ideas, para la Sala es válido afirmar que para la Fiscalía, hasta el momento de realizarse la audiencia pública, esto es, tres años después de la denuncia, el señor Martínez Aristizábal continuaba siendo deudor tributario de la DIAN, postura con la que desconoció que ya había cancelado el monto total de las obligaciones a su cargo, pues esto ocurrió con anterioridad al 2007, toda vez que conforme a la certificación expedida por la DIAN, los pagos se realizaron entre los años 2005 y 2006, siendo así la situación fáctica no existía mérito para que el ente acusador le solicitara al juez se dictara sentencia condenatoria.

 

De otra parte, en la citada normativa se prescribía que le correspondía a la Fiscalía General de la Nación “dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia penal”[75]; de igual forma, dentro de las atribuciones que consagraba el estatuto procesal, se destaca la de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”[76], para lo cual se encuentra revestida de facultad de decretar pruebas.

 

Igualmente, se establecía que “en cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria”[77], lo cual presupone llevar a cabo una dinámica actividad probatoria durante toda la etapa de la investigación y no reducirse a lo expuesto en la denuncia, pues de ser así nunca se alcanzaría la verdad de los hechos.

 

Asimismo, se resalta que una de las finalidades de la investigación previa que tenía a cargo la Fiscalía, la cual, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, era la de “determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades”.

 

De las normas referidas en precedencia, se infiere que era deber de la Fiscalía adelantar una investigación integral a fin para determinar si la conducta por la que se denunció al señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal ocurrió, por tanto, debió indagar y recaudar el material probatorio suficiente para constatar si se había dado cumplimiento a las obligaciones que reportó la DIAN como deudas a cancelar y en la eventualidad de haberse realizado su pago decretar la preclusión de la investigación.

 

En efecto, la Sala encuentra que los compromisos procesales referidos no fueron acatados por la Fiscalía y, es precisamente esta omisión, la que condujo al ente instructor a dictar resolución de acusación en contra del aquí demandante desconociendo que para dicho momento la obligación ya había sido cancelado, pues ninguna prueba solicitó a fin de comprobarlo y solo le bastó la información suministrada por la DIAN con la presentación de la denuncia.

 

No siendo suficiente lo anterior, mantuvo dicha postura hasta la realización de la audiencia pública de juzgamiento, oportunidad en la cual solicitó que, en contra del señor Martínez Aristizábal, se dictara sentencia condenatoria.

En este orden de ideas, en el caso sub examine la Fiscalía General de la Nación, al no hacer uso de las competencias investigativas y no solicitar las pruebas requeridas a fin de acreditar el estado de la deuda del señor Martínez Aristizábal, carecía de los soportes para dictarle resolución de acusación, circunstancia que conllevó a que posteriormente se condenara al señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, no obstante, el sujeto pasivo de la obligación tributaria se encontraba a paz y salvo.

 

Frente a la responsabilidad de la Fiscalía, la Sala estima necesario apoyarse en una decisión previa de la Subsección en la cual sostuvo:

 

“De las normas referidas en precedencia se infiere que era deber de la Fiscalía adelantar la investigación previa para determinar si la conducta por la que se denunció al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo ocurrió, por tanto, esta entidad debió indagar y recaudar el material probatorio suficiente para constatar el incumplimiento en los pagos de las obligaciones tributarias que puso en conocimiento la DIAN, lo cual no se evidencia de las pruebas que obran en el expediente, situación que condujo a que el ente instructor profiriera una providencia acusando al ahora demandante, sin fundamento probatorio y faltando a la verdad”[78].

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6.1.2. Frente a la responsabilidad de la DIAN, la Sala considera que atendiendo lo alegado con al recurso de apelación, son dos los aspectos que deben ser estudiados: i). El primero tiene que ver con la obligación de reportar al proceso penal la información actualizada de las deudas del señor Martínez Aristizábal y ii). Si los perjuicios declarados, en primera instancia, tienen vinculación directa con el hecho dañoso.

 

Como acaba de verse, la DIAN fue la entidad que denunció al señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador ante el incumplimiento de las obligaciones tributarias como responsable del impuesto a las ventas, sin que posteriormente pusiera en conocimiento de la Fiscalía el pago respecto de la totalidad de las obligaciones.

 

De otra parte, la Sala considera importante señalar que la DIAN se constituyó en parte civil dentro del proceso penal y en dicha calidad contaba con la posibilidad de intervenir en las diferentes etapas procesales, no obstante ello, omitió informar a la Fiscalía que el señor Martínez Aristizábal no estaba en mora de cumplir con sus obligaciones tributarias como responsable del impuesto sobre las ventas.

Tal como se puso en evidencia, la DIAN no suministró al proceso penal una información que reflejara la realidad de los pagos efectuados por el denunciado y solo el 19 de septiembre de 2008 certificó a la Fiscalía que el señor Martínez Aristizábal se encontraba a paz y salvo, lo cual ocurrió con posterioridad a que se dictara la sentencia condenatoria, lo que había sucedido el 3 de marzo de la misma anualidad.

 

En efecto, no puede perderse de vista que si bien es cierto lo adeudado se pagó en varias cuotas, también lo es que la última de ellas se pagó el 1º de noviembre de 2006, tal como se infiere de la respuesta que la DIAN dio el 3 de diciembre de 2008 a la petición que presentó el señor Martínez Aristizábal y que obra a folio 55 del cuaderno 2 de copias.

 

Lo anterior permite deducir que, al momento de dictarse la sentencia, esto es el 3 de marzo de 2008, no existía compromiso tributario pendiente por parte del señor Martínez Aristizábal y no obstante ello, la DIAN, al omitir registrar los pagos efectuados, contribuyó a que se dictara una sentencia condenatoria en contra del aquí demandante.

 

Ahora bien, respecto de las funciones que están en cabeza de la DIAN, se debe resaltar que, según el Decreto 1071 de 1999, esta entidad tiene a su cargo la “administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias… en condiciones de equidad, transparencia y legalidad”[79], lo que implica que, para el desarrollo de dicho objetivo, debe mantener actualizado el estado de las obligaciones de los contribuyentes y, de conformidad con ello, ejercer las acciones pertinentes para que los responsables del pago del tributo cumplan con sus obligaciones.

 

A su vez, el artículo 5 del aludido Decreto -vigente para la época de los hechos- señalaba que esa función de administración de impuestos comprendía “su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias”.

 

Descendiendo al caso concreto y tras analizar las normas citadas en relación con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que la DIAN incumplió las funciones generales que estaban dentro de su competencia en lo que a la administración de impuestos se refiere, dado que es evidente la falta de coordinación al interior de dicha entidad, toda vez que en las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal se suministró información que no correspondía al verdadero estado de cuenta del señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal.

 

Adicionalmente, la Sala estima necesario reiterar que en el presente caso la DIAN se constituyó en parte civil dentro de la causa penal, tal como lo establecía el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000-.

 

Al respecto, ese estatuto procesal consagraba unas facultades en cabeza de la parte civil, como la de “solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados”[80].

 

No obstante lo anterior, resulta cuestionable la actuación que desplegó la entidad aquí demandada, en su entonces condición de parte civil dentro del proceso penal, porque no informó el pago de las obligaciones tributarias en forma oportuna a la Fiscalía, cuando lo cierto es que el sindicado se encontraba a paz y salvo por este concepto.

 

Así las cosas, se concluye que existió una falla en el servicio por parte de la DIAN, no solo por su conducta omisiva en cuanto al cumplimiento de sus funciones al no comunicar en forma oportuna y veraz la información tributaria del contribuyente, más cuando ella fue la que activó el aparato judicial para perseguir la conducta punible, sino también con las acciones desplegadas que faltaron a la verdad e indujeron en error al juez al omitir dar a conocer que las obligaciones, ya pagadas, aún se encontraban en mora.

 

Al respecto, la Sala retoma lo decidido por esta Subsección en un caso similar al aquí analizado en el cual se determinó:

 

“No obstante lo anterior, resulta cuestionable la actuación que desplegó la entidad aquí demandada, en su entonces condición de parte civil dentro del proceso penal, porque no informó el pago de las obligaciones tributarias en forma oportuna al juez, cuando este se lo solicitó y, más aún, al exponer en la audiencia pública, previa a proferir sentencia, que a la fecha el señor Cortez Giraldo se encontraba en mora respecto de los cuatro primeros bimestres de 2004, cuando lo cierto era que solo debía uno de esos períodos, lo que resulta a todas luces contrario al rol que debió ejercer y que se le imponía por disposición de la ley.

 

“Así las cosas, se concluye que existió una falla en el servicio por parte de la DIAN, no solo por su conducta omisiva, en cuanto al cumplimiento de sus funciones al no comunicar en forma oportuna y veraz la información tributaria del contribuyente, más cuando ella fue la que activó el aparato judicial para perseguir la conducta punible, sino también con las acciones desplegadas que faltaron a la verdad e indujeron en error al juez, al manifestar que las obligaciones, ya pagadas, aún se encontraban en mora[81]”.

 

Así las cosas, la Sala considera que no obstante las irregularidades en las cuales incurrieron las entidades demandadas, lo cierto es que el daño causado al aquí demandante no es consecuencia de dichas omisiones.

 

En efecto, para la Sala es claro que las entidades demandadas incurrieron en un defectuoso funcionamiento en el cumplimiento de sus funciones al no actualizar las bases de datos que daban cuenta de los pagos efectuados por el señor Martínez Aristizábal y que al encontrarse a paz y salvo con las obligaciones tributarias, se configuró una circunstancia legal para que la Fiscalía solicitara la preclusión de la investigación.

 

No obstante lo anterior y pese a la citada omisión, la Sala no encontró probado el daño reclamado con la demanda, pues si bien es cierto que en contra del aquí demandante se dictó una sentencia condenatoria como consecuencia de la errada información que suministró la DIAN, a lo cual se sumó la pasividad probatoria de la Fiscalía, tal decisión judicial no generó realmente una afectación al derecho a la libertad del señor Martínez Aristizábal, toda vez que nunca se lo privó del ejercicio de esa garantía constitucional y tampoco acreditó, la parte actora, que se hubieran producido afectaciones a otro tipo de derechos, pues se limitó a referir que la salud, tanto física como emocional del demandante, se agravó, punto que se analizará a continuación.

 

Con el recurso de apelación, la DIAN censuró que la parte actora no acreditó la conexidad que existe entre los perjuicios solicitados en reparación y el comportamiento administrativo de dicha entidad. Concretamente, alegó que no se demostró el vínculo que une las alteraciones emocionales y las enfermedades aducidas por el aquí demandante, con su actuación.

 

Al respecto, vale anotar que frente a este punto el a quo argumentó que si bien al expediente se allegó prueba documental que da cuenta de la alteración de condiciones de salud del señor Martínez Aristizábal, lo cierto era que “no es posible conectar en una relación de causa a efecto directo, entre estos quebrantos de salud y las connotaciones que lleva la sentencia condenatoria”[82].

 

Empero, agregó el Tribunal de primera instancia que atendiendo la lógica y las reglas de la experiencia “nos lleva a apreciar que en el daño a la salud en la persona de Luis Eduardo Martínez Aristizábal si bien no como causa directa, si tuvo incidencia la falla en el servicio que llevó a una sentencia penal condenatoria”[83] (se destaca) y con fundamento en dicho razonar reconoció perjuicios inmateriales sustentados en el “daño a la salud” padecida por el aquí actor.

 

Es precisamente esta postura la censurada por la DIAN en su apelación, para lo cual adujo que el actor no demostró “el nexo causal que debe existir entre la falla del servicio de la entidad y el daño que menciona se le causó, esto es, los problemas cervicales” [84].

 

Agregó que para soportar el reconocimiento de las pretensiones resulta indispensable “acreditar que las alteraciones o cambios de tipo fisiológico que sufrió el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL fueron causa o existe nexo causal con la falla en el servicio atacada”[85], pues a su juicio sostener que la enfermedad discal se originó en la sentencia condenatoria, no es más que una especulación.

 

En el presente caso, la Sala advierte que el a quo, pese a reconocer que no se probó la existencia de un vínculo directo entre las enfermedades y la falla de la Administración, consideró procedente reconocerle perjuicios al demandante aduciendo que la actuación del Estado “incidió” en el daño a la salud que padeció el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal.

 

La Subsección se aparta del anterior argumento y acoge el planteamiento de la DIAN, pues resulta cierto que en el presente caso no se demostró que los padecimientos de la salud del aquí demandante fuesen consecuencia directa de las actuaciones de la Administración y, en tal sentido, no se probó el daño, pues no se puede aceptar que la “incidencia” en la producción de las dolencias sea equivalente a una relación de causalidad directa.

 

Al respecto, cabe anotar que el aquí demandante conoció de la existencia de la sentencia condenatoria dictada en su contra el 25 de agosto de 2008 y conforme lo probó la parte actora, el acompañamiento sicológico se llevó a cabo durante los meses de enero a septiembre de 2010, lo cual permite evidenciar que no existió una continuidad temporal entre las supuestas alteraciones sicológicas y su conexidad con la falla de la Administración, pues no entiende la Sala cómo si las dolencias eran de la dimensión que pretende hacer valer la parte actora tardó tanto en acudir a un profesional para que se las atendiera, de ahí que pueda considerarse la existencia de una vinculación directa entre ellas.

 

Iguales consideraciones merecen lo referido al tratamiento de fisioterapia por la enfermedad lumbar, pues este se llevó a cabo en febrero de 2009 y la operación lumbar ocurrió en el 2010, por su parte, las valoraciones de gastroenterología se efectuaron en el 2010, por tanto, frente a tal panorama, la Sala no encuentra que se haya demostrado una vinculación entre las enfermedades padecidas por el actor y la falla en el servicio.

 

En este orden de ideas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el presente caso no se demostró que el referido cuadro de salud ocurrió como un resultado directo del hecho de que el señor Martínez Aristizábal conociera de la existencia de la sentencia dictada en su contra y, en tal sentido, al no demostrarse que el daño reclamado en reparación se originó en la falla en el servicio se revocará lo decidido por el juez de primera instancia y se negarán las pretensiones.

 

  1. Condena en costas

 

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

 

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

[1]           Folio 208 del cuaderno de primera instancia.

[2]           Folio 13 del cuaderno de primera instancia.

[3]           Folio 12 del cuaderno de primera instancia.

[4]           Folio 16 del cuaderno de primera instancia.

[5]           Folio 16 del cuaderno de primera instancia.

[6]           Folio 22 del cuaderno de primera instancia.

[7]           Folio 20 del cuaderno de primera instancia.

[8]           Folio 24 del cuaderno de primera instancia.

[9]           Folio 73 del cuaderno de primera instancia.

[10]          Folio 89 del cuaderno de primera instancia.

[11]          Folio 114 del cuaderno de primera instancia.

[12]          Folios 122 del cuaderno de primera instancia.

[13]         Folio 134 del cuaderno de primera instancia.

[14]          Folio 136 del cuaderno de primera instancia.

[15]          Folio 142 del cuaderno de primera instancia.

[16]          Folio 156 del cuaderno de primera instancia.

[17]         Folio 173 del cuaderno de segunda instancia.

[18]          Folio 202 del cuaderno de segunda instancia.

[19]          Folio 205 del cuaderno de segunda instancia.

[20]          Folio 207 del cuaderno de primera instancia.

[21]         Folio 210 del cuaderno de segunda instancia.

[22]          Folio 216 del cuaderno de segunda instancia.

[23]          Folio 224 del cuaderno de segunda instancia.

[24]          Folio 228 del cuaderno de segunda instancia.

[25]          Folio 230 del cuaderno de segunda instancia.

[26]         Folio 284 del cuaderno de segunda instancia.

[27]         Folio 286 del cuaderno de segunda instancia.

[28]          Folio 287 del cuaderno de segunda instancia.

[29]          Folio 293 del cuaderno de segunda instancia.

[30]         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de Sala Plena del 9 de septiembre de 2008. exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[31]          Folio 5 del cuaderno 2 de pruebas.

[32]         Folio 56 del cuaderno 2 de pruebas.

[33]          Folio 13 del cuaderno de primera instancia.

[34]          Folio 62 del cuaderno de primera instancia.

[35]          Folio 63 del cuaderno de primera instancia.

[36]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 25000-23-26-000-1995-01337-01(17301), CP: Mauricio Fajardo Gómez.

[37]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-26-000-2000-01353-01(27452), CP: Olga Mélida Valle De De la Hoz.

[38]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 25000-23-26-000-2002-00696-01(26577), CP: Hernán Andrade Rincón.

[39]          El Jefe de la Secretaría Seccional de Fiscalías de Risaralda hizo constar que las fotocopias son fiel reproducción el proceso penal adelantado en contra del aquí demandante (folio 35 del cuaderno 2 de copias). Igual constancia se expidió por parte del secretario del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (folio 43 del cuaderno 2 de copias).

[40]          Folio 3 del cuaderno 1 de pruebas.

[41]          Folio 4 del cuaderno 1 de pruebas.

[42]          Folio 14 del cuaderno 1 de pruebas.

[43]          Folio 41 del cuaderno 1 de pruebas.

[44]          Folio 43 del cuaderno 1 de pruebas.

[45]          Folio 58 del cuaderno 1 de pruebas.

[46]          Folio 63 del cuaderno 1 de pruebas.

[47]          Folio 63 del cuaderno 1 de pruebas.

[48]          Folio 58 del cuaderno 1 de pruebas.

[49]          Folio 60 del cuaderno 1 de pruebas.

[50]          Folio 64 del cuaderno 1 de pruebas.

[51]          Folio 47 del cuaderno 2 de pruebas.

[52]          Folio 44 del cuaderno 2 de pruebas.

[53]          Folio 45 del cuaderno 2 de pruebas.

[54]          Folio 102 del cuaderno 1 de pruebas.

[55]          Folio 55 del cuaderno 2 de copias.

[56]          Folio 21 del cuaderno 2 de pruebas.

[57]          Folio 3 del cuaderno 2 de pruebas.

[58]          Folio 5 del cuaderno 2 de pruebas.

[59]          Folio 15 del cuaderno 2 de pruebas.

[60]          Folio 20 del cuaderno 2 de pruebas.

[61]          Folio 33 del cuaderno 2 de pruebas.

[62]          Folio 30 del cuaderno 2 de pruebas.

[63]          Folio 32 del cuaderno 2 de pruebas.

[64]         Folio 34 del cuaderno 2 de pruebas.

[65]          Frente a la información suministrada por la sicóloga se allegó al expediente consentimiento informado suscrito por el paciente Luis Eduardo Martínez Aristizábal, por medio del cual autoriza a la profesional tratante a dar a conocer los datos consignados en la historia (folio 25 del cuaderno 2 de pruebas).

[66]          Folio 22 del cuaderno 2 de pruebas.

[67]          Folio 38 del cuaderno de primera instancia.

[68]          Folio 39 del cuaderno de primera instancia.

[69]          Folio 26 del cuaderno de primera instancia.

[70]          Folio 33 del cuaderno de primera instancia.

[71]          Folio 35 del cuaderno de primera instancia.

[72]          Folio 30 del cuaderno 2 de pruebas.

[73]          Folio 32 del cuaderno 2 de pruebas.

[74]          Folio 59 del cuaderno 2 de pruebas.

[75]          Artículo 74 de la Ley 600 de 2000.

[76]          Artículo 114 de la Ley 600 de 2000.

[77]          Artículo 39 de la Ley 600 de 2000.

[78]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2017, radicado 63001-23-31-000-2008-00171-01(39533).

[79]          Artículo 4 del Decreto 1071 de 1999.

[80]          Artículo 50 de la Ley 600 de 2000.

[81]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2017, radicado 63001-23-31-000-2008-00171-01(39533).

[82]          Folio 206 del cuaderno de primera instancia.

[83]          Folio 207 del cuaderno de primera instancia.

[84]          Folio 230 del cuaderno de segunda instancia.

[85]          Folio 230 del cuaderno de segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUB-SECCIÓN C Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 54 001 23 31 000 2010 00370 01 (53704)

SE DEBE ACREDITAR EL NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES Y EL FALLECIMIENTO DEL CIUDADANO PARA PODER DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB-SECCIÓN C

 

 

 

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 54 001 23 31 000 2010 00370 01 (53704)

Actor: Maide Peña Rangel, Amelida Peña Rangel.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

Temas: Análisis convencional de la falta de legitimación en la causa por activa cuando de trata de menores de edad-Daño antijurídico cuando se trata de muerte violenta por falso positivo o ejecución extrajudicial-Falso positivo o ejecuciones extrajudiciales bajo análisis contextual-Responsabilidad por falla en el servicio por falso positivo-Ausencia de responsabilidad.

 

Decide la Sala de Sub-sección los recursos de apelación presentados por la parte actora y por la demandada Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contra la sentencia de  22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que resolvió (1) declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, (2) condenándola a pagar por perjuicios morales y materiales –en la modalidad de lucro cesante-, (3) ordenándose el cumplimiento de medidas de justicia restaurativa y, (4) negándose las demás pretensiones de la demanda [fls.233 y 234 cp].

 

ANTECEDENTES

 

  1. La demanda.

 

La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2010 por Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel, por medio de apoderado debidamente facultado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 9184], contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional [fls.3 a 19 c1], para que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades públicas demandadas por la retención ilegal y muerte violenta de su padre Olivo Peña Ortega en hechos ocurridos entre el 13 y 14 de agosto de 2009 en San Calixto, Norte de Santander. Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó condenar a las mismas entidades públicas a la reparación de los perjuicios morales subjetivos[1], de los perjuicios inmateriales por la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad moral [buen nombre y honra], presunción de inocencia y familia[2], del daño a la vida de relación[3], y de los perjuicios materiales[4].

 

Lo anterior se fundó en los siguientes hechos: (1) Olivo Peña residía en la vereda Manzanares del municipio de El Tarra, Norte de Santander, ejerciendo la labor u oficio de jornalero agrícola; (2) convivía y procuraba el sustento de sus hijas menores Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel; (3) el “catorce (14) de agosto de 2008, aproximadamente a las 6:00 p.m. de la tarde, el ciudadano OLIVO PEÑA fue retenido en cercanías de la vereda La perla, corregimiento Puente Real, municipio de San Calixto (en los límites de esa municipalidad con El Tarra), por efectivos de la Compañía Coyotes del Batallón de Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No. 15 del Ejército Nacional”; (4) los militares que retuvieron a Olivo Peña “aproximadamente a las 2:00 de la mañana del quince (15) de agosto, en cercanías del sitio en el que lo habían ilegalmente privado de la libertad, procedieron a dispararle repetidamente, hasta causarle la muerte, simulando un combate, en el que dijeron había dado de baja al mencionado y haberle incautado una subametralladora”; (5) la víctima fue presentada como integrante como un grupo armado ilegal muerto durante un enfrentamiento; (6) los familiares de la víctima se enteraron en la mañana del 15 de agosto de 2008, siendo ordenada la entrega de los restos de Olivo a José Angel Peña por la Fiscalía; (7) la víctima fue sepultada el 17 de agosto en el municipio de El Tarra; (8) sus hijas quedaron al cuidado de su tío José Angel Peña; (9) por la precariedad de este último la hermana de la víctima Fidelina Peña Ortega asumió el cuidado de Amelida Peña Rangel, trasladándola los primeros días del mes de agosto de 2008 para vivir en su residencia en Bucaramanga, tramitando ante un juez de familia su guarda; (10) se produjeron perjuicios morales, materiales y a la vida de relación; y, (11) la investigación penal por el homicidio de Olivo fue adelantada por la Fiscalía Segunda de Derechos Humanos bajo el radicado 544986001135200880059.

 

Se aportó constancia de la Procuraduría 23 Judicial II Administrativa de Cúcuta de la petición de conciliación extrajudicial de 17 de agosto de 2010, cuya diligencia se celebró el 29 de septiembre de 2010 sin lograrse algún acuerdo, dándose por terminada esta etapa el 29 de septiembre de 2010 [fl.22 c1].

 

  1. Actuación procesal en primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda por auto de 6 de octubre de 2010 [fl.26 c1], notificado el 14 de diciembre de 2010 al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por conducto del Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “General Hermógenes Maza” [fl.32 c1].

 

La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional oportunamente contestó la demanda [fls.34 a 40 c1], con las siguientes consideraciones: (1) oponiéndose tanto a la declaratoria de responsabilidad, como a la condena; (2) no contándole los hechos los cuales debían probarse, ya que la actuación de los miembros del Ejército Nacional fue legítima; (3) como razones de la defensa se plantearon: (3.1) se propuso como excepción culpa exclusiva de la víctima[5]; (3.2) se invocó la legítima defensa como causal exonerativa de responsabilidad[6]; y, (3.3) propuso la excepción genérica.

 

El proceso se abrió a pruebas por auto de 10 de marzo de 2011 [fls.60 y 61 c1]. Vencida la anterior instancia procesal se corrió traslado a las partes por auto de 21 de junio de 2012 [fl.170 c1], por término común, para que presentaran los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

 

La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, dentro de la oportunidad procesal, presentó los alegatos de conclusión [fls.173 a 178 c1], ratificando lo afirmado en la contestación de la demanda, y planteando que examinadas las pruebas “es claro que no existe ninguna que nos lleve a la convicción que la muerte del señor OLIVO PEÑA ORTEGA, según los hechos registrados el día 13 y 14 de agosto de 2008, en la zona rural del Municipio de San Calixto Norte de Santander, haya sido causada por acción u omisión por el Ejército Nacional”, sino que por el contrario se estableció “que el daño sufrido por los demandantes se produjo por el actuar directo de la propia víctima al enfrentar a la tropa al momento de ser sorprendido y no por la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia a su cargo”. Además, “de acuerdo con el informe presentado por los militares que llevaron a cabo la operación, SE EVIDENCIA que la actuación de los miembros del Ejercito [sic] Nacional fue legitima, ajustada a la normatividad y en ejercicio de las funciones constitucionales asignadas”. Así mismo, se demostró que se demostró la eximente de responsabilidad de culpa de la víctima “pues la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA fue consecuencia de enfrentar a los uniformados”. Finalmente, se configuró la eximente de responsabilidad de la legítima defensa.

 

El apoderado de la parte actora, dentro de la oportunidad procesal, presentó los alegatos de conclusión [fls.179 a 200 c1], ratificando lo sostenido en la demanda, y planteando (1) que se demostró que Olivo Peña Ortega “murió violentamente por impactos de arma de fuego percutidos con un arma de dotación oficial por efectivos de la Compañía Coyotes del Batallón de Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No. 15 del Ejército Nacional, aproximadamente a las 2:00 de la mañana del día quince (15) de agosto de 2008, en la vereda La Perla del municipio de San Calisto, departamento de Norte de Santander”; (2) para imputar el daño antijurídico producido se sustentó en dos premisas: la acción fue desplegada por funcionarios públicos adscritos al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y con armas de dotación oficial. Sostuvo que las declaraciones rendidas por varios miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos no podían ser valoradas al no respetar las previsiones del Código de Procedimiento Civil para producir la prueba testimonial; (3) en cuanto a la prueba documental aportada se afirmó que “solo recoge reportes posteriores al hecho, pero no es reconstruye [sic] el momento en que se produjo el empleo de las armas y la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA”; (4) no se probó una causa extraña para eximir la responsabilidad de las entidades públicas demandadas “para lo que era menester demostrar que sus agentes habrían hecho uso adecuado, exento de todo abuso u [sic] actuación negligente, de los letales artefactos bélicos con los que suprimieron la vida del mencionado y que la víctima, por actuar contra derecho, habría sido la única responsable del hecho que ha dado lugar al ejercicio de esta acción”; (5) se demostró que Olivo Peña Ortega fue retenido ilegalmente cuando se dirigía a su casa y en la madrugada del 15 de agosto de 2008 fue ejecutado sin que se haya probado que su muerte se produjo en combate; (6) cuestionó los testimonios rendidos por Edgar Alexis Arteaga, Naín Ríos Ballena y Antonio Serrano Arteaga y solicitó no darles valor probatorio[7]; (7) en los “Insitop podrá el despacho observar que la compañía Coyote, con su pelotón Coyote 1, identificado como C-1, y el pelotón Coyote 2, o C-2, ni el 14 ni el 15 de agosto, este último que es el día de mayor interés, reportaron que se encontraban en la vereda La Perla o Puente Real, municipio de San Calixto”[8]; (8) confrontados el levantamiento de cadáver, la fijación fotográfica, la inspección técnica, el bosquejo fotográfico y la necropsia con el informe de patrullaje “se podrá constatar que los hechos no ocurrieron como lo relatan los agentes estatales”[9]; (9) resultaba “inexplicable que estando separados por una distancia apreciable, más de 400 metros, los militares hubieran podido apreciar auditivamente el desplazamiento de los delincuentes, pero más allá la posición de tiro de los militares no guarda correspondencia con los hallazgos de la necropsia que probó las trayectoria [sic] de los cinco impacto [sic] de arma de fuego que impactaron a la víctima, todos en trayectoria posterior-anterior, es decir, que impactaron la parte trasera de la víctima y salieron por su parte frontal, y uno de derecha a izquierda y los otros en sentido contrario, y con trayectorias que marcaron algunos una posición de tiro del victimario en un plano superior con respecto al ultimado, es decir, supero-inferior, mientras otros marcaban de inferior a superior”[10]; (10) la versión de los pobladores de la zona “dan cuenta que era conocida la presencia del ejército en el sector, que la noche del 14 de agosto, como a las 9 de la noche fue cuando se escucharon disparos, lo que desvirtúa la supuesta acción encubierta y sorpresiva que habrían realizado las tropas”; (11) la víctima fue reconocida como jornalero; y, (12) la víctima no tenía antecedentes penales o judiciales.

 

La Procuraduría 24 Judicial para Asuntos Administrativos el 21 de febrero de 2013 emitió su concepto [fls.210 a 212 c1] solicitando no acceder a las pretensiones de la demanda porque (1) no se probó la retención de Olivo Peña Ortega por tropas del Ejército Nacional; (2) la víctima no tenía antecedentes judiciales; (3) de acuerdo con los testimonios de Aleida Camargo y Ana Belinda Peña Ortega, la víctima trabajaba en la finca de la primera “adelantando tareas de sembrador de cacao y yuca”; (3) las indagaciones preliminares a los desmovilizados debía desecharse; (4) no se desvirtuaron los informes rendidos por el Ejército Nacional acerca del fallecimiento de Peña Ortega en un enfrentamiento; y, (5) no puede encuadrarse la imputación en un fundamento objetivo, por lo que no procede declarar la responsabilidad al no haberse demostrado la falla en el servicio.

 

  1. Sentencia de primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de agosto de 2014 profirió sentencia en la que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y las condenó al pago de la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales –en la modalidad de lucro cesante-, ordenándose el cumplimiento de medidas de justicia restaurativa, y negando las demás pretensiones de la demanda [fls.215 a 233 cp], con fundamento en los argumentos siguientes: (1) la tesis del a quo para el presente caso es que “sí hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial”; (2) ya que se “encuentra demostrado que la muerte del señor Olivo Peña Ortega, obedeció a una ejecución extrajudicial realizada el 15 de agosto del 2008 por parte de miembros del Ejército Nacional –Compañía Coyote, orgánico del Batallón Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No.15 “General Santander”, simulando un combate que nunca existió en la Vereda “La Perla” del Corregimiento Puente Real, Municipio de San Calixto –Norte de Santander-, alterando la escena de los supuestos hechos y reportándose como dado de baja en combate al referido señor”[11]; (3) por otra parte, no se demostró la eximente de culpa de la víctima invocada, ya que “no existe soporte probatorio para sostener que la víctima haya participado de forma determinante y decisiva en los hechos que dieron lugar a su propia muerte”[12]; (4) además, la víctima no tenía antecedentes penales; (5) así como no se demostró que la víctima hiciera parte de un grupo armado al margen de la ley; (5) se reconocieron perjuicios morales a favor de Maide Peña Rangel, no así respecto de Amelida Peña Ortega pues no se aportó el registro civil de nacimiento, a la que tampoco se podía tener como damnificada “pues en el proceso no existe ningún elemento probatorio que permita deducir con certeza dicha condición”[13]. A la primera de las hijas se tasaron los perjuicios en doscientos [200] salarios mínimos legales mensuales vigentes por la muerte de su padre Olivo Peña Ortega; (6) como no se demostró la retención ilegal de la víctima no se demostró daño alguno y perjuicios morales a reconocer; (7) se negaron los perjuicios inmateriales por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad moral [buen nombre y honra], presunción de inocencia y familia, “por cuanto dentro del proceso no se encuentra acreditada la causación de algún perjuicio en este sentido, que deba ser resarcido de forma pecuniaria”; (8) se negó el perjuicio por daño a la vida de relación puesto que no habían elementos probatorios para acreditarlo; (8) se reconocieron perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de Maide Peña Rangel por un monto de sesenta y siete millones doscientos sesenta y un mil noventa y dos pesos con diecisiete centavos [$67.261.092,17]; y, (9) se ordenaron medidas de justicia restaurativa como: ceremonia de excusas y perdón a la familia de la víctima, crear y mantener un link en la página web del Ejército Nacional para acceder a la sentencia; diseñar e impartir cátedra sobre la protección y garantía de los derechos humanos; y, publicación de un reportaje en el que se aclare que Olivo Peña Ortega no pertenecía a un grupo armado ilegal y su muerte respondió a una ejecución extrajudicial.

 

  1. El recurso de apelación.

 

El apoderado de la parte actora presentó el 11 de febrero de 2015 el recurso de apelación contra la sentencia del a quo proferida el 22 de agosto de 2014 [fls.236 a 251 cp], cuyo objeto es revocar parcialmente la sentencia en cuanto al “no reconocimiento como víctima y perjudicada con la violación de derecho [sic] humanos debatida en esta acción de la joven AMELIDA PEÑA RANGEL”, planteando las siguientes consideraciones: (1) es cierto que no se aportó el registro civil de nacimiento; y, (2) se trata de un excesivo ritualismo al desconocerse “la obligación de la judicatura de producir fallos que sean compatibles con la justicia, entre ellas el deber de producir, cuando ello sea racionalmente y objetivamente posible, proveídos de mérito que busquen establecer la verdad […] en tratándose de actuaciones que se ocupan de graves violaciones de derechos humanos, la obligación de que los fallos sean respetuoso [sic] de la obligación internacional del Estado de reparar, inclusive sin que haya ruego de las víctimas, esas violaciones, buscando en la medida de lo materialmente posible obtener decisiones judiciales que contribuyan a la creación de la reparadora verdad judicial”. Con base en lo anterior, invocó que el juez de instancia debía “emplear sus facultades y potestades legales, aun superando las deficiencias del libelo, para establecer si ello era cierto o no”. Además, se contaba con decisión judicial de designación como guardadora provisional de la menor Amelida Peña Ortega a Fidelina Peña Ortega.

La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional presentó el 19 de febrero de 2015 recurso de apelación contra la sentencia del a quo de 22 de agosto de 2014 [fls.252 y 253 cp], cuyo objeto es revocar dicha providencia, planteando las consideraciones siguientes: (1) no se probó la falla de la administración; (2) en “el sub judice de las probanzas resulta indubitablemente tanto que la actuación irregular del señor PEÑA ORTEGA, fue lo que produjo su muerte configurándose la causal de exoneración de responsabilidad denominada CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”; (3) no debían descartarse las declaraciones de los desmovilizados; (4) se manifestó el desacuerdo con la tasación de los perjuicios morales, específicamente con el aumento de su quantum; y, (5) finalmente, cuestionó la condena extra-petita.

 

El Tribunal por auto de 17 de febrero de 2015 fijó el 18 de marzo del mismo año como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación en los términos del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 [fl.264 cp]. Celebrada la misma se declaró fallida y se concedieron los recursos presentados por las partes, en el efecto suspensivo [fl.277 y 278 cp].

 

  1. Actuación en segunda instancia.

 

Este despacho al recibir el proceso lo admitió por auto de 20 de mayo de 2015 [fl.283 cp]. Luego, mediante providencia de 16 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera su concepto [fl.285 cp].

 

El apoderado sustituto de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional oportunamente presentó los alegatos de conclusión [fls.286 a 288 cp] ratificando lo afirmado en la sustentación del recurso de apelación.

 

La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado radicó el 24 de julio de 2015 el concepto número 143/2015, con el que solicitó mantener la declaratoria de responsabilidad, reducir la condena impuesta por perjuicios morales y ratificar todo lo demás[14] [fls.308 a 315 cp].

 

La parte actora en esta instancia guardó silencio.

 

CONSIDERACIONES

 

  1. Competencia.

 

1 La Corporación es competente para conocer del asunto[15], en razón de los recursos de apelación presentados por las partes, en proceso de doble instancia[16], y de conformidad con la prelación para fallo dispuesta por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, al tratarse de un caso de grave violación de los derechos humanos[17], respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de agosto de 2014, mediante la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

 

2 Determinada la competencia, la Sala aborda en primer lugar ciertos aspectos procesales que deben ser resueltos previo al análisis de fondo, advirtiendo que uno la falta de legitimación en la causa por activa hace parte del objeto de apelación de la parte actora que será resuelto en este momento.

 

  1. Aspectos procesales previos.

 

3 La Sala previo a estudiar y analizar de fondo este proceso, se pronuncia acerca de las siguientes cuestiones procesales: (1) la falta de legitimación en la causa por activa, y (2) el valor probatorio de la prueba trasladada.

 

4 La Sala inicia con el estudio de la falta de legitimación en la causa por activa, ya que en la sentencia de 22 de agosto de 2014 el a quo declaró probada esta excepción respecto de Amelida Peña Rangel al no haberse aportado su registro civil de nacimiento ni en copia simple, ni en copia auténtica, y que es objeto de la apelación presentada por la parte actora.

 

2.1. La falta de legitimación en la causa por activa.

 

5 La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2010 por las siguientes familiares de la víctima: (1) Maide Peña Rangel en calidad de hija, y (2) Amelida Peña Rangel en calidad de hija, y que actuaba bajo representación de su guardadora provisional Fidelina Peña Ortega [tal como consta en el poder otorgado a folio 2 del cuaderno 1.

 

6 Es a partir de las anteriores condiciones que la Sala procede a examinar este aspecto, tanto en su dimensión de hecho o procesal, y material.

 

2.1.1. Fundamentos para la consideración de la legitimación en la causa.

 

7 En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analiza la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas[18].

7.1 En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”[19], de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas[20].

 

7.2 Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio[21]. La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda[22].

 

7.3 En la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que “se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda […] la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño […]”[23].

 

7.4 En consecuencia previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas por los mencionados demandantes, la Sala verificará que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones, sin perjuicio que el juez contencioso administrativo de oficio o a petición de parte, según las particularidades de cada caso pueda “distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorables para aportar evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares” [artículo 167 inciso 2º del Código General del Proceso].

 

7.5 Determinados los fundamentos en los que se sustenta la Sala para verificar la legitimación en la causa por activa, procede a examinarla en el contexto convencional.

 

2.1.2. Legitimación en la causa por activa en el contexto convencional cuando se trata de una menor de edad.

 

8 Para el caso en concreto es necesario analizar la legitimación en la causa por activa de la menor Amelida Peña Rangel con base en la aplicación de los estándares, reglas y principios que convencionalmente está llamado a aplicar el juez administrativo por virtud de los artículos 1, 2, 29, 44, 90, 93, y 229 de la Constitución Nacional, de los artículos 8 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los artículos 1.1, 2, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos [incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 16 de 1972] y los artículos 2.1, 3 y 4 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989.

 

9 La premisa básica ordinaria que aplica la jurisprudencia de la Sección Tercera y de esta Sub-sección indica que es necesaria la acreditación del parentesco de quienes se presentaron como demandantes con la víctima Olivo Peña Ortega, esto es, que debe establecerse la relación de parentesco entre la víctima y quienes afirman ser sus hijas Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel.

 

9.1 El parentesco como elemento a despejar cuando se cuestiona la legitimación en la causa por activa exige estudiar como medio probatorio para su acreditación el registro del estado civil.

 

9.2 Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente,  con la expedición la ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

 

9.3 A partir de la vigencia de la ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada fecha, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el Exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

 

9.4 Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda. En este sentido la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a éstas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1.970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”[24].

 

9.5 En tanto que en la reciente jurisprudencia la Sala argumentó:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL”, el Decreto – ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “Artículo 105.- Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “Artículo 106.- Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de  derechos y de obligaciones (artículo 1° Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”.  Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”[25].

 

10 La segunda premisa tiene como fundamento constitucional que la titularidad de la acción[26] de reparación directa, siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional T-097 de 2009, “está en cabeza de cualquier persona, entendiéndose para tal efecto <<toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, mayor o menor de edad>>[27], cuestión diferente de la legitimación en la causa por activa, en virtud de la cual quien busca la reparación de un daño antijurídico ocasionado por cualquier autoridad pública debe tener <<un interés directo en la pretensión indemnizatoria, sea porque efectivamente sufrió el daño causado por la entidad pública, sea porque obtuvo los derechos para esgrimirlos en juicio por razones sucesorales o de negociación por acto entre vivos>>[28][29].

 

10.1 La misma sentencia citada de la Corte Constitucional considera que la jurisprudencia del Consejo de Estado al interpretar el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984] “armoniza claramente con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política y con el deber establecido para las autoridades judiciales, en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de garantizar la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales”[30].

 

10.2 Se agrega en la jurisprudencia constitucional, sentencia T-097 de 2009, en consideración que cuando no obra por ejemplo el registro civil de nacimiento de una persona que invoca la acción de reparación directa por los daños antijurídicos ocasionados a una familiar, “basta con acreditar interés o demostrar en el curso del proceso la calidad de damnificado, para efectuar el estudio de fondo del petitum”.

 

10.3 A lo anterior, cabe agregar que en los eventos en los que un (a) menor de edad invoca la acción de reparación directa debidamente representado (a) la falta del registro civil de nacimiento que permita establecer la relación de parentesco con la víctima no puede desvirtuar la lectura sistemática que se desprende de la constitución: (1) ya que el artículo 1 consagra que el Estado Social de Derecho como modelo adoptado exige el respeto de la dignidad humana, esencial en la protección de los niños; (2) lo que se refuerza con el mandato del artículo 2 que consagra como fines esenciales del Estado la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la Carta Política, teniendo las autoridades, como las judiciales, el deber de proteger a este (a) menor en su vida, honra, derechos y libertades; (3) uno de los cuales es el derecho al debido proceso que se ve reforzado cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como los niños, a tenor del artículo 29; (4) que según el artículo 44 implica la prevalencia sobre los derechos de los demás; (5) cuya garantía parte de la base de entender que el artículo 90 no impone restricción alguna para decidir de fondo si procede declarar la responsabilidad y reconocer la indemnización de una persona; (6) ratificado además por la cláusula de garantía de convencionalidad consagrada el inciso primero del artículo 93 que hace prevalecer en el ordenamiento jurídico colombiano los tratados y convenios internacionales que reconocen la protección de los derechos humanos; y, (7) con lo que se materializa la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, o tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 229.

 

11 Sin embargo, la Sala de Sub-sección como juez de convencionalidad esta llamado a establecer si los presupuestos constitucionales y legales de nuestro ordenamiento jurídico se corresponden con los estándares, reglas y principios convencionales.

 

11.1 En ese sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 8 que toda “persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Siendo esto así, examinado convencionalmente el presupuesto legal que exige como prueba para la legitimación en la causa por activa la acreditación del parentesco con el registro civil de nacimiento no puede constituirse en obstáculo, barrera o límite que cercene o vulnere el mandato de efectividad que impone la Declaración, [específicamente cuando se trata de un niño como sujeto de especial protección convencional] y contradice lo consagrado por el artículo 30 de la misma según el cual nada en dicho instrumento internacional “podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.

 

11.2 En un segundo examen de convencionalidad se encuentra que valorados los presupuestos legales para la determinación de la legitimación en la causa por activa en el caso específico de los niños debe corresponderse con los mandatos de la Convención Americana de Derechos Humanos, que examinados permite a la Sala concluir que exigirla como prueba única, idónea o que no permite otras alternativas de demostración material del parentesco con la víctima de un presunto daño antijurídico no puede (1) contradecir el mandato convencional del artículo 1.1 que exige de todo Estado el respeto de los derechos y libertades de la misma Convención entre ellos el de los niños del artículo 19 y garantizar su pleno ejercicio; (2) por lo que por virtud del artículo 2 debe el juez contencioso administrativo como juez de convencionalidad adoptar las medidas que sean necesarias para la efectividad y eficacia de tales derechos; (3) para así corresponderse con el derecho de toda persona, específicamente los niños, a un recurso sencillo, rápido y efectivo que los ampare ante la violación de los derechos fundamentales reconocidos convencional, constitucional y legalmente.

 

11.3 De acuerdo con la Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (1) “25. Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a aquéllos fue la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia. En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un debe que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia”[31]; (2) en el sistema interamericano de derechos humanos “es preciso considerar el principio 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el artículo 19 de la Convención Americana, así como los artículos 13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”)” [párrafo 27]; (3) la interpretación del mencionado artículo 19 debe ser dinámica “que responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y atienda a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección” [párrafo 28]; (4) es “importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado” [párrafo 54]; (5) un trato diferenciado a los niños “no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla” [párrafo 55]; (6) en correspondencia con lo anterior, la diferenciación que se opera objetiva y razonablemente a favor de los niños se sustenta en el principio del interés superior de estos fundado “en la dignidad misma del ser humano, en las características propios de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”[32] [párrafo 56]; (7) para garantizar la prevalencia de dicho interés “el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere <<cuidados especiales>>, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir <<medidas especiales de protección>>. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia”[33] [párrafo 60]; (8) todo lo anterior se proyecta “sobre la regulación de los procedimientos judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutelase hallan aquéllas” [párrafo 94]; (9) esto último implica “que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento”[34] [párrafo 96]; (10) lo anterior significa con relación al ejercicio de los derechos y garantías procesales que siendo aplicables a todas las personas “en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías”[35] [párrafo 98]; y, (11) las anteriores condiciones deben ponderarse considerando “las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”[36] [párrafo 102].

11.4 Ahora bien, en el caso González y otras (“campo algodonero”), contra México [sentencia de 16 de noviembre de 2009], se argumenta que la “prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”[37].

12 En el mismo marco convencional del estudio que realiza la Sala, se encuentra necesario considerar el caso de la legitimación en la causa por activa ponderando si las exigencias legales cumplen con los estándares o mandatos convencionales consagrados en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, ya que las exigencias procesales en su aplicación e interpretación debe asegurar el respeto pleno de los derechos del niño (a) [artículo 2], por lo que los tribunales, como los contencioso administrativos, deben adoptar medidas que atiendan al interés superior del niño [artículo 3.1], y que permitan la efectividad de todos derechos reconocidos en tal Convención y en cualquier instrumento convencional [artículo 4].

 

13 Con base en los anteriores estándares convencionales, y en atención a los presupuestos constitucionales, la Sala examina el caso en concreto.

 

2.1.3. Legitimación en la causa por activa en el caso en concreto.

 

14 Para el caso en concreto la Sala sin negar el presupuesto de la acreditación del parentesco de quienes se presentaron como demandantes de la víctima Olivo Peña Ortega no se desvirtúa, y se concreta para la situación específica de Maide Peña Rangel respecto de la que se allegó la copia auténtica del registro civil de nacimiento con número serial 18526884 correspondiente a Maide Peña Rangel, nacida el 6 de junio de 1992 e hija de Amares Rangel Quintero y Olivo Peña Ortega [fl.19 c1].

 

15 Diferente es la situación procesal de Amelida Peña Rangel ya que no se presentó, aportó o allegó el registro civil de nacimiento, y para evitar una prolongación en la decisión judicial de fondo, una determinación nugatoria de sus derechos la Sala examina los criterios fijados convencionalmente: (1) se puede establecer con base en la copia autenticada del acta de la diligencia de posesión como curador principal ante la Jurisdicción Voluntaria, de 20 de septiembre de 2010, de Fidelina Peña Ortega [fl.21 c1], que para la época de presentación de la demanda el 30 de septiembre de 2010 Amelida era una menor de edad; (2) mujer y campesina que residía en una zona rural; (3) con probabilidad de limitaciones en la formación educativa; (4) que bajo la tutoría de su tía otorgó poder a un abogado para que invocara la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984]; y, (5) cuyo eficaz ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia se ha condicionado por no obrar el documento exigido legalmente para acreditar su calidad de hija de la víctima.

 

16 En este específico caso la Sala encuentra necesario aplicar como medida para la efectividad y eficacia del derecho de acceso a la justicia –tutela judicial efectiva- de una mujer, menor de edad y campesina, que por la escasa o nula comprensión que podía Amelida, o su representante, tener de la exigencia del mencionado documento, y que advertido que obra una prueba mínima que permite establecer la relación de familiaridad de la menor con la víctima Olivo Peña Ortega, como son el acta de la diligencia de posesión de la tutora y los declarado por Antonio María Peña Ortega [fl.15 cuaderno de pruebas 1], y así llegar a la conclusión objetiva y razonable que para hacer efectivos y eficaces sus derechos debe reconocérsele la legitimación en la causa por activa, sin perjuicio de su encuadramiento en alguno de los niveles correspondientes a las tablas de indemnización, de llegar a pronunciarse de fondo la Sala, como más adelante se definirá, lo que se hace para dar plena prevalencia al principio convencional del interés superior del niño en los términos ya señalados.

 

17 La Sala de Sub-sección con base en los anteriores argumentos revoca la sentencia de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la mujer menor Amelida Peña Rangel, y en su lugar encuentra demostrada la misma.

 

18 Dilucidada la anterior cuestión, la Sala examina lo relacionado con el valor probatorio de la prueba trasladada desde los procesos penal –adelantado por la Fiscalía General de la Nación- y disciplinario militar y ordinario –adelantado por la Brigada Móvil Nº 15 y por la Procuraduría Provincial de Ocaña, Norte de Santander.

 

2.2. Valor probatorio de la prueba trasladada.

 

19 Después de examinar el expediente, la Sala encuentra que al proceso en primera instancia fueron trasladadas (1) las piezas procesales recaudadas que integran el expediente y proceso abierto por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA en hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, del municipio de San Calixto –Norte de Santander, adelantado por las Fiscalías Segunda, Cuarta y Quinta de la Unidad de Asuntos Humanitarios bajo la radicación 544986001135200880059, y que comprende elementos documentales, técnicos y testimoniales; y, (2) las pruebas aportadas y practicadas dentro de los procesos disciplinario militar –adelantado por el Comandante de la Brigada Móvil No.15 de la Segunda División del Ejército Nacional- y por la Procuraduría Provincial de Ocaña –Norte de Santander-, bajo radicación número 046-2742-08, y comprensiva de documentos, herramientas técnicas, declaraciones y versiones libres.

 

20 Para determinar la procedencia de la valoración de la prueba trasladada desde los procesos penal ordinario y disciplinario –militar y ordinario- que por los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 han cursado, y se desconoce si cursan en la actualidad, la Sala debe fijar los fundamentos para su valoración.

2.2.1. Fundamentos para la valoración de la prueba trasladada.

 

21 La jurisprudencia de los últimos años del Consejo de Estado, con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguientes[38]: (i) los normativos del artículo 185[39] del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella[40], respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A[41] [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad”[42]; (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración[43]; y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional[44].

 

21.1 A su vez, como presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo disciplinario, penal ordinario o penal militar se tiene en cuenta las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas “que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación)”[45]; (ii) las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”[46]; (iii) puede valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismos[47], siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinaria[48]; y, (v) cuando la parte demandada “se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo”.

 

21.2 En cuanto a las declaraciones rendidas ante las autoridades judiciales penales ordinarias [Fiscalía, Jueces Penales, Jueces de Instrucción Penal Militar], la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601] considera que “es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes –avalado por el juez- se quiso prescindir del aludido trámite. Este último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso […] Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala          1|ica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –La Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración […] La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado, a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades que los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes”[49].

 

21.3 Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando “establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar […] ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario”[50]. Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben contrastadas con los demás medios probatorios “para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan”[51] con fundamento en los artículos 1.1, 2, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

21.4 De otra parte, para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia es aquella según la cual en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289[52] del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”[53]. No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma[54]; (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructura su defensa jurídica[55]; (iii) cuando los documentos se trasladan en copia simple operan las reglas examinadas para este tipo de eventos para su valoración directa o indirecta; (iv) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (v) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la litis[56].

 

21.5 Finalmente, si se trata de inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados desde procesos penales ordinarios o militares, o administrativos disciplinarios pueden valorarse siempre que hayan contado con la audiencia de la parte contra la que se aducen[57], o servirán como elementos indiciarios que deben ser contrastados con otros medios probatorios dentro del proceso contencioso administrativo.

 

21.6 Debe tenerse en cuenta que el Código General del Proceso en su artículo 174, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra que las “pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas […] La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. A dicha norma se integran los criterios anteriormente fijados, por lo que se puede afirmar una completa correspondencia del análisis realizado por la Sala con todo el universo normativo convencional, constitucional y legal de los medios probatorios que fueron trasladados.

 

21.7 Por las especiales y específicas características de los hechos en los que se sustenta este caso, la Sala define las condiciones de valoración de la prueba trasladada cuando con los mismos medios se pretende demostrar tanto el daño antijurídico imputado a las entidades demandadas, como la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

 

2.2.2. Fundamentos para la valoración de la prueba trasladada cuando permite demostrar la vulneración de derechos humanos, la violación del derecho internacional humanitario y de las reglas de ius cogens.

 

22 Cuando se trata de eventos, casos o hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos, del derecho internacional humanitario, o de principios o reglas de ius cogens, por afectación de miembros de la población civil [desaparecidos, forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos] inmersa en el conflicto armado, por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de un sujeto de especial protección por su discapacidad o identidad social, la aplicación de las reglas normativas procesales [antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso] “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección”[58] de los mencionados ámbitos, “debiendo garantizarse el acceso a la justicia[59] en todo su contenido como garantía convencional y constitucional, sin que sea ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos”[60][para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad], tal como en la sentencia del caso Manuel Cepeda contra Colombia se sostiene:

“[…] 140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del Senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos […]. Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remitida en copia simple[61]. Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no sólo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

 

22.1 Lo que implica, interpretada la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial los artículos 1.1, 2, y 25 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es esencial que en la valoración de las pruebas trasladadas se infunde como presupuesto sustancial la convencionalidad, de manera que en eventos, casos o hechos en los que se discuta la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario se emplee “como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”[62].

22.2 A lo anterior cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. En ese sentido se sostiene:

“[…] Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia –destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno– se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas. El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas.

Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en materia probatoria ella no tiene un papel pasivo y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades. Así lo dispone el artículo 48 de Estatuto, al ordenar que “la Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y los términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos y adoptará las medidas necesarias para la práctica de la pruebas”. En el mismo sentido el artículo 49 eiusdem dispone que, “aun antes de empezar una vista, puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho”. Igualmente puede la Corte (artículo 34, parágrafo 2) “solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen en la Corte y recibirá la información que dichas organizaciones envíen por iniciativa propia”[63].

 

22.3 Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente.

 

2.2.3. Valoración de la prueba trasladada desde el proceso penal ordinario que se adelanta por la Fiscalía Segunda, Unidad de Asuntos Humanitarios, bajo la radicación 544986001135200880059.

 

23 De acuerdo con los fundamentos anteriores, la Sala valora cada tipología de medios probatorios que fueron objeto de traslado desde el proceso penal ordinario radicado con el número 544986001135200880059, de acuerdo con el

Oficio 235, de 23 de junio de 2011, del Fiscal Primero Especializado delegado ante los Jueces Penales del Circuito [fl.129 c1], donde se informó que bajo el radicado 54-001-23-000-2010-00370-00 se adelantaba “la indagación por el homicidio de OLIVIO ORTEGA PEÑA”.

 

23.1 En cuanto a la prueba documental allegada al proceso, la Sala encuentra que la prueba trasladada consistente en el proceso penal ordinario fue solicitada por la parte demandante sin que haya sido objeto de petición expresa o coadyuvancia por parte de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, se cumple con dos de los supuestos para su valoración: (1) la prueba documental estuvo a disposición de las partes una vez allegada durante el período probatorio, con lo que hubo lugar a la contradicción de la misma, sin que hubiere sido objeto de tacha alguna por parte de las entidades demandadas, garantizándose con ello el derecho de contradicción y publicidad de la prueba [cumpliendo con ello los mandatos constitucionales y convencionales]. De igual forma, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”[64]; y, (2) se trata de medios probatorios que puede ser conducentes, pertinentes y útiles para establecer la vulneración de derechos humanos y violaciones al derecho internacional humanitario, en las condiciones en las que acaecieron los hechos.

 

23.2 Ahora bien, respecto a las entrevistas realizadas por los miembros de la Policía Judicial, si bien fueron aportadas al proceso en copia auténtica, son varias las premisas a tener en cuenta en su valoración: (1) inicialmente, no cumple con ninguno de los presupuestos adicionales que se fijan en las reglas que legal y jurisprudencialmente se han establecido: de una parte, se practicaron con audiencia de la parte contra la cual se aduce al haber sido entrevistado un miembro del Ejército Nacional como el soldado profesional Eliécer Walfran Berrío Chamorro. En tanto que las demás entrevistas a Antonio María Peña Ortega, Aleida Camargo Contreras, Ana Belinda Peña Ortega, Ramón Quintero Castro, José de Dios Quintero Santana, Rosalía Sanguino Contreras, Gladys María Quintero Guerrero, Faride Quintero Bayona, José Antonio Guerrero Sánchez y José Angel Peña Ortega [de acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en ningún momento fue convocado, o se tuvo su audiencia para la práctica de las entrevistas rendidas ante la Fiscalía competente]; [2] por otro lado, no se cumplió con el procedimiento de ratificación al interior del proceso contencioso administrativo de ninguno de los testimonios, ni de la declaración objeto de traslado, con lo que no se cumple lo exigido en el artículo 222 del Código General del Proceso [Ley 1564 de 2012]; (3) sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601], se debe tener en cuenta:

“[…] Para tal efecto, será necesario determinar cuál es el sentido de las formalidades que establece el artículo 229 del C. de P.C., lo que se elucidará atendiendo al tenor literal de la disposición y a los derechos sustanciales cuya protección persiguió el legislador procesal con su estipulación, aspectos en los que se pondrá de presente que no es necesario cumplir al pie de la letra la ritualidad normada para la ratificación de testimonios extraprocesales, sino que es suficiente con que se satisfagan las garantías que se prohíjan con la misma, tal como se ha hecho en parte de la jurisprudencia citada para fundamentar algunas de las excepciones antes señaladas […] Así, en lo que tiene que ver con el sentido de las reglas procedimentales consagradas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –y preceptos concordantes-, la Sala considera que una interpretación literal de tales normas, arroja como resultado la tesis que ha sido sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en las sentencias referidas al inicio del presente acápite, en el sentido de afirmarse que las declaraciones juramentadas trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial –o recopiladas de forma extraprocesal-, sólo son apreciables si se ratifican o cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación […] Ahora bien, la Sala recuerda que no todos los casos en los que se discuta la posibilidad de valorar testimonios practicados en otro proceso, pueden solucionarse con base en una interpretación literal de los requisitos procesales que están siendo comentados, pues es posible que existan supuestos de hecho en los cuales la aplicación rígida de una formalidad ritual podría conducir a consecuencias que son contrarias a las finalidades queridas por el legislador, lo cual es una de las mayores críticas que se han formulado en contra de la escuela gramatical de intelección de los preceptos normativos[65] .

[…]

12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes –avalado por el juez- se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso.

12.2.18. Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado[66], a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes”.

 

23.3 Con base en los anteriores criterios, la Sala al no encontrar reunidos alguno de los supuestos de excepción no dará valor probatorio a medios probatorios trasladados desde el proceso penal ordinario, sin perjuicio de lo cual la Sala constata que examinados los mismos se valoraran como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que falleció violentamente OLIVO PEÑA ORTEGA, ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la vulneración de derechos humanos y las violaciones al derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que habrá que establecer con posterioridad, y para lo que es necesario tener en cuenta como indicio lo contenido en las mencionadas declaraciones, dando prevalencia a lo sustancial por sobre el excesivo rigorismo procesal.

 

23.4 En relación con la valoración de las actas de las diligencias de inspección judicial, de los dictámenes periciales y de los informes técnicos practicados en el proceso penal trasladado, la premisa jurisprudencial[67] es que las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen[68].

 

23.5 Para el caso en concreto obra: (1) Formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1]; (2) informe fotográfico 0507, de 15 de agosto de 2008 [fls.22 a 28 cuaderno de pruebas 1]; (3) ficha técnica fotográfica y/o videográfica [fls.29 y 30 cuaderno de pruebas 1]; (4) informe pericial de necropsia número20081010154498000122, de 18 de agosto de 2008 [fls.38 a 42, 71 a 75 cuaderno de pruebas 1]; y, (5) informe de Investigador de Laboratorio del CTI de balística forense, CTI Cúcuta, de 23 de octubre de 2008 [fls.61 a 70 cuaderno de pruebas 1].

 

2.2.4. Valoración de la prueba trasladada desde el proceso disciplinario –militar y ordinario- que se adelantó ante el Comandante de la Brigada Móvil No.15 de la Segunda División del Ejército Nacional y la Procuraduría Provincial de Ocaña, bajo la radicación 046-2742-08.

 

24 De acuerdo con los fundamentos anteriores, la Sala valora cada tipología de medios probatorios que fueron objeto de traslado desde el proceso disciplinario –militar y ordinario- radicado con el número 046-2742-08, de acuerdo con el Oficio 01252, de 10 de junio de 2011, de la Procuradora Provincial con la que se allegó copia auténtica de la investigación disciplinaria [cuaderno de pruebas 2].

 

24.1 En cuanto a la prueba documental allegada al proceso, la Sala encuentra que la prueba trasladada consistente en el proceso penal ordinario fue solicitada por la parte demandante sin que haya sido objeto de petición expresa o coadyuvancia por parte de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, se cumple con dos de los supuestos para su valoración: (1) la prueba documental estuvo a disposición de las partes una vez allegada durante el período probatorio, con lo que hubo lugar a la contradicción de la misma, sin que hubiere sido objeto de tacha alguna por parte de las entidades demandadas, garantizándose con ello el derecho de contradicción y publicidad de la prueba [cumpliendo con ello los mandatos constitucionales y convencionales]. De igual forma, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”[69]; y, (2) se trata de medios probatorios que puede ser conducentes, pertinentes y útiles para establecer la vulneración de derechos humanos y violaciones al derecho internacional humanitario, en las condiciones en las que acaecieron los hechos.

 

24.2 Ahora bien, respecto a las declaraciones rendidas, si bien fueron aportadas al proceso en copia auténtica, son varias las premisas a tener en cuenta en su valoración: (1) inicialmente, cumple uno de los presupuestos adicionales que se fijan en las reglas que legal y jurisprudencialmente se han establecido: de una parte, se practicaron con audiencia de la parte contra la cual se aduce al haber sido rendidas dentro del proceso disciplinario militar adelantado por el Comandante de la Brigada Móvil Nº 15 de la Segunda División del Ejército Nacional, y por miembros de dicha institución componente de la unidad que participó en los hechos el 15 de agosto de 2008; [2] por otro lado, no se cumplió con el procedimiento de ratificación al interior del proceso contencioso administrativo de ninguno de los testimonios, ni de la declaración objeto de traslado, con lo que no se cumple lo exigido en el artículo 222 del Código General del Proceso [Ley 1564 de 2012]; (3) sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601].

 

24.3 De otra parte, las versiones libres rendidas por el Cabo Segundo Jaime Andrey Hernández Mora y los soldados profesionales Jorge Armando Camilo Figueroa, Fredy Armando Bernal Rincón, Juan Isidro Caicedo Medrano y Eliécer Walfran Berrío Chamorro, y trasladadas inicialmente al proceso disciplinario militar y luego al presente, la Sala de Subsección no puede valorarla “en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación”[70], teniendo en cuenta que “siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”[71] y bajo el apremio del juramento.

 

24.4 Sin embargo, desde la perspectiva convencional, y en atención a la vulneración de los derechos humanos y las violaciones del derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que pueden desvelarse en el presente proceso, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 29 y 229 de la Carta Política contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan.

 

24.5 En relación con la valoración de las actas de las diligencias de inspección judicial, de los dictámenes periciales y de los informes técnicos practicados en el proceso penal trasladado, la premisa jurisprudencial[72] es que las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen[73].

 

25 Con fundamento en lo anterior, la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios, versiones libres, inspecciones judiciales, experticios e informes técnicos y fotografías] trasladados desde los procesos penales ordinarios y las investigaciones disciplinarias militares y ordinarias que cursan, o cursadas, por muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA, con las limitaciones y en las condiciones señaladas.

 

26 Luego de abordar las cuestiones procesales, y siendo una de ellas, la falta de legitimación en la causa por activa y la valoración de cierta prueba trasladada, objetos de las apelaciones de la parte actora y de las entidades públicas demandadas que se entienden resueltos, la Sala delimita el análisis de las impugnaciones presentadas por las partes.

 

 

  1. Análisis de la impugnación.

 

27 El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por las partes en sus escritos de apelación oportunamente presentados [siguiendo la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060]. Específicamente se analizará por la Sala el juicio de imputación y la reparación de los perjuicios morales, precisándose su estudio de la siguiente manera: (1) operó la eximente de responsabilidad de la culpa de la víctima; (2) no se probó la falla en el servicio; (3) reconocimiento de perjuicios morales a una de las demandantes; y, (4) determinación si hubo condena extra-petita.

 

28 Con base en la anterior delimitación de las impugnaciones la Sala formulará los problemas jurídicos.

 

  1. Problemas jurídicos.

 

29 Se pueden plantear tres problemas jurídicos: (1) ¿cabe imputar fáctica y jurídicamente la responsabilidad a las entidades públicas demandadas por el daño antijurídico padecido por OLIVO PEÑA ORTEGA, como consecuencia de su muerte violenta en los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-?; (2) si cabe imputar el daño antijurídico, ¿procede el reconocimiento y liquidación de los perjuicios inmateriales [morales y por vulneración a bienes convencionales y constitucionales] y materiales [en la modalidad de lucro cesante]; o, (3) ¿sólo cabe confirmar los perjuicios inmateriales que en la modalidad de perjuicios morales y materiales que fueron reconocidos y liquidados en primera instancia, o cabe incrementarlos?

 

30 Si bien en la apelación de las partes no se cuestiona la existencia y demostración del daño antijurídico producido, la Sala encuentra necesario, como primer e indiscutible elemento del juicio de responsabilidad, pronunciarse y constatar que el daño tanto en su materialidad, como en su antijuridicidad esta debidamente acreditado.

 

  1. Presupuestos del daño antijurídico.

 

5.1. La noción de daño en su sentido general.

 

31 Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”[74].

 

32 Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual[75]. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto[76][77], esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia[78]”.

 

33 La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización[79]. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual[80].

 

5.2. La noción de daño antijurídico.

 

34 Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

 

34.1 Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

 

34.2 El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[81] y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”[82]; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”[83]; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”[84], en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos[85]; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general[86], o de la cooperación social[87].

34.3 En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”[88]. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”[89].

 

34.4 De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”[90].

 

34.5 Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece[91].

34.6 Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” [92]. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable[93], anormal[94] y que se trate de una situación jurídicamente protegida[95].

 

5.3. El daño antijurídico cuando se producen violaciones en derechos humanos y en el derecho internacional humanitario.

 

35 En aquellos especiales y singulares eventos donde la producción de daños antijurídicos comprende la vulneración de derechos humanos y la violación de normas y obligaciones del derecho internacional humanitario[96], convencionalmente y constitucionalmente [por virtud de los artículos 2, 29, 93 y 229 de la Carta Política; 1.1, 2 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 12 del Convenio I de Ginebra de 1949 “para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña”, y el artículo 4.2 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, “relativa a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional” de 1977] el juez administrativo debe y puede pronunciarse sobre tal vulneración y hacerla parte del daño tanto por su despliegue directo en las víctimas, como en sus familiares.

 

36 La muerte de personas en el marco de un conflicto armado interno no puede tener como unívoca lectura la constatación del fallecimiento material, sino que exige asociarlo al respeto de la dignidad humana, como principio democrático sustancial, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo, el derecho constituir una familia y el derecho a la libertad. Se trata de afirmar que todo ciudadano que fallece en el marco del conflicto armado, sin perjuicio de su situación frente al mismo, encuentra cercenados los anteriores derechos humanos, porque (1) la forma violenta en que fallece puede en sí misma comprender una vulneración de tal tipo que se ofende el principio de humanidad y de dignidad; (2) se desprende como efecto inmediato e indiscutible que se entorpece cualquier elección del sujeto que fallece en tales condiciones, desde la perspectiva de vida personal, familiar, social y económica[97]; (3) se hace extinguir, abruptamente, cualquier capacidad laboral, productiva o económica de la persona, que en condiciones normales las podría haber desplegado; (4) se niega la posibilidad de constituir una familia, o se limita la posibilidad de disfrutar de la misma y de todas las virtudes y obligaciones que en dicha figura existe; (5) la persona se somete arbitrariamente a la limitación absoluta de la libertad como expresión plena de la entidad de la persona, y, (6) los familiares de las personas sometidas a la tal cercenamiento de derechos, también padecen un impacto en la dignidad colectiva[98], al encontrar que sus hijos, hermanos o nietos fueron objeto de actos que violentaron todos los mínimos de respeto que esto produce una limitación o restricción indebida en la esfera de sus propios derechos, de su calidad de vida, de su identidad social, y de su posibilidad de superación como individuos de la sociedad democrática.

 

37 Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario debe examinarse, también, por el juez administrativo si su vulneración produce un daño antijurídico, especialmente cuando la muerte violenta está precedida de una seria antijuridicidad al contravenirse la prohibición de atentar contra la vida de quien en el marco del conflicto está confrontación, bien sea porque no se respete cometiendo un homicidio, o sometiendo a la persona a su eliminación en su valor como ser humano.

 

38 Con base en la motivación y justificación anterior, y ateniéndose estrictamente a las pruebas obrantes en el proceso, la Sala de Sub-sección analizará el daño antijurídico en el caso concreto, en la doble dimensión material y de protección de los derechos.

 

 

 

 

5.4. El daño antijurídico en el caso concreto.

 

39 De acuerdo con la demanda el daño antijurídico se hizo consistir en la retención ilegal y la muerte violenta del ciudadano OLIVO PEÑA ORTEGA, en hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-. En cuanto al primero de los ámbitos, esto es, la retención ilegal de PEÑA ORTEGA no obra prueba alguna en el proceso que permita demostrar que fue detenido, capturado o retenido el 15 de agosto de 2008 por alguno de los miembros de la unidad militar que participó, esto es, del pelotón “Coyote 1” del Batallón Contraguerrilla Nº 95 –Segunda División del Ejército Nacional, Norte de Santander-. Por el contrario la muerte violenta de PEÑA ORTEGA se encuentra plenamente demostrada con los medios de prueba obrantes en el expediente, ya que se cuenta con:

 

39.1 Copia auténtica del registro de defunción con número de indicativo serial 05948483 correspondiente a Olivo Peña Ortega [fl.20 c1], en el que aparece como fecha de defunción el 15 de agosto de 2008 en San Calixto, Norte de Santander.

39.2 Ficha técnica fotográfica y/o videográfica [fls.29 y 30 cuaderno de pruebas 1]. Prueba trasladada desde el proceso penal ordinario.

15 ZOOM ARTIFICIAL <<Imagen_15_0507: Primer plano ilustra gran herida que compromete, maxilar, mentón región peri bucal y mejilla lado derecho MANUAL
16 ZOOMM ARTIFICIAL <<Imagen_16-0507: Primer plano, ilustra orificio en región pectoral izquierda. MANUAL
17 ZOOM ARTIFICIAL <<Imagen_17-0507: Primer plano, Ilustra perforación en pantalón a la altura de la rodilla derecha y se visualiza herida en el mismos [sic] sector. MANUAL

 

39.3 Informe pericial de necropsia número20081010154498000122, de 18 de agosto de 2008 [fls.38 a 42, 71 a 75 cuaderno de pruebas 1].

“[…] INFORMACIÓN DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA NECROPSIA

Datos del acta de inspección:

  • Resumen de hechos: persona adulta que fallece el 15 de agosto al parecer durante enfrentamiento armado en zona rural de San Calixto.
  • Hipótesis de manera aportada por la autoridad: Violenta – homicidio
  • Hipótesis de causa aportada por la autoridad: Proyectil de arma de fuego

[…]

RESUMEN HALLAZGOS

Se encontraron durante el procedimiento de la necropsia cinco heridas por proyectil de arma de fuego que laceraron vasos de mediano calibre, parénquima pulmonar y se presentaron fracturas de piezas dentarias y de maxilar inferior.

OPINIÓN PERICIAL

Se trata de un hombre adulto de cosntitución [sic] mediana de ocupación agricultor, de estado civil separado quien fallece en schock hipovolémico secundario a heridas de proyectil de arma de fuego en la vereda la Perla jurisdicción del municipio de San Calixto al parecer durante combates contra el ejército.

EXAMEN EXTERIOR

DESCRIPCIÓN DEL CADAVER: Hombre adulto (a), de Contextura MEDIANA. Quien presenta múltiples impactos por proyectil de arma de fuego.

[…]

SEÑALES PARTICULARES: Cicatriz en cara interna del muslo derecho […]

PRENDAS: botas, color negro, material, caucho, talla: nd, marca: venus, observación: nd, pantalón, color: café, material: dril, talla: 28 […] observación: con desgarros en el pantalón que corresponden a los orificios hallados en el cuerpo, camiseta, color: gris […]

PIEL Y FANERAS: Escoriación moderada en costado posterior derecho. Escoriaciones moderados en cara externa de brazo derecho.

DESCRIPCIÓN ESPECIAL DE LESIONES

DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA)

1.1 Orificio de Entrada: De 0.3 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado a 48 cm del talón localizada en tercio distal cara interna de muslo derecho cara posterior.

[…]

1.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Derecha-Izquierda.

2.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizada en tercer espacio intercostal izquierdo con línea axilar posterior sin tatuaje ni ahumamiento a 18 cm de la línea media posterior y a 36 cm del vertex.

[…]

2.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.

3.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizado en tercio proximal externo de brazo izquierdo a 11 cm del acromion sin tatuaje ni ahumamiento.

[…]

3.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.

4.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado parte alta izquierda de cuello cara posterior a 7 cm de la línea media posterior y a 18 cm del vertex

[…]

4.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha

5.1 Orificio de Entrada: de 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado en región escapular derecha a 8 cm de la línea media anterior y a 32 cm del vertex

[…]

5.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha” [fls.38 a 40 cuaderno de pruebas 1]. Prueba trasladada desde el proceso penal.

 

40 La muerte violenta del ciudadano campesino OLIVO PEÑA ORTEGA en los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en desarrollo de una operación y acción militar de miembros del Ejército Nacional, Pelotón “Coyote 1”, Batallón de Contraguerrilla Nº 95 –Segunda División del Ejército Nacional, Norte de Santander-, representó en la esfera de la víctima, de sus familiares y de la comunidad una carga no soportable al haberse suprimido anticipada, arbitraria y absolutamente su derecho a la vida, lo que no puede comprenderse como una carga normal y soportable, atendiendo a las circunstancias especial y singulares en las que ocurrió su fallecimiento.

 

41 Finalmente, como parte de las manifestaciones del daño antijurídico ocasionado a OLIVO PEÑA ORTEGA se encuentra la limitación absoluta de su derecho de defensa, debido proceso y de acceso a la justicia, ya que al haber sido sometido a una muerte violenta se desprende claramente cómo tales derechos resultaron vulnerados y socavados gravemente, por lo que al momento de determinar la procedencia de la imputación y de la reparación deberá tenerse en cuenta todas manifestaciones del daño antijurídico ocasionado a la víctima en el presente caso, las que no son excluyentes y deben ser examinadas integralmente para corresponderse con los estándares convencionales y constitucionales de protección de los derechos, bienes e intereses jurídicos que la Sala como juez de convencionalidad debe defender.

 

42 Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional-, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

 

43 Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

  1. La imputación de la responsabilidad.

 

6.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

44 La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”[99].

 

44.1 Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”[100]. Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario sólo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

 

44.2 La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva[101].

 

44.3 En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1, 2, 4, 13 a 29, 90, 93 y 229 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos[102] y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

 

44.4 Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”[103], que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos[104]. Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación[105].

 

44.5 Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”[106] de la responsabilidad del Estado[107] y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados[108] y de su patrimonio[109], sin distinguir su condición, situación e interés[110]. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[111]. Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad[112]; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”[113].

 

44.6 De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[114]. La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

 

44.7 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado[115] tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública[116] tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo[117], argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012[118] y de 23 de agosto de 2012[119].

 

44.8 En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica[120], en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado[121] según la cláusula social así lo exigen”[122].

44.9 Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad[123], según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica[124]. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”[125].

 

44.10 En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”[126]. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”[127].

 

44.11 Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”[128]. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad[129], donde será determinante la magnitud del riesgo[130] y su carácter permisible o no[131]. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”[132].

 

44.12 Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad[133] es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación[134] que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”[135].

44.13 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección[136] frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible[137]. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”[138].

44.14 En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”[139].

 

44.15 Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal[140], teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse […] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”[141], y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho[142].

 

44.16 Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado[143], sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos[144], que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”[145].

 

44.17 Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[146] que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

 

45 En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando: si desde el ámbito fáctico de la imputación se concretó el hecho o culpa exclusiva de la víctima; el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte y lesiones de miembros de la población civil durante una operación militar, bien sea como consecuencia de la acción, omisión o inactividad en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía, o bien de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados de la misma operación militar; la consideración de la responsabilidad por la realización de “falsas acciones de cumplimiento de los mandatos constitucionales por miembros de las fuerzas militares” que se concretan a un ejecución extrajudicial; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

 

6.2. Determinación de la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima desde el ámbito fáctico del juicio de imputación.

 

46 Se destaca que el hecho exclusivo de la víctima debe estar revestido de cualidades como la contribución determinante de esta y su relación directa e incuestionable con el daño antijurídico producido. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho de la víctima sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa [la actuación de la víctima] sea determinante[147]. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

 

47 Del análisis conjunto, contrastado y crítico de la prueba obrante en el presente proceso se encuentra el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, unidad “Coyote Uno”, suscrito por el SS. Aristides Miranda Maldonado [fls.42 a 48 c1], según el cual

“[…] 1. SITUACIÓN

COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA.

[…]

  1. EJECUCIÓN

[…] La compañía Coyote al mando TE. REY SUAREZ JUAN DAVID A 02-06-08 Realiza una infiltración […]

[…]

El día 14 de Agosto [sic] del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas por motivo del tiempo atmosférico, se inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños hacia el sector del Sur lo cual hace que la patrulla […] y se toma un dispositivo con una sección al mando del SS. Miranda Maldonado […] Se observo [sic] unas siluetas de un personal armado se procedio [sic] a gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban. Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.

 

47.1 Se cuenta también con el Informe, de 15 de agosto de 2008, del Comandante del Primer Pelotón “Coyote” del Batallón Contraguerrilla No.95 del Ejército Nacional SS Aristides Miranda Maldonado [fl.49 c1] con el que se informaron los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente “donde hay un combate de encuentro y como resultado hay una muerte en combate de un narcoterrorista con una subametralladora, un proveedor un bolso de acuerdo a lo q’ [sic] se pudo observar”.

 

47.2 De acuerdo con el oficio No. 350 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA” de fecha 15 de agosto de 2008, donde solicitan el levantamiento y colocación a disposición el cadáver “de sexo masculino presunto Narcoterroristas [sic] al parecer de las Milicias del Frente de Guerra Carlos Armando Cacua Guerrero de la ONT-ELN sin identificar, quien murió en combate el día 15 de Agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente en la Vereda la Perla Corregimiento de Puente Real del Municipio de San Calixto N/S, Coordenadas [sic] aproximadas 08º33’18’’ LN 73º19’01’’ LW en un enfrentamiento armado entre tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 95 Contraguerrilla COYOTE 1en [sic] desarrollo de la operación ANDROMEDA Misión [sic] táctica ABARROTE adscritas a la Brigada Móvil Nº 15 al mando del Señor [sic] SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES” [fls.145 c1 y 3 cuaderno de prueba 1].

 

47.3 En tanto que en la narración de los hechos comprendido en la inspección técnica realizada al cadáver de la víctima el 15 de agosto de 2008 se señaló que las tropas “del ejercito [sic], adscritas a la brigada móvil 15, patrullaban la zona rural de puente real, a eso de las 2:00 de la mañana del 15 de 08 de 2008, en la vía en la cual se desplazaban escucharon a unos sujetos acercarse a ellos, de inmediato la tropa conocida como coyote 1, lanzo [sic] la proclama para identificarse, de tal forma que son atacados por estos sujetos que al parecer eran tres, de inmediato la tropa repela el ataque respondiendo con fuego abierto, los sujetos emprendieron la huida, una ves [sic] seso [sic] el enfrentamiento el cual duro [sic] aproximadamente 3 minutos, realizaron un registro del lugar encontrado el cuerpo de una persona al lado de la vía, mas [sic] exactamente varios metros sobre una peña”.

 

47.4 Ahora bien, de la prueba testimonial cabe extraer: (1) según lo declarado por Antonio María Peña Ortega en su entrevista su hermano era un jornalero que trabaja en la zona en la finca de Aleida Camargo[148]. Tales hechos fueron corroborados en la declaración rendida durante la entrevista de Aleida Camargo Contreras[149]. Así con lo manifestado por Ana Belinda Peña Ortega[150]; y, (2) según las declaraciones de tres reinsertados de la guerrilla [Edwin Alexis Arteaga[151], Naín Ríos Ballena[152] y Antonio Serrano Arteaga[153]], la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA participó como colaborador y miliciano tanto de las FARC, como del ELN y del EPL, coincidiendo en afirmar que participaba en el cobro de impuestos, realización de labores de inteligencia para estas organización armadas insurgentes y hostigamiento a personas en la zona, para lo cual trabajaba en una finca, pese a lo cual salvo Antonio Serrano Arteaga, Edwin Alexis Arteaga y Naín Ríos Ballena dejaron de contactarse con PEÑA ORTEGA entre 2003 y 2004, por lo que desconocían si par la fecha de los hechos seguía participando en las mencionadas organizaciones armadas insurgentes, y sin que se haya podido corroborar estos hechos con la información de inteligencia que tenía el Ejército Nacional en su Segunda División de Norte de Santander, como puede verse en la orden de operaciones fragmentaria misión táctica Abarrote de fecha 1 de agosto de 2008[154], y en el Oficio 080/DIV2-BRIM15-B2-INT-252, de 11 de agosto de 2008, del Comandante de la Central de Inteligencia Táctica de Ocaña –Brigada Móvil No.15-[155] [fls.23 y 24 cuaderno de pruebas 2]

47.5 Todos los anteriores medios probatorios permiten a la Sala concluir que no podía contarse con ningún tipo de contribución determinante y excluyente de la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA en la producción del daño antijurídico ocurrido el 15 de agosto de 2008, e incluso indiciariamente se tiene que se encontraba en estado de indefensión.

 

47.6 La problemática que plantea el hecho de la víctima radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, la tendencia es a reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho exclusivo de la víctima opere. Esto resulta equivocado, si nos atenemos a los presupuestos inicialmente tratados, ya que sería valorar el hecho de la víctima desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado.

 

47.7 Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho exclusivo de la víctima? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho exclusivo de la víctima como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo la víctima a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

 

47.8 Con base en los argumentos y la valoración probatoria anterior, la Sala considera que en el presente casó no operó el hecho o culpa exclusiva de la víctima como eximente plena de responsabilidad, ni cabe afirmarla como elemento concurrencial en las condiciones demostradas anteriormente, ya que la prueba indiciariamente no es suficiente, concluyente y determinante para establecer que la víctima contribuyó o no en la producción del daño, consolidándose más como indicios contingentes y que no llevan a una certeza mínima acerca de los hechos que con base en el acervo probatorio examinado se pueda acreditar, dado que (1) no se sabe si se produjo un enfrentamiento armado, (2) si la víctima participó o no en el mismo, (3) si portaba o no el arma encontrada en el lugar de los hechos y la accionó en contra de los miembros del pelotón “COYOTE UNO”, (4) si portaba otro material bélico, (5) si pertenecía o no a algún grupo u organización armada insurgente, (6) si conocía de la presencia del Ejército Nacional, y si (7) su muerte se debe a un ataque que desplegó en contra de los miembros de la mencionada unidad militar.

 

48 Definido el alcance de la eximente de la culpa de la víctima, la Sala debe en sede el juicio de atribución jurídica determinar los presupuestos de la atribución jurídica del daño cuando se producen actos deliberados, acciones planificadas, o despliegues desproporcionados y excesivos para justificar el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales que están llamadas a cumplir las fuerzas militar del Estados, en concreto el Ejército Nacional, bajo la configuración de las “falsas acciones de cumplimiento de los mandatos”.

 

6.3. Presupuestos para la determinación de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales en cabeza de las fuerzas militares con los que se producen daños antijurídicos en miembros de la población civil.

 

49 Cabe a la Sala formular como premisa inicial que toda autoridad investida de facultades de orden público, seguridad y protección de la soberanía debe respetar las normas convencionales, Constitución, la ley y los principios democráticos[156].

 

50 Esto implica que bajo la concepción democrática la doctrina militar debe acoger como norma códigos de conducta en los que impere el respeto pleno, integral y eficaz de los mandatos de protección de los derechos humanos y de las reglas del derecho internacional humanitario, especialmente en un conflicto armado interno como el nuestro, donde la relación fuerzas militares – población civil puede ser tanto provechosa para la plena garantía de los derechos y libertades, como conflictiva para el respeto de los mismos, bien sea por uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, por desarrollo de prácticas antidemocráticas de ejecuciones extrajudiciales, por planificación de actividades de limpieza o saneamiento social, o similares, en donde la posición de la víctima siempre será cuestionada por sus potenciales relaciones con grupos armados insurgentes, bandas criminales, o por razones de condición social.

 

51 Para la delimitación de las “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales por parte de los miembros de las fuerzas militares, la Sala debe estudiar dicho fenómeno en su origen desde la consideración de las ejecuciones extrajudiciales[157] en el marco del derecho internacional [a partir de instrumentos de soft y hard law]. Si bien las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias no encuentran su juridificación en el ordenamiento internacional, su base radica en dos pilares: (1) la garantía del derecho a la vida consagrada en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 1.1 de la Declaración American de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1.1, 2 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; (2) por otra parte se comprenden instrumentos de soft law que se integran a las garantías normativas del derecho a la vida tales como el “Código de Conducta para los funcionarios encargados de cumplir la ley” [Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 34/169, de 17 de diciembre de 1979], y los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” [Octavo Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el tratamiento de los delincuentes, de 1990].

 

51.1 En ese sentido, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 11 de marzo de 1982, durante cincuenta y nueve [59] sesión, aprobó la Resolución 1982/29 advirtió del incremento de las ejecuciones extrajudiciales en el mundo como un fenómeno que ponía en cuestión la protección de los derechos humanos. En similar sentido se pronunció la Resolución 1982/35 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas adoptada en el vigésima octava sesión realizada el 7 de mayo de 1982.

 

51.2 De acuerdo con la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 44/162, de 15 de diciembre de 1989 [con la que se aprobaron los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias”], los Estados tienen las siguientes obligaciones: “prohibir por ley tales ejecuciones y velar por que [sic] ellas sean tipificadas como delitos en su derecho penal; ii) evitar esas ejecuciones, garantizando un control estricto de todos los funcionarios responsables de la captura, la detención, el arresto, la custodia o el encarcelamiento de las personas y de todos los funcionarios autorizados por ley para usar la fuerza y las armas de fuego; iii) prohibir a los funcionarios superiores que den órdenes en que autoricen o inciten a otras personas a llevar cabo dichas ejecuciones”.

 

51.3 El 28 de diciembre de 1992 se publicó en el marco de la 49ª sesión de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el “Informe del Relator Especial, Sr. Bacre Waly Ndiaye”, presentado en cumplimiento de la resolución 1992/72 de la Comisión de Derechos Humanos”[158], donde se trató lo relacionado con las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias”, teniéndose en cuenta: se plantearon ejemplos de las medidas adoptadas por las autoridades competentes “que se considerarían apropiadas si las denuncias resultaren fundadas: a) Ejecuciones extrajudiciales, sumarios o arbitrarias. Se ha llevado a cabo una investigación independiente; los autores de la ejecución han sido identificados y han comparecido ante la justicia; se han tomado medidas para asegurar en el futuro una protección efectiva contra las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitraria” [párrafo 31]. Así mismo, se afirmó que en el marco de los conflictos armados el relator recibía muchas denuncias relativas a ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, para cuyo examen tuvo en cuenta “los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales a esos Convenios, de 1977. Son particularmente pertinentes el artículo 3, que es común a los Convenios de 1949, en el cual se protege el derecho a la vida de los miembros de la población civil, así como el de los combatientes heridos o que hayan depuesto las armas, y los artículos 51 del Protocolo Adicional I y 13 del Protocolo Adicional II relativos a la protección de la población civil contra los peligros originados por operaciones militares” [párrafo 60]. Finalmente, el relator afirmó que teniendo en cuenta los “principios 9 a 19 de los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, que disponen que se procederá a una investigación exhaustiva, inmediata e imparcial de todos los casos en que haya sospecha de ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias con objeto de determinar la causa, la forma y el momento de la muerte y la persona o las personas responsables y que los resultados se publicarán. Se hará comparecer ante la justicia a las personas que la investigación haya identificado como participantes en tales ejecuciones, en cualquier territorio bajo la jurisdicción del Estado. Se mantendrán oficinas, y los querellantes, los testigos, quienes realicen la investigación y sus familias serán protegidos de actos de violencia o de cualquier otra forma de intimidación” [párrafo 64].

 

51.4 El 7 de diciembre de 1993 la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicó el “Informe del Relator Especial, Sr, Bacre Waly Ndiaye, presentado en cumplimiento de la resolución 1993/71 de la Comisión de Derechos Humanos”[159], en cuyo párrafo 221 se manifestó frente a la situación de Colombia en materia de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias lo siguiente: “se afirmó que en las regiones donde las fuerzas de seguridad mantenían una fuerte presencia debido a las operaciones antisubversión del Gobierno se cometieron muchas violaciones del derecho a la vida. Se señalaron al Relator Especial como particularmente afectados los departamentos de Antioquia, Arauca, Cauca, Meta y Santander. Según las informaciones, miembros de las fuerzas armadas, la policía y grupos paramilitares que cooperan con las fuerzas de seguridad fueron responsables de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias”.

 

51.5 Se tiene en cuenta diferentes Informes tanto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [de 2004[160] y 2005] acerca de la situación en Colombia de los que destaca: (2.1) la justicia penal militar investiga indebidamente los casos de homicidios en persona protegida; y, (2.2) se plantean conflictos de competencia [positivos o negativos] en los que no siempre termina conociendo la jurisdicción ordinaria.

51.6 Se trae el Informe elaborado en el año 2010 por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas[161], en las que se empleó el concepto de “falsos positivos”, del que se tuvo en cuenta: (3.1) se consideran ejecuciones ilegales de civiles aquellas “manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrillero o delincuentes ocurridas en combate”; (3.2) se identificaron los siguientes patrones reiterados de conducta: (i) se producen en el “marco de operativos militares anti-insurgentes, aunque los testigos declaran que no hubo combate”; (ii) precede, en la mayoría de los casos, una captura o detención ilegal “en su domicilio o lugar de trabajo, y conducida al lugar de la ejecución”; (iii) la condición social de las víctimas impera ya que “por lo general campesinos, indígenas, trabajadores, jóvenes, personas marginadas o líderes comunitarios” son víctimas de estas prácticas; (iv) la fuerza pública reporta a las víctimas como “insurgentes dados de baja en combate”; (v) las “víctimas aparecen muchas veces uniformadas y con diferentes tipos de armas y equipos militares mientras que, según los testimonios, habían desaparecido con su ropa habitual y desarmadas”; (vi) en “ocasiones las víctimas son previamente señaladas por informantes anónimos, encapuchados o reinsertados, y en otras ocasiones son seleccionadas al azar”; (vi) el “levantamiento del cadáver es realizado por los mismos miembros de la Fuerza Pública que previamente les han dado de ‘baja en combate’”; (vii) no “se preservan la escena del crimen ni las pruebas existentes”; (viii) con frecuencia “aparecen en los cuerpos signos de tortura”; (ix) los “cuerpos son despojados de objetos personales y se hace desaparecer sus documentos de identidad”; (x) los “cuerpos son trasladados a municipios lejanos del lugar donde se les retuvo originalmente y se constatan serios impedimentos tanto para el acceso de los familiares a los cuerpos como para su reconocimiento”; (xi) los “cuerpos son inhumados como N.N. a pesar de ser identificados por familiares o terceras personas”(xii) los “miembros de la Fuerza Pública reciben incentivos económicos, profesionales y premios por la presentación de ‘positivos’”; (xiii) la “competencia judicial para la investigación de los hechos se atribuye desde el primero momento a juzgados penales militares”; (xiv) los “familiares de las víctimas, testigos y defensoras y defensores de derechos humanos dedicados al esclarecimiento de los hechos son objeto de actos de amenaza e intimidación”; y, (v) el “porcentaje de condenas a los responsables es ínfimo”.

 

51.7 Cabe destacar el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias Christof Heys, publicado el 15 de mayo de 2012[162], en el que se hicieron las siguientes consideraciones respecto a la situación de los “falsos positivos”, de los homicidios cometidos por las fuerzas de seguridad en Colombia: “En el informe sobre su visita al país, el Relator Especial documentó el fenómeno de los llamados “falsos positivos”, ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parecieran bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate. La existencia de falsos positivos no estaba en duda; lo que era cuestionable eran los motivos de la alarmante frecuencia con que se había dado ese fenómeno entre 2004 y 2007. Algunos interlocutores sostenían que era una política de Estado, mientras que el Estado, por su parte, alegaba que había habido numerosas acusaciones infundadas de falsos positivos y que algunas de las víctimas eran, de hecho, guerrilleros o delincuentes. El gobierno señaló que no se trataba de un fenómeno generalizado y que esos homicidios ilegales solo eran casos aislados […] El Relator Especial concluyó que los miembros de las fuerzas de seguridad de Colombia habían sido responsables de un número considerable de falsos positivos ocurridos en todo el país, y señaló que los casos de Soacha eran solo el ejemplo más conocido de la existencia del fenómeno, como lo habían demostrado, entre otras cosas, sus entrevistas con familiares de la víctimas y las pruebas presentadas […] El Relator Especial indicó que varios factores contribuían a los homicidios, y mencionó entre ellos la presión que se ejercía en las unidades militares para que se mostraran resultados y se demostrara que se ganaba terreno a la guerrilla y a los delincuentes; las recompensas e incentivos otorgados a las fuerzas militares por los homicidios de guerrilleros; y la falta de rendición de cuentas por las violaciones” [párrafos 8 a 10].

 

51.8 Se examina el Reporte intermedio de la situación de Colombia que en 2012 presentó el Fiscal de la Corte Penal Internacional[163], según el cual los denominados “falsos positivos·” se vienen presentando desde los años ochenta y se agudizaron a partir del año 2004 con las siguientes características identificadas en dicho documento: “Los civiles ejecutados fueron reportados como guerrilleros muertos en combate tras alteraciones de la escena del crimen. La información disponible indica que estos asesinatos fueron cometidos por miembros de las fuerzas armadas, operando a veces con paramilitares y civiles como parte de un ataque dirigido contra civiles en varias partes de Colombia. En algunos casos, las ejecuciones estuvieron precedidas por detenciones arbitrarias, tortura y otras formas de malos tratos”. En dicho Reporte el Fiscal de la Corte Penal Internacional sostuvo que la “gran escala de los ataques, el número de víctimas, las semejanzas entre las denuncias de crímenes presentados en todo el país, la planificación y organización necesarias para cometer los asesinatos y registrarlos posteriormente como bajas en combate, indican que los asesinatos de ‘falsos positivos’ equivalen a un ataque sistemático y a gran escala contra la población civil”.

 

51.9 El Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas para las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, publicado el 6 de agosto de 2014[164], se advirtió la tendencia a la reanudación de las ejecuciones como práctica desde el 2012 [párrafos 93 a 98].

 

51.10 Finalmente, en el Cuarto Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2014[165], según el cual los supuestos para la materialización de las ejecuciones extrajudiciales como práctica son los siguientes: “i) ejecución de miembros de la guerrilla fuera de combate; ii) ejecución de líderes comunitarios acusados de ser colaboradores; iii) transferencia de cuerpos de grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv) ejecución de informantes y miembros desmovilizados para encubrir crímenes anteriores, negar vinculaciones y destruir evidencia; v) ejecución de personas que mantienen lazos con organizaciones criminales como resultado de alianzas y corrupciones; vi) ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas o retenidas (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas en situación de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares’ encubiertos por la simulación de un combate”.

 

52 Cuando de se trata de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales en cabeza de las fuerzas militares, la tendencia de la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido a su encuadramiento en el ámbito de la atribución jurídico bajo el supuesto de ejecuciones extrajudiciales.

 

52.1 La sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16337, analiza el caso de la desaparición de dos hermanos que luego fueron presentados como abatidos durante un enfrentamiento armado se tuvo en cuenta con base en la prueba indiciaria para establecer la responsabilidad del Estado: (1) que las víctimas fueron sometidas a desapariciones forzadas; (2) que los cadáveres estaban ocultos; (3) el “afán de inculpar a las víctimas por lo sucedido bajo el entendido de que eran integrantes de la guerrilla”; (4) las “contradicciones de los informes militares en cuanto al grupo guerrillero que perpetró el ataque”; (5) la “falta de actividad probatoria que terminó con la prescripción de acción disciplinaria”; y, (6) se intimidó e impidió que los afectados y testigos directos “denunciaran a los uniformados por temor a represalias”.

 

52.2 La sentencia de la Sub-sección C de 22 de junio de 2011, expediente 20706, al analizar el caso de la muerte de una persona que fue detenida en un reten militar y luego presentado como abatido en un combate con la guerrilla, tuvo en cuenta que en este tipo de eventos las autoridades públicas están obligadas: (1) a devolver a la personas en las mismas condiciones en que fue retenido, o a entregar ante la autoridad judicial en caso de ser requerido; y, (2) se quiso pasar a la persona como un subversivo dado de baja en combate, pese a que el acta de levantamiento de cadáver y una declaración de un inspector indicaban que el fallecido se encontraba vestido de civil y no le fue encontrado armamento alguno.

 

52.3 Luego, la Sub-sección B en la sentencia de 29 de marzo de 2012, expediente 21380, relacionado con la muerte violenta de un campesino, en el corregimiento La Aurora del municipio de Chiriguaná [Cesar] que fue obligado a vestir prendas de uso privativo de las fuerzas militares y presentado como guerrillero muerto en combate, se encontró demostrado: (1) que la persona fue secuestrada el día anterior; (2) el cadáver apareció al interior de las instalaciones del Batallón La Popa de Valledupar, presentando varios disparos de arma de fuego y vistiendo prendas militares; (3) según los informes militares la muerte de la víctima se produjo “durante un enfrentamiento armado con el batallón contraguerrillas No. 40 adscrito al Comando Operativo nº 7 de la Segunda Brigada del Ejército”; y, (4) los familiares de la víctima fueron objeto de “presiones y amenazas para que se abstuvieran de denunciar lo sucedido”.

 

52.4 En el mismo año 2012, la Sub-sección B en la sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 21806, relacionada con la desaparición y muerte de un joven en el barrio Patio Bonito del municipio de Urrao, Antioquia, en el se encontró acreditado: (1) se trata de un evento más de las prácticas “denunciadas interna y externamente, consistentes en conducir a las víctimas con apoyo de civiles informantes, simular combates o atribuirle la comisión de delitos, para obtener privilegios económicos e institucionales por su muerte”; (2) en este tipo de eventos la prueba indiciaria resulta ser “idónea y única para determinar la responsabilidad”; (3) hubo un exceso en el ejercicio de las funciones de las autoridades públicas; (4) el miembro del Ejército Nacional procesado ante la justicia penal militar fue exonerado; y, (5) se trató de la violación de derechos humanos cometidos por agentes estatales “prevalidos de su pertenencia a un grupo conformado para luchar contra la delincuencia”.

52.5 En el año 2013 la Sub-sección A profirió sentencia el 13 de marzo de 2013, expediente 21359, en un caso donde fallecieron tres [3] personas campesinas, encontrando demostrado: (1) como hecho previo se tuvo en cuenta el “avistamiento de los jóvenes en la vereda ‘La Arroyuela’”; (2) como hecho posterior se tuvo la aparición de sus cuerpos en la “vereda Monteredondo”; y, (3) que todo “obedeció a un comportamiento anómalo y altamente irregular por parte de los miembros de la demandada”.

 

52.6 Así mismo, en el año 2013 la Sección Tercera en su Sala Plena profirió la sentencia de 11 de septiembre de 2013 relacionada con la muerte de un campesino presentado como guerrillero dado de baja durante un combate en jurisdicción del municipio de Tello, Huila, en el que se encontró demostrado: (1) se incurrió en falla en el servicio por haber propinado “la muerte a personas no combatientes que se encontraban en estado de indefensión”; (2) lo que se encuadró como una ejecución extrajudicial; (3) no “se adelantó una investigación seria y dedicada para efectos de establecer la verdad sobre las circunstancias en que se produjo su muerte, falencia que a su vez implicó que no fuera posible la reparación adecuada de los familiares del fallecido y la imposición de sanciones y castigos para los agentes estatales involucrados en el hecho”.

 

52.7 La Sub-sección B en la sentencia de 27 de septiembre de 2013, expediente 19886, relacionado con la muerte de un campesino que fue muerto en la vereda de Aguasal del municipio de Pauna, Boyacá, y presentado como guerrillero de la cuadrilla XI de las FACR que fue dado de baja en combate, consideró: (1) no se demostró que el campesino muerto perteneciera a un grupo armado insurgente; (2) se encuadró como una ejecución extrajudicial, aunque se empleó el concepto de “falso positivo”; (3) el daño antijurídico encuadraba en la “noción de delitos de lesa humanidad”; (4) la justicia penal militar que conoció del caso mediante sentencia de 15 de mayo de 1996 cesó el procedimiento contra el militar encausado; y, (5) la escena del crimen fue alterada por los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos.

 

52.8 En el año 2014 la Sub-sección B profirió la sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 28075, relacionada con la muerte de dos jóvenes campesinos quienes fueron presentado como guerrilleros dados de baja en un combate librado con un frente de las FARC en la vereda Mármol del municipio de San José Isnos, Huila, en la que se encontró demostrado: (1) la muerte de los jóvenes campesinos se produjo cuando los miembros del Ejército desplegaban una operación de registro contra la cuadrilla XIII de las FARC; (2) se encuadró como una ejecución extrajudicial; (3) la “posición del occiso era desventajosa frente a quien le propinó las heridas letales, convirtiéndolo en un blanco fácil de manejar y dominar”; (4) la víctima padecía una lesión en la mano que impedía la manipulación o acción del arma de fuego que le fue encontrada; (5) no hubo combate teniendo en cuenta las trayectorias y distancias de los impactos de arma de fuego en los cuerpos; (6) en sus declaraciones los miembros del Ejército Nacional que participaron se contradicen; (7) los jóvenes fallecidos se encontraban en estado de indefensión; (8) se encontraban vestidos de civil; (9) no se acreditó el instinto de conservación propio del combatiente; (10) resultó extraño que no hubo lesionados, ni bajas en los miembros del Ejército Nacional si se afirma que hubo un combate y una emboscada; (11) se trató de un “homicidio efectuado deliberadamente por agentes estatales cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión o inferioridad”; (12) no se sancionó penal, ni disciplinariamente a los miembros del Ejército Nacional que participaron en la operación militar; y (13) no se demostró que los jóvenes pertenecían a algún grupo armado.

 

52.9 Ahora bien, la sentencia de unificación de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014 [expediente 32988], relacionado con la muerte de tres [3] jóvenes de la vereda Las Nieves del municipio de Apartadó [Antioquia] quienes fueron presentado por el Ejército Nacional como dados de baja en combate, encontrándose demostrado: (1) los jóvenes estuvieron en poder del Ejército; (2) respecto de dos ellos se configuraron los elementos de la desaparición forzada, esto es su privación de la libertad, intervención de agentes estatales y la negativa “de reconocer la detención y revelar el paradero de las víctimas a sus familiares”; (3) fueron vestidos con prendas diferentes a las que usaban para el día de los hechos; (4) al haber privado de la libertad a los jóvenes el Ejército nacional “tenía una clara posición de garante, y se le atribuye cualquier resultado dañoso causado por su acción, por cuanto voluntariamente infringió sus funciones en la prevención o evitación del resultado dañoso”; (5) las víctimas no pertenecían a un grupo armado; (6) no existió ni combate, ni enfrentamiento; (7) se incumplió por parte del Ejército el deber de aseguramiento, de conservación y la cadena de custodia de los medios probatorios; (8) no se justificó el traslado de los cuerpos a las instalaciones militares: (9) no se estableció que los jóvenes hayan manipulado o accionado arma alguna; (10) se concretó un homicidio en persona protegida; y, (11) la justicia penal militar se inhibió.

 

53 De la jurisprudencia de la Sección Tercera y de sus Sub-secciones permite concluir a la Sala que como regla general se impone el encuadramiento y atribución jurídica de la responsabilidad del Estado con base en el fundamento de imputación de la falla en el servicio, y ocasionalmente se ha operado el riesgo excepcional. Dicha tendencia refleja que en este tipo de eventos es claro evidenciar que por acción e inactividad se dejan de materializar deberes positivos que convencional, constitucional y legalmente están en cabeza del Estado para la eficaz garantía de los derechos y libertades, la preservación del principio democrático y plena legitimidad de las actividades desplegadas por los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en el marco del conflicto armado interno, que impidan la proliferación, la sistematicidad y la aquiescencia con prácticas reprochables, despreciables y absolutamente contrarias con el Estado Social y Democrático de Derecho, como son las “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales [v.gr., artículo 217 de la Carta Política] y legales por parte de los agentes estatales.

 

54 A lo que cabe agregar, que la Sala encuentra que en Colombia las “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” se ha convertido una práctica generalizada, con participación o aquiescencia de agentes estatales, contra la población civil más vulnerable [campesinos, personas de la calle, adictos, delincuentes de poca monta, etc.] y con carácter sistemático que puede estar permitiendo su encuadramiento como un típico acto de lesa humanidad [que a tenor del artículo 7K del Estatuto de Roma], que viene acompañado en muchas ocasiones por la consumación de actos de tortura, desaparición forzada o de otros tratos crueles o inhumanos.

 

55 De los instrumentos internacionales producidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de los Informes de la Alta Comisiona de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre las ejecuciones extrajudiciales, del Fiscal de la Corte Penal Internacional, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Sección Tercera y de las Subsecciones cabe establecer los siguientes presupuestos para determinar la ocurrencia de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales” por parte de miembros de las fuerzas militares con base en los cuales se hará el juicio de imputación para el caso en concreto.

 

6.4. La imputación en el caso en concreto.

 

56 Valorado el acervo probatorio que obra en el proceso se acredita que OLIVO PEÑA ORTEGA, para el 15 de agosto de 2008, fecha en la que fue ultimado violenta y cruelmente, tenía cuarenta [40] años, dos [2] meses y veinticinco [25] días, originario de Sardinata[166] [Norte de Santander], era jornalero o dedicado a actividades en fincas de la zona, que tenía como hermanos a Belinda [donde vivía], Antonio y José Angel, quien si bien no se pudo constatar que se dedicaba a actividades ilícitas participando como colaborador o miliciano de alguna de las organizaciones armadas insurgentes, no tenía reporte judicial, policial o de porte de armas ante las autoridades cotejada la información.

 

57 En el presente caso la Sala encuentra que el encuadramiento de la responsabilidad [siguiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, expediente 24392] debe hacerse desde el análisis de las serias fallas en el servicio que se produjeron y que en despliegue, por acción, omisión o inactividad, fueron determinantes y sustanciales para la producción de los daños antijurídicos que se han hecho consistir en la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA, y de los derechos propios y de sus familiares.

 

58 Cabe examinar para el encuadramiento de la imputación los siguientes aspectos: (1) circunstancias de tiempo, modo y lugar; (2) verificación probatoria según la cual los hechos ocurridos se adecuan a “falsas acciones de cumplimiento”; y, (3) definición de la falla en el servicio en cabeza del Estado.

 

6.4.1. Acreditación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

 

59 Del análisis conjunto, contrastado, ponderado, razonable y bajo las reglas de la sana crítica se tiene por demostrado:

 

59.1 Los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 2008 entre las 2:00 y 4:30 a.m., en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-. Las condiciones específicas se consignan en los siguientes medios probatorios:

 

59.1.1 Oficio 010606/MDN-CGFM-CE-DIV02-ASJ-1.9, de 4 de diciembre de 2010, del Jefe de Estado Mayor de la Segunda División del Ejército Nacional [fl.41 c1], con el que se allegó “copia del informe de patrullaje de fecha 15 de agosto de 2008, misión táctica Abarrote, unidad coyote uno, suscrito por el señor SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES”.

 

59.1.2 Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, unidad “Coyote Uno”, suscrito por el SS. Aristides Miranda Maldonado [fls.42 a 48 c1].

“[…] 1. SITUACIÓN

COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA.

[…]

  1. EJECUCIÓN

[…] La compañía Coyote al mando TE. REY SUAREZ JUAN DAVID A 02-06-08 Realiza una infiltración […]

[…]

El día 14 de Agosto [sic] del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas por motivo del tiempo atmosférico, se inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños hacia el sector del Sur lo cual hace que la patrulla […] y se toma un dispositivo con una sección al mando del SS. Miranda Maldonado […] Se observo [sic] unas siluetas de un personal armado se procedio [sic] a gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban. Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.

 

59.1.3 Informe, de 15 de agosto de 2008, del Comandante del Primer Pelotón “Coyote” del Batallón Contraguerrilla No.95 del Ejército Nacional SS Aristides Miranda Maldonado [fl.49 c1] con el que se informaron los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente “donde hay un combate de encuentro y como resultado hay una muerte en combate de un narcoterrorista con una subametralladora, un proveedor un bolso de acuerdo a lo q’ [sic] se pudo observar”.

 

59.1.4 Oficio 004367/MDN-CGFM-CE-DIV2-ASJ.1.9, de 23 de mayo de 2012, del Jefe de Estado Mayor de la Segunda División del Ejército Nacional [fls.143 y 144 c1], con el que se informó que se encontraron los siguientes documentos:

“[…] – Copia de la orden de operaciones fragmentaria misión táctica Abarrote de fecha 1 de agosto de 2008[167].

  • Copia del radiograma operacional No. 383 de fecha 20 de agosto de 2008 suscrito por el señor Coronel RUBEN DARIO CASTRO GOMEZ[168].
  • Copia del informe de patrullaje de fecha 15 de agosto de 2008 de la misión táctica abarrote[169].
  • Copia del informe de los hechos de fecha 15 de agosto de 2008 suscrito por el señor SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES, el cual tiene anexo el listado del personal que integraba la contraguerrilla Coyote Uno y el croquis de los hechos[170].
  • Copia del oficio No. 350 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA” de fecha 15 de agosto de 2008, donde solicitan el levantamiento y colocación a la disposición del cadáver[171].
  • Copia del oficio No. 351 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA” de fecha 15 de agosto de 2008 donde se relaciona el material de guerra e intendencia que se encontró en el lugar de los hechos[172].
  • Copia del INSITOP para los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de agosto de 2008[173].

Por último me permito informar que verificados los archivos se encontró que se dio apertura mediante Indagación preliminar 032 del 2008 del BCG 95 se la llevo [sic] al [sic] Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder preferente mediante oficio 4010 de fecha 15 de diciembre de 2009; en cuanto a la Investigación [sic] de carácter penal se encontró en la base de datos que está a cargo de la Fiscalía Tercera seccional de Ocaña”.

 

59.1.5 Formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1], en San Calixto, vereda “La Perla” corregimiento de Puente Real –Norte de Santander-, siendo recibidos por el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora y otros del Batallón No. 95 de la Brigada Móvil No.15, describiéndose lo siguiente:

“[…] Siendo las 11:20 horas del 15-08-08 descendimos del helicóptero y empezamos a caminar por camino [sic] de herradura hasta llegar a una carretera, llegamos al sitio de los hechos a las 11:35 el terreno es plano y a los lados de la vía es zona montañosa al llegar al lugar no se observa acordonado el lugar de la escena, pero se encontraba personal de la Brigada Móvil Nº 15 prestando seguridad, se le recibe el lugar de los hechos al soldado profesional ELIECER BERRIO CHAMORRO, quien actúa primer respondiente, seguidamente se procede al ingreso de la escena por parte de Investigador Criminalístico […] localizándose los siguientes elementos así: EMP Nº 1 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido, EMP Nº 2 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 3 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 4 una (1) vainilla calibre 9mmm con su fulminante percutido EMP Nº 5 un bolso verde tipo morral en su interior se hallaron dos (2) granadas de 60 mm para mortero una (1) cuchilla con su vaina, un (1) bolso tipo canguro camuflado EMP Nº 6 occiso N.N. MASCULINO. EMP Nº 7 una (1) subametralladora INGRANS USA Serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallaron trece (13) cartuchos calibres [sic] 9 mmm, el cadáver se halló en una bajada pronunciada con vegetación espesa de difícil acceso y EMP Nº 8 tres (3) (cartuchos) se corrige tres vainillas calibres [sic] 9 mm. Todos estos elementos fueron registrados, fotografiados y topográficamente donde se plasman las medidas. Por parte de las tropas participaron en el cruce de disparo [sic] el CS. Hernández Mora Jaime número de fusil 05382410, SLP Caicedo Mediano Juan número fusil 05381983, SLP Bernal Rincón Fredy número de fusil Nº 05381972 y SLP Camilo Figueroa Jorge número de fusil Nº 05383087. Igualmente se deja constancia que no se realiza toma de residuos de disparo en mano al occiso por [sic] según los militares después de sucedido [sic] los hechos empezó a llover hasta las horas de la madrugada quedando expuestas las manos a la intemperie

  1. EXAMEN EXTERNO DEL CUERPO
  2. Posición:

Natural X

Cuerpo de Cúbito: Dorsal X

[…]

Cabeza hacia la derecha

MSD Semiflexión              Mano Supinación

MSI Flexión                       Mano Prognación

MID en extensión   Pie rotación interna

MII en extensión                Pie rotación interna

Prendas: […] Vestido X

  1. Descripción

[…]

Buso color blanco con perforación y mancha de sangre en cara anterior pantalón clásico color café con perforación y manchas de sangre en el lado derecho de la bota derecha, botas de caucho “pantaneras” color negro

[…]

  1. CRONOTANATOLOGIA EN LA ESCENA

[…]

Hipótesis de causa de la muerte Arma de fuego

[…]

  1. OBSERVACIONES No se toma muestra de residuos de disparo porque las manos estuvieron expuestas durante 5 horas a la lluvia, las granadas de mortero se destruyen” [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

 

59.1.6 Informe ejecutivo de la Policía Judicial, de 16 de agosto de 2008 [fl.19 a 21 cuaderno de pruebas 1].

“[…] 5. NARRACIÓN DE LOS HECHOS (En forma cronológica y concreta)

Fecha de los hechos 15-08-2008

Tropas del ejercito [sic], adscritas a la brigada móvil 15, patrullaban la zona rural de puente real, a eso de las 2:00 de la mañana del 15 de 08 de 2008, en la vía en la cual se desplazaban escucharon a unos sujetos acercarse a ellos, de inmediato la tropa conocida como coyote 1, lanzo [sic] la proclama para identificarse, de tal forma que son atacados por estos sujetos que al parecer eran tres, de inmediato la tropa repela el ataque respondiendo con fuego abierto, los sujetos emprendieron la huida, una ves [sic] seso [sic] el enfrentamiento el cual duro [sic] aproximadamente 3 minutos, realizaron un registro del lugar encontrado el cuerpo de una persona al lado de la vía, mas [sic] exactamente varios metros sobre una peña.

  1. DATOS DE LA VÍCTIMA (Únicamente si no está contenido en otro formato)

Primer nombre N.N. […]

[…]

  1. DILIGENCIAS ADELANTADAS

[…] una ves [sic] aterrizamos en el sector a las 11:20 horas, se inicio [sic] una caminata ya que el lugar de los hechos estaba retirado del punto de aterrizaje, caminata que duro [sic] aproximadamente unos 15 minutos de ida ya que había que decolgar [sic] la montaña, a las 11:35 horas se recibe el lugar de los hechos con la [sic] anotaciones pertinentes en el formato FPJ-4 de actuación de primer respondiente, por parte del señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL […] donde se deja constancia en las observaciones que se recibe el lugar de los hechos protegido por los mismos, mas [sic] no acordonado […] EMP No.1 una vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.2 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.3 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.4 una vainilla calibre 9 m.m con su fulminante percutido. EMP No.5 un bolso tipo morral, en su interior se hallaron dos granadas de 60 m.m para mortero, una cuchilla con su vaina, un bolso tipo canguro camuflado. EMP No.6 occiso N.N masculino. EMP No.7 una sub ametralladora INGRANS USA serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallan trece cartuchos calibres 9 m.m, el cadáver se hallo [sic] en una bajada pronunciada con vegetación espesa de difícil acceso y EMP No.8 tres vainillas calibre 9 m.m con sus fulminantes percutidos, todos estos elementos fueron fijados fotográficamente y topográficamente mediante un bosquejo, es de aclarar que para la fijación de los elementos 5, 6, 7 fue necesario bajar mediante un lazo ya que donde se hallaron era un terreno en pendiente […] no se le realizaron prueba de residuos de disparo ya que desde el momento en que ocurrieron los hechos según los militares empezó a llover y las manos quedaron expuestas a la intemperie […] también se le recibió entrevista al señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL” [fls.19 y 20 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

 

59.1.7 Informe de Investigador de Laboratorio del CTI de balística forense, CTI Cúcuta, de 23 de octubre de 2008 [fls.61 a 70 cuaderno de pruebas 1].

“[…] XI. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

Con base en los resultados del presente Estudio Balístico, de acuerdo con el análisis del Protocolo de Necropsia Nº2008010154498000122 correspondiente al occiso PEÑA ORTEGA OLIVO teniendo en cuenta la materialización grafica [sic] de trayectorias, (ver diagramas) se determino [sic] que los disparos fueron hechos a una distancia mayor a 2, mts (no hay evidencia de restos de pólvora) y de acuerdo a la ubicación de los orificios de entrada y materialización de trayectorias indica que la victima [sic] recibió cinco disparos la parte posterior del cuerpo, con trayectoria Postero-Anterior, dependiendo de la posición del occiso al momento de recibir los disparos”[174] [fl.64 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

 

59.1.8 Acta de gasto de munición [fls.84 y 85 cuaderno de pruebas 2], en el que se estableció que la munición de los soldados era calibre 5.56 y portaban cien (100) unidades, habiéndose perdido la misma cantidad. El personal que consumió dicha munición fue: el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora veinte (20) cartuchos; el soldado profesional Juan Caicedo Medrano veintiocho (28) cartuchos; el soldado profesional Fredy Bernal Rincón treinta (30) cartuchos; y, el soldado profesional Jorge Camilo Figueroa veintidós (22) cartuchos [fl.86 cuaderno de pruebas 2] prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

 

59.1.9 Oficio 494/DIV2-BRIM15-BCG95-ASJ-747, de 28 de septiembre de 2008, del Comandante del Batallón de Contraguerrillas No.95 [fl.92 cuaderno de pruebas 2], con el que se allegó: Radiograma [fl.93 cuaderno de pruebas 2], con el que se informó: “PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X GASTO MATERIAL GUERRA COMBATE DE ENCUENTRO X DIA 15 AGOSTO DE 2008 06:00 X EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN ATENAS MISION TACTICA ABARROTE X VEREDA PUENTE REAL X MUNICIPIO DE SAN CALIXTO X COORDENADAS (8º33’18’’ – 73º09’01’’) X CONTRA NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LA CUADRILLA CARLOS CACUA GUERRERO DEL ELN X MUNICION CALIBRE 5.56 INDUMIL LOTE 0659 CANTIDAD 100 X CS. HERNANDEZ MORA JAIME 20 X SLP. CAICEDO MEDRANO JUAN 28 X SLP BERNAL RINCON FREDY 30 X SLP CAMILO FIGUEROA JHON 22 X MY HERRAN VILLALBA JOSE REINEL” prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

 

59.1.10 Libro COB folios 181 y 182 [fls.234 y 235 cuaderno de pruebas 2], en el que aparece reporte del 15 de agosto de 2008 a las 3:25 “barón 6, informa combate de Coyote 1 hace 30 minutos (aproximadamente) en coordenadas 08.33.20 73.09.00 sin conocer result [sic]” prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

 

59.2 De las declaraciones [entrevistas y declaraciones, así como de los indicios que se generan en las versiones libres] rendidas por los miembros de la unidad militar [soldado Eliécer Walfran Berrío Chamorro fls.14 cuaderno de pruebas 1 y 329 cuaderno de pruebas 2; Cabo Segundo Jaime Andrey Hernández Mora fls.305 a 307 cuaderno de pruebas 2, soldados profesionales Jorge Armando Camilo Figueroa fls.311 a 314 cuaderno 2, Fredy Armando Bernal Rincón fls.318 y 319 cuaderno de pruebas 2, Juan Isidro Caicedo Medrano fls.324 y 325 cuaderno de pruebas 2 y del Sargento Segundo Aristides Segundo Mirando Maldonado fls.342 y 343 cuaderno de pruebas 2] que participaron en los hechos en la madrugada del 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, del municipio de San Calixto –Norte de Santander-, la Sala tiene en cuenta como elementos para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar: (1) la unidad militar recibió información de inteligencia según la cual en la zona había un grupo aproximado de 15 miembros del frente de guerra nororiental pertenecientes a la compañía Carlos Armando Cacua Guerrero de la organización armada insurgente ELN que operaban en las veredas y corregimientos Platanal, El Espejo, Rancho Quemado, Puente Real, La Perla, Manzanares [tal como aparece en la orden de operaciones fragmentaria misión táctica “Abarrote” de 1 de agosto de 2008; a su vez según el Oficio 080/DIV2-BRIM15-B2-INT-252, de 11 de agosto de 2008, del Comandante de la Central de Inteligencia Táctica de Ocaña –Brigada Móvil No.15- [fls.23 y 24 cuaderno de pruebas 2], señalaba la presencia de “un grupo indeterminados [sic] de terroristas los cuales se están reuniendo en el sector conocido como La Perla Puente Real, jurisdicción del municipio de San Calixto, estos sujetos portan armas de largo y corto alcance algunos visten prendas de uso privativo de las fuerzas militares y otros visten de civil. Así mismo manifiesta la fuente, que se desplazan en pequeños grupos para evitar ser detectados por las tropas y así mismo para realizar labores de inteligencia delictiva, al sentir la presencia de estas (tropas) esconden las armas largas y solo portan las cortas”; en el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008 de la misión táctica desplegada “Abarrote” por la unidad militar “Coyote Uno” [fls.42 a 48 c1] se sostuvo como situación “COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA”; según el Cabo Segundo Hernández Mora la “información era que por ese sector se estaban moviendo un grupo terrorista de la CACUA GUERRERO creo”; en tanto que el soldado profesional Camilo Figueroa manifestó que “anteriormente que siempre se movían bandidos en la zona de Manzanares mas [sic] o menos 15 bandidos”; en tanto que el soldado profesional Bernal Rincón no se acordó; así como el soldado profesional Caicedo Medrano señaló que la “información era que había por ese sector un grupito de bandidos que se movilizaban en esos sectores”; (2) de acuerdo con el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, la unidad militar “Coyote Uno” del Batallón Contraguerrilla Nº 95, suscrito por el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado, el 14 de agosto de 2008 iniciaron movimiento desde las 8:30 p.m., iniciando infiltración pero sin determinar lugar; así como en el Informe, de 15 de agosto de 2008, del Comandante del Primer Pelotón “Coyote” del Batallón Contraguerrilla No.95 del Ejército Nacional SS Aristides Miranda Maldonado [fl.49 c1] con el que se informaron los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente “donde hay un combate de encuentro y como resultado hay una muerte en combate de un narcoterrorista con una subametralladora, un proveedor un bolso de acuerdo a lo q’ [sic] se pudo observar”; así como con el Radiograma [fl.93 cuaderno de pruebas 2] con el que se informó: “PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X GASTO MATERIAL GUERRA COMBATE DE ENCUENTRO X DIA 15 AGOSTO DE 2008 06:00 X EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN ATENAS MISION TACTICA ABARROTE X VEREDA PUENTE REAL X MUNICIPIO DE SAN CALIXTO X COORDENADAS (8º33’18’’ – 73º09’01’’) X CONTRA NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LA CUADRILLA CARLOS CACUA GUERRERO DEL ELN X MUNICION CALIBRE 5.56 INDUMIL LOTE 0659 CANTIDAD 100 X CS. HERNANDEZ MORA JAIME 20 X SLP. CAICEDO MEDRANO JUAN 28 X SLP BERNAL RINCON FREDY 30 X SLP CAMILO FIGUEROA JHON 22 X MY HERRAN VILLALBA JOSE REINEL”; (3) la unidad militar “COYOTE Uno” según la información de situación de la tropa –INSITOP- para el 15 de agosto de 2008 no aparecía ubicada en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, del municipio de San Calixto –Norte de Santander- [fls.162 a 167 c1, 70 C.2, 201 a 204 229 a 233 cuaderno de pruebas 2]; (4) la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla Nº 95 estaba ejecutando la orden de operaciones fragmentaria misión táctica “ABARROTE” cuya misión era capturar a los sujetos del frente de guerra Cacua Guerrero de la organización armada insurgente ELN o repeler el ataque; (5) el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado no logró identificar a la persona fallecida como miembro o integrante del frente de guerra mencionado; (6) los soldados profesionales y el Cabo Segundo portaban como arma de dotación oficial fusiles calibre 5.56, que fueron disparados de la siguiente manera: (i) el Cabo Segundo Jaime Andrey Hernández Mora disparó en cinco [5] ocasiones; (ii) el soldado Jorge Armando Camilo Figueroa manifestó que disparó en cuatro [4] o cinco [5] ocasiones; (iii) el soldado profesional Fredy Armando Bernal Rincón dijo que disparó en cinco [5] ocasiones; y, (iv) el soldado profesional Juan Isidro Caicedo Medrano afirmó que disparó aproximadamente en cuatro [4] o cinco [5] ocasiones; (7) de acuerdo con el informe rendido por el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado ordenó al amanecer del día 15 de agosto de 2008 realizar un registro encontrando el siguiente material de guerra, como aparece en el oficio 351 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA”: “MATERIAL ENCONTRADO: 01 SUBAMETRALLADORA INGRA Nº 334455 01 PROVEEDOR 13 CARTUCHOS CAL. 9mm 02 GRANADAS DE 60 mm 01 MALETIN COLOR VERDE 01 CUCHILLO” [fl.146 c1]. El anterior se corresponde con lo recaudado por el Grupo de Policía Judicial que realizó la inspección técnica al cadáver en la misma fecha: “EMP Nº 4 una (1) vainilla calibre 9mmm con su fulminante percutido EMP Nº 5 un bolso verde tipo morral en su interior se hallaron dos (2) granadas de 60 mm para mortero una (1) cuchilla con su vaina, un (1) bolso tipo canguro camuflado EMP Nº 6 occiso N.N. MASCULINO. EMP Nº 7 una (1) subametralladora INGRANS USA Serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallaron trece (13) cartuchos calibres [sic] 9 mmm”; (8) de acuerdo con el formato de inspección técnica al cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 por el Grupo de Policía Judicial del CTI Ocaña el terreno era “plano y a los lados de la vía es zona montañosa”; para el Cabo Segundo Hernández Mora el “terreno era quebrado, lo único que había plano era la carretera, había una hondonada a mano derecha y otra a mano izquierda, debajo de los dos huecos había una cañada”; a su vez el soldado profesional Camilo Figueroa señaló que el terreno era “marañita al lado y lado del camino, era siempre quebrado porque era voladero a la derecha voladero a la izquierda y al frente siempre teníamos montañas, un cerro”; para el soldado profesional Bernal Rincón la “carretera era plana y a mano izquierda venía un camino y a la parte de al frente había así como un cerro y al otro lado había un hueco”; y, para el soldado profesional Caicedo Medrano sostuvo que el “terreno es bastante quebradizo tanto a la izquierda como a la derecha había hueco”; (9) según el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado, quien comandaba la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerrilla Nº 95 no hubo una orden de disparar, sino que el “puntero que es el SLP. CAICEDO ve unas siluetas de un personal con armamento, y según lo manifestado por él le lanza la proclama […] cuando les respondieron con fuego. Lógicamente que ellos les contestaron al fuego aproximadamente ese fuego cruzado duro [sic] de dos a tres minutos, luego el cabo HERNANDEZ me informa por radio de la situación ya comentada al cual le doy unas ordenes [sic] que me asegure el sitio o sector perimétricamente, ya que el cabo me manifestó que el personal armado se encontraba huyendo por la Y que va hacia manzanares”; (10) ninguno de los miembros de la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerrilla No 95 resultó lesionado o muerto; y, (11) el Sargento Segundo Miranda Maldonado ordenó hacer un registro, luego informó al Mayor Herrán del Batallón quien le dio la orden “que a la [sic] 05:30 de la mañana hicieran un registro sobre el lugar de los hechos. A esa hora impartí la orden de hacer el registro, cuando el cabo me informa que hay una persona muerta en la parte de abajo, le informo al Comandante del Batallón el cual me da la orden de que nadie toca nada, aseguremos el sector y esperemos las autoridades competentes que vengan a hacer el levantamiento al lugar de los hechos. La fiscalía llego [sic] ese mismo día como hacia las 11”.

 

59.3 Ahora bien, de acuerdo con el informe pericial de necropsia número 20081010154498000122, de 18 de agosto de 2008 fls.38 a 42, 71 a 75 cuaderno de pruebas 1], se concluyó: (1) que hubo un presunto enfrentamiento armado con integrantes de la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla Nº95, falleciendo una persona identificada como N.N., por heridas producidas con arma de fuego, encontrándose según el Informe elaborado por el Grupo de Policía Judicial, que realizó la inspección técnica al cadáver, tres [3] vainillas de calibre 5.56 con su fulminante percutido y cuatro [4] vainillas de calibre 9mm con su fulminante percutido[175]; y, (2) la víctima vestía de civil y con botas de caucho negras.

 

59.4 Según el Acta de gasto de munición [fls.84 y 85 cuaderno de pruebas 2], en el que se estableció que la munición de los soldados era calibre 5.56 y portaban cien (100) unidades, habiéndose perdido la misma cantidad. El personal que consumió dicha munición fue: el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora veinte (20) cartuchos; el soldado profesional Juan Caicedo Medrano veintiocho (28) cartuchos; el soldado profesional Fredy Bernal Rincón treinta (30) cartuchos; y, el soldado profesional Jorge Camilo Figueroa veintidós (22) cartuchos [fl.86 cuaderno de pruebas 2]. Luego, en total fueron utilizadas cien [100] unidades de munición de las armas de dotación oficial para el 15 de agosto de 2008 fecha de los hechos.

 

59.5 De acuerdo con el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, unidad “Coyote Uno”, suscrito por el SS. Aristides Miranda Maldonado [fls.42 a 48 c1].

“[…] 1. SITUACIÓN

COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA.

[…]

  1. EJECUCIÓN

[…] La compañía Coyote al mando TE. REY SUAREZ JUAN DAVID A 02-06-08 Realiza una infiltración […]

[…]

El día 14 de Agosto [sic] del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas por motivo del tiempo atmosférico, se inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños hacia el sector del Sur lo cual hace que la patrulla […] y se toma un dispositivo con una sección al mando del SS. Miranda Maldonado […] Se observo [sic] unas siluetas de un personal armado se procedio [sic] a gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban. Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.

 

59.6 En tanto que del Oficio 004367/MDN-CGFM-CE-DIV2-ASJ.1.9, de 23 de mayo de 2012, del Jefe de Estado Mayor de la Segunda División del Ejército Nacional [fls.143 y 144 c1], con el que se informó que se encontró la copia de la orden de operaciones fragmentaria misión táctica Abarrote de fecha 1 de agosto de 2008, de acuerdo con la cual:

“REGLAS DE ENCUENTRO 1) Antes de disparar identifique plenamente su objetivo. 2) No dispare su arma de dotación contra viviendas donde no se haya establecido la ausencia total de civiles ajenos al conflicto. 3) El Comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 4) Antes de emplear las armas, lance su proclama a viva voz. 5) Sólo use la cantidad de fuerza necesaria para repeler la agresión, proteger vidas humanas y cumplir la misión. 6) El retén militar debe estar perfectamente identificado. 7) Mantenga la disciplina de fuego. 8) Responda al fuego con fuego dirigido. Siempre tiene el derecho de repeler actos hostiles con la fuerza necesaria. 9) Anticipe el ataque. Use la fuerza si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil. 10) Es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto. COMO MEDIDA DE PRECAUCION EN LOS ATAQUES, LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA, A SU NIVEL DEBEN TENER EN CUENTA: – Que las operaciones militares se deben realizar con cuidado constante por preservar la integridad de la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil. – Verificar por todos los medios a su alcance que los objetivos que se va a atacar no son personas, ni bienes civiles, sino que se trata de objetivos militares. – No se debe producir un ataque cuando exista la posibilidad de ocasionar muertos, heridos o daños entre la población civil y los bienes civiles que serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. – Se harán esfuerzos para alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil y los bienes de carácter civil”.

 

59.7 En tanto que de las declaraciones y entrevistas de Antonio María Peña Ortega [fl.15 cuaderno de pruebas 1, examinado rigurosamente y limitado en su verosimilitud al proceder de un hermano de la víctima], de Aleida Camargo Contreras [fls.86 y 123 cuaderno de pruebas 1], de Ana Belinda Peña Ortega [fl.88 cuaderno de pruebas 1, examinado rigurosamente y limitado en su verosimilitud al proceder de una hermana de la víctima], de Ramón Quintero Castro [fls.92 y 120 cuaderno de pruebas 1], de José de Dios Quintero Santana [fls.96 y 97 cuaderno de pruebas], de Rosalía Sanguino Contreras [fl.100 cuaderno de pruebas 1], de Gladys María Quintero Guerrero [fls.102 y 103 cuaderno de pruebas 1], de Faride Quintero Bayona [fls.106 y 107 cuaderno de pruebas 1], de José Antonio Guerrero Sánchez [fl.110 cuaderno de pruebas 1] y de José Angel Peña Ortega [fls.114 y 115 cuaderno de pruebas] se tiene en cuenta: (1) que fue Antonio María Peña Ortega quien identificó en Medicina Legal el cuerpo de la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA; (2) que estaba trabajando como jornalero en la finca de Aleida Camargo; (3) la víctima vivía en la vereda Manzanares en donde su hermana Ana Belinda Peña; (4) que por la zona los declarantes y moradores no había visto miembros de alguna organización armada insurgente; (5) algunos manifestaron que desde el 14 de agosto de 2008 sintieron y escucharon la presencia de los miembros del Ejército por la zona; y, (6) algunos escucharon varios disparos en la noche del 14 de agosto de 2008.

 

59.8 Según lo contenido en el Formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1], en San Calixto, vereda “La Perla” corregimiento de Puente Real –Norte de Santander-, siendo recibidos por el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora y otros del Batallón No. 95 de la Brigada Móvil No.15, en sus observaciones se consignó que no “se toma muestra de residuos de disparo porque las manos estuvieron expuestas durante 5 horas a la lluvia, las granadas de mortero se destruyen” [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1].

 

59.9 Ahora bien, según las anotaciones manuscritas en el libro COB de reportes en el que aparece reporte del 15 de agosto de 2008 a las 3:25 “barón 6, informa combate de Coyote 1 hace 30 minutos (aproximadamente) en coordenadas 08.33.20 73.09.00 sin conocer result [sic]” [fls.234 y 235 cuaderno de pruebas 2].

60 Valoradas conjunta, contrastada, ponderada y críticamente las pruebas anteriores que permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar quedando demostrado: (1) los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 2008 a las 2:00 a.m. aproximadamente; (2) en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla del municipio de San Calixto –Norte de Santander-; (3) en los mismos falleció OLIVO PEÑA ORTEGA recibiendo cinco [5] disparos “que laceraron vasos de mediano calibre, parénquima pulmonar y se presentaron fracturas de piezas dentarias y de maxilar inferior”; (4) no se tiene certeza mínima que su muerte violenta se produjo como consecuencia de los disparos realizados por el pelotón “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla No.95 de la Segunda División del Ejército Nacional, quienes portaban fusiles de calibre 5.56, pero sin que se pueda dilucidar a la hora de los hechos se dispararon veinte [20], tres [3] o cien [100] cartuchos, ya que no coincide lo afirmado en las declaraciones y versiones de los miembros de la unidad militar, contrastado con consignado en el acta de inspección técnica del cadáver y en el acta de gasto de munición; (5) si bien existía una orden de operaciones y la orden fragmentaria “ABARROTE”, son coherentes las declaraciones y versiones de los miembros de la unidad militar y de los informes entregados en afirmar que la orden de operaciones que contenía la misión táctica “ABARROTE” se realizó en la fecha y coordenadas programadas, sin perjuicio que el informe de situación de la tropa para el 15 de agosto de 2008 el pelotón “COYOTE UNO” no se ubica específicamente en la zona donde se produjeron los hechos; (6) los miembros del pelotón que participaron en los hechos y rindieron declaraciones y versiones libres cumplieron con lo ordenado por la orden de operaciones que contenía la misión táctica “ABARROTE”; (7) respecto a la escena de los hechos y el material bélico incautado existen serias dudas del tipo de armas accionadas, ya que las vainillas encontradas proceden de dos diferentes tipos, cuando la unidad militar tenía un solo tipo de arma de dotación y aquel presuntamente sólo tenía una INGRAMS, además, sin haber si do realizada la prueba técnica al cuerpo de OLIVO PEÑA ORTEGA para determinar si accionó la misma; (8) al fallecido PEÑA ORTEGA le fue incautada una INGRAMS calibre 9mm con un proveedor con trece [13] cartuchos que no estaban percutidos, pese a encontrarse tres [3] vainillas del mismo calibre, las que no fueron objeto de cotejo y valoración balística para determinar su procedencia; (9) el supuesto combate o enfrentamiento tuvo una corta duración, de dos [2] a tres [3] minutos; (10) no hay explicación razonable para haber sido utilizados cien [100] cartuchos del calibre 5.56 de las armas de dotación oficial de los miembros de la unidad militar, pese a que su oponente presuntamente portaba una INGRAMS, sin haber sido precisado o establecido la presencia de más personas en el lugar de los hechos; (11) sin que, además, se haya producido lesión alguna en los miembros de la unidad militar como está corroborado; (12) se produjo en un lugar de difícil acceso, sin la cercanía de viviendas y contando con las condiciones de oscuridad y climáticas de la zona; (13) las prendas de vestir con las que fue encontrado coinciden con las que usualmente tenía según sus familiares y conocidos; (14) en todo caso la víctima vestía de civil al momento de su fallecimiento como ha quedado corroborado; (15) ni la orden de operaciones fragmentaria “ABARROTE”, ni en las demás pruebas que obran en este proceso permiten establecer de manera directa o indirecta que OLIVO PEÑA ORTEGA perteneciera, o hiciera parte de un grupo armado insurgente, de una banda criminal al servicio del narcotráfico, o de la delincuencia común, sino por el contrario que esta persona no tenía antecedentes penales o judiciales; (16) sin perjuicio de las declaraciones rendidas por los reinsertados Edward Alexis Arteaga, Naín Ríos Ballena y Antonio Serrano Arteaga, que identifican y ubican a la víctima como colaborador y miliciano de una organización armada insurgente en la zona, información que no ha podido ser contrastada con la información de inteligencia y disponible por el Ejército Nacional, o por cualquier autoridad policial y judicial en el país.

 

61 Después de analizar la Sala las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pasa a estudiar las investigaciones adelantadas por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

6.4.2. Las investigaciones adelantadas por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

62 De acuerdo con el Oficio 235, de 23 de junio de 2011, del Fiscal Primero Especializado delegado ante los Jueces Penales del Circuito [fl.129 c1], donde se informó que bajo el radicado 54-001-23-000-2010-00370-00 se adelantaba “la indagación por el homicidio de OLIVIO ORTEGA PEÑA”.

 

63 A su vez conforme con el Oficio 01252, de 10 de junio de 2011, de la Procuradora Provincial de Ocaña, Norte de Santander [fl.131 c1], con el que se envío copia auténtica de la investigación disciplinaria con número de radicado 046-2742-08 adelantada por la muerte de Olivo Peña Ortega, que inicialmente estaba a cargo del funcionario de instrucción de la Brigada Móvil Nº 95 de la Segunda División del Ejército Nacional contándose: (1) con el Auto, de 19 de agosto de 2008, del Comandante de la Brigada Móvil No. 15 –Segunda División del Ejército Nacional- [fls.1 a 3 cuaderno de pruebas 2] con el que se inició la indagación preliminar por los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en la vereda La Perla del municipio de San Calixto, Norte de Santander; (2) y con el Auto de apertura de pruebas del funcionario de instrucción de la Brigada Móvil No.15 [fl.5 cuaderno de pruebas 2].

 

64 de otra parte, según el Oficio 2374/MDN JPM J37IPM 746, de 1 de octubre de 2008 del Juez Treinta y Siete [37] de Instrucción Penal Militar [fl.244 cuaderno de pruebas 2], con el que se informó que por los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 “NO SE ENCUENTRA diligencia alguna adelantadas por estos hechos”.

65 Dilucidado lo anterior la Sala examina la determinación de la identidad de la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

6.4.3. Determinación de la identidad de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

66 A instancias del proceso penal ordinario adelantado por la Fiscalía de la Unidad de Asuntos Humanitarios se recaudó el formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1], en San Calixto, vereda “La Perla” corregimiento de Puente Real –Norte de Santander-, siendo recibidos por el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora y otros del Batallón No. 95 de la Brigada Móvil No.15 donde se determinó como NN el cuerpo encontrado, sin perjuicio de haberse aportado el registro de defunción con número de indicativo serial 05948483 correspondiente a Olivo Peña Ortega [fl.20 c1], en el que aparece como fecha de defunción el 15 de agosto de 2008 en San Calixto, Norte de Santander [fl.49 cuaderno de pruebas 2]

 

67 Establecido que la víctima fue declarada como N.N al momento de realizarse el levantamiento del cadáver el 15 de agosto de 2008, debe examinarse si presentaba antecedentes policiales, judiciales o disciplinarios.

 

6.4.4. Determinación de los antecedentes policiales, judiciales o disciplinarios de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

68 De acuerdo con el Oficio DAS-SNS-GOPE-IDENT-435308-1, de 13 de mayo de 2011, del Detective del Área de Identificación del DAS [fl.72 c1], se informó: “PEÑA ORTEGA OLIVO, con CEDULA DE CIUDADANIA 13120519 REGISTRA (N) ANTECEDENTE (S) JUDICIALES SEGÚN ARTICULO 248 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona, figura(n) siguiente anotación(es): PEÑA ORTEGA OLIVO, C.C. 13120519. FUERZAS MILITARES – JUZGADO – DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Número 0 de Ocaña-Norte de Santander, en OFICIO 2297 de 19 de Agosto [sic] de 2008, comunica SOLICITUD DE ANTECEDENTES-, proceso o sumario 0, por [sic] No informa delito”[176].

69 A su vez, según el Oficio 146/DENOR-ASJUR-29, de 17 de mayo de 2011, del Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos DENOR [fls.73 y 137 c1], se informó “que de conformidad al artículo 248 de la Carta Política de 1991, no se registra orden de captura vigente en el sistema de antecedentes SP2 de la Policía Nacional en referencia al señor OLIVO PEÑA ORTEGA identificado con cedula [sic] de ciudadanía 13.120.519, de conformidad con lo expuesto en oficio numero [sic] 1056 SIJIN-MD-ACRIM-SIJIN DENOR de fecha 16-05-2011”.

 

70 Con base en el análisis de los medios probatorios anteriores la Sala concluye que OLIVO PEÑA ORTEGA no tenía antecedentes policiales, judiciales o disciplinarios por delitos relacionados con los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008, como puede ser rebelión, porte ilegal de armas, homicidio, extorsión, o concierto para delinquir por conformación de grupos armados insurgentes, bandas criminales al servicio del narcotráfico o delincuencia común, sino que lo único reportado está relacionado con un proceso por inasistencia alimentaria.

 

71 Ahora bien, la valoración probatoria realizada por la Sala debe permitirle adecuar la responsabilidad del Estado por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA en el marco de “falsas acciones para el cumplimiento de los mandatos constitucionales” por miembros del Ejército Nacional, pertenecientes al pelotón “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerrilla 1 de la Segunda División del Ejército Nacional, para la época de los hechos.

 

6.4.5. Determinación de la imputación para el caso en concreto.

 

72 Con base en este contexto, la Sala aprecia los criterios que convencional, constitucional y jurisprudencialmente se han establecido para poder adecuar la responsabilidad por falla en el servicio de las entidades demandadas por la muerte violenta y atroz de OLIVO PEÑA ORTEGA ocurrida el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-: (1) se produjo en el marco de una orden de operaciones y orden fragmentaria “ABARROTE” del Comando del Batallón de Contraguerrilla Nº 95 de la Segunda División del Ejército Nacional, Norte de Santander; (2) las declaraciones del Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado, del Cabo Segundo Hernández Mora y de los soldados profesionales del pelotón “COYOTE UNO” del mencionado Batallón no permiten establecer con un mínimo de certeza que hubo un combate por las siguientes razones: (2.1) la posición en la que se encontraba la unidad militar respecto de la víctima no era propicia para un enfrentamiento; (2.2) ninguno de los militares de la unidad pudo ver a los miembros del presunto grupo armado o de bandas criminales; (2.3) el arma encontrada a OLIVO era una INGRAMS, en tanto que los militares todos iban provistos de fusiles calibre 5.56 como armas de dotación oficial; (2.4) los miembros de la unidad militar emplearon más de cien [100] cartuchos del calibre de sus armas de dotación oficial, en tanto que cerca al cuerpo de OLIVO fueron encontradas tres [3] vainillas de  calibre mm, sin haberse cotejado balísticamente su procedencia, y además el arma INGRAMS tenía un proveedor con todos sus cartuchos sin percutir; y, (2.5) realizado el registro por los mismos miembros de la unidad militar sólo encontraron el cadáver de la víctima, sin haber reportado, encontrado o evidenciado la presencia de más personas o de un grupo que tuvo presencia esa madrugada del 15 de agosto de 2008; (3) no es imperativo en este caso la condición social de la víctima, ya que no hay certeza mínima que OLIVO PEÑA ORTEGA era campesino o jornalero, o desarrollaba las mismas como una estrategia para desarrollar otras actividades en alguno de los grupos u organizaciones armadas insurgentes en las que fue señalado, desconociéndose si participaba activamente o no, contrastadas las declaraciones de los reinsertados y las entrevistas realizadas a personas de la región y amigos de la víctima; (4) el comandante del pelotón “COYOTE UNO” reportó los hechos el 15 de agosto de 2008 al Comando del Batallón Mayor Herrán, afirmando que había tenido un contacto, combate o enfrentamiento armado en la zona, siendo identificada una persona como miembro de un grupo armado insurgente o de una banda criminal al servicio del narcotráfico dada de baja en el presunto combate; (5) la víctima OLIVO apareció con un arma, INGRAMS calibre 9mm, del que no se tiene certeza mínima con la prueba allegada que permita establecer su pertenencia, ni tampoco que haya accionado el arma; (6) pese a no haber sido demostrada actividad ilícita, o participación en algún grupo armado insurgente, banda criminal al servicio del narcotráfico o de delincuencia común de la víctima, el anexo de inteligencia señalaba la presencia de personas de estos grupos en la zona sin especificar, lo que ha sido utilizado para involucrar a la víctima quien seguramente fue escogida al azar para proceder a esta “falsa acción para el cumplimiento de los mandatos constitucionales”; (7) la escena de los hechos y el levantamiento plantea como seria duda porque si recibió cinco [5] impactos la víctima, cerca de su cuerpo sólo había una “INGRAMS”, en el acta de inspección técnica se reportaron como percutidos tres [3] cartuchos de calibre 5.56 que coincide con el de las armas portadas por los miembros de la unidad militar, así como de cuatro [4] cartuchos de calibre 9mm, lo que no coincide con la necropsia donde se reportaron cinco [5] orificios en el cuerpo de OLIVO, siendo cuatro [4] de ellas del mismo diámetro y una [1] diferente, desprendiéndose una valoración contingente más no indiscutible de la procedencia de los proyectiles que impactaron en su cuerpo, y sin que las declaraciones y versiones de los miembros de la unidad militar arrojen certeza ya que de ellas se concluye que se dispararon veinte [20] cartuchos de su arma de dotación oficial, lo que no se corresponde ni con lo informado en el informe técnico de levantamiento del cadáver, ni con la necropsia, y con el informe de gasto de munición; (8) al cuerpo de OLIVO no le fue encontrada identificación alguna, ni sus objetos personales; (9) el cuerpo de la víctima durante el levantamiento e inspección del cadáver fue determinado como N.N; (10) la Fiscalía Segunda de la Unidad de Asuntos Humanitarios abrió investigación por los hechos, así como se adelantó el proceso disciplinario ante la Segunda División del Ejército Nacional, la que fue remitida a la Procuraduría Provincial de Ocaña en ejercicio de la competencia preferente; y (12) hasta la fecha de esta providencia no se ha logrado investigar, juzgar y condenar a ninguno de los miembros de la unidad militar comprometida en los hechos.

 

73 Es indiscutible que en este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria, respecto de la cual sostiene el precedente de la Sala,

“En nuestro derecho positivo (arts. 248 a 250 CPC), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos -como sí lo son el testimonio y la prueba documental- y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del CPC conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige -salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes- pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata

(…)

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”[177].

 

74 Cabe advertir, además, que el juez en su valoración debe tener en cuenta el alcance de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido, y sustentado en el precedente de la Sub-sección C según el cual,

“La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. (…) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”[178].

 

75 De esta manera, la Sala de Subsección examinadas conjunta, armónica, contrastada y coherentemente, y en aplicación del principio de la sana crítica a todos los medios probatorios, y basada en las anteriores conclusiones, encuentra que el daño antijurídico ocasionado a la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA y a sus familiares no es atribuible fáctica y jurídicamente a las demandadas Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la falla en el servicio que derivó en la muerte de OLIVO, ya que la prueba directa, y los indicios que se generan de la valoración de otros medios no permiten concretar ni la afirmación de la culpa exclusiva de la víctima, ni la imputación del mencionado daño antijurídico a las entidades demandadas, al no existir presupuestos probatorios suficientes para determinar que la muerte de PEÑA ORTEGA se produjo o no en un enfrentamiento armado, si este accionó o no el arma encontrada, si se encontraba con un otras personas o no miembros de un grupo u organización armada insurgente, si hubo un uso o no desproporcionado de la fuerza armada.

 

76 Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones por ausencia de imputación del daño antijurídico atribuible a las entidades públicas demandadas

 

77 Después de definir la imputación, la Sala aborda lo relacionado con la condena en costas.

 

  1. Costas.

 

78 Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda con base en la parte motiva de la presente providencia-.

 

SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas a la demandada.

 

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen”

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

 

 

 

 

 

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ         GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrada                                                      Magistrado

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Sala

 

 

[1]          Por perjuicios morales derivados de la muerte violenta se reclamó cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandantes [fl.3 c1]. Por perjuicios morales derivados de la retención ilegal se reclamó cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandantes.

[2]          Por el que se reclamó para cada una de las demandantes ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[3]          Por el que se reclamó para cada una de las demandantes cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[4]          Los que resultaran probados y reajustados en el 32% anual.

[5]          “[…] En el presente caso existe rompimiento de la relación de causalidad, por lo que se debe exonerar a la Entidad [sic] que representó [sic]; por que [sic], la presunta falla del servicio no fue causa eficiente en la producción del daño, fue la conducta contraria a la ley de las víctimas la causa de los hechos cuya responsabilidad se endilga a mi demandada […] se encuentra plenamente demostrada la causal eximente de responsabilidad de la CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA por las siguientes consideraciones: 1.- La orden de operaciones: legitima la actuación de los militares en el lugar de los hechos y en la operación realizada. 2. Informe de patrullaje: enmarcado dentro de la misión de efectuar operaciones ofensivas de registro y control de área donde se desarrollaron los hechos […] 3. Investigación penal actualmente la adelanta la justicia ordinaria ante la Fiscalía Seccional de Cucuta [sic] (Norte de Santander), por la muerte del señor OLIVO PEÑA ORTEGA el día 15 de Agosto [sic] de 2008 en la zona rural del Municipio [sic] de San Calixto (N de S) que se encuentra en etapa instructiva y a la fecha no se han tomado decisiones de fondo. La operación realizada por el Ejército nacional se hizo en cumplimiento de los deberes y derechos de naturaleza legal y constitucional que legitiman el actuar de los miembros de la Fuerza Publica [sic] […] la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA fue consecuencia de enfrentar a los uniformados” [fl.36 c1].

[6]          “[…] Dado que la muerte de la persona por la cual se demanda, tuvo ocurrencia en un enfrentamiento armado que sostuvo él, como integrante de un grupo al margen de la ley y miembros del Batallón Contraguerrilla No 95, se configuró la legítima defensa” [fl.37 c1].

[7]          “Esos testimonios fueron producidos en el esfuerzo por garantizar impunidad, penal, disciplinaria y administrativa en la ejecución extrajudicial que conocen  sus señorías, eso es innegable, pero no se trata de conjeturar, lo que pedimos respetuosamente es que aprecien que esas atestaciones fueron producidas por un oficial del ejército con funciones disciplinarias, pero sin que existiera resolución que decretara su incorporación, habiendo surgido como pruebas “fantasmas” y sin que se conozca de dónde ni por qué el funcionario castrense conoció de la existencia de los “testigos” y de la importancia y pertinencia de sus dichos para el informativo disciplinario interno que dirigía. Los testigos se presentaron como desmovilizados de grupos guerrilleros, al menos eso declara uno de ellos y se “intuye” de lo afirmado por los otros, pero ello no fue objeto de verificación, pero más allá de ello, lo importante, señores Magistrados, al ponderar el contenido de esas atestaciones se puede constatar que mienten. Vea que ninguno hace alusión al hecho ocurrido el 15 de agosto de 2008 en el que perdió la vida OLIVO PEÑA ORTEGA, pues todos, al unísono, sostienen que último supuesto encuentro con la víctima lo habrían tenido en el “2003 o 2004”; y en ello es en lo único que coinciden, pues uno sostiene que conoció a la víctima como del ELN para pasar luego hasta el fin de sus días al EPL; mientras el otro, refiriéndose al mismo periodo que el otro testigo ubicó a la víctima como del ELN, señala que este siempre fue del EPL; mientras para el otro deponente el único vínculo que tuvo OLIVO PEÑA con el ELN es que ese grupo delincuencia lo secuestró, para rematar afirmando que la guerrilla que integraba y servía la víctima al momento de morir eran las FARC. No hay en esas atestaciones ninguna concordancia, pero más allá tampoco tienen concordancia con la versión de los militares, pues estos señalan que la operación militar se dirigió contra el Frente Armando Cacua Guerrero del ELN y en el reporte de la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA lo ubican como miembro activo de esa organización, mientras dos de los testigos “fantasmas” señalan que la víctima pertenecía al EPL y el otro sostiene que integraba las FARC” [fls.191 a 193 c1].

[8]          “[…] A folio 164, se reportó como sitio de ubicación de Coyote 1 y 2, el día 15 de agosto, el día que ocurrió la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA, el sitio conocido como Piedras de moler, en jurisdicción del municipio de Teorama. Y a folio 164, se reportó que el pelotón C-1 o Coyote 1, que se dice estaba al mando de un subteniente de apellido González y no del sargento segundo MIRANDA, se encontraba ubicada en el sitio Buenos Aires del municipio de Teorama, mientras el pelotón Coyote 2 o C-2, permanecía en Rancho Quemado Teorama” [fl.194 c1]

[9]          “[…] Lo primero que se resalta es que el lugar donde ocurrieron los hechos es una carretera (fotografías y bosquejos), construida sobre un sector plano, pero circundada en sus márgenes por declinaciones del terreno que llevan a cañadas” [fl.195 c1].

[10]         “[…] Ese tipo de trayectorias no podían causarlas tiradores ubicados a más de 400 metros de la víctima, teniendo estos posición similar (sobre la carretera), lo que indica que los hechos no ocurrieron como lo relatan los funcionarios de la accionada, sino que la víctima fue ultimada en estado de indefensión” [fls.196 y 197 c1].

[11]         “[…] En conclusión considera la Sala que la versión de la entidad demandada presenta inconsistencias cuando se contrasta con la trayectoria de los disparos, en primer lugar, sobre el hecho de que todos fuesen impactados en la humanidad del señor Olivo peña Ortega por la espalda y, en segundo lugar, sobre los ángulos de la trayectoria de los disparos (posterior-anterior, inferior-superior y superior-inferior). Amén de que causa extrañeza que solamente se haya causado la muerte del señor Olivo Peña, si se trataba de varias personas armadas que se enfrentaron a los integrantes de la patrulla del ejército, y fueron varios los integrantes de la patrulla que dispararon por 2 o 3 minutos a los supuestos atacantes” [fl.226 cp].

[12]         “[…] no se recaudó la prueba técnica con la cual se acredite que el señor Peña Ortega sí disparó un arma en la madrugada del 15 de agosto de 2008. Lo anterior, por cuanto al cadáver del señor Olivo Peña Rangel nunca le fue realizada prueba de residuos de disparos, pues según la versión de los militares, había llovido en la escena de los hechos y las manos del occiso habían quedado expuestas a la intemperie” [fl.226 cp].

[13]         “[…] La parte actora no solicitó en la demanda ninguna prueba testimonial tendiente a probar cuál era el núcleo familiar del señor Olivo Peña Ortega para el día 14 de agosto de 2008, así como tampoco se solicitó la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar los daños morales recibidos por la parte demandante con ocasión de la muerte del citado señor” [fls.227 y 228 cp].

[14]            “…] En concepto del Ministerio Público, lo pertinente es imputar responsabilidad a la entidad demandada, a título de falla del servicio, ya que se infiere de las pruebas allegadas al expediente que la muerte del señor Olivo Peña Ortega corresponde a una ejecución extrajudicial […] El Ministerio Público no comparte la tesis de la entidad demandada, en el sentido que el señor Olivo Peña Ortega era miembro de un grupo armado ilegal y que se enfrentó a miembros del ejército nacional, razón por la cual la muerte se produjo en un combate armado […] Al cadáver de Peña Rangel [sic] nunca le fue realizada prueba de residuos de disparos, pues según la versión de los militares había llovido en la escena de los hechos y las manos del occiso habían quedado expuestas a la intemperie […] Si bien el Ejército afirma que Peña Ortega se encontraba armado y los atacó, no se estableció de manera indubitable que portara armas y las hubiese accionado en contra de los miembros del Ejército. De acuerdo con el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la trayectoria de las heridas sufridas por el occiso Peña Ortega es evidente su indefensión, pues le dispararon estando de espaldas al victimario […] El Ministerio Público considera que las pruebas arrimadas al proceso no son demostrativas de situación que válidamente pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada […] La menor Amelida Peña Rangel no acreditó su calidad de hija de la víctima y por tal razón no queda demostrada su legitimación para reclamar. Así las cosas, las pretensiones indemnizatorias de esta demandante no están llamadas a prosperar […] conviene recordar que estamos ante una justicia rogada […] En el caso, para quien demanda en calidad de hija (nivel 1) la condena por concepto de perjuicios morales debe ser tasada en 100 SMLMV, puesto que por no haberse probado que agentes estatales hubiesen sido condenados penalmente por las conductas causantes del daño, no es pertinente considerar los limites [sic] ampliados que plantea el precedente invocado”.

[15]         De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

[16]         La Ley 1395 de 2010 dispuso que para que un proceso de reparación directa iniciado a partir del 12 de julio de 2010 tuviere vocación de doble instancia, la suma de todas las pretensiones de la demanda (artículo 20 C.P.C.) debía superar los 500 S.M.L.M.V. En el sub lite, se instauró la demanda el 30 de septiembre de 2010, y que, sumadas todas las pretensiones, ascendieron a la suma de $577.900.000.oo, correspondientes a 1122,13 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de su presentación ($515.000), razón por la cual la acción es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

[17]         Ley 1285 de 2009, “Artículo 16. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 De 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”.

[18]         Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Sub-sección C, de 1 de febrero de 2012, expediente 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

[19]         Corte Constitucional, sentencia C- 965 de 2003.

[20]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

[21]            Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

[22]         Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

[23]         Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente: 18163; de 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

[24]         Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16694.

[25]         Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20750.

[26]         COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed, Buenos Aires, Depalma, 1981. “Se habla, entonces, de un poder que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar, pueden promover sus acciones en justicia aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón […] Entendemos, pues, por acción no ya el derecho del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales”.

[27]         Cfr. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Juan Carlos Galindo Vacha. Edit. Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, Pág. 551, 2006.

[28]         Cfr. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Juan Carlos Galindo Vacha. Edit. Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, Pág. 551, 2006

[29]         Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2009.

[30]         Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2009

[31]         “26. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños. En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing, 1985), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990). En este mismo círculo de protección del niño figuran también el Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”,

[32]         Declaración de los derechos del niño de 1959, principio 2. “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de los niños, artículo 3. “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

[33]         Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párrafo 129. “[…] En el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aquéllos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por conducto de sus familiares”; caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, párrafos 68 y 1999; caso Furlán y familiares vs. Argentina, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, párrafo 230.

[34]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva acerca del Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párrafo 119. “[…] para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.

[35]         Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General 13 al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), de 13 de abril de 1984. “[…] los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14”.

[36]         Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo, sentencia de 19 de noviembre de 1999; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de julio de 2004; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004; Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005; Asunto de los niños y adolescentes privados de la libertad en el “Complxo do Tatuapé” da FEBEM respecto de Brasil, resolución de 25 de noviembre de 2008; Caso González y otras (“Campo algodonero”) vs. México, Excepción preliminar, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009; caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2010, párrafo 167; caso Contreras y otros vs. El Salvador, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2011, párrafo 107; caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, sentencia de 30 de noviembre de 2012, párrafo 238; caso Fornerón e hija vs Argentina, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de abril de 2012, párrafos 138 y 139; caso Mendoza y otros vs. Argentina, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, sentencia de 14 de mayo de 2013; caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 20 de noviembre de 2013, párrafo 327; caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2013, párrafo 219; caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 19 de mayo de 2014, párrafos 133 a 137; Opinión Consultiva OC21/14, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional, Decisión de 19 de agosto de 2014, párrafos 64 a 71.

[37]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, párrafo 408. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, párrafo 184; caso de la Comunidad Indígena Xámok Kásek vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párrafo 257; caso Rosendo Cantú y otra vs México, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, párrafo 201. “[…] De conformidad con sus obligaciones convencionales, efectivamente, el Estado debió haber adoptado medidas especiales a favor de la señora Rosendo Cantú, no sólo durante la denuncia penal, sino durante el tiempo en que, siendo una niña, estuvo vinculada a las investigaciones ministeriales seguidas con motivo del delito que había denunciado, máxime por tratarse de una persona indígena, pues los niños indígenas cuyas comunidades son afectadas por la pobreza se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad. La obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, inter alia, lo siguiente: i) suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades”.

[38]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. En su modulación puede verse las siguiente sentencias: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334.

[39]         “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

[40]       Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

[41]         Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. El artículo 211 de la ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

[42]         Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

[43]         Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

[44]         Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

[45]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737, Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, expediente 8059.

[46]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334, Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

[47]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 15284.

[48]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

[49]         Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, expediente 20601; de la Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[50]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[51]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[52]         “Artículo 289. Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia. Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrán expresarlo así en las mismas oportunidades. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

[53]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además, en otra jurisprudencia se sostiene que “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 […] por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Cfr. también Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art. 254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art. 243 CPC)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

[54]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

[55]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

[56]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

[57]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

[58]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737.

[59]         ABREU BURELLI, Alirio, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.115; Consultado el 20 de abril de 2012]. “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales. El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”.

[60]         “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Reglamento aprobado en su XXXIV período ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, y en vigor desde el 1º de enero de 1997, concentró en el Capítulo IV, todo lo relativo a la prueba (admisión; iniciativa probatoria de la Corte; gastos de la prueba; citación de testigos y peritos; juramento o declaración solemne de testigos y peritos; objeciones contra testigos; recusación de peritos; protección de testigos y peritos; incomparecencia o falsa deposición), en un intento de sistematizar la materia que en Reglamentos anteriores se resolvía en disposiciones dispersas. Por su parte, el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su sesión 660ª., de 8 de abril de 1980, con modificaciones en 1985, 1987, 1995 y 1996, actualmente en vigor, contiene disposiciones sobre presunción (artículo 42); solicitud de cualquier información pertinente al representante del Estado (artículo 43.2); investigación in loco (artículo 44); fijación de la oportunidad para la recepción y obtención de las pruebas (artículo 45.5); examen de las pruebas que suministren el Gobierno y el peticionario, las que recoja de testigos de los hechos o que obtenga mediante documentos, registros, publicaciones, etc. (artículo 46.1). Además de las disposiciones de su Reglamento, la Corte Interamericana ha establecido, a través de su jurisprudencia, desde los primeros casos contenciosos –Viviana Gallardo, Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales, entre otros–, los criterios rectores del proceso y, especialmente, de la prueba, en fecunda y reconocida creación del Derecho, no solo para suplir vacíos normativos, sino también para afirmar la naturaleza especial de su competencia y desarrollar los principios sustantivos del derecho internacional de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana –al igual que su Estatuto y su Reglamento– ha utilizado como fuente inmediata en materia probatoria, la experiencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta, a su vez, tuvo como antecedentes el Proyecto de Disposiciones sobre Procedimiento para el Arbitraje Internacional, preparado en 1875 por el Instituto de Derecho Internacional; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales y la práctica reiterada durante muchos años de las Cortes Internacionales de Arbitraje”: ABREU BURELLI, Alirio, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf Disponible en www.juridicas.unam.mx p. 113 Consultado el 20 de abril de 2012].

[61]         Cfr. sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, rad. 250002326000199612680-01 (20.511), 20 de noviembre de 2008, fls. 4524 a 4525.

[62]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.corteidh.org.cr/tablas/a11690.pdf; Consultado 20 de abril de 2012].

[63]         ABREU BURELLI, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pp. 114 y 115.

[64]         Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18078.

[65]         La elucidación gramatical del sentido de las palabras a partir de las cuales se forjan las leyes, es apenas una etapa inicial en el proceso de interpretación de los textos jurídicos y, en la mayoría de los casos, el cumplimiento de dicha etapa no agota el proceso que debe seguirse para interpretar sentido de un mandato normativo. Al respecto dice Arturo Valencia Zea que “La deficiencia más grave del método de los glosadores o de los exégetas consiste en haber creído que la sola interpretación gramatical era suficiente para conocer el derecho. Los métodos modernos no condenan la exégesis, pues toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesario conocer en primer término; simplemente sostienen que la sola exégesis no es suficiente, y que de las palabras debemos remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurídico” (Valencia Z., Arturo, Ortíz M., Álvaro, Derecho Civil, Tomo I: Parte General y Personas, decimoquinta edición, Bogotá-2002, p. 115).

[66]         Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

[67]         Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070.

[68]         Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898. “Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo (sic) deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

[69]         Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18078.

[70]         Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

[71]         Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

[72]         Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070.

[73]         Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

[74]         MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

[75]         CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

[76]         Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

[77]         Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

[78]         Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

[79]         CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

[80]         HENAO, Juan Carlos, El Daño- Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

[81]         PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

[82]         LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

[83]         SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

[84]         PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

[85]         MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

[86]         SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

[87]         RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

[88]         Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

[89]         Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

[90]         Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

[91]         HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. “[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

[92]         Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

[93]         Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

[94]         Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

[95]         Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

[96]         Entendido el derecho internacional humanitario como un conjunto de normas que “por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra. El DIH se suele llamarse también “derecho de la guerra” y “derecho de los conflictos armados” […] El DIH se aplica en situaciones de conflicto armado […] El origen del DIH se remonta a las normas dictadas por las antiguas civilizaciones y religiones. La guerra siempre ha estado sujeta a ciertas leyes y costumbres. La codificación del DIH a nivel universal comenzó en el siglo XIX. Desde entonces, los Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la amarga experiencia de la guerra moderna, que mantiene un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de carácter humanitario y las exigencias militares de los Estados […] El DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en los que son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se completaron con otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados. Hay asimismo otros textos que prohíben el uso de ciertas armas y tácticas militares o que protegen a ciertas categorías de personas o de bienes. Son principalmente: – la Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y sus dos Protocolos; – la Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas; – la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos; – la Convención de 1993 sobre Armas Químicas; – el Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal; – el Protocolo facultativo de la Convención de sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Ahora se aceptan muchas disposiciones del DIH como derecho consuetudinario, es decir, como normas generales aplicables a todos los Estados. El DIH sólo se aplica en caso de conflicto armado. No cubre las situaciones de tensiones internas ni de disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia. Sólo es aplicable cuando se ha desencadenado un conflicto y se aplica por igual a todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inició. El DIH distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional […] En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos disidentes, o grupos armados entre sí. En ellos se aplica una serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II. Es importante hacer distinción entre derecho internacional humanitario y derecho de los derechos humanos. Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. En particular, el derecho de los derechos humanos, a diferencia del DIH, es aplicable en tiempo de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto armado […] En particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de combate. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estén. Se respetarán el personal y el material médico, los hospitales y las ambulancias […] El DIH prohíbe, entre otras cosas, los medios y los métodos militares que: – no distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que no toman parte en los combates, a fin de respetar la vida de la población civil, de las personas civiles y los bienes civiles; – causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios; causan daños graves y duraderos al medio ambiente” COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, “¿Qué es el derecho humanitario?”, en [https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/dih.es.pdf; consultado 25 de junio de 2015].

[97]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012. “[…] 143. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad [caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile]. La protección a la vida abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad”. Puede verse: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, case Dudgeon vs. United Kingdom, sentencia de 22 de octubre de 1981, asunto 7525/76; case X and Y vs. Netherlands, sentencia de 26 de marzo de 1985, asunto 8978/80; case Niemietz vs. Germany, sentencia de 16 de diciembre de 1992, asunto 13710/88; case Peck vs. United Kingdom, sentencia de 28 de abril de 2003, asunto 44647/98; case Pretty vs United Kingdom, sentencia de 29 de julio de 2002, asunto 2346/02.

[98]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, sentencia de 25 de octubre de 2012, párrafo 351.

[99]         SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

[100]       GARRIDO FALLA, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública. No.119, mayo-agosto, 1989, p.8. “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”.

[101]       SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

[102]       Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra par- te, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No.131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

[103]       En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

[104]       Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. No.5, párrafo 46. Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”.

[105]       Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

[106]       Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

[107]       Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

[108]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

[109]       Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

[110]       Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

[111]       RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

[112]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”.

[113]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

[114]       RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BENOIT, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, No.1178, 1954, p.1.

[115]       Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogadaen especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Puede verse también Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

[116]       Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 1993. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio jurisademás de laimputatio facti”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configurasiempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002.

[117]       MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”.

[118]       Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515.

[119]       Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

[120]       SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.

[121]       FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22. “[…] El paradigma del Estado constitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <<racionalidad formal>> y la <<racionalidad material>> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <<racionalidad formal>>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <<racionalidad material>> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales –no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones –equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de texto].

[122]       Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

[123]       KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”.

[124]       Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.

[125]       MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”.

[126]       GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”.

[127]       MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

[128]       LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

[129]       FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26. “[…] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. HART y ANTHONY HONORÉ sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma”” [subrayado fuera de texto].

[130]       FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.103. “[…] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”.

[131]       JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

[132]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

[133]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización  (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”.

[134]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”.

[135]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[…] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

[136]       CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”.

[137]       Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs  1 y ss.

[138]       Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad[138], en la cual existen dos  fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produceun peatón cae en la zanjasurgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgoprestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario– (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”.

[139]       Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

[140]       LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”.

[141]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

[142]       MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308. “[…] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”.

[143]       Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

[144]       MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

[145]       Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

[146]       PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.174. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, no.4, 2000, p.307.

[147]       SAN MARTÍN NEIRA, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, p.323. “[…] podemos decir que el derecho romano clásico la inactividad del perjudicado negligente constituía culpa, en virtud de lo cual su inactividad se elevaba a “causa” del daño no evitado. Tal noción era la consecuencia de un concepto amplio de culpa, que no hacía referencia necesariamente a la existencia de un deber jurídico de actuar, sino que estaba referida una actitud reprochada por la sociedad y, en consecuencia, por el ordenamiento jurídico. En terminología actual, el derecho romano imponía a cada ciudadano una carga de diligencia consigo mismo, cuya inobservancia era calificada de culpa y conllevaba el no resarcimiento del daño sufrido por esa causa, incluido el daño que habría podido evitarse. Sin perjuicio de lo anterior, tal visión está seriamente obstaculizada por la mutación que sufrió la noción de culpa. En efecto, ya desde el derecho romano posclásico se venía arraigando la idea de que solo hay culpa de frente a la violación de un preciso deber jurídico establecido en consideración de los demás, idea que hoy en día está firmemente arraigada en nuestra dogmática civilista. Por tanto, así como no hay causalidad de la omisión sin deber de actuar, tampoco hay culpa sin deber jurídico de comportarse diversamente; éste, se dice, constituye uno de los principios básicos del derecho de daños”.

[148]          “[…] PREGUNTADO: quien [sic] era su hermano. CONTESTO: el señor OLIVO PEÑA ORTEGA […] PREGUNTADO: usted ya fue a medicina legal para la identificación del cuerpo de su hermano. CONTESTO: si, allá nos mostraron la foto en el computador y lo reconocí, además tenía una cicatriz en la pierna en la parte cara lateral interna eso una pisada de una vaca cuando tenía unos tres o cuatro años. PREGUNTADO: a que [sic] se dedicaba su hermano. CONTESTO: agricultor jornalero. PREGUNTADO: su hermano tenía esposa o hijos. CONTESTO: el [sic] tuvo una esposa DAMARIS RANGEL y se dejaron hace años como unos 16 años y quedaron dos niñas solas, una se llama MAIDE PEÑA de 16 y la otra tiene 15 años y se llama AMELIA PEÑA. PREGUNTADO: cuando [sic] fue la última vez que usted vio a su hermano. CONTESTO: el domingo hace ocho días, hablamos y dijo que estaba trabajando donde la señora ALEIDA CAMARGO en la vereda manzanares en el tarra […] PREGUNTADO: como [sic] se entero [sic] usted que su hermano estaba muerto. CONTESTO: por que [sic] unos vecino [sic] o amistades me dijeron que a el [sic] lo habían matado en la entrada a puente real […] se fue a la [sic] cinco de la tarde el día jueves aproximadamente se tardaba una hora donde estaba la fuerza pública el ejercito [sic], el salio [sic] desde donde se encontraba jornaleando el día donde la señora ALEIDA CAMARGO, el [sic] iba para donde una novia que vive mas [sic] arriba de donde lo mataron […] el [sic] se demoraba casi una hora y media para donde ella y el [sic] no alcanzo [sic] a llegar, como a las 9:30 de la noche, se escucharon unos tiros, eso me lo contó una [sic] amistades de por la zona […] el [sic] mantenía donde mi hermana, el [sic] a veces ni bajaba al pueblo, por que [sic] a el [sic] no le gustaba tomar casi […] el [sic] portaba una cuchilla en un bolso o si no [sic] en la pretina” [fl.15 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

[149]          “[…] Tiempo que tenía Olivo Peña Ortega Trabajándole [sic]. Tenía como un año trabajándome en la finca lo [sic] manzanares. Que [sic] labores cumplía Olivo como era [sic] era su remuneración, Olivo trabajaba sembrando cacao y cultivando yuca, yo le pagaba la suma de 20.000 pesos el día. Cual [sic] era su horario de trabajo. El horario de trabajo de Olivo era de 06:00 de la mañana a 06:00 de la tarde” [fls.86 y 123 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

[150]          […] el señor Olivo que es mi hermano vivía conmigo en la vereda manzanares [sic] finca Buenos Aires el día jueves cuando ocurrieron los hechos salio [sic] de mi casa en la mañanita para donde la señora aleida [sic] Camargo donde mi hermano trabajaba como jornalero” [fl.88 cuaderno de pruebas 1] pruebas trasladadas del proceso penal.

[151]          “[…] PREGUNTADO: Conoce usted al señor OLIVO PEÑA ORTEGA? CONTESTO: Si lo distinguí […] La estatura era entre 1.65 o un poquito mas [sic], era delgado, tenía bigote pero a veces se lo raspaba, tenía barbita pero no mucha, caridelgadito [sic], el tenía como 35 o más años, la verdad no me recuerdo […] Yo lo distinguí a él en una vereda llamada filo de la virgen por allá en el Catatumbo en la finca del primo MONO PEÑA […] él tenía mucho movimiento por la vaina de la extorsión […] Lo que sabía de él era que era [sic] extorsionista por que [sic] entre los años 2002 al 2003, el [sic] era colaborador de la guerrilla del ELN pero supe después trabajaba con el EPL. El [sic] cobraba vacuna, también supe que trabajaba por los lados del Tarra por que [sic] por ahí tenía familia en una vereda llamada Manzanares, y al que no le pagaba vacuna le decía que desocupara la vereda […] yo soy desmovilizado […] él entonces era colaborador extorsionista del CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO. Lo que la gente decía y el rumor de la gente era que el [sic] era miliciano. PREGUNTADO: Informe al despacho hacía cuanto [sic] tiempo dejo [sic] de ver a OLIVO PEÑA. CONTESTO: Eso fue mas [sic] o menos desde el 2003 o 2004” [fl.297 cuaderno de pruebas 2]. Prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[152]          “[…] Era de contextura delgada, piel trigueña pelo negro lasio, carifileño [sic], estatura entre 1.65 y 1.70 de edad tenía por ahí unos 35 años, tenía bigotico […] Yo lo distinguí a el [sic] en el año 1998 en la vereda Filo de la Virgen, trabajaba donde los primos el MONO PEÑA, el raspaba coca y arriaba mulas. En ese entonces se desempeñaba como miliciano del ELN. El [sic] nos cargaba comida en las mulas a los campamentos donde nosotros estábamos, y también movía explosivos. El [sic] estaba preparado para manejar y manipular armas, manipula explosivos, para enterrar minas también a la tropa, hacerle inteligencia a la tropa en que sitio se encuentra, si están vulnerables para atacar […] muchas veces lo colocaban a cuidar detenidas. Esas eran las actividades que desarrollava [sic] OLIVO en ese entonces, por que [sic] lo que era el primo MONO PEÑA y ARTURO PEÑA también se desempeñaban como milicianos del frente CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO. En el 99 que entraron las AUC en el área de filo de la virgen, martillos, toda esa jurisdicción OLIVO se traslado [sic] para el TARRA, ya en el 2000 cuando yo llegué a esa área de El Tarra ya me encontré con él y se desempeñaba como miliciano del EPL. Hable [sic] con él y me comentó que lo tenían recogiendo base de coca y cobrando impuestos […] ahí trabajaba para el frente LIBARDO MORA TORO del EPL […] a él le decían el ÑEQUE […] Como todo miliciano siempre viven de civil y trabajando en fincas como raspachín o como arriero […] Cuando estaba como miliciano abajo en filo de la virgen portaba pistola. PREGUNTADO: Informe al despacho hacía cuanto [sic] tiempo dejo [sic] de ver a OLIVO PEÑA. CONTESTO: Eso fue como en el 2003 y 2004 cuando entraron las AUC a la Jurisdicción de El Tarra. Ahí no volví a saber nada más de el [sic] hombre” [fls.300 y 301 cuaderno de pruebas 2]. Prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[153]          “[…] Empecé a tener trato firme con él en el año de 1998, lo conocí en una finca en el filo de la Virgen abajo en el catatumbo, cuando eso él era jefe de las milicias de esa región del EPL el se la pasaba con el comandante Ramón que lo mató Ejército en el Tarra. En el 1998 y 1999 él estaba en el Catatumbo en las Lajas y se dedicaba a estar pendiente de la gente que entraba de afuera de la gente desconocida que si no tenía recomendación los hacía ir de la Región [sic]. Hacía desplazar gente, los catalogaba de paramilitares para hacerlos ir, esa era la misión que el cumplía, él hacía parte del EPL en ese entonces. Después ya OLIVO PEÑA tuvo un problema con el ELN con el Comandante que se hace llamar “BERNABE” porque el cucho le llamo [sic] la atención porque estaba haciendo cosas indebidas como que estaba haciendo matar gente inocente y las estaba haciendo desplazar y las leyes que OLIVO PEÑA estaba imponiendo ante la organización no eran debidas, entonces el ELN lo amarró, el señor BERNABE lo tuvo como dos meses detenido, amarrado y de ahí ya arregló el problema y OLIVO PEÑA siguió cuidando la finca de un primo que pertenecía al ELN al primo lo mataron en Santa Marta las autodefensas, tenía el alias de “el Mono” y en la gabarra era muy conocido como el “Mono Peña”, y de ahí OLIVO PEÑA se retiró del EPL y se puso a trabajar con las FARC en esa época yo llegue [sic] a esa finca que fue decomisada por las FARC por el Comandante DANILO GARCÍA y OLIVO PEÑA trabajaba ahí como arriero de las FARC y empezó a hacer parte de las milicias de las FARC. En esa época yo Salí para el Tarra y empezó a entrar el paramilitarismo, yo no volví a tener conocimiento del man (OLIVO PEÑA), yo perdí contacto con él y después hace como un año volví a tener conocimiento del hombre (OLIVO PEÑA) por medio de unos primos de él que los manes viven en Venezuela, yo me los encontré en Cúcuta y me comentaron que OLIVO PEÑA estaba trabajando en el Tarra, que había vuelto a llegar ahí, OLIVO PEÑA tenía un hermano que le decían el “Chulo”, el nombre de el [sic] era MIGUEL ANGEL que también fue muerto por el Ejército y otro hermano que lo conozco como “CHANO PEÑA”, el [sic] trabaja con las FARC él es miliciano de las FARC y trabaja en un finca que se llama corral de piedra, ahorita que yo me comunique [sic] con una gente del Tarra, unos amigos míos me comentaron que OLIVO PEÑA actualmente estaba trabajando con el ELN en la Vereda Manzanares y entonces uno de los amigos míos habló con él […] entonces OLIVO me llamo [sic] a mí, para el mes de abril me hizo una llamada y me dijo que no le colaborara al Ejército y que me volviera para el Tarra que él me ayudaba con el ELN para que yo volviera a la zona y pudiera trabajar otra vez porque él tenía buenos contactos en la guerrilla y yo le dije que no, porque ya no volvía porque yo sabía que era para matarme y que yo no volvía por allá […] La misión que últimamente estaba haciendo en la región de Manzanares, Puente Real y Caracol era cobrar impuestos, en esas partes cumplía esa misión de cobrar impuestos a los cocaleros y seguir la tropa, era explorador de la tropa para armarles minas y eso porque OLIVO sabía de explosivos, inclusive en la finca del “MONO PEÑA” pasamos nosotros un reentrenamiento de explosivos y OLIVO PEÑA estuvo allá. También en estos días tuve conocimiento que a una señora que vive en la vereda PUENTE REAL, la familia de OLIVO PEÑA la estaba presionando para de declaración a favor de ellos, a ella le mandaron un papel para que se acercara al Tarra a la Defensoría del Pueblo o a la Inspectora algo así y la están presionando para diga cosas en contra de la Tropa [sic] que si no hace eso la corren y la matan, ya ni puede or al pueblo a hacer mercado porque como le dije toda la familia de OLIVO trabaja en la guerrilla y no hacen mas [sic] que presionarla […] OLIVO tiene una sobrina en las FARC se llama ZENAIDA y toda la familia trabaja con la guerrilla […] Tenía el alias de “EL ÑEQUE”, todo el mundo lo conocía por el ñeque y fumaba mucho cigarrillo […] La fachada de él era trabajar de finca en finca haciéndole seguimiento a la población civil, donde quiera que llegaba la tropa llegaba él y se vestía mal trazado y todo para averiguar que [sic] población civil hablaba con la tropa y eso, hacia inteligencia […] Cuando estuvo en las FARC con nosotros cargaba una pistola calibre 7.65 […] La última vez que lo vi fue en Junio [sic] del 2003 que estuvimos en la Vereda el Caracol pero yo hablé telefónicamente con él en el mes de abril de este año […] El [sic] participó en dos muertos que hubieron en la Vereda la Angalia, eso fue en el 2001 y el ayudó a sacarlos […] Yo se de que él pertenecía a la Guerrilla [sic], todo el tiempo fue activo de la guerrilla y todo el tiempo que estuvo activo fueron como unos dieciocho años y estuvo en las tres organizaciones y la familia de él pertenecía casi toda al EPL. OLIVO como era muy humillativo y cuando le sacaban el cuerpo en un grupo se iba para el otro, así vive toda la familia de él, solo tiene un hermano que es el mas [sic] sano y no se mete en nada de eso” [fls.347 a 349 cuaderno de pruebas 2]. Prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[154]          “[…] 1. SITUACIÓN: 1) Enemigo De acuerdo a informaciones de inteligencia Técnica, Humana y de Combate se tiene conocimiento de la presencia de un grupo de aproximadamente 15 Narcoterroristas [sic] pertenecientes al FRENTE DE GUERRA NORORIENTAL COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO ONT ELN, encabezada por el sujeto alias (Oliveros), los cuales visten de civil y prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares, portando armas largas y cortas en los sitios conocidos como; PLATANAL, EL ESPEJO, RANCHO QUEMADO, PUENTE REAL, LA PERLA, MANZANAREZ [sic] […] REGLAS DE ENCUENTRO 1) Antes de disparar identifique plenamente su objetivo. 2) No dispare su arma de dotación contra viviendas donde no se haya establecido la ausencia total de civiles ajenos al conflicto. 3) El Comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 4) Antes de emplear las armas, lance su proclama a viva voz. 5) Sólo use la cantidad de fuerza necesaria para repeler la agresión, proteger vidas humanas y cumplir la misión. 6) El retén militar debe estar perfectamente identificado. 7) Mantenga la disciplina de fuego. 8) Responda al fuego con fuego dirigido. Siempre tiene el derecho de repeler actos hostiles con la fuerza necesaria. 9) Anticipe el ataque. Use la fuerza si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil. 10) Es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto. COMO MEDIDA DE PRECAUCION EN LOS ATAQUES, LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA, A SU NIVEL DEBEN TENER EN CUENTA: – Que las operaciones militares se deben realizar con cuidado constante por preservar la integridad de la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil. – Verificar por todos los medios a su alcance que los objetivos que se va a atacar no son personas, ni bienes civiles, sino que se trata de objetivos militares. – No se debe producir un ataque cuando exista la posibilidad de ocasionar muertos, heridos o daños entre la población civil y los bienes civiles que serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. – Se harán esfuerzos para alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil y los bienes de carácter civil

[155]          “[…] 2. INFORMACION DISPONIBLE: Se tiene conocimiento de la presencia de un grupo indeterminados [sic] de terroristas los cuales se están reuniendo en el sector conocido como La Perla Puente Real, jurisdicción del municipio de San Calixto, estos sujetos portan armas de largo y corto alcance algunos visten prendas de uso privativo de las fuerzas militares y otros visten de civil. Así mismo manifiesta la fuente, que se desplazan en pequeños grupos para evitar ser detectados por las tropas y así mismo para realizar labores de inteligencia delictiva, al sentir la presencia de estas (tropas) esconden las armas largas y solo portan las cortas. 3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta la presión que vienen ejerciendo las tropas de la Brigada Móvil Nº 15 y los golpes que se le han propinado a estas estructuras tanto como son las ONT-ELN, ONT-FARC Y [sic] ONT-BCSN, se presume que están reorganizando sus acciones terrorista [sic] a fin de no ser sorprendidos por las tropas que se encuentran en el área de operaciones. A si [sic] mismo es posible que replanteen sus planes y realicen alguna acción terrorista en contra de una unidad militar o de policía, como retaliación a la presión ejercida por las tropas O prebenden [sic] realizar un desplazamiento hacia el norte del Municipio del Carmen, como son las Veredas Santa Inés, el Boquerón, la Camorra, Vegas del Norte, la Bogotana o culebritas 4. RECOMENDACIONES – Orientar una operación militar sobre este sector a fin de neutralizar posibles acciones terroristas en contra de las tropas” [fls.23 y 24 cuaderno de pruebas 2] prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[156]       “Tradicionalmente, la policía ha hecho hincapié en la necesidad de realizar sus deberes de acuerdo con la ley. Sin embargo, el profesionalismo suele ser percibido como un elemento que dificulta esta observancia de la ley por parte de la entidad; para defender esta postura se sostiene que el propósito del trabajo del policía es hacer cumplir la ley, sin tener en cuenta los valores políticos o sociales que van más allá de ella. Esta interpretación del profesionalismo derivan del hecho de que la capacitación de la policía es fundamentalmente legalista. La autoridad de los oficiales sobre sus subordinados y sobre la ciudadanía, así como su inmunidad frente a interferencias indebidas del ámbito político se basan en las leyes existentes. Si se recurre al imperativo del respeto por la ley, puede argumentarse que la policía es una institución profesional que mantiene el orden en cualquier circunstancia, no obstante, no conduce necesariamente al respeto por conceptos como democracia y los derechos humanos. El personal los acepta, en la medida que se trata de ideas respaldadas por la legislación vigente, pero su incorporación en las prácticas de la institución tarde en aparecer. Entonces, debido a que estos conceptos no son vistos como una fuerza motriz, la policía desconfía de los ciudadanos, lo que a su vez, hace que sus estrategias para combatir el crimen le presten poca atención a las preocupaciones ciudadanas”. FRÜHLING, Hugo. “La reforma de la Policía y el proceso de democratización”, en FRÜHLING, Hugo; TULCHIN, Joseph S. Crimen y violencia en América Latina. 1ª ed. Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 2005, p.36.

[157]       HENDERSON, Humberto, “La ejecución extrajudicial o el homicidio en las legislaciones de América Latina”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, V.43, 2006, p.285. “[…] La ejecución extrajudicial es una violación que puede consumarse, en el ejercicio del poder del cargo del agente estatal de manera aislada, con o sin motivación política, o más grave aún, como una acción derivada de un patrón de índole institucional”.

[158]       NACIONES UNIDAS, CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 59ª período de sesiones. CUESTION DE LA VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES EN CUALQUIER PARTE DEL MUNDO Y EN PARTICULAR EN LOS PAISES Y TERRITORIOS COLONIALES Y DEPENDIENTES. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe del Relator Especial, Sr. Bacre Waly Ndiaye, presentado en cumplimiento de la resolución 1992/72 de la Comisión de Derechos Humanos. Documento E/CN.4/1993/46, de 28 de diciembre de 1992, pp.183, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G92/149/40/IMG/G9214940.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[159]       NACIONES UNIDAS, CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 50ª período de sesiones. CUESTION DE LA VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES EN CUALQUIER PARTE DEL MUNDO Y EN PARTICULAR EN LOS PAISES Y TERRITORIOS COLONIALES Y DEPENDIENTES. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe del Relator Especial, Sr. Bacre Waly Ndiaye, presentado en cumplimiento de la resolución 1993/71 de la Comisión de Derechos Humanos. Documento E/CN.4/1994/7, de 7 de diciembre de 1993, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G93/858/12/PDF/G9385812.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[160]       NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL. 59ª período de sesiones. Cuestiones de derechos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe provisional de la Relatora Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Sra. Asma Jahangir presentado de conformidad en cumplimiento de la resolución 57/214 de la Asamblea General Documento A/59/319, de 1 de septiembre de 2004, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/475/57/PDF/N0447557.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[161]       NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL. CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, 14ª período de sesiones. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Philip Alston, Misión Colombia, Documento A/HRC/14/24/Add.2, de 31 de marzo de 2010, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[162]       NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL. CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, 20º período de sesiones. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Christoj Heyns, Recomendaciones complementarias al país Colombia, Documento A/HRC/20/22/Add.2, de 15 de mayo de 2012, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015]

[163]       Puede consultarse en: [http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/3D3055BD-16E2-4C83-BA85-35BCFD2A7922/285202/OTP2012035032COLResumenEjecutivodelReporteIntermed.PDF; consultado 10 de agosto de 2015]

[164]       NACIONES UNIDAS, AASAMBLEA GENERAL. 69ª período de sesiones. Promoción y protección de los derechos humanos: cuestiones de derechos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe del Relator Especial, Sr. Christof Heyns, presentado de conformidad con la resolución 67/168 de la Asamblea. Documento A/69/65, de 6 de agosto de 2014, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/497/39/PDF/N1449739.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[165]       Puede consultarse en: [http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf; consultado 10 de agosto de 2015].

[166]          Certificación, del 15 de agosto de 2008, del Registrador Municipal del Estado Civil de El Tarra, Norte de Santander [fl.17 cuaderno de pruebas 1], según la cual la cédula de ciudadanía número 13.120.519, con fecha de nacimiento 21 de mayo de 1966 en Sardinata, Norte de Santander, corresponde a Olivo Peña Ortega.

[167]          “[…] 1. SITUACIÓN: 1) Enemigo De acuerdo a informaciones de inteligencia Técnica, Humana y de Combate se tiene conocimiento de la presencia de un grupo de aproximadamente 15 Narcoterroristas [sic] pertenecientes al FRENTE DE GUERRA NORORIENTAL COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO ONT ELN, encabezada por el sujeto alias (Oliveros), los cuales visten de civil y prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares, portando armas largas y cortas en los sitios conocidos como; PLATANAL, EL ESPEJO, RANCHO QUEMADO, PUENTE REAL, LA PERLA, MANZANAREZ [sic] […] REGLAS DE ENCUENTRO 1) Antes de disparar identifique plenamente su objetivo. 2) No dispare su arma de dotación contra viviendas donde no se haya establecido la ausencia total de civiles ajenos al conflicto. 3) El Comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 4) Antes de emplear las armas, lance su proclama a viva voz. 5) Sólo use la cantidad de fuerza necesaria para repeler la agresión, proteger vidas humanas y cumplir la misión. 6) El retén militar debe estar perfectamente identificado. 7) Mantenga la disciplina de fuego. 8) Responda al fuego con fuego dirigido. Siempre tiene el derecho de repeler actos hostiles con la fuerza necesaria. 9) Anticipe el ataque. Use la fuerza si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil. 10) Es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto. COMO MEDIDA DE PRECAUCION EN LOS ATAQUES, LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA, A SU NIVEL DEBEN TENER EN CUENTA: – Que las operaciones militares se deben realizar con cuidado constante por preservar la integridad de la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil. – Verificar por todos los medios a su alcance que los objetivos que se va a atacar no son personas, ni bienes civiles, sino que se trata de objetivos militares. – No se debe producir un ataque cuando exista la posibilidad de ocasionar muertos, heridos o daños entre la población civil y los bienes civiles que serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. – Se harán esfuerzos para alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil y los bienes de carácter civil

[168]          Folio 153 c1.

[169]          Folios 154 a 158 c1.

[170]          Folios 159 a 161 c1.

[171]          “[…] dejando a disposición en el lugar de los hechos 01 cadáver de sexo masculino presunto Narcoterroristas [sic] al parecer de las Milicias del Frente de Guerra Carlos Armando Cacua Guerrero de la ONT-ELN sin identificar, quien murió en combate el día 15 de Agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente en la Vereda la Perla Corregimiento de Puente Real del Municipio de San Calixto N/S, Coordenadas [sic] aproximadas 08º33’18’’ LN 73º19’01’’ LW en un enfrentamiento armado entre tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 95 Contraguerrilla COYOTE 1en [sic] desarrollo de la operación ANDROMEDA Misión [sic] táctica ABARROTE adscritas a la Brigada Móvil Nº 15 al mando del Señor [sic] SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES. Debido a las condiciones climáticas, y la situación de orden publico [sic] que se esta presentando en el sector no se garantiza el ingreso de aeronaves para llevar la comisión judicial a realizar la diligencia de levantamiento de cadáver por lo cual se requiere la disponibilidad de dicha comisión en las primeras horas del día 15 de Agosto [sic] de 2008 donde tendremos el apoyo de un helicóptero el cual ingresara al área en el instante en que la unidad nos confirme que las condiciones climáticas son las adecuadas y tengamos el apoyo de otro helicóptero que sirva como escolta para garantizar la salida con seguridad” [fls.145 c1 y 3 cuaderno de pruebas 1].

[172]          “[…] Con toda atención informo a los señores del CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION el material hallado a un presunto terrorista muerto en  enfrentamiento armado el día 15 de agosto de 2008 entre bandidos de la ONT-ELN Frente de Guerra Carlos Armando Cacua Guerrero y tropas de la compañía Coyote al mando del Señor [sic] SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES orgánico del Batallón de Contraguerrillas Nº 95 adscrito a la brigada Móvil No. 15 en la vereda la Perla del Corregimiento de Puente Real coordenadas aproximadas LN 08º33’18’’ LW 73º19’01’’ Jurisdicción [sic] del Municipio [sic] de San Calixto (N/S). MATERIAL ENCONTRADO: 01 SUBAMETRALLADORA INGRA Nº 334455 01 PROVEEDOR 13 CARTUCHOS CAL. 9mm 02 GRANADAS DE 60 mm 01 MALETIN COLOR VERDE 01 CUCHILLO” [fl.146 c1].

[173]          Folios 162 a 167 c1.

[174]          “[…] El anterior concepto se fundamenta en datos técnicos y descripciones medico-legales [sic], sin tener en cuenta las condiciones topográficas del terreno, ni las declaraciones de los sindicados o posibles testigos de los hechos; razón por la cual respetuosamente se sugiere realizar análisis con la diligencia en el lugar de los hechos, donde están los datos de campo necesarios para establecer con mayor certeza la ubicación y posición de víctima y victimario, distancia de disparo y posibles obstáculos a la trayectoria de disparo” [fl.64 cuaderno de pruebas 1].

[175]          Informe ejecutivo de la Policía Judicial, de 16 de agosto de 2008 [fl.19 a 21 cuaderno de pruebas 1]. “[…] 6. DATOS DE LA VÍCTIMA (Únicamente si no está contenido en otro formato) Primer nombre N.N. […] 7. DILIGENCIAS ADELANTADAS […] una ves [sic] aterrizamos en el sector a las 11:20 horas, se inicio [sic] una caminata ya que el lugar de los hechos estaba retirado del punto de aterrizaje, caminata que duro [sic] aproximadamente unos 15 minutos de ida ya que había que decolgar [sic] la montaña, a las 11:35 horas se recibe el lugar de los hechos con la [sic] anotaciones pertinentes en el formato FPJ-4 de actuación de primer respondiente, por parte del señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL […] donde se deja constancia en las observaciones que se recibe el lugar de los hechos protegido por los mismos, mas [sic] no acordonado […] EMP No.1 una vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.2 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.3 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.4 una vainilla calibre 9 m.m con su fulminante percutido. EMP No.5 un bolso tipo morral, en su interior se hallaron dos granadas de 60 m.m para mortero, una cuchilla con su vaina, un bolso tipo canguro camuflado. EMP No.6 occiso N.N masculino. EMP No.7 una sub ametralladora INGRANS USA serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallan trece cartuchos calibres 9 m.m, el cadáver se hallo [sic] en una bajada pronunciada con vegetación espesa de difícil acceso y EMP No.8 tres vainillas calibre 9 m.m con sus fulminantes percutidos, todos estos elementos fueron fijados fotográficamente y topográficamente mediante un bosquejo, es de aclarar que para la fijación de los elementos 5, 6, 7 fue necesario bajar mediante un lazo ya que donde se hallaron era un terreno en pendiente […] no se le realizaron prueba de residuos de disparo ya que desde el momento en que ocurrieron los hechos según los militares empezó a llover y las manos quedaron expuestas a la intemperie […] también se le recibió entrevista al señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL” [fls.19 y 20 cuaderno de pruebas 1].

 

[176]          Obra también: Oficio DAS-SNS-GOPE-25442.IDENT-815139-1, de 20 de noviembre de 2008, del Detective del Área de Identificación del DAS [fls.117 y 118 c1], con la siguiente información: “PEÑA ORTEGA OLIVO, con CEDULA DE CIUDADANIA 13120519 REGISTRA (N) ANTECEDENTE (S) JUDICIALES SEGÚN ARTICULO 248 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona, figura(n) siguiente anotación(es): PEÑA ORTEGA OLIVO, C.C. 13120519. FUERZAS MILITARES – JUZGADO – DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Número 0 de Ocaña-Norte de Santander, en OFICIO 2297 de 19 de Agosto [sic] de 2008, comunica SOLICITUD DE ANTECEDENTES-, proceso o sumario 0, por [sic] No informa delito”.

[177]          Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 19286. Puede verse también: Sección Tercera, sentencias de 2 de mayo de 2007, expediente 15700; de 10 de junio de 2009, expediente 17321.

[178]       Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2011, expediente 17993.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá, quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación n.°: 18001 23 31 000 2005 00429 01 (36578)

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN LAS SITUACIONES DE INSEGURIDAD QUE AFECTAN A LA CIUDADANÍA.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

 

 

 

Bogotá, quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación n.°: 18001 23 31 000 2005 00429 01 (36578)

Actor: Lucila Ramírez Marín y otros

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Policía Nacional

Naturaleza: Reparación directa

Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo

 

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2008 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas acumuladas.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Síntesis del caso

 

De acuerdo a lo relatado en las demandas presentadas separadamente y luego acumuladas[1], después de que culminara de manera frustrada el proceso de paz adelantado entre el gobierno nacional y las FARC en el año 2002, el municipio de Puerto Rico (Caquetá) estuvo bajo el terror y boicoteo de este grupo armado al margen de la ley, el cual pretendía mantener el control de la región a través de homicidios selectivos y reiteradas amenazas al personal que integraba la administración municipal, incluidos los miembros del concejo municipal y el secretario de dicha corporación pública. En consecuencia, con el propósito de garantizar su seguridad, la Policía y el Ejército Nacional adoptaron medidas entre las que se incluyó la asignación de escoltas personales y la adopción de protocolos de seguridad en el perímetro urbano del municipio. No obstante, el 24 de mayo de 2005, un día después de que se realizara un simulacro de toma guerrillera, se presentó una incursión subversiva en las instalaciones del concejo municipal cuando se realizaba una sesión ordinaria, produciéndose la muerte del secretario, Hermans Rodríguez Carabalí y de los concejales Willard Villegas González, Ausencio Olarte Flórez y Gerardo Collazos Betancourth; en estos hechos también resultó gravemente herida la señora Leibnitz Collazos Betancourth, quien, en su labor de periodista, se encontraba cubriendo la sesión ordinaria del cabildo.

 

  1. Pretensiones

 

En la demanda presentada el 11 de junio de 2005, por Lucila Ramírez Marín y otros[2], en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas (f. 47-62, c. 5):

 

PRIMERA.- Se declare a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL-POLICÍA NACIONAL son responsables del daño antijurídico causado con el fallecimiento del señor WILLARD VILLEGAS GONZÁLEZ, quien se desempeñaba como CONCEJAL DE PUERTO RICO-CAQUETÁ, en los hechos ocurridos el día 24 de mayo de 2005, producto del atentado terrorista perpetrado en dicha fecha.

 

SEGUNDA.-  Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, a indemnizar toda clase de perjuicios materiales, daño a la vida en relación y morales ocasionados a LUCILA RAMÍREZ MARÍN, quien actúa en nombre propio, en su calidad de compañera permanente, y en representación de las menores JOHANA ANDREA DÍAZ VILLEGAS y JULIETH GIRALDO VILLEGAS[3]; al igual que JUAN CARLOS, ANA MARÍA, LUZ MYRIAM y ELIZABETH VILLEGAS RAMÍREZ, quienes actúan en su propio nombre y representación, en su calidad de hijos por la muerte del señor WILLARD VILLEGAS GONZÁLEZ.

 

TERCERA.- Que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL-POLICÍA NACIONAL, a pagar a cada uno de los poderdantes perjudicados, las sumas de dinero que a continuación se relacionan, actualizadas al momento en que se haga efectivo el pago, como condena en concreto, de los perjuicios morales ocasionados con el fallecimiento de WILLARD VILLEGAS GONZÁLEZ, condena que se surtirá así:

 

  1. Para la señora LUCILA RAMÍREZ MARÍN, como compañera permanente, la suma equivalente a seiscientos (600) S.M.L.M.V., que a la fecha de la presentación de esta demanda asciende a la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($228.900.000) M/CTE.

 

  1. Para la menor nieta JOHANA ANDREA DÍAZ VILLEGAS, como legitima en la causa por la custodia legal asignada en cabeza del fallecido, se le reconocerá como mínimo la suma equivalente a cien (100) S.M.L.M.V., que a la fecha de presentación de esta demanda asciende a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($38.150.000) M/CTE.

 

  1. Para la menor nieta JULIETH GIRALDO VILLEGAS, como legitima en la causa por la custodia legal asignada en cabeza del fallecido, se le reconocerá como mínimo la suma equivalente a cien (100) S.M.L.M.V., que a la fecha de presentación de esta demanda asciende a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($38.150.000) M/CTE.

 

  1. Para el señor JUAN CARLOS VILLEGAS RAMÍREZ, como hijo legitimo en la causa se le reconocerá como mínimo la suma equivalente a cien (100) S.M.L.M.V., que a la fecha de presentación de esta demanda asciende a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($38.150.000) M/CTE.

 

  1. Para la señora ANA MARÍA VILLEGAS RAMÍREZ, como hija legitima en la causa se le reconocerá como mínimo la suma equivalente a cien (100) S.M.L.M.V., que a la fecha de presentación de esta demanda asciende a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($38.150.000) M/CTE.

 

  1. Para la señora LUZ MYRIAM VILLEGAS RAMÍREZ, como hija legitima en la causa se le reconocerá como mínimo la suma equivalente a cien (100) S.M.L.M.V., que a la fecha de presentación de esta demanda asciende a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($38.150.000) M/CTE.

 

  1. Para la señora ELIZABETH VILLEGAS RAMÍREZ, como hija legitima en la causa se le reconocerá como mínimo la suma equivalente a cien (100) S.M.L.M.V., que a la fecha de presentación de esta demanda asciende a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($38.150.000) M/CTE.

 

CUARTA.- Que como perjuicios materiales o lucro cesante se cancele a favor de nuestras representadas LUCILA RAMÍREZ MARÍN, como compañera permanente; ANA MARÍA VILLEGAS RAMÍREZ, quien no obstante ser mayor de edad, en su calidad de hija legítima discapacitada permanente, dependía económica, social y moralmente de su padre y las menores JOHANA ANDREA DÍAZ VILLEGAS y JULIETH GIRALDO VILLEGAS, como legítimas en la causa por la custodia otorgada por el ICBF al fallecido; las sumas correspondientes a lo devengado por WILLARD VILLEGAS GONZÁLEZ durante el tiempo que le restaba de vida, tomando como promedio los honorarios ordinarios percibidos al momento de su fallecimiento, que eran iguales a la suma de SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS 66/100 MCTE ($69.266.66) diarios, que corresponde al valor de un día de salario del alcalde municipal a la fecha de la ocurrencia de los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000; más los incrementos  a que haya lugar, conforme a los decretos que para salarios de los alcaldes expida el Gobierno Nacional y/o el Índice de Precios al Consumidor (IPC) (…).

 

 

QUINTA.- Que como perjuicios al daño en la vida en relación se cancele a favor de cada uno de nuestros representados LUCILA RAMÍREZ,  como compañera permanente y JUAN CARLOS, ANA MARÍA, LUZ MYRIAM y ELIZABETH VILLEGAS RAMÍREZ, como legítimos hijos y JOHANA ANDREA DÍAZ VILLEGAS y JULIETH GIRALDO VILLEGAS, nietas en custodia legítima del fallecido, una suma equivalente como mínimo de quinientos (500) S.M.L.M.V. y máximo de mil (1000) S.M.L.M.V.; es decir máximo a la presentación de esta demanda, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($381.5000.000) M/CTE, para las demandantes.

 

(…)

 

 

Idénticas pretensiones[4] se formularon en las demandas presentadas por (i) Olga Lucía Tovar González y Ximena Alexandra Olarte Tovar, por la muerte del señor Ausencio Olarte Flórez[5] (f. 52-65, c. 1),  (ii) Liz Claudia Puerta Oliveros, Danika Lizeth Collazos Puerta, Elena Betancourth de Collazos, Waldino Collazos Trujillo, Luis Emidio, Waldino, Dagoberto, Leibnitz y Deiby Johana Collazos Betancourth, por la muerte del señor Gerardo Collazos Betancourth[6] (f. 36-51, c. 6), (iii) Encarnación Perdomo Ramírez, Jannise Lorena, Yorly Vanessa, Wendy Yolani y Alexandra Rodríguez Perdomo, Ana Julia Carabalí de Rodríguez, Enrique Rodríguez Carabalí y Ceneida Rodríguez de Lucumi, por el deceso del señor Hermans Rodríguez Carabalí[7] (f. 40-55, c. 8), y (iv) Leibnitz Collazos Betancourth, por las lesiones permanentes que le fueron ocasionadas en el atentado terrorista en que su hermano y otros concejales perdieron la vida[8] (f. 149-160, c. 3).

 

  1. Oposición a las demandas

 

3.1. En sendos escritos, la Policía Nacional contestó en el sentido de oponerse a los hechos y pretensiones de las demandas (f. 84-89, c. 5; f. 82-87, c. 1; f. 84-88, c. 6; f. 83-88, c. 8; f. 175-180, c. 3).

 

En síntesis, sostuvo que la fuerza pública, dentro de las limitaciones institucionales, adoptó todas las medidas de seguridad posibles para proteger la vida e integridad del personal que laboraba en el cabildo municipal, esto es, “[s]e estableció zona de seguridad, se restringió la circulación vehicular, se levantaron trincheras defensivas, se les asignaron escoltas; si eso no es cumplir con el deber y velar por la integridad de los funcionarios, no se conoce entonces que más se podría hacer”. En ese orden, esgrimió que la subversión utilizó el elemento sorpresa para perpetrar el ataque, lo cual, aunado a que esta superaba ostensiblemente en número a las unidades policiales y militares acantonadas en el municipio, “fue un hecho humanamente imposible de evitar”.

 

3.2. Por su parte, el Ejército Nacional contestó en el sentido de alegar las siguientes excepciones (f. 98-115, c. 5; f. 96-111, c. 1; f. 71-77, c. 6; f. 96-113, c. 8; f. 189-204, c. 3):

 

(i) Hecho de un tercero. En atención a que los hechos violentos en que perdieron la vida los concejales y el secretario del cabildo municipal tuvieron como únicos autores a miembros de un grupo armado al margen de la ley.

 

(ii) Culpa exclusiva de la víctima. Causal excluyente de responsabilidad a la que se refirió en los siguientes términos:

 

Lo anterior en consideración a que tal y como se manifiesta en la demanda “…para el año 2002 se había terminado el proceso de  paz del gobierno Pastrana y a consecuencia de ello el grupo subversivo FARC empezó a realizar labores de desestabilización institucional, para conservar el control militar de la región del Caquetá y específicamente en el municipio de Puerto Rico, para lo cual trató de evitar realizado en octubre de 2002 mediante amenazas de muerte a los candidatos de cargos de elección popular, sin haber logrado sus cometidos por lo que adelantó tareas de asesinatos selectivos, lográndolo con los alcaldes…durante los meses de enero a mayo de 2005, de manera que existió una amenaza pública y como hecho notorio en contra del concejo municipal y los servidores municipales…”.

 

A pesar de las amenazas existentes, fue convocado el honorable concejo municipal a sesiones ordinarias.

 

De otra parte, y como lo señala la demandante, ya habían asesinado a los alcaldes JOSÉ LIZARDO ROJAS y JHON WILLIAM LOSADA y amenazado a los señores concejales.

 

(…).

 

En el caso específico la actuación de la víctima fue la ÚNICA Y EXCLUSIVA CAUSA DEL DAÑO, ya que a pesar de la situación de supuesta amenaza que existía en contra de los funcionarios públicos, decidieron convocar a sesiones ordinarias.

 

(…).

 

  1. Sentencia recurrida

 

El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas (f. 197-229, c. ppl.), fundado en que, conforme al material probatorio allegado válidamente al plenario, los daños antijurídicos reclamados quedaron plenamente demostrados, al igual que la grave situación de orden público que se presentaba en parte del departamento del Caquetá que seguía bajo la influencia de las FARC, específicamente en el municipio de Puerto Rico, localidad en la que ya meses antes la subversión había cobrado la vida de otros dos concejales y existían amenazas vigentes con el restante de los cabildantes. En ese orden, consideró que las medidas adoptadas por las demandadas no fueron suficientes para garantizar el ejercicio de la soberanía y la gobernabilidad dentro del ente territorial y, en consecuencia, la vida e integridad personal de los concejales y del secretario del cabildo municipal. Concluyó:

 

En conclusión, del análisis de conjunto de las pruebas documentales y testimoniales que se han mencionado anteriormente, surge para la Sala el convencimiento de la falla del servicio, pues sin lugar a dudas la zona de seguridad sólo simbólicamente producía efectos de ser segura, porque el primer y único ataque que hizo la guerrilla mostró en su plenitud las falencias del plan de acción coordinado: la falta de inteligencia y de acciones preventivas para evidenciar y develar el ataque que se fraguaba, la falta de control en el barrio Puerto Limón como clave en el obrar de la subversión, la falta de acción –reacción al producirse el ataque (el centinela y los escoltas no actuaron tan pronto ingresó el carro con el comando guerrillero); la falta de planeación y prevención en la movilidad del personal militar (no contaba con vehículos para su desplazamiento ni con medios de comunicación para estar en contacto con las autoridades comprometidas en el plan de seguridad) y en concreto no se dio el cumplimiento del plan ni de las obligaciones constitucionales que se analizaron, cuando el Ejército y la Policía no eran superados en hombres ni en armas por el comando subversivo y un exceso de confianza o un defecto del plan, permitió que el hecho se produjera.

 

(…).

 

 

En relación a los perjuicios morales, el a-quo consideró que no solo se tiene acreditado el dolor moral que el deceso de sus parientes le produjo a los demandantes, sino que también lo está que estos debieron desplazarse forzadamente por causa del conflicto armado, en ese orden, reconoció a favor de cada uno[9] la suma equivalente a cien (100) s.m.l.m.v.; no obstante, en lo que tiene que ver con la demandante Leibnitz Collazos Betancourth, sostuvo que “ha recibido una mayor afección de su aspecto psíquico y moral, pues no solo ha padecido los dolores y sufrimientos que las lesiones le causaron y los tratamientos médicos y quirúrgicos que ha debido realizarse para la recuperación de su salud, también ha sufrido por su merma física y a ello se aúna la pérdida de su hermano concejal GERARDO COLLAZOS BETANCOURTH y el desplazamiento de que fuera objeto hacia la república de Canadá, el Tribunal, en equidad, ordena que se le pague por el ente demandado el equivalente en pesos de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo que se produzca su pago”.

 

De otro lado, para la liquidación de los perjuicios materiales utilizó las fórmulas de matemáticas financieras adoptadas por esta Corporación para determinar el monto del lucro cesante, tomando para unos casos –en los que se logró acreditar– los ingresos mensuales de los occisos, y en otros el s.m.l.m.v., de manera que reconoció este perjuicio a favor de las compañeras permanentes y de los causahabientes de los occisos; en relación con estos últimos hasta la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años.

 

En lo que tiene que ver con la demandante Leibnitz Collazos Betancourth, condenó en abstracto por no estar acreditado el monto de la incapacidad laboral de la misma.

 

Finalmente, reconoció a favor de la señora Liz Claudia Puerta Oliveros, y la menor Danika Lizeth Collazos Puerta, la suma de cincuenta (50) s.m.l.m.v. para cada una, y a favor de la señora Leibnitz Collazos Betancourth la suma cien (100) s.m.l.m.v., por concepto de “PERJUICIOS A LA VIDA EN RELACIÓN”, en tanto los consideró demostrados.

 

  1. Recursos de apelación

 

Inconformes con la decisión, el Ejército y la Policía Nacional interpusieron sendos recurso de apelación (f. 231 y 234, c. ppl.). No obstante, por no aportar el respectivo poder que lo autorizara como apoderado judicial, no se tuvo en cuenta el escrito presentado por el abogado Rigoberto Sierra Salas en nombre de la Policía Nacional; de manera que el Tribunal Administrativo del Caquetá solo concedió el recurso interpuesto por el Ejército Nacional (f. 236, c. ppl.), el cual fue sustentado en el sentido de que se revoque la sentencia para que, en su lugar, se denieguen las pretensiones (f. 259-269 c. ppl.).

 

En síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de oposición a la demanda y adujo que constitucionalmente no corresponde al Ejército Nacional vigilar de manera personalizada a un particular o grupo de civiles, “ni la de establecerse en una parte específica del territorio para garantizar la seguridad exclusiva de un grupo social y de manera indefinida, sino que por el contrario la de proteger todo el conglomerado” y “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

 

  1. Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público

 

7.1. El extremo activo de la litis reiteró los planteamientos de las demandas (f. 283-287, c. ppl.), al tiempo que allegó a la actuación el original de la historia Clínica y “evaluación medico científica realizada a la señorita LEIBNITZ COLLAZOS BETANCOURTH, en el CENTRE HOSPITALIER REGIONAL DE TROIS-RIVIERS” (f. 288-310, c. ppl.)[10].

 

7.2. Por su parte, el Ejército y la Policía Nacional insistieron en los planteamientos de su defensa, expuestos durante el iter procesal (f. 311-333 y 334-335, c. ppl.).

 

7.3. El Ministerio Público conceptuó en el sentido de que se confirme la sentencia de primer grado, por encontrarse configurados los presupuestos de la responsabilidad extracontractual de las entidades accionadas, no obstante, puso de presente que “no puede perderse de vista el entorno jurídico dentro del cual debe desenvolverse la segunda instancia, limitada por la circunstancia de que existe apelante único (…), en cuyo exclusivo beneficio habrá de resolverse lo atinente a la condena que le viene impuesta y que son sus argumentos defensivos los que limitan el marco de esta instancia”.

 

 

 

 

 

  1. CONSIDERACIONES

 

  1. Presupuestos procesales de la acción

 

1.1.       Competencia

 

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia que negó las pretensiones, comoquiera que la cuantía de la demanda corresponde a la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988[11], para que la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa sea conocida por esta Corporación.

 

1.2.       Caducidad

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

 

En el presente caso la pretensión resarcitoria tiene que ver, de un lado, con la muerte de los señores Willard Villegas González, Ausencio Olarte Flórez, Gerardo Collazos Betancourth y Hermans Rodríguez Carabalí, y, de otro, por las lesiones permanentes sufridas por la señora Leibnitz Collazos Betancourth, en hechos ocurridos el 24 de mayo de 2005. De ahí que las demandas debían presentarse hasta el 25 de mayo de 2007 y como lo fueron los días 11 de octubre de 2005 y 20 de junio de 2006, resulta evidente su oportunidad conforme al término previsto por la ley (art. 136 del C.C.A.).

 

2.- Cuestión previa

 

En consideración a que el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2008, resolvió condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional por los daños alegados en las demandas acumuladas, de manera que solo la parte demandada controvierte; procede la Sala a determinar si en el sub-judice se encuentran estructurados los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de las accionadas por el deceso violento de los señores Willard Villegas González, Ausencio Olarte Flórez, Gerardo Collazos Betancourth y Hermans Rodríguez Carabalí, así como por las lesiones permanentes sufridas por la señora Leibnitz Collazos Betancourth, a manos de un grupo subversivo.

 

Comoquiera que se dirá, en respuesta a la cuestión anterior, que sí se genera la responsabilidad del extremo pasivo de la litis, entonces será necesario determinar si los montos de indemnización fijados por el a-quo le son desfavorables, en la medida en que hayan sido excesivos o, si por el contrario, el fallo recurrido debe ser confirmado en todas sus partes. Ello, dadas las condiciones en que se surte la segunda instancia –garantía del principio de la non reformatio in pejus–.

 

3.- Análisis del caso

 

3.1 El daño antijurídico

 

De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Al respecto, esta Corporación ha precisado que, aunque el ordenamiento jurídico no prevé una definición de daño antijurídico, este hace referencia a “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho[12]”.

 

En el sub-exámine, se encuentra debidamente acreditado que el señor Willard Villegas González falleció el 24 de mayo de 2005, conforme indica el registro civil de defunción allegado al proceso por la parte demandante (f. 27, c. 5), también da cuenta de ello la copia del acta de levantamiento e inspección al cadáver n.° 046, en la que se indica como causa de su deceso “SHOCK HIPOVOLÉMICO Y NEUROGÉNICO SECUNDARIO A MÚLTIPLES HERIDAS POR ARMA DE FUEGO” (f. 30-33, c. 5).

 

Así mismo, está demostrado que la víctima mencionada, era: (i) padre de Juan Carlos, Ana María, Luz Miryam y Elizabeth Villegas Ramírez, y (ii) compañero estable de Lucila Ramírez Marín (registros civiles de nacimiento y declaración juramentada de compañeros permanentes, rendida en la Notaría Segunda del Círculo de Florencia – f. 13-16, y 8, c. 5).

 

También, se encuentra debidamente acreditado que Ausencio Olarte Flórez falleció en la fecha mencionada, conforme indica el registro civil de defunción (f. 6, c. 1) y la copia del protocolo de necropsia, en la que se concluye: “[a]dulto mayor quien fallece por shock neurogénico secundario de shock hipovolémico secundario a múltiples heridas por arma de fuego” (f. 11-16, c. 1).

 

De otro lado, se probó que Ausencio Olarte Flórez era: (i) compañero estable de Olga Lucía Tovar González y (ii) padre de Ximena Alejandra Olarte Tovar (declaraciones rendidas dentro del trámite contencioso por las señoras Neida Bermeo Betancur y Olga Beatriz Triana Vela y registro civil de nacimiento – f. 52-54, 55-57, c. 2; f. 4, c. 1).

 

En lo que tiene que ver con el señor Gerardo Collazos Betancourth, está demostrado que también falleció el 24 de mayo de 2005, conforme da cuenta el registro civil de defunción y copia del acta de levantamiento e inspección al cadáver n.° 049, donde se indica como circunstancias de la muerte “CON ARMA DE FUEGO, MUERTE VIOLENTA, PRESUNTO HOMICIDIO” (f. 10 y 28-30, c. 6).

 

Gerardo Collazos Betancourth era (i) cónyuge de Liz Claudia Puerta Oliveros, (ii) padre de Danika Lizeth Collazos Puerta, (iii) hijo de Waldino Collazos Trujillo y Elena Betancourth de Collazos, y (iv) hermano de Luis Emidio, Waldino, Dagoberto, Leibnitz y Deiby Johana Collazos Betancourth (registros civiles de matrimonio y nacimiento – f. 5, 6, 8, 12-16 c. 6).

 

Con respecto al señor Hermans Rodríguez Carabalí, se tiene que igualmente su deceso ocurrió el 24 de mayo de 2005. Ello se desprende de la lectura del registro civil de defunción y de la copia del acta de levantamiento e inspección al cadáver, última en la que se indica como causa aparente de muerte “MÚLTIPLES HERIDAS POR ARMA DE FUEGO-FUSIL” (f. 11 y 25-27, c. 8).

 

El señor Hermans Rodríguez Carabalí era: (i) cónyuge de Encarnación Perdomo Ramírez y (ii) padre de Jannise Lorena, Yorly Vanessa, Wendy Yolani y Alexandra Rodríguez Perdomo (registros civiles de matrimonio y nacimiento –f. 6 y 7-10, c. 8).

 

Vale aclarar que no se logró acreditar la calidad de madre y hermanos de los señores Ana Julia Carabalí de Rodríguez, Enrique Rodríguez Carabalí y Ceneida Rodríguez de Lucumi, respectivamente, en tanto no se aportó el registro civil de nacimiento del occiso. Circunstancia que no fue objeto de prueba de oficio en esta instancia, en atención al principio de non reformatio in pejus previamente referenciado, toda vez que el a-quo denegó las pretensiones en relación con los mencionados actores.

 

Finalmente, se demostró que la señora Leibnitz Collazos Betancourth resultó gravemente herida en los hechos ocurridos el 24 de mayo de 2005 en las instalaciones del Concejo Municipal de Puerto Rico (Caquetá), cuando se encontraba grabando la sesión del cabildo; de ello da cuenta el oficio C.M. – 034 suscrito por el presidente de dicha corporación pública, el 15 de marzo de 2007 (f. 46-47, c. 10) y la historia clínica allegada al proceso por la actora (f. 5-148, c. 3), en donde se lee, entre otras lesiones, de las siguientes radiografías que le fueron practicadas en la E.S.E. Hospital El Tunal:

 

(i) Muñeca izquierda (f. 9, c. 3):

 

Secuelas de fractura por arma de fuego que compromete el primer y segundo metacarpiano fractura conminuta de estos ni callo óseo en formación.

 

Amputación proximal del quinto dedo.

 

Osteoporosis por desuso.

 

Hay múltiples fragmentos metálicos en los tejidos blandos carpianos y vecinos a la fractura metacarpiana.

 

(ii) Extremidad superior derecha (f. 10, c. 3):

 

Fractura conminuta con desplazamiento de fragmentos en la diáfisis y base del segundo metacarpiano. Fractura de la base del primer metacarpiano con afrontamiento de segmentos y fractura conminuta del trapecio, reducidas con clavos.

 

Hay fragmentos metálicos en tejidos blandos.

 

(iii) Rodilla izquierda (f. 11, c. 3):

 

Estudio técnicamente deficiente en donde se observa fractura conminuta del cóndilo interno del fémur izquierdo el cual se mantiene en buen eje y buen afrontamiento de los fragmentos mediante tornillos de osteosíntesis.

 

Ahora, sabido es que la muerte de un ser querido, las perdidas anatómicas y las secuelas de violencia en el cuerpo, ocasionan sufrimiento, congoja y aflicción, amén de perjuicios de orden patrimonial.

 

Por tanto, dado que se encuentran demostrados los daños antijurídicos alegados por la parte actora, pasa la Sala a analizar si son imputables a las entidades demandadas y, en consecuencia, a determinar si es menester revocar o no la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones.

 

3.2. Imputación

 

En las demandas se atribuyó el daño a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional por cuanto, se afirma que, pese a la grave situación de orden público que se vivía en el municipio y a las conocidas amenazas que existían en contra de los miembros del concejo municipal, no adoptaron medidas suficientes para garantizar la vida e integridad personal de los cabildantes.

 

En sentido, de acuerdo con el criterio de esta Sala[13], la vida es el más preciado de los bienes humanos y un derecho esencial cuyo goce pleno es una condición ineludible para el disfrute de todos los demás derechos. De manera que, frente al derecho a la vida, el Estado tiene una obligación de doble naturaleza: por una parte, el deber de no privar arbitrariamente de la vida a ninguna persona (obligación negativa); y de otro lado, a la luz de su deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, la adopción de medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva)[14].

 

La obligación positiva con respecto al derecho a la vida, llamada deber de garantía, demanda del Estado una actividad de prevención y salvaguarda del individuo respecto de los actos de terceras personas, teniendo en cuenta las necesidades particulares de protección, así como la investigación seria, imparcial y efectiva de estas situaciones[15]:

 

Esta obligación implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como parte de dicha obligación, el Estado está en el deber jurídico de “prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”.

 

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –siguiendo lo dispuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[16]– ha establecido que la responsabilidad del Estado frente a cualquier hecho de particulares se encuentra condicionada al conocimiento cierto de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades reales o razonables de prevenir o evitar ese riesgo[17]. En armonía con la jurisprudencia interamericana, esta Corporación ha dicho recientemente:

 

No se trata, no obstante, de radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal[18].

 

Además, la Corporación ha examinado en varias oportunidades la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, en casos en los que si bien los agentes estatales no causaron el daño de forma directa, infringieron estándares normativos de orden legal, constitucional y convencional. Estas situaciones se presentan cuando una persona que está amenazada hace el respectivo aviso de las amenazas a las autoridades y, a pesar de ello, éstas no la protegen[19] o adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes[20], o cuando, si bien la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla[21]. Al respecto, esta Subsección ha señalado[22]:

 

La jurisprudencia de la Sala ha admitido que el incumplimiento del deber especial de protección a cargo de las autoridades compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. Con base en este criterio, ha indicado que cuando el daño es causado por un agente no estatal, la administración será obligada a reparar si existe prueba de que la víctima o la persona contra la cual estaba dirigido el atentado solicitó protección a las autoridades y que éstas la retardaron, la omitieron o la prestaron de forma ineficiente[23].

 

Ahora, si el daño es previsible, dadas las circunstancias políticas y sociales del momento, no es necesario que la víctima solicite expresamente que se preserve su vida o su integridad personal para que surja a cargo del Estado la obligación de adoptar medidas especiales de protección y prevención. Basta con demostrar que las autoridades tenían conocimiento de las amenazas o del peligro que enfrentaba la persona[24] (Se subraya).

 

En vista de ello, es preciso analizar si las entidades demandadas –Policía Nacional y Ejército Nacional– incurrieron en alguna de las conductas señaladas anteriormente, es decir, si a pesar de tener conocimiento de una situación de riesgo cierto e inmediato de la integridad física de los cabildantes del municipio de Puerto Rico (Caquetá) y de contar con posibilidades reales de evitar que dicho riesgo se concretara en un daño, omitieron prestar medidas de seguridad eficientes a su favor o las brindaron de forma inadecuada.

 

Sea lo primero señalar que la lectura del plenario no permite concluir que alguna autoridad haya provocado directamente las muertes y lesiones por las que se demanda, pues no se tiene prueba alguna de que miembros de la Policía o del Ejército hayan participado en el ataque del cual fueron víctimas mortales los señores Hermans Rodríguez Carabalí, Willard Villegas González, Ausencio Olarte Flórez y Gerardo Collazos Betancourth, y en donde resultó gravemente herida la señora Leibnitz Collazos Betancourth. Circunstancia que, en principio, permitiría eximir de responsabilidad a las entidades, dado que ninguno de sus agentes estuvo involucrado en dicho atentado.

 

Sin embargo, en vista de que la responsabilidad del Estado puede surgir frente a hechos de terceros cuando es precisamente la infracción a un deber funcional el que contribuyó en la producción del daño antijurídico, debe establecerse, se reitera, si los daños antijurídicos alegados les son imputable a las demandadas por no haber protegido su vida e integridad física.

 

Este propósito exige esclarecer las circunstancias que rodearon las muertes y las lesiones de autos, la situación de orden público en la zona, la naturaleza de las amenazas en contra de los concejales, el conocimiento que las entidades demandadas tenían de dicho riesgo y, en especial, las medidas que éstas adoptaron para evitar que la situación riesgosa se concretara en un resultado fatal.

 

En ese orden, procede la Sala a estudiar los elementos probatorios que reposan en el plenario a efectos de establecer si se está o no en presencia de un evento de responsabilidad extracontractual del Estado. Ahora bien, respecto a las circunstancias en las que acaecieron las muertes y lesiones por las que ahora se demanda, obran en el expediente los siguientes:

 

(i) Constancia del 24 de junio de 2002 suscrita por el personero municipal de Puerto Rico, Caquetá, en la que se consigna (f. 38, c. 5):

 

Que el señor WILLARD VILLEGAS GONZÁLEZ, identificado con la C.C. n.° 4.501.008 de Pereira, en su calidad de presidente del concejo municipal, elegido mediante elección popular el 29 de octubre de 2000, ha recibido amenazas en contra de su vida por su misma condición, razón por la cual debe abandonar el respectivo municipio (…).

 

Que según orden directa de grupos al margen de la ley, debe presentar su respectiva renuncia o de lo contrario será declarado objetivo militar, situación que se presenta en gran parte del territorio nacional.

 

(…).

 

(ii) Declaración juramentada rendida, el 24 de junio de 2002, por el señor Ausencio Olarte Flórez ante la Defensoría del Pueblo Seccional Caquetá (f. 22-23, c. 1):

 

(…) PREGUNTADO: Diga a este despacho los motivos de su declaración. CONTESTÓ: Primero que todo quiero declarar que me he visto obligado a desplazarme del sitio donde tengo mis bienes y ejercía mi actividad por amenazas contra mi vida y la de mi familia, proferidas en mi contra por las FARC. El primero de junio fuimos notificados a través de un panfleto y razones personales de que debimos renunciar a nuestros cargos y teníamos plazo para ello hasta el tres de junio, de lo contrario sería declarado objetivo militar por parte de esa organización. En mi caso muy personal la amenaza fue tomada muy en serio debido a que cuatro años atrás ya había sido secuestrado por la misma columna que esta vez me amenazaba. PREGUNTADO: Ha recibido amenazas o agravios algún otro integrante de su grupo familiar. CONTESTÓ: No, porque al momento de mi desplazamiento lo hago con toda mi familia. PREGUNTADO: De qué grupo al margen de la ley provenían las amenazas. CONTESTÓ: Las amenazas provienen de la columna Teófilo Forero de las FARC. (…). PREGUNTADO: Ha puesto en conocimiento de alguna otra autoridad administrativa o judicial los hechos acaecidos. CONTESTÓ: Sí, el día viernes veintiuno (21) de junio denuncié el hecho ante la Fiscalía General de la Nación, denuncia que quedó radicada bajo el número 0640, sometida a reparto. Tiene conocimiento del mismo hecho la Personería de Puerto Rico Caquetá, el señor gobernador del departamento, el alcalde municipal de Puerto Rico, mis doce compañeros de corporación y la opinión pública que suficientemente se ha ilustrado a través de los medios de comunicación (…).

 

(iii) Copia de la comunicación del 29 de agosto de 2003 dirigida al comandante encargado del departamento de Policía del Caquetá y suscrita por el señor Ausencio Olarte Flórez (f. 45, c. 1):

 

(…).

 

Como concejal activo del municipio de Puerto Rico y candidato a la relección a esa misma corporación, permítame expresarle mi profunda preocupación por algunos movimientos de constante vigilancia y seguimiento por parte de personas ajenas a mi entorno y algunos comentarios de personas cercanas que expresan su temor por mi seguridad personal porque está “caliente” mi situación al visitar el municipio de Puerto Rico el pasado 16 de agosto, acompañado de dos escoltas privados y dos agentes de policía, estos últimos gracias a la generosidad del mayor MARCO AURELIO SANDOVAL.

 

Me encuentro inscrito en el programa de protección del Ministerio del Interior, el cual me dotó de algunos elementos como chaleco antibalas y celular, los cuales son insuficientes para garantizar mi integridad física, pues no poseo arma, ni escolta y debo movilizarme en esta ciudad (Florencia) donde estoy ejerciendo mi cargo.

 

Solicito se tomen las medidas necesarias que garanticen mi vida, como la asignación de un escolta y un esquema de vigilancia en los lugares que más frecuento, como el sitio en donde me reúno para sesionar, la Alcaldía de Puerto Rico aquí en la ciudad, el restaurante y el lugar donde vivo.

 

(…).

 

(iv) Copia de la comunicación del 8 de septiembre de 2003, dirigida al director de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y suscrito por el señor Ausencio Olarte Flórez (f. 46, c. 1):

 

Permítame remitir a usted copia del oficio entregado al departamento de Policía Caquetá, agregando al presente que aún no recibo ninguna respuesta a mis inquietudes expresadas en él.

 

A la vez le informo, convencido que este país va a cambiar y me corresponde como colombiano más, ayudar para que eso suceda, puse mi nombre a consideración de mis coterráneos para aspirar de nuevo al cargo de concejal que hoy ejerzo con todas las dificultades y amenazas que usted conoce.

 

Muy comedidamente le solicito coordinación con las autoridades de Caquetá mi regreso al municipio de Puerto Rico, para poder adelantar mi campaña de reelección.

 

(…).

 

(v) Copia del escrito del 8 de septiembre de 2003, dirigido al comandante de la estación de Policía de Puerto Rico (Caquetá) y suscrito por el señor Ausencio Olarte Flórez (f. 47-48, c. 1):

 

Con toda consideración y aprecio me dirijo a usted para poner en conocimiento informaciones recaudadas a través de algunos dirigentes de mi Movimiento de Participación Popular.

 

Los días jueves 2 de septiembre (sic) tuve acceso a una amenaza directa en contra de mi vida y bienes proferida en la alta aguililla por alias IVÁN jefe de la O.N.T. Farc Columna Teófilo Forero que opera en esta región, el cual expresó que la consigna es no de dejarme llegar vivo a diciembre.

 

El 09 de septiembre recibo otra información confirmando la anterior y en donde además me dicen que las FARC están indagando por mis propiedades para atentar contra ellas pretendiendo hacerme daño económicamente.

 

Que el frente 14 está preparando un atentado dinamitero contra alguna presunta propiedad en la cual no tengo ningún vínculo y solo participé en su fundación hace varios años. Estas informaciones fueron confirmadas a través de varios amigos que se dieron a la tarea de investigar con unas fuentes cercanas a esa organización al margen de la ley.

 

(…).

 

De manera comedida le solicito hacer lo pertinente para evitar que esas amenazas se cumplan y pueda seguir desarrollando mi labor al servicio de mi comunidad como concejal de este municipio. Le pido la estudiar la posibilidad de reforzar mi escolta personal y dotarla de armas más eficaces, toda vez que ya cuento con buenos equipos de comunicación para facilitar su labor en procura de preservar mi vida, la cual siento en gran riesgo por mi condición de dirigente de la segunda fuerza política con presencia en corporaciones públicas en mi municipio.

 

Mi vocación de demócrata me obliga a expresarle a usted y al Gobierno Nacional que mientras las condiciones de seguridad se me mantengan, seguiré ofreciendo mis servicios a la patria.

 

(…).

 

(vi) Copia de la denuncia n.° 0826 elevada ante la Fiscalía General de la Nación por el señor Willard Villegas González, el 24 de junio de 2004 (f. 35-37, c. 5):

 

(…)

 

RELATO DE LOS HECHOS: Describir las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos. PREGUNTADO: Haga al despacho un relato claro y conciso sobre los hechos que motivan su denuncia. CONTESTÓ: Yo soy concejal del municipio de Puerto Rico, Caquetá y el motivo de mi denuncia obedece a los siguientes hechos. en el mes de febrero de 2004, en la vereda Cimitarra de Puerto Rico, Caquetá, en la escuela florida n.° 2, la comunidad hizo una reunión y ahí aparecieron unos subversivos, entre ellos alias el pollo y el indio, quienes manifestaron que la comunidad no pidiera nada al gobierno municipal o departamental, y que está bueno era pa’ quemar (ilegible) (…). PREGUNTADO: Diga exactamente a esta Fiscalía como son las amenazas recibidas. CONTESTÓ: Son amenazas verbales por parte de la guerrilla donde nos declaran objetivo militar. PREGUNTADO: Diga a esta fiscalía si con anterioridad había recibido amenazas y por parte de quién. CONTESTÓ: En el año 2002, la misma columna Teófilo Forero me declaró objetivo militar porque no renuncié a mi cargo como concejal. PREGUNTADO: Diga a esta fiscalía por qué motivo usted cree que lo están amenazando. CONTESTÓ: Porque soy concejal del municipio de Puerto Rico, Caquetá. PREGUNTADO: Diga a esta fiscalía qué personas son testigos de los hechos denunciados por usted. CONTESTÓ: Los mismos concejales y la comunidad del municipio. PREGUNTADO: Diga al despacho si tiene algo más que decir, agregar o enmendar a esta diligencia. CONTESTÓ: Que en los últimos días han hecho atentados contra tres compañeros concejales del municipio (…).

 

(vii) Oficio D.A. n.° 0718 del 30 de octubre de 2006, suscrito por el alcalde encargado de Puerto Rico, Caquetá (f. 23-24, c. 4):

 

En atención a lo solicitado en el oficio n.° 1400 de fecha 02 de octubre del año en curso, me permito enviar a ese honorable tribunal la información requerida, en los siguientes términos:

 

1.- CERTIFICO que para el día 24 de mayo de 2005, se llevó a cabo en ese municipio un ataque por parte de la columna móvil Teófilo Forero de la agrupación guerrillera FARC, en la que perdieron la vida los siguientes concejales: JOSÉ AUSENCIO OLARTE FLÓREZ, GERARDO COLLAZOS BETANCOURTH, WILLARD VILLEGAS Y SILVIO MESA, al igual que el secretario de la corporación HERMANS RODRÍGUEZ CARABALÍ.

 

2.- Por información de los mismos concejales, se tuvo amplio conocimiento que habían sido amenazados, razón por la cual se le asignaron escoltas por parte de la Policía y Ejército acantonado en este municipio. Igualmente aún pesa una amenaza por parte de esta organización guerrillera en contra del alcalde titular JORGE HERNANDO CALDERÓN PERDOMO.

 

3.- Para la fecha en que se cometió el ataque contra los concejales, estos se encontraban en sesiones ordinarias en el recinto que había adecuado para ello.

 

(…).

 

(viii) Oficio n.° 2920 del comando del departamento de Policía del Caquetá (f. 25-29, c. 47):

 

En atención a solicitud de la referencia, informó los resultados de la búsqueda en los archivos existentes en este comando.

 

  1. En cuanto a la situación de amenaza que se encontraban (sic) los concejales de Puerto Rico, se logró constatar:

 

En el mes de enero de 2005, desconocidos hicieron llegar a las instalaciones del Concejo del municipio de Puerto Rico un documento en el cual se plasma una amenaza contra el presidente de la corporación, donde se le pide que renuncie a su cargo o de lo contrario sería declarado objetivo de acciones armadas.

 

El 29/05/04, guerrilleros pertenecientes a la columna móvil Teófilo Forero Castro de las FARC, emitieron un comunicado en el municipio de San Vicente del Caguán, donde señalan que los alcaldes y concejales de los municipios de su área de influencia, han sido declarados objetivo militar.

 

(…).

 

En atención al punto cinco, el folio Nro. 63 del 240505 del LIBRO DE MINUTA DE SERVICIO de la Estación de Policía de Puerto Rico, indica que contaba con 28 policiales laborando y 01 policial en vacaciones así:

 

(…)

 

  1. En atención a los hechos ocurridos desde octubre de 2003, proceso electoral, hasta mayo del 2005 en Puerto Rico Caquetá, donde murieron concejales y alcaldes, este comando fue informado de los siguientes casos por parte del comandante de esa estación de Policía.

 

El día 11 de febrero de 2005 siendo las 11:00 horas aproximadamente, momentos en que se desplazaba en vehículo, a la altura del sitio denominado San José, vía que conduce de Puerto Rico a El Doncello, se hallaba un retén ilegal por parte de subversivos y fue asesinado el señor concejal del municipio de Puerto Rico ARMANDO ANTONIO ZAFRA DUQUE; asimismo ultimaron a su hermano SIGIFREDO ZAFRA DUQUE ex-concejal de la localidad; heridos el señor ARMANDO ZAFRA LONDOÑO, ocupación conductor y el menor VÍCTOR ALFONSO CARABALÍ ZAFRA.

 

El día 09 de abril de 2005 siendo las 10:00 horas, en el salón comunal del barrio Puerto Limón del municipio de Puerto Rico, fue asesinada por dos sujetos desconocidos la concejal de esa localidad MIRIAM MARTÍNEZ HURTADO, quienes la atacaron con arma de fuego, en momentos en que se encontraba en actividad lúdica con la comunidad.

 

  1. Mediante polígama 188 radicado en el LIBRO MINUTA DE POLÍGAMAS SALIDOS, folios 96, 97, 98 de fecha 040505, el comandante de estación Puerto Rico de la época, mayor ORTIZ SANTACRUZ MAURICIO, informa sobre los hechos ocurridos así:

 

El 24/05/05 siendo las 14:30 horas, en momentos en que se encontraban reunidos en el Concejo Municipal los seis concejales del municipio, mientras se encontraban sesionando, llegó una camioneta de color vino tinto sin más características, de la cual se bajaron personal (sic) con armamento de largo alcance, los cuales vestían prendas militares del EJERCOL disparando contra la garita Nro. 2 mientras otro grupo fuertemente armado entraba al concejo disparando contra la humanidad de los señores concejales del municipio y lanzando granadas a los alrededores de las cuales no todas explotaron. Inmediatamente personal de esta unidad activó plan defensa instalaciones (sic) y respondió al ataque del grupo armado. Posteriormente llegó personal de apoyo del EJERCOL. Concejales fallecidos GERARDO COLLAZOS BETANCOURTH, WILLARD VILLEGAS GONZÁLEZ, JOSÉ AUSENCIO OLARTE FLÓREZ, SILVIO MEZA GARCÍA, GERMAN (sic) RODRÍGUEZ CARABALÍ; concejales heridos LUIS ENRIQUE FIERRO IMBACHI y JHON FERNEY ROSALES SÁNCHEZ; LENNIS (sic) COLLAZOS se encontraba grabando la sesión (…).

 

(ix) Copia del “PLAN DE ACCIÓN COORDINADORA CON LA POLICÍA NACIONAL Y DEMÁS ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO QUE EMITE EL COMANDO DE LA COMPAÑÍA FURIA PARA LA SEGURIDAD DEL MUNICIPIO DE PUERTO RICO-CAQUETÁ”, de mayo de 2005 (f. 187-200, c. 4):

 

(…)

 

  1. SITUACIÓN

 

Enemigo

 

La sexta compañía de CMTFC de la ONT FARC –AUI, delincuencia común y organizada, con capacidad de organizar ataques en especial al municipio de Puerto Rico, pretende realizar acciones terroristas contra tropas destacadas, en los puntos neurálgicos, establecidos en el dispositivo de seguridad para el municipio de Puerto Rico, con capacidad además de movilizar los frentes guerrilleros que delinquen en el Caquetá, Meta, Huila y Guaviare.

 

Propias Tropas

 

Compañía Furia

Pelotón de soldados campesinos

Pelotón de Tigre Uno

Policía Nacional del municipio de Puerto Rico

 

(…).

 

  1. MISIÓN

 

EL BATALLÓN DE INFANTERÍA NO. 36 “CAZADORES” CON LA COMPAÑÍA FURIA EN LA BASE MILITAR DE “PUERTO RICO”, UBICADA EN EL CERRO 100 DEL MUNICIPIO DE PUERTO RICO CAQUETÁ, ORGANIZA UN DISPOSITIVO DE SEGURIDAD PERMANENTE EN EL SECTOR URBANO Y ALREDEDORES, A FIN DE NEUTRALIZAR LAS PRETENSIONES DE LAS ONT, GARANTIZANDO LA TRANQUILIDAD Y LA SEGURIDAD CIUDADANA, EVITANDO EL ASALTO A LAS INSTALACIONES, LA PÉRDIDA DE VIDAS Y EL ROBO DE MATERIAL.

 

 

(x) Copia de acta de levantamiento e inspección al cadáver n.° 049, correspondiente a Gerardo Collazos Betancourth, en la que se consigna (f. 28-30, c. 6):

 

INVESTIGACIÓN PREVIA: SE PUDO ESTABLECER QUE SIENDO LAS 2:20 PM, DEL 24 DE MAYO DEL 2005, EN LA LOCALIDAD DE PUERTO RICO CAQUETÁ, UN GRUPO ARMADO AL MARGEN DE LA LEY, INGRESÓ DE FORMA VIOLENTA, MOVILIZÁNDOSE EN UNA CAMIONETA DE COLOR VINO TINTO, DE CARROCERÍA DE ESTACA, HASTA LAS INSTALACIONES DONDE CESIONA EL CONCEJO MUNICIPAL DE LA LOCALIDAD, ABRIENDO FUEGO DISCRIMINADO, CON ARMAS DE LARGO ALCANCE, TANTO A LOS CONCEJALES QUE SE ENCONTRABAN REUNIDOS COMO AL PERSONAL DE LA POLICÍA NACIONAL QUE SE ENCONTRABA DE ESCOLTA Y EN UNA GARITA QUE SE ENCUENTRA CERCA A LAS INSTALACIONES DONDE OCURRIERON LOS HECHOS.

 

(xi) Copia de acta e inspección al cadáver n.° 049, correspondiente a Willard González Villegas, en la que se consigna (f. 28-30, c. 6):

 

INVESTIGACIÓN PREVIA: SE PRESENTÓ UN ATAQUE POR UN GRUPO DE PERSONAS AL MARGEN DE LA LEY, AL PARECER PERTENECIENTES A LA COLUMNA TEÓFILO FORERO, QUIENES EN UN VEHÍCULO COLOR VINO TINTO TIPO CAMIONETA DE ESTACAS, INGRESARON A ALTA VELOCIDAD, ABRIÉNDOSE PASO CON ARMAS DE FUEGO DE ALTO ALCANCE Y GRANADAS DE FUSIL, DISPARANDO HACIA LOS INTEGRANTES DEL CONCEJO MUNICIPAL, QUIENES SE ENCONTRABAN SESIONANDO, PRODUCIENDO LA MUERTE DE ESTE CONCEJAL Y TRES CONCEJALES MÁS, ADEMÁS DEL SECRETARIO DEL CONCEJO. IGUALMENTE DEJANDO GRAVEMENTE HERIDAS A CINCO PERSONAS MÁS.

 

(…)

 

(xii) Copia de la declaración rendida por el teniente del Ejército Nacional, Luis David Benítez Núñez, dentro de la investigación penal militar que se inició por los hechos de la demanda (f. 63-78, c. 4):

 

(…) Ese día entre las nueve y diez de la mañana me encontraba acá en la base militar de Puerto Rico, de acuerdo a lo ordenado por mi capitán VELÁSQUEZ, comandante de la Compañía Furia, para terminar los folios de vida de los suboficiales de mi pelotón, que se tenía plazo al 25 o 26 del mes de mayo, para entregarlos al comando superior. A eso de las 14:30 horas aproximadamente se escucharon unos disparos hacia el sector del pueblo; se me reportó el cabo CASTAÑEDA por radio HT1000, informándome que los disparos eran hacia el sector de Puerto Limón y que él se encontraba en la alcaldía y había asegurado ya al alcalde. De igual forma procedí a informarle a mi capitán VELASQUEZ la ubicación del cabo CASTAÑEDA y que el alcalde se encontraba bien y que el ataque o los disparos eran hacían el sector de Puerto Limón. Procedí de una vez a dirigirme hacia mi dispositivo en el sector del Puente Guayas, porque uno sabe cuándo sucede eso la forma y los sitios como uno debe reaccionar de acuerdo al dispositivo que uno tiene en el municipio de Puerto Rico. De ahí se tomó la seguridad en el dispositivo y le ordené al cabo CASTAÑEDA que no dejara sacar al alcalde hacia ningún lado de acuerdo a lo ordenado por mi capitán VELÁSQUEZ, que él ya se dirigía para los sitios donde se habían presentado los disparos. Llegué al dispositivo y asumí la seguridad de mi dispositivo (…). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho al cuanto tiempo de que se escuchan los primeros disparos sale usted de la base militar de Puerto Rico y al cuánto tiempo llega a su lugar de destino. Especifique mediante qué medio realizó su desplazamiento y cuál fue la ruta que tomó para este. CONTESTADO: Entre cinco y siete minutos salgo de la base, y llego al dispositivo Puente Guayas aproximadamente a los veinte minutos, este desplazamiento lo hice a pie, el desplazamiento lo hice por la vía principal saliendo de la base hasta el sector de la electrificadora (…). PREGUNTADO: Diga al despacho cómo estaba organizada la unidad bajo su mando para el 24 de mayo de 2005, cuántos hombres la componían y quiénes eran los comandantes, precisando la ubicación de las tropas a tiempo de que sucedieron los hechos. CONTESTÓ: FURIA DOS está compuesta por cuatro escuadras, la primera escuadra a mando mío pero ese día 24 de mayo en horas de la mañana me había desplazado para la base militar de Puerto Rico con cinco hombres, quedando en el dispositivo Río Guayas tres soldados al mando del C3 CASTAÑEDA con siete hombres, se encontraban ubicados al momento de los hechos en la alcaldía, la tercera al mando del SS BLANDON, siete hombres, ubicación al tiempo de los hechos, no me acuerdo, sé que había en la mañana una patrulla en la alcaldía al mando de no me acuerdo de quién y en la tarde estaba la de CASTAÑEDA. La cuarta escuadra al mando del CP. VARGAS, siete hombres, ubicación a tiempo de los hechos no me acuerdo (…). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si para el momento de los hechos se encontraba personal militar en la localidad de Puerto Rico, diferente al integrante de FURIA DOS. En caso positivo, al mando de quién estaban estos y que ubicación tenían. Precisando en qué momento y mediante qué medio se comunican (sic) con usted. CONTESTADO: Sí había personal, una patrulla de FURIA TRES al mando del C3. REYES sobre el sector del Hospital Local y una patrulla de FURIA CUATRO al mando del C3 QUINTINILLA, si no estoy mal estaba llegando al parque central. La del cabo CASTAÑEDA de FURIA DOS que se encontraba en la alcaldía (…).

 

 

(xiii) Copia de la declaración rendida por el sargento viceprimero del Ejército Nacional, Nilson Marino Marquínez Estupiñán, dentro de la investigación penal militar que se inició por los hechos de la demanda (f. 81-97, c. 4) –se destaca–:

 

(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si con anterioridad y para el día de los hechos se encontraba montado algún dispositivo en el Barrio Puerto Limón. En caso positivo especifique al mando de quién se encontraban las tropas. CONTESTADO: El día anterior a los hechos tengo conocimiento que se encontraba una seguridad con el grupo Meteoro en ese barrio, pero ellos por la mañana se desplazaron a cumplir una misión a San Vicente, no sé a qué horas se fueron. En ese sector de Puerto Limón no había un puesto fijo desde hace aproximadamente un mes antes de los hechos. Yo fui el último que estuvo cubriendo dispositivo en ese lugar, y me había ido de allí hacía como un mes antes de ocurrir los hechos, allí no quedaron tropas, ahora estoy nuevamente allí desde hace tres días. Siempre se mandaban patrullas para ese sector, por orden del comandante de la base, mi capitán VELÁSQUEZ, estas patrullas no las hacía un pelotón determinado sino que salían de todos los pelotones y consistía en ir a hacer presencia y hablar con la gente. Esta patrulla se hacía con horario también, y el horario se cumplía por orden del comandante de la base. La patrulla se hacía por la mañana, salía a las siete de la mañana, y por la tarde a las trece horas, pero no era tropa permanente en dicho sitio, sino que iban y se devolvían. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si para el día de los hechos se había cumplido con esta patrulla en las horas de la mañana y en las horas de la tarde. En caso positivo quién la hizo. CONTESTADO: No tengo conocimiento, porque la patrulla de soldados campesinos a los cuales les correspondía hacer esa patrulla en las horas de la tarde, apenas iba para ese lugar cuando sucedieron los hechos. Entonces cuando sucedieron los hechos ellos iban tres cuadras antes del parque y era la patrulla al mando del C3. QUINTANILLA. Por la mañana no sé a qué patrulla le tocaba ni tampoco sé si la hizo, pero las dos siempre cumplían en el mismo horario (…).

 

 

(xiv) Declaración rendida, dentro del trámite contencioso, por el señor Edilmer Castaño Vargas, concejal del municipio de Puerto Rico (Caquetá), para la época de los hechos objeto de controversia (f. 293-300, c. 4) –se destaca–:

 

(…) Antes de ser concejal no fui objeto de amenazas, porque yo fui elegido concejal desde el 26 de octubre de 2003, pero me posesioné el 01 de enero de 2004 y ahí sí empezaron las amenazas con panfletos, en mayo nos llegó el primer panfleto donde nos declaraban objetivo militar (…). PREGUNTADO: Díganos con qué propósito el grupo subversivo pretendía que usted y los demás concejales dejaran el cargo? CONTESTÓ: Lo que pasa en el municipio de Puerto Rico y en todo el país es que es un caso de una zona mucho más roja y allá cuando nosotros llegamos al concejo no había ningún ente de control, ni había fiscalía, ni juzgados, ni alcaldía, nada; era un municipio que todo lo que se pretendía realizar había que venir a Florencia, todas las oficinas se habían trasladado del municipio y entonces lo que se pretendía por las FARC era seguir amedrentando al municipio y que nosotros hiciéramos abandono de los cargos y por eso empezaron a atentar contra los concejales; primero, a unos les tiraron granadas en sus viviendas, también atentaron contra ellos personalmente. PREGUNTADO: Cuéntenos después del mes de mayo de 2004 en que se produjeron las primeras manifestaciones de amenaza en contra de los concejales de Puerto Rico, continuaron las amenazas en forma selectiva o general contra los concejales y de qué manera se dieron? CONTESTÓ. Sí continuaron amenazas de manera general en contra de nosotros, de ahí vinieron los atentados con granadas en ese mismo año, en el 2004, y ahí sí nos asignaron escoltas ese mismo año. Las amenazas continuaron durante ese año y cuando empezaron a matar concejales fue en el 2005, el 16 de febrero/05 mataron al primer concejal en Puerto Rico, que fue el finado ARMANDO ANTONIO ZAFRA DUQUE, a él lo mataron en el tramo Puerto Rico – Doncello, y el 09 de abril/05 mataron otra concejal en el barrio Puerto Limón, MYRIAM MARTÍNEZ HURTADO, y el 24 de mayo/05 fue la masacre que hubo en el municipio. PREGUNTADO: Infórmenos si en forma individual o colectiva se solicitó la protección a los organismos de seguridad del Estado y qué respuesta obtuvieron frente a ello? CONTESTÓ: Cuando recibimos el panfleto lo conoció la fuerza pública, Policía y Ejército, que es lo único que hay allá, ellos automáticamente asignaron protección para los concejales, o sea un escolta para cada uno, como somos trece, seis los escoltaba la Policía y siete el Ejército (…). Nos asignaron un escolta para cada uno con revolver, a la seis de la tarde nos quitaban el escolta, ellos iban a la casa normalmente a las 08 de la mañana, iban y almorzaban y volvían a la casa del concejal. Nos recomendaron que nos saliéramos de los lugares donde estábamos ubicados y que buscáramos casa dentro del anillo de seguridad de la Policía, esa fue la única recomendación que nos hicieron (…). PREGUNTADO: Precísenos en qué consistía el anillo de seguridad a que hizo referencia en una respuesta anterior, señalando el área que comprendía y los dispositivos implementados. CONTESTÓ: La idea de ubicarnos en el anillo de seguridad era estar más cerca de la estación, el anillo de seguridad era una cuadra a la redonda de la Policía, o sea la manzana donde estaba la Policía, porque en las esquinas donde termina esa manzana hay garitas hechas en cemento, con túneles y todo, donde terminan las cuadras, ahí donde están las garitas, hay unas canecas pintadas de amarillo con arena, restringiendo el tráfico (…). PREGUNTADO: Infórmenos la forma como se desarrollaron los acontecimientos del 24 de mayo de 2005. CONTESTÓ: La sesión era a las 02 de la tarde, todos estábamos en el recinto del concejo desarrollando la sesión normalmente, habían sesiones que duraban una hora, dos horas, cuarenta y cinco minutos, pero ese día nosotros ya estábamos por terminar esa sesión. El día anterior, nosotros habíamos asistido a un simulacro que hizo, en ese entonces el mayor de la Policía, de apellido ORTIZ, para evaluar la reacción de los escoltas que teníamos a cargo de nuestra seguridad, más o menos de dos y media a tres de la tarde del día antes, ese simulacro lo hicimos en el parque que está cruzando el concejo, en el parque Los Caucheros, participamos de ese simulacro, todos los concejales que teníamos escolta lo hicimos, se hicieron disparos con pistolas, se estallaron algunas granadas de aturdimiento. Ya el día 24 de mayo, siendo aproximadamente las 02:45 p.m., una camioneta, dicen los que la vieron, porque nosotros estábamos en la parte de adentro y los escoltas estaban en las bancas del parque, o sea cruzando la calle, frente a la sede del concejo, una camioneta estaca llegó al concejo, nosotros escuchamos los primeros disparos y habían unos concejales que estaban en el andén y miraron la camioneta que venía y cuando vieron que entraron disparando a los escoltas y al patrullero que estaba en la garita, que era el patrullero LONDOÑO, y abrieron fuego hacia las instalaciones del concejo. Lo que hicieron duró un promedio de tres a cinco minutos, ellos venían abriendo fuego desde allá, se bajaron, entraron al concejo y masacraron los concejales que vieron. Ahí murió el secretario HERMANS RODRÍGUEZ CARABALÍ, el concejal WILLER (sic) VILLEGAS GONZÁLEZ, quien estaba armado, era el único concejal armado, tenía un revolver que alcanzó a disparar, AUSENCIO OLARTE FLÓREZ, SILVIO MESA GARCÍA, GERARDO COLLAZOS y unos concejales heridos: JHON FERNEY ROSALES, LUIS ENRIQUE FIERRO IMBACHÍ, y una hermana de un concejal: LEIBNIZ (sic) COLLAZOS. Yo me encontraba en la sesión y me arrastré y me escondí con una concejala que se llama MARÍA LUISA CELIS ARAGÓN, en una cocina viejita que había, nos metimos por debajo del mesón, hasta ahí no llegó la guerrilla (…). PREGUNTADO: Cuéntenos si el Ejército participó en las medidas de seguridad que se tomaron frente a los concejales, distinto de los escoltas. CONTESTÓ. No, ellos simplemente cuando sucedió eso, se trasladaron por el mismo lugar por el que huyeron los subversivos, como persiguiéndolos. Ellos antes de esos hechos tenían un puesto de control por ahí por el lado del matadero, que fue por donde ellos huyeron, pero ya para el día de los hechos no había presencia del Ejército en esa zona (…). PREGUNTADO: Cómo logró esa camioneta aproximarse y violar las medidas de seguridad que tenían las instalaciones del concejo? CONTESTÓ: Abriendo fuego y hubo el factor sorpresa que llaman, ellos llegaron abriendo juego en la parte que estábamos ubicados y todo mundo se echó a correr, ellos nunca respondieron a ese caso. ´PREGUNTADO: Precísenos cuál fue el papel que desempeñaron los escoltas frente a ese ataque? CONTESTÓ: El único escolta que hizo frente fue el que yo tenía en esa época, se llama DEIBY JHOANY CHIMPANTACÍ, él recibió dos impactos de fusil en el pecho y esquirlas de granada en la espalda, no murió, los demás sí se espantaron a correr. PREGUNTADO: Infórmenos qué reacción tuvo la Policía Nacional y específicamente las personas que estaban en las garitas, frente al ataque. CONTESTÓ: El patrullero que estaba en la garita frente al concejo, se metió en el bunker, los demás policías no hicieron ninguna reacción (sic), ellos sí corrieron fue al recinto del concejo, pero después, por ahí unos cinco minutos, y los guerrilleros cuando iban huyendo dejaron granadas en el parque. PREGUNTADO: Precísenos si tuvo conocimiento de cuánto personal subversivo actuó en este operativo? CONTESTÓ: Eran de 15 a 20 guerrilleros, pero en las partes externas del municipio se escuchaban disparos por una parte y por otra, o sea sonaba plomo para un lado y para el otro. PREGUNTADO: Díganos si supo con cuánto personal contaba la Policía Nacional para el día de los hechos? CONTESTÓ: No tengo cifra real, pero sé que habían más de 30 policías ahí dentro de la estación. PREGUNTADO: Nos dijo que en las calles de entrada al sector de la estación de Policía y donde se hallaba la casa del concejo existían unas canecas llenas de arena para impedir el acceso de carros. Precísenos si el carro que transportaba los agresores superó ese obstáculo. CONTESTÓ: Me explico, esta es la calle, a lado y lado hay una caneca y en medio de las dos hay una valla con alambre, como cruzada en equis, tiene alambre de púa, y ellos se cruzaron por en medio de esa valla (…). PREGUNTADO: Infórmele al despacho si para la fecha de los acontecimientos todos los funcionarios del Estado y los funcionarios de seguridad que tenían a cargo el concejo municipal, se encontraban enterados de la sesión oficial del honorable concejo municipal? CONTESTÓ: Sí lo sabían, porque cuando se terminaban las sesiones, que eran filmadas para presentarlas por el canal local de televisión que hay en ese municipio, porque esas son sesiones públicas, cuando se terminaba la sesión se decía la fecha y la hora en que se iba a convocar la otra sesión. PREGUNTADO: Recuerda usted o tiene conocimiento del nombre de la persona que como reportera y camarógrafa del Canal 8 local, cubría las sesiones del concejo? CONTESTÓ: Sí claro, se llama LEIBNIZ (sic) COLLAZOS BETANCOURTH, hermana del finado concejal GERARDO COLLAZOS BETANCOURTH. PREGUNTADO: Infórmele al despacho si para la fecha de los insucesos (sic), el 24 de mayo de 2005, la señorita LEIBNIZ (sic) COLLAZOS BETANCOURTH se encontraba presente en el recinto del concejo? En caso afirmativo detalle daños, perjuicios, lesiones, sufrió la misma? CONTESTÓ: Sí estaba, ella recibió unos impactos de arma de fuego, el conocimiento grosso modo que yo tengo, es que recibió unos impactos que lesionaron una pierna, un riñón o un pulmón, no recuerdo bien, porque ella arrastró al finado, el hermano, porque como él andaba en silla de ruedas, ella lo arrastró, tengo conocimiento que ella vive, no falleció en el atentado (…)[25].

 

 

(xv) Respuesta al oficio n.° 0242 del Tribunal Administrativo del Caquetá, suscrito por el presidente del Concejo Municipal de Puerto Rico (Caquetá) (f. 38-39, c. 7) –se destaca–:

 

En atención al oficio de la referencia me permito certificar lo siguiente:

 

  1. Para el día 24 de mayo de dos mil cinco (2005) el Honorable Concejo Municipal de Puerto Rico Caquetá se encontraba en la sede provisional ejerciendo sus funciones constitucionales cuando ingresó un grupo de personas fuertemente armadas disparando indiscriminadamente contra quienes nos encontrábamos en el recinto, dejando como resultado cinco personas muertas JOSÉ AUSENCIO OLARTE FLÓREZ (concejal), WILLARD VILLEGAS GONZÁLEZ (concejal), GERARDO COLLAZOS BETANCOURTH (concejal), HERMANS RODRÍGUEZ CARABALÍ (secretario); cuatro personas gravemente heridas: LUIS ENRIQUE FIERRO IMBACHÍ (concejal), JHON FERNEY ROSALES SÁNCHEZ (concejal), LEIBNITZ COLLAZOS BETANCOURTH (camarógrafa) y un patrullero de la Policía Nacional, quien ejercía funciones de escolta de un concejal.

 

  1. Sí existían amenazas, contra el Concejo Municipal de Puerto Rico Caquetá, las cuales fueron hechas mediante panfletos que fueron puestos en conocimiento de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fiscalía General de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia y la Presidencia de la República, ya que habían antecedentes como el asesinato de los honorables concejales ARMANDO ANTONIO ZAFRA DUQUE en febrero de 2005 y MIRYAM MARTÍNEZ HURTADO en abril del mismo año.

 

(…).

 

Los anteriores permiten a esta Sala concluir de manera general que: a). El departamento del Caquetá presentaba una grave situación de orden público, debido a la gran influencia militar que ejercían las FARC en la zona, con ocasión del despeje del Caguán, que tuvo lugar en los diálogos de paz adelantados entre el Gobierno Nacional y esta organización armada al margen de la ley, los cuales resultaron fallidos en el año 2002 cuando se levantaron las negociaciones. Esta circunstancia ubicó en una situación ambigua a la población civil, que se debatía entre la institucionalidad del Estado –que fue nula durante el período de los diálogos y que se pretendía recuperar con el apoyo de la fuerza pública– y la pretensión de continuidad del régimen establecido por el grupo subversivo. b). Dentro de este contexto, se realizaron comicios locales en el año 2003 para elegir alcaldes y miembros de corporaciones públicas –representantes de la institucionalidad estatal–; esto generó como reacción de las FARC, amenazas de muerte a los servidores públicos electos –y en algunos casos, homicidios selectivos–, con el propósito de constreñirlos a abandonar sus cargos de elección popular y, en consecuencia, recuperar el dominio total de la región. c). El municipio de Puerto Rico fue una de las localidades más hostigadas, donde se presentaron amenazas concretas en contra de sus autoridades, al punto que la Policía y el Ejército Nacional coordinaron, en el mes de mayo de 2005, la implementación de un esquema de seguridad en el perímetro urbano, con la finalidad de garantizar, no solo la vida e integridad de los servidores públicos amenazados, sino también la gobernabilidad e institucionalidad del Estado.

 

En ese orden, los elementos de prueba relacionados dan cuenta de que el Estado tuvo pleno conocimiento de la situación real y concreta de peligro en que se encontraban los concejales del municipio de Puerto Rico, tanto así que la Policía y el Ejército Nacional adoptaron medidas tendientes a preservar sus vidas, tales como la asignación de un escolta personal, el establecimiento de un anillo de seguridad en el barrio Puerto Limón –donde quedaba la sede provisional del cabildo y se ubicaba la estación de Policía del municipio–, el traslado de sus residencias a este barrio, la instalación de tropas con cubrimiento permanente en puntos que fueron catalogados como “neurálgicos” por parte de las autoridades militares, entre otras.

 

Sin embargo, estas medidas resultaron insuficientes y precarias, esto es, no respondieron a las exigencias del contexto de orden público. Ello si se considera que en el municipio referido se instaló una base militar conformada por diferentes pelotones, existía una estación de Policía con más de 25 unidades policiales activas, se diseñó un dispositivo de seguridad, no solo en el perímetro urbano, sino también en el área rural de Puerto Rico, que, entre otras, restringían y controlaban el tráfico de vehículos, se instaló una garita así como diferentes trincheras alrededor del parque municipal, donde funcionaba el concejo. Con todo, el 24 de mayo de 2005 a las 2:40 de la tarde, un comando de entre quince y veinte subversivos que se movilizaron en una camioneta, incursionó en la sede del concejo municipal, donde se encontraban sesionando los cabildantes, y, sin ningún obstáculo real, ejecutaron a cuatro concejales y al secretario de dicha corporación, al tiempo que dejaron gravemente heridos a dos concejales más, a la periodista Leibnitz Collazos Betancourth y a un agente de policía que fungía como escolta de uno de los occisos.

 

Circunstancia que sin lugar a dudas revela deficiencias en los dispositivos de seguridad adoptados por las accionadas, quienes no eran superadas en número de unidades activas, pero no contaban con vehículos para movilizarse rápidamente ni con equipos de comunicación que permitieran una reacción coordinada entre las tropas. No se tuvo en cuenta que, pese a los homicidios de dos concejales en meses anteriores, se encontraba el pleno de los cabildantes sesionando y aun así no se aumentó el pie de fuerza dentro del “anillo de seguridad” del barrio Puerto Limón, en el que se ubicaba la sede provisional de la corporación pública.

 

También advierte la Sala deficiencias en las labores de inteligencia, pues, los subversivos hicieron uso del “elemento sorpresa” para perpetrar el atroz atentando y se valieron del hecho de que justo el día anterior se había realizado un simulacro de toma guerrillera en el parque principal, por lo que las explosiones y disparos de proyectiles hicieron creer a la población en general que se trataba de otro ejercicio de prevención.

 

Así las cosas, se advierte una omisión de las entidades demandadas de sus funciones constitucionales. En efecto, el artículo 217 superior en su segundo inciso establece como finalidad primordial de las fuerzas militares “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, soberanía e integridad del territorio que claramente se constituían en el objetivo principal de la guerrilla con el mencionado ataque, y que se tradujo en la muerte de las autoridades municipales, autoridades que, en todo caso, eran ciudadanos comprometidos con el orden constitucional vigente, si se considera que no obstante las amenazas en su contra, resolvieron seguir prestando sus servicios a la comunidad, como expresión de rechazo al terrorismo que representaban dichas intimidaciones.

 

De otro lado, el artículo 218 ibídem prevé como fin primordial de la Policía Nacional –cuerpo armado permanente de naturaleza civil– “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”; supuesto normativo que claramente fue desconocido por la entidad, de donde resultan defraudados sus estándares funcionales constitucionales. Ello es así, en atención a que esta, al igual que el Ejército Nacional, contaban con todas las posibilidades del caso para evitar la ejecución de la masacre del 24 de mayo de 2005, máxime si la estación de Policía se ubicaba a unos escasos 30 metros de donde ocurrió el atroz crimen, tal y como quedó acreditado.

 

En ese orden de ideas, se tiene por demostrada la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional, por omisión.

 

Demostrada la responsabilidad, se procederá a revisar la liquidación de perjuicios efectuada por el a-quo, con el propósito de establecer si la indemnización reconocida a favor de los demandantes se ajusta a los parámetros fijados por esta Corporación, siempre y cuando no resulten desfavorable para el extremo pasivo de la litis, en atención a que es apelante único.

 

  1. Liquidación de perjuicios

 

4.1. Expediente 2005-00429

 

Perjuicios morales

 

Con base en las pruebas practicadas dentro del trámite contencioso, se tiene acreditado que los señores Lucila Ramírez Marín, Juan Carlos, Ana María, Luz Miryam y Elizabeth Villegas Ramírez eran, respectivamente, la compañera permanente e hijos del occiso Willard Villegas González, así, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse razonablemente que los demandantes padecieron una afección de orden moral por la muerte de su compañero estable y padre.

 

Ahora bien, de acuerdo con el criterio que ha sido adoptado por la Sala Plena de esta Sección –sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente n.° 26.251–, cuando se demuestra el padecimiento de un perjuicio moral en su mayor grado –caso de muerte del padre, hijo, cónyuge o compañero sentimental–, se reconoce una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes. En cuanto a las relaciones afectivas del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) se reconoce una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos mensuales vigentes.

 

Por lo anterior se advierte la suma de cien (100) s.m.l.m.v. a favor de cada uno de estos demandantes, reconocida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, se ajusta a los a los derroteros establecidos en la sentencia de unificación; por tanto será confirmada.

 

Lucro cesante

 

El fallo de primer grado reconoció a favor de la señora Lucila Ramírez Marín, la suma setenta y dos millones quinientos catorce mil doscientos dos pesos ($72.514.202). Para tal efecto, tomó como base el s.m.l.m.v. del año 2008 ($461.500), en tanto no se acreditó la asignación mensual del señor Villegas González, a esta suma se le adicionó el 25% equivalente a prestaciones sociales ($576.875) y se le restó el 25% que la víctima habría destinado sus gastos personales ($432.656).

 

Del periodo consolidado, comprendido entre la fecha del deceso y la de la sentencia de primer grado, resultó el valor de veinte millones trescientos dos mil doscientos setenta y nueve pesos ($20.302.279), y del período futuro, comprendido entre el día siguiente de la sentencia de primera instancia y hasta la expectativa de vida del señor Villegas González, la suma de cuarenta y siete millones cuatrocientos treinta y un mil ciento siete pesos ($47.431.107). De la suma de los valores obtenidos en ambos períodos, resulta la cantidad de sesenta y siete millones setecientos treinta y tres mil trescientos ochenta y seis pesos ($67.733.386); no obstante el tribunal consideró que esta suma tenía un resultado de setenta y dos millones quinientos catorce mil doscientos dos mil pesos ($72.514.202).

 

En ese orden, se tomará la primera suma mencionada ($67.733.386), en tanto que es el resultado de una operación aritmética y no de una conjetura sin sustento matemático. Suma que será actualizada a la fecha de esta decisión.

 

También se descontará otro 25% que la víctima destinaría para sus propios gastos, en atención a que para el momento de fallecer, sus hijos eran mayores de 25 años[26]. Por tanto en el caso concreto, se estima que el porcentaje de los ingresos que este destinaría para su subsistencia debe ser de un 50%, luego a la suma a actualizar se le descontará otro 25% que no fue advertido por el a-quo. La actualización de la condena se hará con aplicación de la siguiente fórmula:

 

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $67.733.386
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 136,12 que es el correspondiente a febrero de 2017, a falta del índice del mes de marzo de 2017
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 100,00 que es el que correspondió al mes de diciembre de 2008, fecha de expedición de la sentencia de primera instancia

 

Ra=  $67.733.386          136,12   =    $ 92.198.685

100,00

 

Ahora bien, como ya se anunció, a la anterior suma le será descontado un 25% ($22.230.097,28) que no fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo del Caquetá y que tiene lugar, dadas las condiciones familiares del señor Willard Villegas González al momento de su deceso, esto es, que sus hijos eran mayores de 25 años. Operación de la que resulta el valor final de sesenta y nueve millones ciento cuarenta y nueve mil trece pesos con ocho centavos ($69.149.013,8) por concepto de lucro cesante a favor de la señora Lucila Ramírez Marín.

 

4.2. Expediente 2006-00400

 

Perjuicios morales

 

Se tiene acreditado que la señora Olga Lucía Tovar González y la menor Ximena Alexandra Olarte Tovar eran, respectivamente, la cónyuge e hija del occiso Ausencio Olarte Flórez, así, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse razonablemente que los demandantes padecieron una afección de orden moral por la muerte de su compañero sentimental y padre.

 

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial antes referenciado, se confirmará la suma equivalente en pesos a cien (100) s.m.l.m.v., reconocida por el a-quo a favor de las mencionadas demandantes, para cada una.

 

Lucro cesante

 

El Consejo de Estado en materia de indemnización por esta modalidad, tratándose del deceso del padre de familia, ha entendido que aquel contribuye al sostenimiento de sus hijos hasta que estos cumplen los 25 años, pues se presume a que partir de dicha edad forman su propio hogar[27]. No obstante, el Tribunal Administrativo del Caquetá consideró en el fallo recurrido que esta indemnización procede solo hasta que los hijos menores cumplen 18 años de edad, circunstancia que no fue recurrida por la actora. De otro lado, en reciente sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Sección sostuvo una vez los hijos cumplan 25 años de edad, la indemnización que de ellos se deja de recibir deberá acrecer a la de la cónyuge y-o compañera supérstite[28].

 

Sin embargo, dadas las condiciones en que se surte esta instancia, no se dará aplicación a la referida decisión de unificación, por cuanto ello implicaría un incremento considerable en la condena impuesta en contra de la Nación, quien es apelante único.

 

En ese orden de ideas se procederá a actualizar la indemnización reconocida por el a-quo a las mencionadas actoras por concepto de lucro cesante.

 

(i) La indemnización a favor de Olga Lucía Tovar González se efectuó por dos períodos, consolidado y futuro. Por el primero se le concedió el valor de $10.151.139 y por el segundo la suma de $36.912.025, para un total de $47.063.164.

 

La actualización se hará con aplicación de la siguiente fórmula:

 

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $47.063.164
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 136,12 que es el correspondiente a febrero de 2017, a falta del índice del mes de marzo de 2017
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 100,00 que es el que correspondió al mes de diciembre de 2008, fecha de expedición de la sentencia de primera instancia

 

Ra= $47.063.164          136,12   =    $ 64.062.378,84

100,00

 

(ii) La indemnización a favor de Ximena Alexandra Olarte Tovar también se efectuó en dos períodos. Por el consolidado se le reconoció el valor de $10.151.139 y por el futuro $16.053.761, para un total de $26.204.900, suma que será actualizada:

 

Ra= $26.204.900          136,12   =    $ 35.670.109,88

100,00

 

4.3. Expediente 2005-00431

 

Perjuicios morales

 

Se tiene acreditado que los señores Liz Claudia Puerta Oliveros, Danika Lizeth Collazos Puerta, Elena Betancourth de Collazos, Waldino Collazos Trujillo, Luis Emidio, Waldino, Dagoberto y Deiby Johana Collazos Betancourth eran, respectivamente, la cónyuge, hija, madre, padre y hermanos del occiso Gerardo Collazos Betancourth[29], así, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse razonablemente que los demandantes padecieron una afección de orden moral por la muerte de su cónyuge, padre, hijo y hermano.

 

En ese orden, y en atención al criterio jurisprudencial puesto de presente en páginas precedentes, se confirmará lo reconocido por el tribunal en relación con los señores Liz Claudia Puerta Oliveros, Danika Lizeth Collazos Puerta, Elena Betancourth de Collazos y Waldino Collazos Trujillo, esto es, la suma equivalente en pesos a cien (100) s.m.l.m.v., a favor de cada uno; de otro lado, se modificará lo reconocido a los señores Luis Emidio, Waldino, Dagoberto y Deiby Johana Collazos Betancourth (100 s.m.l.m.v.), y se le concederá indemnización por este perjuicio en el equivalente en pesos a cincuenta (50) s.m.l.m.v., para cada uno.

 

Daño a la vida en relación

 

El a-quo también reconoció la suma de cincuenta (50) s.m.l.m.v. a favor de las demandantes Liz Claudia Puerta Oliveros y Danika Lizeth Collazos Puerta, por el perjuicio que consideró demostrado y denominó “daño a la vida en relación”. Al respecto se debe poner de presente la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta Sección el 28 de agosto de 2014[30]:

 

(…). Se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2001, exp. 19.031 y 38.222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida en relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud (…).

 

Ahora bien, del análisis del material probatorio que obra en el plenario, la Sala no encuentra demostrada una lesión en la integridad física de las mencionadas actoras, tampoco una afectación psíquica diferente de la dolor moral el deceso de su cónyuge y padre les ocasionó, motivo por el cual la indemnización reconocida en ese sentido por el fallador de primera grado será revocada en esta instancia.

 

Lucro cesante

 

Con las precisiones hechas anteriormente, relativas a la non reformatio in pejus, la no aplicabilidad de la sentencia de unificación sobre acrecimiento en la liquidación del lucro cesante y el reconocimiento de este perjuicio a los hijos menores hasta que cumplan los 18 años de edad, conforme lo consideró el tribunal y no se controvirtió, se procederá a actualizar la indemnización que por este perjuicio se reconoció en favor de las señoras Liz Claudia Puerta Oliveros y Danika Lizeth Collazos Puerta.

 

(i) La indemnización a favor de Liz Claudia Puerta Oliveros se efectuó en dos períodos. Por el consolidado se le reconoció el valor de $10.151.139 y por el futuro $39.987.962, para un total de $49.987.692, suma que será actualizada:

 

Ra= $49.987.692          136,12   =    $ 68.043.246,36

100,00

 

(ii) La indemnización a favor de Danika Lizeth Collazos Puerta también se efectuó en dos períodos. Por el consolidado se le reconoció el valor de $10.151.139 y por el futuro $3.215.516, para un total de $13.366.655, suma que será actualizada:

 

Ra= $13.366.655          136,12   =    $ 18.194.690,79

100,00

 

4.4. Expediente 2005-00430

 

Perjuicios morales

 

Se tiene acreditado que Encarnación Perdomo Ramírez, Jannise Lorena, Yorly Vanessa, Wendy Yolani y Alexandra Rodríguez Perdomo eran, respectivamente, la cónyuge e hijas del occiso Hermans Rodríguez Carabalí[31], así, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse que padecieron una afección de orden moral por la muerte de su cónyuge y padre.

 

En ese orden, y en atención al criterio jurisprudencial a que se ha hecho referencia reiteradamente, se confirmará lo reconocido por el tribunal, esto es, se concederá a favor de cada una de ellas la suma equivalente en pesos a cien (100) s.m.l.m.v.

 

Lucro cesante

 

Con las precisiones hechas anteriormente, se actualizarán las sumas reconocidas en favor de las mencionadas actoras en la primera instancia por este concepto. Sin embargo, debe precisarse que el a-quo utilizó como renta base de indemnización el salario que el señor Rodríguez Carabalí devengaba al momento de su muerte, como secretario del Concejo Municipal de Puerto Rico (Caquetá), esto es, la suma de novecientos cincuenta y tres mil seiscientos veintidós pesos ($953.622)[32] y no el s.m.l.m.v. que actualizada a diciembre de 2008 y restado el 25% que el finado destinaría para los gatos propios, resulta en $1.069.077,82. El 50% ($534.538,91) se asignó a su cónyuge, la señora Encarnación Perdomo Ramírez y el otro 50% entre cada una de sus hijas por partes iguales ($133.634,73).

 

(i) La indemnización a favor de Encarnación Perdomo Ramírez se realizó en dos períodos. Por el consolidado se le reconoció el valor de $25.083.096 y por el futuro $92.180.098, para un total de $117.263.194, suma que será actualizada:

 

Ra= $117.263.194          136,12   =    $159.618.659,67

100,00

 

(ii) La indemnización a favor de Jannise Lorena Rodríguez Perdomo se hizo solo por un período consolidado en el que se le reconoció el valor de $524.865 y que será actualizado:

 

Ra= $524.865          136,12   =    $714.446.24

100,00

(iii) La indemnización a favor de Yorli Vanessa Rodríguez Perdomo se hizo solo por un período consolidado en el que se le reconoció la suma de $2.804.363 y que será actualizada:

 

Ra= $2.804.363          136,12   =    $3.817.298,92

100,00

 

(iv) La indemnización a favor de Wendy Yolani Rodríguez Perdomo se efectuó por los períodos consolidado y futuro. En el primero se le concedió la suma de $6.270.774 y en el segundo $2.737.805, para un total de $9.008.579, valor que será actualizado:

 

Ra= $9.008.579          136,12   =    $12.262.477.73

100,00

 

(v) La indemnización a favor de Alexandra Rodríguez Perdomo también se llevó a cabo por los períodos consolidado y futuro. En el primero se le concedió la suma de $6.270.774 y en el segundo $15.043.173, para un total de $21.313.946, valor que será actualizado:

 

Ra= $21.313.946          136,12   =    $29.012.543,30

100,00

 

4.5. Expediente 2006-00399

 

Perjuicios morales

 

Se tiene acreditado que la señora Leibnitz Collazos Betancourth sufrió graves lesiones en su cuerpo, inclusive que le fue practicada amputación proximal del quinto dedo de su mano izquierda, al tiempo que tuvo que ver como moría su hermano, el concejal Gerardo Collazos Betancourth, pues, cómo se demostró, esta se encontraba en el lugar de los hechos cubriendo la sesión ordinaria del cabildo; luego, esta demandante acude al proceso como víctima directa y como hermana de una de las víctimas mortales del atentado del 25 de mayo de 2005.

 

Ahora bien, al respecto, el a-quo consideró lo siguiente:

 

(…).

 

Ahora, como la señora LEIBNITZ COLLAZOS BETANCOURTH ha recibido una mayor afección de su aspecto psíquico y moral, pues no solo ha padecido los dolores y sufrimientos que las lesiones le causaron y los tratamientos médicos y quirúrgicos que ha debido realizarse para la recuperación de su salud, también ha sufrido por su merma física y a ello se aúna la pérdida de su hermano el concejal GERARDO COLLAZOS BETANCOURTH y el desplazamiento de que fuera objeto hacia la república del Canadá, el Tribunal en equidad ordena que se le pague por el ente demandado (sic), el equivalente en pesos de trecientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo que se produzca su pago.

 

(…).

 

Sobre el particular, se advierte que la Sala Plena de esta Sección en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, sostuvo:

 

Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales (…). Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos (…).Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 s.m.l.m.v. cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 s.m.l.m.v. en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual al 40%; a 60 s.m.l.m.v. cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 s.m.l.m.v. cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 s.m.l.m.v. cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 s.m.l.m.v. en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10% (…).

 

 

Al momento de analizar la configuración del daño[33], se hizo referencia a las lesiones sufridas por la señora Leibnitz Collazos Betancourth, consistentes en la amputación del quinto dedo de su mano izquierda, fracturas en su mano derecha y fémur de la rodilla izquierda.

 

También puede leerse de la historia clínica procedente del Centro Hospitalario Regional de Trois-Riviére (f. 288-289, c. ppl.), allegada por la parte actora y decretada como prueba oficiosa[34] en esta instancia, al igual que su traducción oficial (f. 387-396, c. ppl.)[35], lo siguiente –se destaca–:

 

(…).

 

PULMONES P.A. Y LATERAL:

 

Presencia de un cuerpo extraño metálico que mide aproximadamente 2 centímetros y está situado en la región torácica posterior izquierda.

Un segundo cuerpo extraño que mide cerca de 6 milímetros y está situado a nivel hemitórax izquierdo.

 

Tanto en la imagen tomada de frente como en la imagen tomada de perfil, estos cuerpos extraños aparecen intraparenquimosos, sin embargo no hay ningún neumotórax asociado lo cual es particular.

 

(…).

 

Por otra parte se nota la presencia de una tercera pequeña imagen de densidad metálica, de alrededor de 2.5 milímetros, visible en la imagen tomada de frente, pero más difícil de ver en la imagen tomada de perfil.

(…).

 

RODILLA IZQUIERDA:

 

Se presenta una modificación importante a nivel del fémur distal, cuyo aspecto sugiere un traumatismo antiguo. Se debe correlacionar con la historia del paciente.

 

(…).

 

MANO Y PUÑO IZQUIERDOS:

 

Flexum a nivel de las articulaciones inter falángicas proximal y distal del segundo dedo. Amputación del quinto (5°) dedo desde el eje proximal del metacarpo.

Reducción abierta con la ayuda de una placa y de un tornillo a nivel del carpo-metacarpo en el primer (1°) y segundo (2°) dedo.

Múltiples pequeños cuerpos extraños metálicos en los tejidos blandos vecinos.

 

(…).

 

RESPUESTA DEL MÉDICO:

 

(…).

 

Esta joven mujer de 24 años presenta, consecuencia de un lamentable accidente ocurrido cuando residía en Colombia, fue víctima de varios balazos que penetraron violentamente en su rodilla izquierda. Todo parece indicar que el proyectil habría fracturado la parte posterior del cóndilo femoral interno para salir del otro lado de la pierna. Afortunadamente, no hubo lesión vascular nerviosa, pero esta paciente presenta actualmente una especie de artrosis de una fractura que está en el sentido coronal de la parte posterior del cóndilo femoral interno. Esta fractura parece móvil y no consolidada y crea un dolor especialmente en la flexión pasiva. Ella puede apoyarse, considerando que la parte portadora del cóndilo parece seguir con la metáfisis. Hay una sinovitis reactiva, mucho dolor y una impotencia funcional significativa.

 

Igualmente noté una lesión a mi parecer aún más grave a nivel de su mano izquierda donde otro proyectil le habría roto varios metacarpos con un alcance irreversible del nervio mediano ya que hay una atrofia severa del eminente tenar con una pérdida mayor a su función, una atrofia y fenómenos de algo distrofia en fase 4 por lo cual, una mano prácticamente impotente con una contractura en flexión irreductible de la inter falange proximal del dedo índice. Desaparición por amputación de todo el quinto (5°) rayo a partir del tercio proximal del quinto (5°) metacarpo. No hubo cirugía en Bogotá y se procedió, parecería ser, a una artrodesis de fractura conminuta intra carpo en la base del primer y segundo metacarpos, pero no creo que esta cirugía pueda ayudar a la función en el caso de esta paciente. Se trata de una mano prácticamente impotente e investigaremos todo más a fondo (…). Se trata de un caso muy complejo que podría requerir una valoración mucho más especializada. Volveré a ver esta paciente en varias citas para determinar el mejor tratamiento que se le deba ofrecer considerando que presenta un caso de minusvalidez muy avanzado para su corta edad[36].

 

(…).

 

Si bien en el anterior documento no se consigna un determinado porcentaje de incapacidad laboral, lo cierto es que de la lectura del mismo resulta evidente concluir que este es superior al 50%. Ello es así, por cuanto es posible advertir que la señora Leibnitz Collazos Betancourth presenta una fractura en el sentido coronal de la parte posterior del cóndilo femoral interno (extremo que bordea el hueso de la rodilla) izquierdo, el cual le genera “un dolor especialmente en la flexión pasiva”, es decir que presenta dificultad al momento de apoyar su extremidad inferior izquierda, lo que se traduce en problemas de movilidad, pues pone de presente el concepto médico en referencia sobre “una impotencia funcional significativa”. Asimismo advierte el documento, decretado como prueba de oficio, algo que resulta “aún más grave a nivel de su mano izquierda donde otro proyectil le habría roto varios metacarpos con un alcance irreversible del nervio mediano ya que hay una atrofia severa del eminente tenar con una pérdida mayor a su función, una atrofia y fenómenos de algo distrofia en fase 4 por lo cual, una mano prácticamente impotente con una contractura en flexión irreductible de la inter falange proximal del dedo índice”, por lo que estamos en presencia, además, de otra pérdida funcional y no sólo de la amputación de una falange (pérdida anatómica), luego, si se considera la profesión de la demandante (periodista), se tiene que las lesiones que le fueron causadas le representan una dificultad de alta consideración en el desarrollo de actividades que le permitan obtener su sustento de vida. Lo anterior, aunado a las molestias que le debe generar la presencia de cuerpos extraños metálicos en sus pulmones, consecuencia del atentado de que fue víctima.

 

De otro lado, por aplicación de las máximas de la experiencia, puede inferirse que padeció una afección de orden moral por la muerte de su hermano, la cual ocurrió en su presencia, inclusive, se sabe que la demandante intentó salvar su vida tratando de sacarlo del recinto en que se ejecutó la masacre, toda vez que este se movilizaba en silla de ruedas.

 

También se conoce que, dadas las amenazas en contra de su vida y del atentado sufrido, la demandante se vio en la obligación de trasladarse a Canadá, país en el que actualmente reside; ello necesariamente se traduce en un perjuicio, en la medida en que tuvo que separarse de su familia y dejar a un lado sus proyectos de vida en este país. Perjuicio que también será reparado por la Sala.

 

Corolario de la anterior, la suma de trescientos (300) s.m.l.m.v. reconocida por el a-quo será confirmada, pues se trata de un caso de especial vulneración de los derechos humanos, en el que la víctima, además de haber sufrido graves lesiones en su integridad física y psíquica, tuvo la necesidad de emigrar a otro país, con todo lo que ello implica.

 

Daño a la salud

 

El juez de primer grado reconoció por este concepto, bajo la denominación de daño a la vida en relación, la suma de cien (100) s.m.l.m.v.

 

Como ya se dijo en páginas precedentes, mediante la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta Sección el 28 de agosto de 2014[37], se indicó que “(…) cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida en relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud (…).

 

También resulta pertinente traer a colación sentencia de unificación de la misma fecha[38]:

 

(…) la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222 (…), en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 s.m.l.m.v.; sin embargo, en casos de extrema gravedad y excepcionalidad se podrá aumentar hasta 400 s.m.l.m.v., siempre que esté debidamente motivado.

 

En orden a lo anterior y habida cuenta de la gravedad de las lesiones sufridas, la Sala confirmará la suma de cien (100) s.m.l.m.v. prevista en la decisión de primera instancia.

 

Lucro cesante

 

Por este concepto, la sentencia recurrida resolvió condenar en abstracto, habida cuenta de que no se contaba con un porcentaje de incapacidad laboral establecido. No obstante, en atención a lo considerado para efectos de liquidar el perjuicio moral sufrido por la señora Leibnitz Collazos Betancourth, esto es, que la incapacidad laboral padecida por la actora es superior al 50% y que, en ese orden, se debe indemnizar como si fuera por un 100%, tal como lo dispone el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[39], la Sala procederá a indemnizar este perjuicio. La renta base de indemnización será la fijada por el a-quo para el trámite incidental:

 

(…) se procederá a liquidar lo dejado de percibir desde que sufrió las lesiones corporales, una vez acredite la incapacidad médica sufrida y la disminución de su capacidad laboral, ya que los ingresos mensuales que percibía para la fecha del atentado se probaron en la suma de $850.000 (f. 2., c. 1, rad. 2006-00399-0[40]) y con base en él, debidamente actualizado y complementado, se hará la correspondiente liquidación del lucro cesante –se destaca-.

 

En ese orden, al salario base de liquidación ($850.000) se le adicionará un 25 por ciento por concepto de prestaciones sociales (1.062.500), cifra que será actualizada sin que ello se traduzca en una vulneración del principio de la non reformatio in pejus; por el contrario, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, tendientes a evitar un trámite incidental que prolongaría innecesariamente el acceso a un recurso judicial efectivo (art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Políticos) y a la continuidad de los intereses civiles que se aplican a las fórmulas de matemáticas financieras aplicadas por la jurisprudencia. También en cumplimiento de lo expresamente ordenado por el a-quo en el aparte transcrito anteriormente.

 

La actualización se hará con aplicación de la siguiente fórmula:

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $1.062.500
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 136,12 que es el correspondiente a febrero de 2017, a falta del índice del mes de marzo de 2017.
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 83,36 que es el que correspondió al mes de junio de 2005, fecha de expedición de la certificación de ingresos de la actora, visible a folio a 2 del cuaderno n.° 3.

 

Ra= $1.062.500          136,12   =    $ 1.734.974,81

83,36

 

La indemnización se hará por dos períodos, uno consolidado comprendido entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la correspondiente a la fecha de la presente sentencia, y otro futuro, comprendido desde el día siguiente de esta decisión hasta el momento en que se cumpla la expectativa de vida de la actora, teniendo en cuenta para ello la Resolución n.° 0427 de 1997, proferida por la Superintendencia Bancaria, la cual se encontraba vigente al momento de los lamentables hechos. En ese orden de ideas y comoquiera que conforme al registro civil de nacimiento de la demandante (f. 15, c. 6), esta tenía 23 años de vida[41], en aplicación de la Resolución n.° 0427 antes referida, se tiene que para el momento de los hechos que ocupan nuestra atención, la expectativa de vida la actora era de 54.50 años, esto es, 654 meses.

 

Indemnización consolidada

 

La fórmula aplicable para efectos de la liquidación será:

 

S= Ra (1 + i)n – 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual.

i= Interés puro o técnico: 0.004867.

n= Número de meses que comprende el período indemnizable.

 

S= $ 1.734.974,81    (1 + 0,004867)141.7 – 1     = $ 352.803.540,60

0,004867

 

Indemnización futura

 

Esta se realizará con aplicación de la siguiente formula:

 

(1+0.004867) n-1

S   =     Ra    _______________

i (1+0.004867)n

 

 

S = Suma a obtener.
Ra = Renta actualizada, es decir $ 1.734.974,81
I = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N = Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta el cumplimiento de la expectativa de vida (512,3 meses)
1 = Es una constante

 

 

(1.004867) 512.3- 1

S   =     $ 1.734.974,81   _________________

i  (1.004867) 512.3

 

S = $ 326.842.309,40

 

Ahora bien, sumados los períodos consolidado y futuro, resulta la suma de seiscientos setenta y nueve millones seiscientos cuarenta y cinco mil ochocientos cuarenta y nueve pesos con noventa y nueve centavos ($679.645.849,99) a favor de Leibnitz Collazos Betancourth, por concepto de lucro cesante.

 

  1. Costas

 

La Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de la parte demandada dentro del proceso, por lo que se abstendrá de condenar por ese concepto.

 

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

III. F A L L A

 

MODIFICAR la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, la cual quedará así:

 

PRIMERO. DECLARAR patrimonial, extracontractual y solidariamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional, de los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de la muerte de los señores Hermans Rodríguez Carabalí, Willard Villegas González, Ausencio Olarte Flórez y Gerardo Collazos Betancourth, así como por las lesiones sufridas por Leibnitz Collazos Betancourth.

 

SEGUNDO. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional, a pagar, por concepto de reparación de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a trescientos (300) s.m.l.m.v. a favor de la señora Leibnitz Collazos Betancourth, cien (100) s.m.l.m.v. a favor de Lucila Ramírez Marín, Juan Carlos, Ana María, Luz Miryam y Elizabeth Villegas Ramírez, Olga Lucía Tovar González, Ximena Alexandra Olarte Tovar, Liz Claudia Puerta Oliveros, Danika Lizeth Collazos Puerta, Elena Betancourth de Collazos, Waldino Collazos Trujillo, Encarnación Perdomo Ramírez, Jannise Lorena, Yorly Vanessa, Wendy Yolani y Alexandra Rodríguez Perdomo, para cada uno y, a cincuenta (50) s.m.l.m.v. a favor de los señores Luis Emidio, Waldino, Dagoberto y Deiby Johana Collazos Betancourth, para cada uno.

 

TERCERO. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional, a pagar, por concepto de reparación del daño a la salud, la suma equivalente en pesos a cien (100) s.m.l.m.v. a favor de la señora Leibnitz Collazos Betancourth.

 

CUARTO. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional, a pagar, por concepto de reparación de los daños materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de: (i) Lucila Ramírez Marín la suma de sesenta y nueve millones ciento cuarenta nueve mil trece pesos con ocho centavos ($69.149.013,8); (ii) Olga Lucía Tovar González la suma de sesenta y cuatro millones sesenta y dos mil trescientos setenta y ocho pesos con ochenta y cuatro centavos ($64.062.378,84); (iii) Ximena Alexandra Olarte Tovar la suma de treinta y cinco millones seiscientos setenta mil ciento nueve pesos con ochenta y ocho centavos ($35.670.109,88); (iv) Liz Claudia Puerta Oliveros la suma de sesenta y ocho millones cuarenta y tres mil doscientos cuarenta y seis pesos con treinta y seis centavos ($68.043.246,36); (v) Danika Lizeth Collazos Puerta la suma de dieciocho millones ciento noventa y cuatro mil seiscientos noventa pesos con setenta y nueve centavos ($18.194.690,79); (vi) Encarnación Perdomo Ramírez la suma de ciento cincuenta y nueve millones seiscientos dieciocho mil seiscientos cincuenta y nueve pesos con sesenta y siete centavos ($159.618.659,67); (vii) Jannise Lorena Rodríguez Perdomo la suma de setecientos catorce mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos con veinticuatro centavos ($714.446.24); (viii) Yorli Vanessa Rodríguez Perdomo la suma de tres millones ochocientos diecisiete mil doscientos noventa y ocho pesos con noventa y dos centavos ($3.817.298,92); (ix) Wendy Yolani Rodríguez Perdomo la suma de doce millones doscientos sesenta y dos mil cuatrocientos setenta y siete pesos con setenta y tres centavos ($12.262.477,73); (x) Alexandra Rodríguez Perdomo la suma de veintinueve millones doce mil quinientos cuarenta y tres pesos con treinta centavos ($29.012.543,30) y, (xi) Leibnitz Collazos Betancourth la suma de seiscientos setenta y nueve millones seiscientos cuarenta y cinco mil ochocientos cuarenta y nueve pesos con noventa y nueve centavos ($679.645.849,99).

 

QUINTO. Denegar las demás pretensiones formuladas por la parte actora.

 

SEXTO. Sin condena en costas.

 

SÉPTIMO. Expedir por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

 

OCTAVO. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

 

[1] A petición del apoderado de la parte actora, mediante proveído del 8 de marzo de 2007 (f. 124-126, c. 1).

[2] Radicada con el n.° 2005-00429.

[3] Quienes acudieron al proceso en calidad de nietas del occiso, último que tenía a su cargo la patria potestad, otorgada por el ICBF. Las pretensiones relativas a estas menores fueron desistidas, solicitud que fue aceptada por el a-quo en auto del 23 de febrero de 2006 (f. 71-72, c. 5).

[4] Se destaca que todas las demandas fueron presentadas por los mismos apoderados, Liliana María Ramírez Mesa y Noé Santiago Parada Pardo.

[5] Radicada con el n.° 2006-00400.

[6] Radicada con el n.° 2005-00431.

[7] Radicada con el n.° 2005-00430.

[8] Radicada con el n.° 2006-00399.

[9] Vale precisar que el tribunal no reconoció perjuicio alguno en cabeza de los demandantes Ana Julia Carabalí de Rodríguez, Ceneida Rodríguez de Lucumi y Enrique Rodríguez Carabalí, en tanto no allegaron el registro civil de nacimiento del occiso Hermans Rodríguez Carabalí, por lo que no fue posible establecer las relaciones de parentesco alegadas (madre y hermanos).

[10] Documentos sobre los cuales esta Corporación se pronunció en proveído del 7 de mayo de 2010, el sentido de no tenerlos como prueba, por ser extemporáneos y no ajustarse a lo previsto en el artículo 214 del C.C.A. (f. 372-375, c. ppl.).

[11] El 11 de octubre de 2005 y el 20 de junio de 2006, fechas en que se presentaron las demandas acumuladas, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta Corporación era de $51.730.000 y $72.430.000, respectivamente -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597 de 1988- y la mayor de las pretensiones de la demanda radicada con el n.° 2005-429, fue estimada en la suma de $228.900.000, como perjuicios morales a favor de la señora Lucila Ramírez Marín.

[12] Sentencia de 2 de marzo de 2000, exp. 11.945, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de julio de 2013, n.° interno 24.496, C.P.: Danilo Rojas Betancourth (E) y del 13 de noviembre de 2014, n.° interno 33.269, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero.

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C n.° 63, párr. 144; Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012, serie C n.° 259, párr. 188-190; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, sentencia de 25 de octubre de 2012, serie C n.° 252, párr. 145.

[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, serie C n.° 4, párr. 166; Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, cit., párr. 189; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, cit., párr. 144.

[16] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Osman vs. Reino Unido, demanda n.° 87/1997/871/1083, sentencia de 28 de octubre de 1998, párr. 115 y 116; Caso Kiliç vs. Turquía, demanda n.° 22492/93, sentencia de 28 de marzo de 2000, párr. 62 y 63; Caso Öneryildiz vs. Turquía, demanda n.° 48939/99, sentencia de 30 de noviembre de 2004, párr. 93.

[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C n.° 140, párr. 123-124; Caso Castillo González y otros vs. Venezuela, sentencia de 27 de noviembre de 2012, serie C n.° 256, párr. 128-129; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C n.° 192, párr. 78.

[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 30522, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 18747, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 16626, C.P. Alier Hernández Enríquez.

[20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1997, exp. 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández.

[21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 1997, exp. 10958, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 22373, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

[23] [6] “Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia.  Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo”.

[24] [7] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2007, exp. 16.894, C.P. Enrique Gil Botero.  En el mismo sentido, véanse las sentencias de 19 de junio de 1997, exp. 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández, de 27 de marzo de 2008, exp. 16.234, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 25 de febrero de 2009, exp. 18.106, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 1º de abril de 2009, exp. 16.836, C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

[25] En un mismo sentido declaró el señor Luis Enrique Fierro Imbachí, también concejal de la mencionada localidad para la época de los hechos (f. 302-312, c. 4).

[26] Sobre el particular, vale aclarar respecto de la señora Ana María Villegas Ramírez, quien acudió al proceso como hija incapaz del occiso, que no demostró la incapacidad permanente alegada y así lo consideró el a-quo, situación que no fue controvertida.

[27] Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 14 de marzo de 2012, Exp. No. 22632 C.P Olga Mélida Valle de De la Hoz.

[28] Sentencia de unificación de jurisprudencia del 22 de abril de 2015 CE-SUJ-3-001 de 2015, exp No. 19.146, M.P Stella Conto Díaz del Castillo.

[29] En relación con la demandante Leibnitz Collazos Betancourth, quien también acreditó la calidad de hermana del occiso, la Sala se pronunciará al momento de estudiar la liquidación de perjuicios dentro del expediente 2006-00399, de tal manera que se unifiquen los perjuicios sufridos por esta.

[30] Exp. 28.832, C. P.: Danilo Rojas Betancourth.

[31] Se reitera que el tribunal denegó las pretensiones en relación con los demandantes Ana Julia Carabalí de Rodríguez, Enrique Rodríguez Carabalí y Ceneida Rodríguez de Lucumi, quienes acudieron al proceso aduciendo la calidad de madre y hermanos del occiso, respectivamente. Ello en cuanto consideró que al no aportarse el registro civil de nacimiento del mismo, no era posible determinar el vínculo de parentesco.

[32] Conforme se acreditó mediante certificación del 13 de junio de 2005 suscrita por el alcalde municipal de Puerto Rico, Caquetá, en la que se hace constar  “[q]ue el señor HERMANS RODRÍGUEZ CARABALÍ, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 16.375.092 expedida en Jamundí Valle, quien se desempeñaba como secretario general tesorero pagador del Concejo Municipal del municipio de Puerto Rico Caquetá, devengaba un salario mensual por la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS PESOS MCTE ($953.622)” (f. 38, c. 8):

[33] Ver página 15.

[34] Mediante proveído del 29 de septiembre de 2015, visible a 383 que antecede.

[35] A través de auto del 3 de diciembre de 2015 se ordenó poner los referidos documentos en conocimiento de la parte demandada, a efectos de que ejerciera su derecho de contradicción. La Nación guardó silencio.

[36] Este concepto médico fue consignado por el ortopedista Martin Milot.

[37] Exp. 28.832, C. P.: Danilo Rojas Betancourth.

[38] Exp. 31.170, C. P.: Enrique Gil Botero.

[39] “Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.

[40] Folio que hace referencia a la certificación expedida por el representante legal de LA Asociación de Medios de Comunicación Comunitaria de Puerto Rico ASOMECOT, entidad para la que laboraba la demandante en la fecha de los lamentables hechos.

[41] El mencionado registro civil indica como fecha de su nacimiento el 30 de septiembre de 1981.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001 23 33 000 2016 00253 01 (AC)

PARTICULARES NO TIENEN LA OBLIGACIÓN DE SOPORTAR LAS CONSECUENCIAS ORIGINADAS EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS.

 

VENCIMIENTO DE SUBSIDIO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL – Por causas no imputables al actor / MORA EN LA ENTREGA DEL INMUEBLE – el proyecto Urbanización Villa Melisa no presentó avances de obra que viabilizaran la movilización del SFV / DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA – Vulneración atribuible al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por omisión en declarar la prórroga del subsidio familiar de vivienda

 

El [actor] presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, porque no continuó prorrogándose el subsidio familiar de vivienda que le fue asignado mediante Resolución No. 0950 de 22 de noviembre de 2011, por valor de $11.783.200., para la adquisición de una vivienda en el proyecto Urbanización Villa Melisa, por lo que éste perdió su vigencia el 30 de junio de 2015. Tanto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como Fonvivienda manifiestan que el accionante está registrado como apto con subsidio vencido, ya que luego de renovarse en varias oportunidades, no se adelantó el trámite encaminado al giro del mismo. De manera particular, el Ministerio indica, en el escrito de impugnación, que se tomó la decisión de no incluirlo dentro de los subsidios que fueron prorrogados mediante la Resolución N 521 del 30 de junio de 2015, porque el proyecto Urbanización Villa Melisa no presentó avances de obra que viabilizaran la movilización del SFV, es decir, en razón a que el proyecto presenta atrasos considerables no fue posible por parte de la entidad materializar dicho subsidio. Por lo anterior, agrega el impugnante, se decidió ordenar la restitución del subsidio familiar de vivienda a la entidad otorgante y entregar los dineros al Tesoro Nacional (…). Los anteriores argumentos no son de recibo para la sala por las siguientes razones (…) corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio disponer la prórroga de los subsidios familiares de vivienda que son a cargo del presupuesto Nacional, como el que fue otorgado al [actor], entidad que no podía disponer la pérdida de vigencia del subsidio familiar, toda vez que el actor había autorizado en el contrato de promesa de compraventa el giro anticipado del valor del subsidio al oferente (…). El [actor] adelantó las gestiones necesarias para aplicar el subsidio familiar de vivienda, autorizando para ello el giro anticipado (…). En efecto, el citado Ministerio, que es la autoridad encargada de expedir el acto administrativo de prórroga del subsidio, aceptó que no lo hizo porque el proyecto presentaba demora en su ejecución, situación fáctica totalmente ajena a la actuación del [actor], quien adelantó todas las gestiones necesarias para que el mencionado subsidio de vivienda fuera cobrado por la entidad oferente y vendedora del inmueble (…). En este orden, la sala concluye que si hubo vulneración del derecho a la vivienda del [actor] toda vez que, sin justificación alguna, atribuible a su conducta, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio omitió declarar la prórroga del subsidio familiar de vivienda que le había sido otorgado.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO 13 / LEY 3 DE 1991 / LEY 1469 DE 2011/ DECRETO 2591 DE 1991- ARTÍCULO 32 / DECRETO 555 DE 2003 7 DECRETO 1077 DE 2015 – ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.1.2 / DECRETO 1077 DE 2015 – ARTÍCULO 2.1.1.1.1.4.2.3 / DECRETO 1077 DE 2015 – 2.1.1.1.4.2.3 / RESOLUCIÓN No. 950 DE 2011

 

NOTA DE RELATORÍA: En relación al subsidio familiar y materialización del derecho a la vivienda ver: Corte Constitucional, sentencia C-359 de 2013.M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-284 de 2012. M.P. María Victoria Calle, sentencia C- 507 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia C-299 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia C-244 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, sentencia T-1094 de 2012. Nilson Pinilla Pinilla, sentencia T-831 de 2004. Jaime Araujo Rentería¸ sentencia T-791 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 23001 23 33 000 2016 00253 01 (AC)

Actor: CESAR BURGOS ANAYA

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO – FONDO NACIONAL DE VIVIENDA Y OTROS

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

 

 

 

 

Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que amparó el derecho fundamental a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya.

 

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA

 

I.1. El señor Cesar Augusto Burgos Anaya, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la vivienda digna, así como también del principio de la confianza legítima, cuya vulneración le atribuye a la Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, por cuanto le fue reconocido un subsidio de vivienda con un plazo de seis (6) meses de aplicación, para la adquisición de una vivienda nueva y tiempo después se le declaró vencido pese a cumplir con todos los trámites requeridos para ello.

 

 

II.- LOS HECHOS

 

De conformidad con lo expuesto por el actor en la demanda de amparo, los hechos planteados se pueden resumir así:

 

El señor Cesar Augusto Burgos Anaya manifiesta que es padre cabeza de familia y actualmente habita en una vivienda arrendada.

 

Sostiene que le fue adjudicado un subsidio de vivienda urbana por medio de la Resolución Nº 0950 del 22 de noviembre de 2011, por valor de $11.783.200, para ser aplicados en el proyecto Urbanización Villa Melisa, situada en el municipio de Montería – Córdoba, modalidad de adquisición de vivienda nueva, durante los próximos seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la resolución de asignación, siempre y cuando lo permitieran las normas de ejecución presupuestal.

 

Indica que durante cuatro años se ha acercado a la Gobernación de Córdoba para averiguar por la ejecución del proyecto y allí le informaron que el Ministerio desembolsaría el subsidio luego de que el constructor le entregue la vivienda.

 

Señala que el 22 de noviembre de 2015 la Gobernación de Córdoba le informó que consultado el estado del subsidio se constató que registra como “apto con subsidio vencido” desde el 30 de junio de 2015, porque en la Resolución Nº 0521 del 30 de junio de 2015 el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no incluyó la prórroga de la Resolución Nº 0950 del 22 de noviembre de 2011.

 

Indica que no todos los subsidios otorgados en ésta última resolución aparecen como vencidos, por lo cual estima vulnerado su derecho a la igualdad respecto de aquellos beneficiarios de la misma resolución que conservan vigentes sus subsidios.

 

Agrega que los beneficiarios no tienen la culpa de las situaciones administrativas que han impedido aplicar los subsidios y la ejecución de la obra, por lo cual eso no puede afectar el derecho a materializar el derecho a acceder a una vivienda digna.

 

Resalta que durante todo este tiempo ha estado impedido para postularse en otros proyectos de vivienda de interés social.

 

Manifiesta que la decisión de negarle el subsidio de vivienda lesiona la confianza legítima, es decir, la expectativa cierta que tenía, pues al acercarse a la Oficina de Vivienda de la Gobernación de Córdoba, nunca le expresaron que había inconvenientes con el subsidio, por el contrario, le señalaron que debía estar pendiente sobre la asignación de manzana y lote que le correspondería.

 

Agrega que la carta de asignación del subsidio de vivienda tiene vigencia de seis (6) meses y se venía prorrogando por tres (3) meses, lo que generaba una expectativa cierta que obtendrían una vivienda, posibilidad que fue desconocida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cuando decidió dar por vencido el subsidio sin exponer las razones para ello.

 

Añade que la autoridad accionada vulnera su derecho a la igualdad por cuanto no existe una razón fáctica ni jurídica que permita concluir que él se encuentra en una condición distinta a la de las personas a quienes no se les declaró vencido o expirado el subsidio de vivienda. Considera injusto que para algunos continúe vigente el subsidio familiar de vivienda y para otros no, sin que el Ministerio ofrezca una justificación para que dispusiera el vencimiento del subsidio.

 

Igualmente estima afectado el derecho a la vivienda digna por cuanto al declarar vencido el subsidio para el proyecto Villa Melisa no podrá obtener una vivienda dado que es una persona de escasos recursos económicos y padre cabeza de familia.

 

III. LAS PRETENSIONES

 

El actor solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la vivienda digna y del principio de confianza legítima y que, en consecuencia, “se ordene al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y/o Fonvivienda o a quien corresponda, que se me prorrogue y/o renove (sic) el subsidio de vivienda de interés social a mi otorgado a través de la Resolución 950 del 22 de noviembre de 2011. Lo cual implica que se me incluya de nuevo en la lista de beneficiarios del subsidio familiar para el proyecto Urbanización Villa Melisa, para así poder acceder a mi vivienda”.

 

  1. TRÁMITE DE LA ACCÍÓN

 

El Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la tutela promovida por el señor Cesar Augusto Burgos Anaya en contra del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, y del Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, y ordenó vincular como accionado al Departamento de Córdoba. Así mismo, ordenó notificar a las mencionadas autoridades y las requirió para que presentaran informe sobre los hechos de la demanda.

 

  1. LA INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

 

V.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

La representante judicial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se opuso a la prosperidad de la tutela por cuanto al no haberse hecho efectivo, el subsidio del accionante perdió vigencia administrativa y presupuestal por lo cual es imposible revivirlo y ampliar su vigencia, pues lo dinero fueron devueltos al Tesoro Nacional.

 

Indica que falta legitimación por pasiva por cuanto el llamado a otorgar el subsidio de vivienda es el Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, pues el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es el encargado de formular políticas en materia habitacional pero no de ejecutarlas, ni ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia.

 

V.2. El Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda.

 

Informó que a través de la Convocatoria: Bolsa Concurso de Esfuerzo Territorial Nacional – Resolución 598 de 2011, el grupo familiar del accionante fue beneficiado con la asignación de un subsidio familiar de vivienda, por la suma de $11.783.200, en la modalidad de adquisición de vivienda nueva, para la aplicación en el proyecto Urbanización Villa Melisa. La postulación la hizo la Caja de Compensación Familiar Comfacor – Montería y el subsidio venció el 30 de junio de 2015.

 

Subrayó que el valor del subsidio fue consignado en el Banco Agrario el 13 de febrero de 2012, pero su desembolso no se hizo efectivo ante el incumplimiento de los constructores, de la Gobernación de Córdoba y de los demás participantes en el proyecto, hecho que no puede atribuírsele a Fonvivienda.

 

Resaltó que siempre garantizó los recursos para la materialización del proyecto Villa Melisa, pero no se terminó por el incumplimiento de las demás entidades.

 

Por lo anterior, señala que el accionante debe postularse en un proyecto de vivienda gratuita de conformidad con la normatividad actual vigente.

 

Aclaró que al actor se le asignó una calificación de “apto con subsidio vencido” porque el dinero del subsidio fue restituido al Tesoro Nacional, al haberse renovado varias veces, sin que dentro del término de vigencia el hogar beneficiario tramitara su cobro y movilización, de acuerdo a las instrucciones indicadas al respaldo de la carta de asignación entregada en el año 2011.

 

Expuso que para el proyecto se asignaron 1.869 subsidios familiares de vivienda correspondientes a la población vulnerable y 229 subsidios destinados a la población desplazada, para un total de 2.098 subsidios previstos para igual número de soluciones habitacionales, de las cuales 884 constituyen las etapas I, II, III, IV y V, y la etapa ejecutada contra escritura, que fueron certificadas por parte del FONADE como entidad supervisora.

 

Puso de presente que, del total de 2098 viviendas, a cuatro años de haberse asignado los subsidios solo se han legalizado 884 correspondientes al 42% de la totalidad del proyecto, situación que motivó a declarar el vencimiento de 787 subsidios asignados a través de la Bolsa de Esfuerzo Departamental, mediante Resolución 950 de 2011, considerando que no se había iniciado la construcción de ninguna de las 787 viviendas.

 

Para Fonvivienda, pese al tiempo transcurrido, la Gobernación de Córdoba como oferente del proyecto no ha cumplido con sus funciones, situación que ha impedido la legalización de la totalidad de los subsidios en tanto no se ha iniciado la construcción de todas las viviendas del proyecto y tampoco se han cumplido los compromisos pactados frente a las viviendas que están en ejecución.

 

Enfatizó en que a la fecha no existe ninguna posibilidad ni administrativa ni presupuestal, para que la parte accionante tenga acceso al subsidio familiar de vivienda del cual fue beneficiario, por cuanto los recursos no se encuentran a disposición de Fonvivienda porque fueron devueltos al Tesoro Nacional.

 

Indicó que tal situación no inhabilita al hogar del accionante para postularse en las futuras convocatorias para la asignación de subsidios familiares de vivienda que realice Fonvivienda.

 

Indicó que en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en relación con la protección a los desplazados, particularmente en los autos de seguimiento proferidos en los años 2009, 2010 y 2011, se establecieron nuevas condiciones y el procedimiento para la asignación de los recursos destinados a la adquisición de vivienda. Se determinó la no apertura de convocatoria por el sistema tradicional sino con sujeción a un nuevo procedimiento establecido en la Ley 1537 de 2012.

 

Destacó que actualmente para la asignación del subsidio se encuentra en ejecución el programa de cien mil viviendas gratis, en el cual el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS selecciona a los hogares potencialmente beneficiarios para cada proyecto de vivienda, y posteriormente Fonvivienda da apertura a las convocatorias para la postulación de los hogares escogidos. Ello significa que la convocatoria es para cada proyecto de vivienda y para los hogares seleccionados por el DPS. Aparte de eso se subsidia el valor total de la vivienda.

 

Finalmente solicitó denegar las pretensiones de la demanda ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor.

 

V.3. La Gobernación de Córdoba.

 

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento de Córdoba señaló que conforme al artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, la entidad encargada de renovar y/o prorrogar los subsidios de vivienda de interés social es el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y con base en la citada disposición ese ministerio, durante tres anualidades, ha emitido prórrogas sucesivas de la Resolución 950 de 2011[1], la última de ellas mediante Resolución Nº 0521 de 30 de junio de 2015, en la cual decidió vencer 778 subsidios.

 

Agrega que así lo han entendido el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Suprema de Justicia, que en eventos similares le ha ordenado que en un plazo de diez días prorrogue el subsidio otorgado mediante la Resolución Nº 950 de 2011.

 

  1. EL FALLO IMPUGNADO.

 

Mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta Decisión, amparó el derecho fundamental a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya y le ordenó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio  y al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, que de manera coordinada y dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del fallo, inicie las actuaciones administrativas necesarias para adoptar las previsiones necesarias para garantizar la prórroga o reactivación del subsidio que le había asignado al accionante mediante al Resolución Nº 950 de 22 de noviembre de 2011.

 

Igualmente ordenó al Departamento de Córdoba que, surtido el trámite anterior, adelante las gestiones pertinentes para asignar la vivienda al actor, con respeto por la orden de adjudicación que tenía desde la primera postulación para adquirir una vivienda en el proyecto “Urbanización Villa Melisa”.

 

El a quo, fundamentó su decisión en que el señor Cesar Burgos Anaya, el 19 de diciembre de 2011, suscribió un contrato de promesa de compraventa con la Unión Temporal Villa Melisa, en el cual, con base en el artículo 59 del Decreto 2190 de 2009, autorizó el giro del monto del subsidio familiar de vivienda de manera directa a dicha Unión Temporal, la que, en tal virtud, tenía la obligación de tramitar el giro anticipado de los recursos ante el Fondo Nacional de Vivienda, los cuales serían aplicados al pago del inmueble, como se estableció en el parágrafo de la cláusula novena del citado contrato.

 

Señala que el subsidio familiar de vivienda se venció por causa no atribuible al accionante ya que él había autorizado el giro de los recursos a la Unión Temporal, quien debía realizar los trámites correspondientes, además, no se ha culminado la ejecución del proyecto de viviendas, lo cual llevó a que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no incluyera el subsidio del señor Burgos Anaya, dentro de aquellos que se prorrogaron en la Resolución 0521 del 30 de junio de 2015.

 

Añade que la entidad oferente del proyecto nunca le informó al accionante sobre los inconvenientes frente a su ejecución, con el fin de evitar el vencimiento del subsidio, lo cual condujo a la violación del derecho a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya.

 

Por último indica que no prospera la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por cuanto “esta es la entidad competente para realizar la prórroga de los subsidios familiares de Vivienda de Interés Social, según se indica en el parágrafo 2 del artículo 51 del Decreto 2190 de2009”

 

VII.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

 

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, impugnó el fallo de tutela porque considera que el a quo no tuvo en cuenta los argumentos planteados en la contestación de la demanda en relación con la falta de competencia de esa entidad para resolver sobre la pretensión del actor porque no hace parte de su marco funcional.

 

Indica que la oferente del proyecto Villa Melissa es la Unión Temporal Villa Melisa, conformada por la Gobernación de Córdoba y Concretar S.A.

 

Señala que el vencimiento de los subsidios otorgados en la Resolución 0950 de 2011 ocurrió porque “no se había iniciado la ejecución de ninguna de las 787 viviendas pese a haber transcurrido 4 años desde la asignación de los subsidios y ante el bajo rendimiento de obra, de acuerdo a los reportes de visita efectuadas por FONADE, quien bajo los criterios de tipo técnico informó a FONVIVIENDA el incumplimiento de compromisos, por lo tanto a partir del 1 de julio de 2015 los subsidios vencieron, razón por la que no fueron incluidos en la Resolución de ampliación N° 0521 del 30 de junio de 2015”.

 

Señala que ante el retraso en las obras de la Urbanización Villa Melisa no se ampliaron los subsidios familiares de vivienda, y como el subsidio otorgado al actor hace parte de vigencias anteriores, fue restituido a la Dirección del Tesoro Nacional y no hay posibilidad de retorno de los recursos. Esta medida la adoptó con fundamento en el artículo 42, numeral 2, de la Resolución 019 de 2011.

 

Agrega que “su estado actual no inhabilita al hogar para participar en las postulaciones que se abran con ocasión a convocatorias (sic) en materia de vivienda, para lo cual debe acercarse a cualquier Caja de Compensación Familiar del país donde le brindaran fechas de las nuevas convocatorias, de conformidad con el procedimiento establecido en el Contrato de Encargo de Gestión suscrito entre FONVIVIENDA Y CAVIS – UT”.

 

Por último sostiene que los hechos se relacionan con el supuesto incumplimiento del “municipio de Córdoba” por actuaciones en las que ese ministerio no tiene injerencia, y además, las pretensiones se basan en la responsabilidad civil contractual y extracontractual derivada del contrato de compraventa del inmueble, frente a lo cual tampoco hay responsabilidad solidaria entre la constructora y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

 

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

 

VIII.1. Competencia.

 

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el   Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 22 de julio de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

 

VIII.2. Cuestión Previa.

 

Ante la terminación de la gestión como Consejero del doctor Guillermo Vargas Ayala, el 31 de enero de 2017, la Sala Plena del Consejo de Estado encargó de las funciones del referido despacho al doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, quien a partir de esa fecha integra la Sala que decide la presente acción de tutela.

 

VIII.3. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, el Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda y la Gobernación de Córdoba, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y a la vivienda digna, así como también del principio de la confianza legítima, del señor Cesar Burgos Anaya porque no se prorrogó el subsidio de vivienda familiar que la había sido otorgado mediante Resolución N° 0950 del 22 de noviembre de 2011, y cuya vigencia fue extendida en reiteradas ocasiones, por las demoras en la ejecución del proyecto por parte del oferente del mismo.

 

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los derechos a la igualdad y a la vivienda digna; ii) el subsidio familiar de vivienda; y iii) el caso concreto.

 

VIII.4. Los derechos fundamentales a la Igualdad y a la vivienda digna.

El artículo 13 de la Constitución Política establece el derecho a la igualdad en los siguientes términos:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

 

Establece dicha disposición el principio de igualdad material, conforme al cual el Estado está obligado a adoptar medidas en favor de los grupos marginados o que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, entre otras razones, por su condición económica.

 

Uno de los mecanismos a través de los cuales se realiza la igualdad material es la implementación de mecanismos que permitan o faciliten a las personas de grupos vulnerables el acceso efectivo a una vivienda en condiciones dignas, medidas dentro de las cuales se encuentra el subsidio familiar.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-359 de 2013 señaló:

 

“6.4. La garantía efectiva del derecho fundamental a la vivienda digna en su faceta prestacional exige un desarrollo legal –decisión política- y una apropiación presupuestal. Requiere que el Estado desarrolle e implemente una política pública y que disponga los recursos necesarios para su materialización, lo cual supone su cumplimiento de forma progresiva[2]. Esta faceta puede tornarse de inmediata observancia cuando se han creado las condiciones para que la persona exija del Estado el acatamiento de la obligación que tiene, por ejemplo en virtud de una ley, de ejecutar una prestación determinada. En este supuesto, el derecho a la vivienda digna permite su exigibilidad pronta por mecanismos constitucionales como la acción de tutela[3].

(…)

Reconociendo que el logro de la faceta prestacional de un derecho fundamental requiere de cuantiosos recursos públicos, las obligaciones que recaen sobre el Estado implican que ha de comprometerse, en la medida de los recursos disponibles, a obtener progresivamente la materialización plena del derecho, lo cual implica la adopción de medidas legislativas, administrativas y financieras, con la mayor oportunidad posible[4].

 

6.5. En este contexto, esta Corporación ha indicado que el derecho a la vivienda digna impone al Estado la carga de organizar, según sus posibilidades fiscales y de gestión, sistemas y procedimientos específicos que permitan atender oportuna y satisfactoriamente las necesidades de vivienda de la población. Conlleva el deber de proveer las condiciones adecuadas para dotarlas de un lugar digno para vivir con sus familias, al abrigo de las inclemencias ambientales y en la consecución de su proyecto de vida. Ha de regularse por el legislador y promoverse por el ejecutivo, al demandar un claro desarrollo legal previo. Involucra provisionar espacios mínimos, calidad de construcción, acceso a servicios públicos, áreas de recreación, vías de acceso y ambientes adecuados para la convivencia de las personas, al tiempo que la administración debe generar sistemas de financiación que permitan su adquisición acorde con el ingreso de la población, propendiendo por una oferta idónea y con énfasis en los grupos de mayor vulnerabilidad en los cuales aparezca un déficit de este servicio, correspondiendo cumplir una serie de requisitos para ser beneficiarios de un subsidio[5].

 

Las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran los sujetos considerados de especial protección constitucional, acogen particular importancia en materia de implementación de una política social de vivienda. (…)

 

6.6. Precisamente, para desarrollar la política social y prioritaria de vivienda de los menos favorecidos[6], el Estado ha diseñado el mecanismo del subsidio familiar[7], como instrumento idóneo para su realización pronta y efectiva. Ha dicho esta Corporación que “las normas que regulan el subsidio establecen requisitos y condiciones especiales dirigidas a permitir la adquisición de una vivienda digna por personas de escasos recursos económicos, en desarrollo de los postulados previstos en el citado artículo 51 superior y como garantía de acceso de las personas postulantes, en condiciones de igualdad. El subsidio familiar de vivienda es un aporte estatal que se entrega por una sola vez al beneficiario, el cual puede estar representado en especie o en dinero y es asignado sin cargo de restitución, con prioridad a la población más vulnerable del país, que se halla en imposibilidad de acceder a una vivienda.”[8]”.

 

Para la ejecución de esta política el Gobierno Nacional creó el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, mediante Decreto 555 de 2003.

 

VIII.5. El subsidio familiar de vivienda.

 

La Ley 3 de 1991 define el subsidio familiar de vivienda como  un “aporte estatal en dinero o en especie, que podrá aplicarse en lotes con servicio para programas de desarrollo de autoconstrucción, entre otros, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitar el acceso a una solución de vivienda de interés social o de interés prioritario de las señaladas en el artículo 5° de la presente ley, sin cargo de restitución, siempre que beneficiario cumpla con las condiciones de ley.”[9]

 

Podrán ser beneficiarios del subsidio familiar de vivienda los hogares que se postulen para recibirlo, por carecer de recursos suficientes para obtener una vivienda, mejorarla o habilitar legalmente los títulos de la misma, y cumplan los demás requisitos que señale la ley.

 

El título 3º del Decreto 2190 de 12 de junio de 2009[10], establece los mecanismos de acceso al subsidio familiar de vivienda y, en el artículo 49, señala:

 

“Procedimiento general de asignación de subsidios. Surtido el proceso de calificación de las postulaciones aceptables y configurados los listados de que trata el artículo 45 de este decreto, la entidad otorgante del caso efectuará la asignación de los subsidios, mediante la aplicación de los recursos disponibles a los postulantes que les corresponda, de acuerdo con el orden secuencial de las listas de postulantes calificados. La asignación incluirá las postulaciones correspondientes a las mejores calificaciones, hasta completar el total de los recursos disponibles para cada entidad otorgante, sin perjuicio, en el caso de las Cajas de Compensación Familiar, de lo establecido en el artículo 72 del presente decreto (…)”.

 

Ahora bien, para efecto de resolver el problema jurídico que plantea la acción de tutela, es preciso resaltar que, una vez otorgado el subsidio familiar de vivienda, éste tiene una vigencia de seis (6) meses calendario, contados desde el primer día del mes siguiente a la fecha de publicación de la asignación[11], para los subsidios familiares de vivienda otorgados con cargo a los recursos del Presupuesto Nacional, como el asignado en este caso al señor Cesar Burgos Anaya.

 

Si los beneficiarios de tales subsidios, a la fecha de su vencimiento han suscrito promesa de compra venta de vivienda ya construida, en proceso de construcción, o un contrato de construcción de vivienda en sitio propio, la vigencia del mismo tendrá una prórroga automática de seis (6) meses, previa presentación de la solicitud respectiva.

 

Con todo, la vigencia de los subsidios familiares de vivienda otorgados con cargo a los recursos del Presupuesto Nacional podrá ser prorrogada mediante resolución expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

Para hacer efectivo el desembolso o giro del subsidio, el artículo 2.1.1.1.1.5.1.1 del Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, que incorpora el artículo 58 del Decreto 2190 de 2009, establece:

 

ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.1.1. Giro de los recursos. Cuando no se hiciere uso de la facultad del giro anticipado del Subsidio Familiar de Vivienda de que tratan los artículo 2.1.1.1.1.5.1.2 y 2.1.1.1.1.5.1.3 de la presente sección, la entidad otorgante girará el valor del mismo en favor del oferente de la solución de vivienda previamente declarada elegible a la cual se aplicará, una vez se acredite la conclusión de la solución de vivienda. (…).

 

ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.1.2. Giro anticipado del subsidio. El beneficiario del subsidio familiar de vivienda podrá autorizar el giro anticipado del mismo a favor del oferente. Para proceder a ello, el oferente debe presentar ante la entidad otorgante o su operador, el certificado de elegibilidad del proyecto, las respectivas promesas de compraventa o los contratos previos para la adquisición del dominio, acreditar la constitución de un encargo fiduciario para la administración unificada de los recursos del subsidio o de una fiducia mercantil que administrará los recursos del subsidio a través de un patrimonio autónomo, el contrato que garantice la labor de interventoría, y una póliza que garantice a los beneficiarios del encargo fiduciario o del patrimonio autónomo la construcción de la solución de vivienda, así como la correcta inversión de los recursos desembolsados por concepto del subsidio familiar de vivienda, que debe cubrir el ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios desembolsados por la entidad otorgante. El ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios se desembolsará al encargo fiduciario o patrimonio autónomo que se constituya, y cuyos beneficiarios serán el hogar beneficiario de subsidio familiar de vivienda y la entidad otorgante del subsidio. El 80% de esta suma se girará al oferente en los términos establecidos mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En todos os casos, para el giro del veinte por ciento (20%) restante, la entidad otorgante del subsidio familiar de vivienda o el operador autorizado informará por escrito a la fiduciaria el cumplimiento de la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 2.1.1.1.1.5.1.1 de la presente sección, según la modalidad de solución de vivienda de que se trate, para que esta proceda a girar los recursos, previa certificación del interventor avalada por la entidad supervisora. De este modo se entenderá legalizada la aplicación total del subsidio, conforme al procedimiento establecido mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En ningún caso podrán destinarse los recursos del subsidio girado de manera anticipada para la construcción o terminación de las obras de urbanismo. Las condiciones particulares que debe cumplir la póliza, el aval bancario, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil, y las referentes a la interventoría y la supervisión, para efectos del presente artículo, serán las establecidas mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. (…)

 

Respecto de la función del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, establece:

 

ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.2.3. Supervisión y vigilancia de los recursos del subsidio. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y las entidades otorgantes podrán definir mecanismos para la supervisión y vigilancia del uso adecuado de los recursos del subsidio familiar de vivienda. (Decreto 2190 de 2009, art. 64).

 

VIII.6. El caso concreto

 

El señor Cesar Burgos Anaya presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, porque no continuó prorrogándose el subsidio familiar de vivienda que le fue asignado mediante Resolución No. 0950 de 22 de noviembre de 2011, por valor de $11.783.200.oo, para la adquisición de una vivienda en el proyecto Urbanización Villa Melisa, por lo que éste perdió su vigencia el 30 de junio de 2015.

 

Tanto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como Fonvivienda manifiestan que el accionante está registrado como “apto con subsidio vencido”, ya que luego de renovarse en varias oportunidades, no se adelantó el trámite encaminado al giro del mismo.

 

De manera particular, el Ministerio indica, en el escrito de impugnación, que se tomó la decisión de no incluirlo dentro de los subsidios que fueron prorrogados mediante la Resolución Nº 521 del 30 de junio de 2015, porque “el proyecto Urbanización Villa Melisa no presentó avances de obra que viabilizaran la movilización del SFV, es decir, en razón a que el proyecto presenta atrasos considerables no fue posible por parte de la entidad materializar dicho subsidio”.

 

Por lo anterior, agrega el impugnante, se decidió ordenar la restitución del subsidio familiar de vivienda a la entidad otorgante y entregar los dineros al Tesoro Nacional, con fundamento en al artículo 42, numeral 2, de la Resolución 019 de 2011, el cual dispone:

 

“El subsidio familiar de vivienda deberá ser restituido a la entidad otorgante en los siguientes casos: (…) 2. Por no aplicación del subsidio por parte del hogar beneficiario durante su vigencia”.

 

Así mismo, la representante judicial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio reitera que las pretensiones del accionante se relacionan con posibles incumplimientos del oferente del proyecto, en los cuales esa entidad no responsabilidad, por lo cual solicita revocar el fallo de primera instancia que amparó el derecho fundamental a la vivienda digna del actor.

 

Los anteriores argumentos no son de recibo para la sala por las siguientes razones:

 

Como quedó establecido en el fallo de primera instancia y se indicó en precedencia, corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio disponer la prórroga de los subsidios familiares de vivienda que son a cargo del presupuesto Nacional, como el que fue otorgado al señor Cesar Burgos Anaya, entidad que no podía disponer la pérdida de vigencia del subsidio familiar, toda vez que el actor había autorizado en el contrato de promesa de compraventa el giro anticipado del valor del subsidio al oferente.

 

En este orden no era aplicable la causal para la restitución del subsidio contenida en el artículo 42, numeral 2, de la Resolución 019 de 2011, por cuanto el señor Cesar Burgos Anaya adelantó las gestiones necesarias para aplicar el subsidio familiar de vivienda, autorizando para ello el giro anticipado, en la cláusula cuarta, parágrafo del contrato de promesa de compraventa, en el cual aparece consignado: “El prometiente comprador autoriza expresamente al prometiente vendedor para que por cuenta de aquellos reciba el Subsidio Familiar de Vivienda, con el fin de que esta suma sea aplicada al pago de la vivienda”

 

No se trata entonces de un debate sobre el incumplimiento de las cláusulas del contrato de compraventa, como erradamente lo sostiene la apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio, por cuanto la vulneración del derecho a la vivienda digna tiene su origen en la omisión de prórroga del subsidio que le había sido otorgado al accionante en la Resolución 950 de 2011, sin alguna razón atribuible a su conducta.

 

En efecto, el citado Ministerio, que es la autoridad encargada de expedir el acto administrativo de prórroga del subsidio, aceptó que no lo hizo porque el proyecto presentaba demora en su ejecución, situación fáctica totalmente ajena a la actuación del señor Cesar Burgos Anaya, quien adelantó todas las gestiones necesarias para que el mencionado subsidio de vivienda fuera cobrado por la entidad oferente y vendedora del inmueble.

 

No podía entonces el Ministerio, en aplicación del artículo 42 de la Resolución 019 de 2011, ordenar la restitución de los dineros a la entidad otorgante del subsidio, pues, como se indicó en precedencia, el actor ya había autorizado el giro y dado así aplicación al subsidio.

 

En este orden, la sala concluye que si hubo vulneración del derecho a la vivienda del señor cesar Burgos Anaya, toda vez que, sin justificación alguna, atribuible a su conducta, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio omitió declarar la prórroga del subsidio familiar de vivienda que le había sido otorgado.

 

Esta situación llevó a que el accionante no pudiera acceder a la vivienda para la cual había efectuado la postulación en la Urbanización Villa Melisa, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos para ello.

 

De otra parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la actuación de las autoridades accionadas que llevaron al desconocimiento de los derechos fundamentales de numerosas familias que habían realizado su postulación a una vivienda en el proyecto Villa Melisa en la sentencia T-526 de 2016, en la cual estableció efectos inter comunis a esa decisión, la cual impone acatar los criterios fijados por la Corte en ese evento y confirmar el amparo del derechos fundamental a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya.

 

En efecto, en la referida sentencia la Corte Constitucional determinó:

 

“9.4.2. Efecto inter comunis de la decisión y su alcance.

 

9.4.2.1. De igual modo, la Sala considera que conceder únicamente la protección de los derechos fundamentales invocados respecto de las demandantes, podría significar la vulneración de esas mismas garantías frente a demás personas que al igual que estas (i) recibieron un auxilio de vivienda para el proyecto Villa Melisa por la Resolución 950 de 2011, (ii) no se les prorrogó la Resolución 521 de 2015, (iii) no cuentan con otros recursos para acceder a una vivienda propia y (iv) mantienen las condiciones de vulnerabilidad que fueron la condición para el acceso a dicho subsidio.

 

Puntualmente, la protección que aquí se profiere respecto de los actores repercute directamente en el goce del derecho a la vivienda digna de quienes se encuentran en situaciones comunes o afines. Por una parte, la restauración del subsidio de vivienda en cabeza de los demandantes deriva en la redistribución inmediata de los recursos asignados y actualmente disponibles para el auxilio habitacional en cuestión, amén del cumplimiento pronto y eficaz de la orden judicial.

 

Colateralmente, esto repercutiría en la ejecución del presupuesto que continua vigente para el Proyecto Villa Melisa, en la medida que se alterarían los turnos de entrega de los auxilios y de las viviendas mismas. Esto también conlleva a someter a los demás beneficiarios a un mayor tiempo de espera, por cuanto las entidades demandadas deberán recobrar la disponibilidad del presupuesto que se restituyó al erario público, lo cual requiere un término considerable.

 

Por tanto, se hace necesario adoptar una medida adicional con el fin de que: (i) el amparo de los derechos a la vivienda digna de Candelaria Sepúlveda Pérez, Jairo Andrés Peña Sepúlveda y Nuris del Socorro Avilez Pacheco no perjudique de manera excesiva el acceso a la vivienda de los demás beneficiarios del subsidio; (ii) abarque a todos los favorecidos con  el auxilio para ser parte del Proyecto Villa Melisa referidos en la Resolución 950 de 2011, de manera que tengan acceso efectivo a este, materializando el derecho a la vivienda en condiciones dignas.

 

Bajo esa línea de orientación, acogiendo el criterio que mejor protege el derecho fundamental invocado y atendiendo a razones de celeridad, seguridad jurídica y economía procesal, en esta oportunidad la Corte hará uso de la potestad de modular los efectos de esta sentencia, otorgándole a la presente providencia efectos inter comunis, que se aplicarán a todos los sujetos cuya situación particular se enmarca en los presupuestos anteriormente expuestos.

 

9.4.2.2. Al respecto, vale la pena aclarar que el alcance dado a esta decisión deberá verse reflejado en cualquier trámite judicial y administrativo en curso que los beneficiarios del subsidio de vivienda para el Programa Villa Melisa en Montería, referidos en la Resolución núm. 950 de 2011, a quienes no se les renovó en la Resolución núm. 521 de 2015, hubieran iniciado por los mismos hechos y con las mismas pretensiones.

 

En este orden de ideas, ya que se encuentran cobijados de manera categórica en la protección de su derecho a la vivienda digna, en las condiciones previstas por este fallo, se torna innecesario que promuevan nuevos trámites de cualquier índole para materializarlo. Luego, Fonvivienda no podrá excusar la negativa de restitución del subsidio y la ejecución del mismo respecto de dicho grupo de personas, con base en la existencia de otra decisión previa de un juez constitucional.

 

Por otra parte, teniendo en cuenta que el interés principal de la revisión es el de unificar la jurisprudencia y dar pautas en la defensa de los derechos fundamentales, todos los jueces de la jurisdicción constitucional están sujetos a la ratio decidendi que la Corte ha adoptado sobre este asunto. Así las cosas, se prevendrá a todos los jueces de la República, para que en los procesos instaurados ante la jurisdicción constitucional que se encuentren en curso y guarden relación con las partes, hechos y pretensiones identificadas en el punto 9.4.2 (Párrafo 1), brinden un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo del derecho fundamental a la vivienda digna en los términos referidos en esta providencia.

 

De manera complementaria, se requerirá a Fonvivienda, por ser la entidad que cuenta con la información de contacto de los beneficiarios del auxilio otorgado para el Proyecto Villa Melisa en la Resolución núm. 950 de 2011 y que no fue renovado por la Resolución núm. 521 de 2015, que les notifique esta providencia.

 

Por último, desde la asignación inicial de la subvención[12], han transcurrido 5 y 6 años, tiempo suficiente para que las particularidades y necesidades básicas de cada núcleo familiar, que determinan su nivel de vulnerabilidad, hayan variado.

 

En este sentido, se ordenará a Fonvivienda que articule el orden de distribución de los subsidios vivienda para el Programa Villa Melisa en Montería, otorgados en las Resoluciones 1438 de 2010, 1439 y 950 de 2011, de acuerdo con los criterios de priorización establecidos por el artículo 8 del Decreto 1921 de 2012, proferido por el Ministerio de Vivienda, Ambiente y Territorio y aquellos que fueron definidos por la convocatoria para el programa Proyecto Villa Melisa, en un lapso no mayor a tres meses contados a partir de la notificación de esta providencia. Ello sin perjuicio de los trámites que se encuentren avanzados, esto es, de los casos en lo que se haya asignado la vivienda -cuya construcción se encuentre finalizada- y ad portas de culminar el proceso de legalización y entrega material de la vivienda”.

 

Así las cosas, se confirmará la decisión de amparo adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 22 de julio de 2016 que amparó los derechos del señor Cesar Burgos Anaya y, con el fin de ajustarlo a las medidas de protección adoptadas por la Corte Constitucional respecto de otros beneficiarios del subsidio de vivienda familiar otorgado en la Resolución 950 de 2011, se dispondrá

 

Y, con el fin de garantizar la protección del derecho conculcado, en condiciones de igualdad y en virtud de los efectos inter comunis señalados de  la sentencia T-526 de 2016, se modificarán los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo, el 22 de julio de 2016,  los cuales quedarán así:

 

TERCERO: ORDENAR al Fondo Nacional de Vivienda y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, y en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todos los trámites necesarios para otorgarle nuevamente vigencia al subsidio familiar de vivienda otorgado al señor Cesar Burgos Anaya mediante la Resolución núm. 950 de 2011 para hacer parte del proyecto Villa Melisa, que no fue prorrogado por la Resolución núm. 521 de 2015, por el término de un (1) año o hasta el momento en que les sean entregadas sus casas propias y legalizados los subsidios.

 

CUARTO:- ORDENAR a la Gobernación de Córdoba que:

 

  1. Dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, le haga entrega al señor Cesar Burgos Anaya de la solución de vivienda pactada en el Contrato de Promesa de Compraventa suscrito con respecto del proyecto Urbanización Villa Melisa.

 

  1. De resultar necesario, ejecute las actuaciones administrativas a que haya lugar para elevar el subsidio complementario al accionante según la Resolución núm. 950 de 2011, en caso de que el valor del subsidio otorgado por Fonvivienda no sea suficiente para cubrir los precios actuales de las viviendas de los accionantes.

 

QUINTO: En caso de existir circunstancias de orden técnico o de otra naturaleza que hagan imposible la entrega de las casas a los accionantes, deberá indicarlas oportunamente para reconsiderar el término acá impuesto.

 

 

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que amparó el derecho a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo, el 22 de julio de 2016,  los cuales quedarán así:

 

TERCERO: ORDENAR al Fondo Nacional de Vivienda y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, y en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todos los trámites necesarios para otorgarle nuevamente vigencia al subsidio familiar de vivienda otorgado al señor Cesar Burgos Anaya mediante la Resolución núm. 950 de 2011 para hacer parte del proyecto Villa Melisa, que no fue prorrogado por la Resolución núm. 521 de 2015, por el término de un (1) año o hasta el momento en que les sean entregadas sus casas propias y legalizados los subsidios.

 

CUARTO:- ORDENAR a la Gobernación de Córdoba que:

 

  1. Dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, le haga entrega al señor Cesar Burgos Anaya de la solución de vivienda pactada en el Contrato de Promesa de Compraventa suscrito con respecto del proyecto Urbanización Villa Melisa.

 

  1. De resultar necesario, ejecute las actuaciones administrativas a que haya lugar para elevar el subsidio complementario al accionante según la Resolución núm. 950 de 2011, en caso de que el valor del subsidio otorgado por Fonvivienda no sea suficiente para cubrir los precios actuales de las viviendas de los accionantes.

 

QUINTO: En caso de existir circunstancias de orden técnico o de otra naturaleza que hagan imposible la entrega de las casas a los accionantes, deberá indicarlas oportunamente para reconsiderar el término acá impuesto.

 

 

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

 

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS              

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

 

 

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero del dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 73001 23 31 000 2001 01770 01 (34081)

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA NACIÓN EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Condena, accede: Caso muerte de policías en municipio Icononzo, Tolima. Ataque o toma guerrillera / FALLA DEL SERVICIO – Por incumplimiento de deber legal. Violación al principio de planeación y precaución en estrategia de combate / CONFLICTO ARMADO – Deber de protección especial de ciudadano policía / FALLA DEL SERVICIO – Por incumplimiento de deber legal. No se prestó debida asistencia a policías en combate / FALLA DEL SERVICIO – Por incumplimiento de deber legal. Error en trasmisión de información para apoyo e inteligencia militar

 

La Sala, por lo tanto, de la certeza probatoria de los anteriores hechos llega a la conclusión que el daño antijurídico producido (…) con base en el fundamento de imputación de la falla en el servicio. Esta se concreta en la omisión consistente en el (1) indebido manejo de la información que pudo estar en conocimiento de los miembros de la estación de la Policía Nacional de Icononzo, Tolima, y que debió ser recaudada y contrastada por los superiores de los uniformados que las conocían, para que se adoptaran las medidas adecuadas para gestionar, modular y anticipar la materialización de dicha amenaza en daño, (…) (2) la falta de refuerzo o apoyo, (…) (3) la falta de labores de inteligencia e investigación que hubiesen permitido evaluar mejor el desplazamiento o despliegue que realizaron los uniformados (…) (4) la indefensión a la que se expuso a los uniformados de la estación de policía del municipio de Icononzo. (…) [En este sentido,] se reitera la línea jurisprudencial, para la imputación de la responsabilidad de la entidad pública demanda el incumplimiento de la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas que como Icononzo, Tolima, el conflicto armado interno es más serio, complejo y grave en sus circunstancias. Lo anterior invita a recordar que si se aplica el ius in bellum, el fin último al que debió responder el Estado era atenuar, en la medida razonable y ponderada, el sufrimiento causado a los miembros de sus propias fuerzas policiales cuando se vean sometidas a riesgos, hostilidades y amenazas, ya que como ellos (…) [que] estaba[n] prestando su servicio en cumplimiento del principio de solidaridad que exige corresponder el mismo con las garantías para que sus funciones se hagan en función del deber patriótico constitucional, pero sin contradecir la tutela eficaz de los derechos de estos que como personas nunca renuncian, y que se ven reforzadas en el cumplimiento de su servicio. Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia de 30 de marzo de 2007, para en su lugar declarar la responsabilidad de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, y examinará ahora el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, y los materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados en la demanda por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque y salvamento de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. A la fecha, en esta relatoría no se cuenta con los medios magnéticos de los citados votos disidentes.

 

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE – Salario devengado por ciudadano policía / LUCRO CESANTE – Actualización de sumas. Fórmula actuarial

 

No está acreditado el salario o remuneración que percibía (…) como agente de la Policía Nacional para el 16 de mayo de 1999, la Sala en equidad le reconocerá como tal el salario mínimo vigente para dicha fecha, que según el Decreto 2560 de diciembre de 1998 ascendía a la suma de doscientos treinta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos [$236.460.oo], suma que será objeto de actualización, y en caso de ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año 2016, se tendrá como renta para liquidar este último.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001 23 31 000 2001 01770 01 (34081)

Actor: MARIA DEL AMPARO VERA DUCUARA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Descriptor: Se declara la responsabilidad del Estado por muerte de Agente de Policía por ataque de grupo armado insurgente en Icononzo, por cuanto se acreditó el daño antijurídico y su imputación con fundamento en la motivación de falla del servicio. Restrictor: Daño antijurídico; Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; Responsabilidad por daños a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataques de grupos armados insurgente; Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado; El juicio de imputación en el caso concreto por falla en el servicio

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

 

 

Decide la Sala de Sub-sección el recurso de apelación presentado por la parte actora [fls.129, 133 a 137 cuaderno principal], contra la sentencia de 30 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda [fl.127 cuaderno principal].

 

ANTECEDENTES

 

  1. La demanda.

 

La demanda fue presentada el 16 de mayo de 2001 por ALCIRA DUCUARA, ANGEL, JOSÉ RAÚL, MARÍA DEL AMPARO, MARÍA CECILIA, BERTHA Y MARÍA ALCIRA VERA DUCUARA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], contra la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, para que se declarara la responsabilidad administrativa y extracontractual de la entidad pública nacional, por el daño antijurídico derivado de la muerte de su hijo y hermano el agente de dicha institución AMBROSIO VERA DUCUARA, en hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999, cuando su unidad policial fue emboscada por miembros del frente XXV del grupo armado FARC-EP. Como consecuencia de lo anterior se solicitó condenar a la misma entidad pública a pagar la indemnización a los demandantes por concepto de perjuicios morales[1] y materiales [en la modalidad de lucro cesante].

 

Las anteriores pretensiones se sustentan en el caso fáctico que se presenta de la manera siguiente: (1) el 16 de mayo de 1999 el agente Ambrosio Vera Ducuara junto con otros agentes de la Policía Nacional fueron comisionados “para prestar el servicio de patrullaje hora de salida las 20 y 15, habiendo perdido la vida en el sitio denominado Puerto Amor vía a Pandi a las 21:30 horas donde fueron emboscados por miembros del Frente [sic] XXV de la FARC”; (2) el 8 de mayo de 1999 “el señor Comandante del Distrito No. 8 del Ejército Nacional envió un pelotón del Ejército a reforzarlos los cuales fueron retirados al día siguiente”; (3) para la época de los hechos “se autorizó permiso médico al Agente [sic] GABRIEL AYALA y vacaciones al Agente [sic] JAMES LEONARDO MARÍN y envió a curso de ascenso al Agente [sic] LUIS MELO, quedando en el puesto de policía solo 11 agentes de los 14 que se encontraban adscritos a la estación de Icononzo”; (4) la guerrilla había amenazado a los miembros del cuerpo policial, por lo que se solicitó el apoyo del Ejército Nacional; (5) la presencia del frente XXV del grupo armado insurgente FARC-EP “era de público conocimiento en el Suroriente [sic] del Departamento del Tolima sector donde se encuentra ubicado el municipio de Icononzo”; (6) se tenía conocimiento de la posibilidad de una toma por parte de miembros del grupo armado insurgente al municipio de Icononzo, cuyo “objetivo principal era el puesto de Policía o sus agentes”; (7) no hubo apoyo aéreo o de otro tipo; (8) el agente VERA DUCUARA “velaba por el sostenimiento de su madre la señora ALCIRA DUCUARA, con quien convivía cuando se vinculó a la Policía Nacional” suministrándole la ayuda económica y de subsistencia; (9) ALCIRA DUCUARA era la madre de la víctima, y de su matrimonio nacieron ANGEL VERA DUCUARA, BERTHA VERA DUCUARA, MARÍA CECILIA VERA DUCUARA, ALCIRA VERA DUCUARA, MARÍA DEL AMPARO VERA DUCUARA, y JOSÉ RAÚL VERA DUCUARA, quienes eran sus hermanos; (10) la víctima “tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con sus hermanos, además vivía con ellos bajo el mismo techo en la ciudad de Ibagué” cuando se vinculó a la Policía Nacional; y, (11) AMBROSIO VERA DUCUARA para la época de los hechos devengaba una remuneración de seiscientos mil pesos [$600.000.oo], como agente de la Policía Nacional, institución a la que ingresó en 1992.

 

  1. Actuación en primera instancia.

 

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de agosto de 2001 [fl.39 cuaderno 1]. Dicho auto admisorio y la demanda fueron notificados el 31 de enero de 2002 al Director General de la Policía Nacional, por conducto del Comandante del Departamento de Policía del Tolima [fl.42 cuaderno 1].

 

La NACIÓN-POLICIA NACIONAL contestó la demanda manifestando que los hechos debían probarse, y sin formular razones de defensa para el caso en concreto, sino argumentos teóricos.

 

El período probatorio se abrió el 6 de junio de 2002 [fls.52 y 53 cuaderno 1]. El auto que decretó las pruebas fue objeto de recurso de reposición por la apoderada de la parte actora [fl.54 cuaderno 1]. Al resolver el mencionado recurso el 20 de febrero de 2003, el Tribunal decidió adicionar el auto impugnado, decretando los testimonios inicialmente solicitados por la parte actora y no ordenados en aquella decisión [fls.56 y 57 cuaderno 1].

 

Luego, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para emitir concepto, en caso de solicitar el traslado especial [fl.98 cuaderno 1].

 

La apoderada de la parte actora luego de analizar la prueba recaudada y practicada, en los alegatos de conclusión sostuvo similares argumentos a los expuestos en la demanda, agregando: (1) señaló que dentro del expediente hacia falta recaudar y practicar las siguientes pruebas: (i) el oficio del Comando General de la Policía Nacional con el que debían remitir “las circulares o documentos que dan cuenta sobre el mínimo de Agentes [sic] que deben ser comisionados para el desarrollo de actividades en sectores calificados como de zona roja, por estar expuestos a ser afectados con la alteración del órden [sic] Público [sic] y si el Municipio de Icononzo para el 16 de Mayo de 1.999 se encontraba bajo esta calificación”; (ii) la copia autenticada de “la declaración o declaraciones rendidas en los procesos de la referencia por la señora LUZ CAROLINA LOZANO LOZANO”; y, (iii) el traslado “de los testimonios rendidos por la señora LUZ CAROLINA LOZANO LOZANO en los procesos de 1712 y 1728 de 2001 instaurados por NARDA VIVIANA RONCANCIO Y [sic] LUZ CAROLINA LOZANO por los mismos hechos en que perdieron la vida varios agentes del Comando de Policía Tolima entre ellos el Agente [sic] AMBROCIO [sic]  VERA DUCUARA”; (2) destaca lo afirmado en los testimonios rendidos por James Leonardo Marín y Luis Eduardo Melo Amariles, respecto a la situación de orden público, actividades que se conocía desplegaba los miembros del grupo armado insurgente, la cantidad de uniformados de la Policía Nacional que se encontraban en la zona presentes, las operaciones de la contraguerrilla del Ejército Nacional y la cantidad de personal, y la presión de los insurgentes con el reparto de panfletos en la zona; (3) así mismo, reiteró que la POLICÍA NACIONAL “era consiente [sic] que las medidas implantadas en ese momento, no eran suficientes para proteger la vida de los agentes y sinembargo [sic] los expuso a perderla”, concluyendo que pese al conocimiento de los riesgos no se reforzaron las medidas de seguridad, por lo que habría operado una falla en el servicio por parte de la entidad pública demandada.

 

La NACIÓN-POLICÍA NACIONAL luego de analizar la prueba recaudada y practicada, en los alegatos de conclusión sostuvo similares argumentos a los expuestos en la contestación de la demanda, agregando: (1) la patrulla policial estaba compuesta por siete (7) personas quienes salieron a “cumplir labores de reconocimiento en la zona, y momentos después fue atacada con sevicia por parte de un grupo de las FARC en forma sorpresiva y en ejecución del Plan pistola, quienes aprovecharon la oscuridad de la noche y la vil estrategia a mansalva, la cual no les dio tiempo de reaccionar”, pero todo lo cual no es constitutivo de una omisión por la entidad pública demandada, dado que una “vez se tuvo conocimiento de los hechos, se desplegaron las coordinaciones del caso pero ya los insurgentes habían cegado la vida de los uniformados”; (2) la muerte del agente AMBROSIO VERA DUCUARA se dio en cumplimiento del servicio y hace parte de los riesgos propios de la actividad policial; (3) tampoco cabe encuadrar la situación de la víctima como una ruptura en el equilibrio de las cargas públicas, ya que por la calidad que ostentaba al momento de los hechos lo sustraía “del plano de igualdad frente a los demás asociados, en relación con las cargas que debía soportar ante las alteraciones del orden público”; (4) además, al caso de la víctima debía aplicarse lo consagrado en el Decreto 0094 de 11 de enero de 1989, lo que implicó el reconocimiento de la indemnización y pensión a favor de los familiares de la víctima, teniendo en cuenta que su muerte se produjo por acción del enemigo; y, (5) no puede exigirse a la entidad pública sino los elementos “que medianamente puede tener la fuerza Pública [sic] no muy avanzada acorde con el desarrollo del país al que sirve, y se le debe exigir que ejecute tácticas de defensa y ataques adecuados a su dotación material y a la normal capacidad de inteligencia que haya establecido”.

 

El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia procesal.

 

  1. Sentencia de primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de marzo de 2007 profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (1) teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y del análisis de la prueba “no puede concluirse indefectiblemente que la muerte del Agente [sic] AMBROSIO VERA DUCUARA y sus demás compañeros el 16 de mayo de 1999, fuera consecuencia de haber sido sometidos a un riesgo mayor al inherente a la actividad por ellos realizada, pues su muerte ocurrió en diligencia de patrullaje, es decir en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales” [fl.126 cuaderno principal]; y, (2) así mismo, del análisis probatorio no se demostró la ocurrencia de una falla en el servicio “pues no existe prueba de la supuesta omisión en el apoyo brindado a los agentes de policía que prestaban su servicio en el Municipio de Icononzo, por el contrario, de la lectura del libro de minuta de guardia llevado en la estación de policía de dicho municipio […] se concluye que una vez se tuvo conocimiento del ataque subversivo, se desplazaron hacía [sic] el lugar los [sic] unidades contraguerrilla, de la Sijin y escoltas con el fin de brindar el apoyo necesario” [fl.126 cuaderno principal].

 

  1. Recurso de apelación.

 

Contra la sentencia de primera instancia la parte actora presentó recurso de apelación [fl.129 cuaderno principal]. El recurso fue concedido por el Tribunal el 30 de abril de 2007 [fl.131 cuaderno principal]. La apoderada de la parte actora sustentó el recurso [fls.133 a 137 cuaderno principal], solicitando revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo como objeto los argumentos siguientes: (1) era un hecho notorio que el municipio de Icononzo y el área se consideraban una zona roja por la actividad de diferentes grupos armados; (2) previo a la emboscada entre la población de Icononzo se repartieron panfletos advirtiendo a la población de una toma guerrillera por la época; y, (3) que para el día de los hechos en la estación de la Policía Nacional del municipio sólo había diez [10] uniformados para dar protección a una población de diez mil [10.000] habitantes, “siendo incuestionable que hubo omisión por parte de la Nación, al no reforzar las unidades de policía para contrarrestar cualquier ataque guerrillero, en donde la afluencia guerrillera es numerosa”.

 

Con la sustentación del recurso de apelación la apoderada de la parte actora allegó el oficio AM 454 de 23 de junio de 2002 expedido por la alcaldía municipal de Icononzo [fl.132 cuaderno principal].

 

  1. Actuación en segunda instancia.

 

El recurso de apelación presentado por la parte actora fue admitido por el Consejero Ponente de la Sección Tercera el 22 de junio de 2007 [fl.142 cuaderno principal].

 

Como la parte actora con el escrito de sustentación del recurso de apelación aportó un documento expedido por la alcaldía municipal de Icononzo, el Consejero Ponente mediante providencia del 23 de julio de 2007 no decretó el mismo como prueba [fl.144 cuaderno principal], auto que fue corregido por el de 24 de agosto de 2007 [fl.146 cuaderno principal].

 

Luego, por auto de 14 de septiembre de 2007 se corrió traslado a las partes para las alegaciones finales, y se determinó el trámite del traslado especial al Ministerio Público, en caso de solicitarse, para que emitiera su concepto [fl.148 cuaderno principal].

 

La NACIÓN-POLICÍA NACIONAL en sus alegaciones finales reiteró lo sustentado en otras oportunidades procesales, afirmando en esta ocasión que había operado la causal eximente del hecho del tercero “por cuanto el asalto guerrillero se perpetro [sic] como consecuencia de una emboscada, en donde lo que aquí juega es el factor sorpresa”.

 

La PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO emitió el concepto 207/2007, radicado el 24 de octubre de 2007 [fls.162 a 179 cuaderno principal], solicitando revocar la sentencia de primera instancia, declarando la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, condenando por perjuicios morales a favor de los demandantes en cuantía que ascendiera cien [100] salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por perjuicios materiales a favor solamente de ALCIRA VERA DUCUARA, deduciendo lo que se hubiese percibido por razón de las prestaciones sociales reconocidas y liquidadas [fls.178 y 179 cuaderno principal], con base en los siguientes argumentos: (1) el daño estaba demostrado; (2) el municipio de Icononzo desde hacia tiempo se consideraba una zona roja por la presencia de diferentes grupos armados; y, (3) de las pruebas concluyó que “el mando policial que comandaba la operación en comento actuó de manera indisciplinada, negligente e irresponsable, omitió ajustarse a las medidas de seguridad pertinentes y a los criterios de estrategia y táctica militar, con lo cual se expuso a los agentes y patrulleros a un riesgo que excedía lo normal”, por lo que la víctima y los demás uniformados se encontraban en un estado de indefensión.

 

La parte actora guardó silencio en esta instancia procesal.

 

CONSIDERACIONES

 

Corresponde a la Sala de Sub-sección decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia de 30 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, la que será revocada con base en la siguiente motivación.

 

  1. Competencia.

 

1.- La Corporación es competente para conocer del asunto[2], en razón del recurso de apelación presentado por la parte actora, en proceso de doble instancia[3].

 

2.- La Sala considera que al ser la parte actora el único apelante, al decidirlo se centrará en los argumentos expuestos en el recurso presentado, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en las sentencias de 9 de febrero de 2012 [expedientes 21060 y 20104], y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 7 de octubre de 2014[4]. Con base en los fundamentos anteriores, la Sala abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

 

3.- Ahora bien, para un lógico orden de la decisión, la Sala realizará la exposición de sus argumentos en el orden siguiente: (1) determinar el objeto y alcance del recurso de apelación presentado por la parte actora; (2) dilucidar ciertos aspectos procesales; (3) formular el problema jurídico; (4) abordar el estudio de la demostración o no del daño antijurídico; (5) realizar el juicio de imputación, teniendo en cuenta los fundamentos teóricos, el régimen aplicables, y el juicio en el caso en concreto, partiendo por despejar si operó o no alguna de las causales eximentes de responsabilidad; (6) establecer el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios a que haya lugar; y, (7) definir si procede la condena en costas.

 

4.- La primera cuestión, pues, es determinar el objeto y alcance del recurso de apelación formulado por la parte actora.

 

  1. Determinación del objeto y alcance del recurso de apelación presentado por la parte actora.

 

5.- La apelación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda se centra en las cuestiones siguientes relativas al juicio de imputación: (1) constituía un hecho notorio que el municipio de Icononzo y el área en la que se encontraba se consideraba una zona roja por la actividad de diferentes grupos armados; (2) previo a la emboscada entre los pobladores del mismo municipio se repartieron panfletos advirtiendo de una toma por parte de un grupo armado insurgente; (3) el día de los hechos en la estación de la Policía Nacional sólo había diez [10] uniformados; todo lo cual (4) configuraba una omisión de la entidad pública demandada por no reforzar las unidades policiales y así contrarrestar el ataque del grupo armado insurgente.

 

6.- Como no hay lugar a definir y establecer cuestiones procesales, la Sala pasa a presentar los medios probatorios con base en los cuales hará el análisis de la apelación de la parte actora.

 

  1. Los medios probatorios aportados, recaudados y practicados dentro del proceso.

 

7.- Al proceso se aportaron con la demanda y la contestación, se recaudaron y practicaron durante el período probatorio los medios de prueba que a continuación se reseñan.

 

(1) Copia autenticada de la cédula de ciudanía número 28.859.935 correspondiente a Alcira Ducuara de Vera [fl.9 cuaderno 1].

(2) Partida de Bautismo de Alcira Ducuara, nacida el 24 de octubre de 1932, expedida por la Diócesis del Espinal, Parroquia de Ortega [fl.10 cuaderno 1].

(3) Registro civil de defunción correspondiente a Arsenio Vera, quien falleció el 20 de agosto de 1986 [fl.11 cuaderno 1].

(4) Registro civil del matrimonio celebrado el 18 de diciembre de 1952 entre Arsenio Vera y Alcira Ducuara, registrado el 10 de abril de 1987 [fl.12 cuaderno 1].

(5) Registro civil de defunción correspondiente a Ambrosio Vera Ducuara, quien falleció el 16 de mayo de 1999 [fl.13 cuaderno 1].

(6) Registro civil de nacimiento de Ambrosio Vera Ducuara, nacido el 3 de julio de 1963, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación en su parte básica 630703 y parte complementaria 15264 [fl.14 cuaderno 1].

(7) Registro civil de nacimiento de Ángel Vera Ducuara, nacido el 2 de agosto de 1960, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 600802 y parte complementaria 12642 [fl.15 cuaderno 1].

(8) Registro civil de nacimiento de José Raúl Vera Ducuara, nacido el 3 de diciembre de 1978, hijo de Alcira Ducuara y de Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 781203 y parte complementaria 13249 [fl.16 cuaderno 1].

(9) Registro civil de nacimiento de María del Amparo Vera Ducuara, nacida el 10 de junio de 1957, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial T.1974-75, folio 131 [fl.17 cuaderno 1].

(10) Registro civil de nacimiento de María Cecilia Vera Ducuara, nacida el 23 de junio de 1967, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 2553777 [fl.18 cuaderno 1].

(11) Registro civil de nacimiento de Bertha Vera Ducuara, nacida el 12 de octubre de 1961, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 1810112 [fl.19 cuaderno 1].

(12) Registro civil de nacimiento de Alcira Vera Ducuara, nacida el 2 de julio de 1987, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 11832289 [fl.20 cuaderno 1].

(13) Oficio 322/COMAN/DETOL, de 5 de abril de 2001, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.21 cuaderno 1].

(14) Minuta de anotaciones [fl.22 cuaderno 1].

(15) Panfletos del Comando Conjunto Central FARC-EP [fls.23 y 24 cuaderno 1].

(16) Testimonio rendido por James Leonardo Marín Gutiérrez [fls.74 a 77 cuaderno 1].

(17) Testimonio rendido por Luis Eduardo Melo Amariles [fls.78 a 81 cuaderno 1].

  1. Testimonio rendido por Jorge Humberto Olaya Ortiz [fls.83 y 84 cuaderno 1].
  2. Testimonio rendido por Dora María Rodríguez Barrios [fls.85 y 86 cuaderno 1].
  3. Testimonio rendido por María Rubiela Martínez Corredor [fls.87 y 88 cuaderno 1].
  4. Oficio de 3 de abril de 2003 del Auxiliar Administrativo del Hospital Pasteur de Melgar. con el que se adjunto “por duplicado Fotocopia [sic] del Protocolo de Necropsia practicada al cadaver [sic] de AMBROCIO [sic] VERA DUCUARA el 17-05-99” [fls.14, 20 a 24 cuaderno 2].

22.1. Protocolo de necropsia realizada por la Dirección Seccional del Tolima del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cuerpo de Ambrosio Vera Ducuara [fls.1 a 13, 127 a 129 cuaderno 2].

  1. Formato de vacaciones de la Oficina de Recursos Humanos del Departamento de Policía del Tolima [fl.16 cuaderno 2].

(24) Oficio número 1873/GRUTA-DETOL, de 2 de abril de 2003, de la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía del Tolima [fl.17 cuaderno 2].

  1. Oficio número 0444 COMAN-DISPO-8-MELGAR, del 18 de mayo de 1999, remitido a la Fiscalía Seccional por el Comandante del Distrito Ocho Melgar del Departamento de Policía Tolima [fls.25 a 29, 30 a 34 cuaderno 2].
  2. Oficio número 0155/DPT7ESRUICO7CL, de 18 de mayo de 1999, que contiene el informe de los hechos ocurridos a patrulla policial emboscada de la estación de Icononzo, del Departamento de Policía del Tolima, elaborado por el Comandante de la estación rural de la Policía Nacional en Icononzo [fls.35 a 40 cuaderno 2].
  3. Folio 185 del Libro de Minuta de la estación de la Policía Nacional en Icononzo, Tolima [fl.50 cuaderno 2].
  4. Registro civil de defunción de Ambrosio Vera Ducuara, con número de indicativo serial 03604655, quien falleció en Icononzo, Tolima, 16 de mayo de 1999 a las 9:30 pm [fl.123 cuaderno 2].
  5. Descripción de las heridas por proyectil de arma de fuego de carga única producidas al cuerpo de Ambrosio Vera Ducuara [fl.125 cuaderno 2].
  6. Certificado de defunción correspondiente a Ambrosio Vera Ducuara, quien falleció el 16 de mayo de 1999 [fl.126 cuaderno 2].
  7. Poligrama 00539 del Comandante del Departamento de Policía Tolima, de 18 de mayo de 1999 [fl.137 cuaderno 2].
  8. Oficio 0484/COMAN-DISPO-OCHO-MELGAR, de 1 de junio de 1999, del Comandante del Distrito Ocho de Policía Melgar [f.145 cuaderno 2].
  9. Oficio 1141/COMAN DETOL, de 17 de septiembre de 2003, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.151 cuaderno 1].
  10. Oficio número 0311-GUJUD-789, de 1 de abril de 2003, del Juez 179 de Instrucción Penal Militar [fl.4 cuaderno 3].

Oficio número 1117/OFCDI-COMAN, de 7 de abril de 2003, del Coordinador de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Tolima [fl.5 cuaderno 3].

 

8.- Precisados los medios probatorios que obran en el proceso, la Sala debe establecer el objeto de la impugnación presentada por la parte actora.

 

  1. Objeto del recurso de apelación presentado por la parte actora.

 

9.- Para poder abordar el estudio del fondo del asunto, la Sala se circunscribirá a los argumentos expuestos por la parte actora en su escrito de apelación, cuyo objeto se centró en afirmar que el daño antijurídico producido con la muerte del agente de la Policía Nacional AMBROSIO VERA DUCUARA era imputable a la POLICÍA NACIONAL, ya que se desconoció como hecho notorio la grave situación de orden público en el municipio de Icononzo, Tolima, y en la zona, y no se adoptaron las medidas suficientes para reforzar a las unidades policiales ante un posible ataque del grupo armado insurgente que operaba allí, dejando en indefensión a los miembros de la estación de la Policía Nacional en el municipio mencionado, de ahí lo ocurrido el 16 de mayo de 1999.

 

10.- Con base en la anterior delimitación del objeto de la impugnación, la Sala formula el problema jurídico siguiente.

 

  1. Problema jurídico.

 

11.- Del análisis material y sustancial de las pruebas presentadas se puede formular como problema jurídico ¿determinar si se acreditó un daño antijurídico consistente en la vulneración del derecho a la vida, a la familia y al libre desarrollo personal como consecuencia de la muerte violenta del agente de la Policía Nacional AMBROSIO VERA DUCUARA ocurrida el 16 de mayo de 1999 al ser emboscada la unidad policial en jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima; puede imputarse fáctica y jurídicamente a las entidades públicas demandadas; y en ese evento si procede el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, y de los materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados en la demanda?

 

12.- La Sala aborda el estudio de los fundamentos y delimitación probatoria para establecer si encuentra demostrado el daño antijurídico, como primer e indiscutible elemento del juicio de responsabilidad, en el presente caso.

 

  1. Presupuestos del daño antijurídico.

 

6.1. La noción de daño en su sentido general.

 

13.- Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

 

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”[5].

 

14.- Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual[6]. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto[7][8], esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia[9]”.

 

15.- La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización[10]. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual[11].

 

16.- La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización[12]. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual[13].

 

6.2. La noción de daño antijurídico.

 

17.- Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

 

18.- Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

 

19.- El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[14] y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”[15]; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”[16]; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”[17], en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos[18]; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general[19], o de la cooperación social[20].

 

20.- En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”[21]. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”[22].

 

21.- De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”[23].

 

22.- Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece[24].

 

23.- Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” [25]. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable[26], anormal[27] y que se trate de una situación jurídicamente protegida[28].

 

24.- Con base en la motivación y justificación anterior, y atendiéndose estrictamente a las pruebas obrantes en el proceso, la Sala de Sub-sección analizará el caso concreto, en la dimensión material, la demostración de la producción del daño antijurídico con ocasión de los hechos del 16 de mayo de 1999.

 

6.3. El daño antijurídico en el caso concreto.

 

25.- De acuerdo con la demanda el daño antijurídico se hizo consistir en la vulneración del derecho a la vida, a la familia y al libre desarrollo personal de la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA, de su madre y de sus hermanos como consecuencia de su muerte violenta ocurrida el 16 de mayo de 1999 cuando haciendo parte de una unidad policial adscrita a la estación de la Policía Nacional fue emboscado en la jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima, por miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC.

 

26.- En el material probatorio se tiene para la demostración del daño antijurídico consistente en la vulneración del derecho a la vida y al libre desarrollo personal, el registro civil de defunción correspondiente a Ambrosio Vera Ducuara, quien falleció el 16 de mayo de 1999 [fl.13 cuaderno 1]; así como el oficio 322/COMAN/DETOL, de 5 de abril de 2001, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.21 cuaderno 1[29]]; y, se cuenta, también, con el protocolo de necropsia realizada por la Dirección Seccional del Tolima del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cuerpo de Ambrosio Vera Ducuara [fls.1 a 13, 127 a 129 cuaderno 2[30]]. A su vez la afectación del derecho a la familia se encuentra acreditado con los testimonios rendidos por Dora María Rodríguez Barrios [fls.85 y 86 cuaderno 1] y de María Rubiela Martínez Corredor [fls.87 y 88 cuaderno 1].

 

27.- Se trata de un daño cuya antijuridicidad se demuestra con los anteriores medios probatorios, ya que la vida de la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA quedó segada, cercenada y eliminada como consecuencia de los hechos en los que falleció violentamente, y afectó y causó un detrimento a sus familiares quienes sufrieron la pérdida de la vida de su hijo y hermano a quien no se garantizó el pleno ejercicio de su derecho a la vida[31], lo que representa para la Sala, sin duda, un carga que este y sus familiares demandantes no estaban llamados a soportar ni como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al pleno respeto a los derechos mencionados. Luego, la Sala tiene demostrado el daño antijurídico producido a la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA, a su madre y hermanos, como consecuencia de los hechos del 16 de mayo de 1999, revocándose la sentencia de primera instancia en este sentido.

 

28.- Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad pública demanda, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño antijurídico.

 

  1. La imputación de la responsabilidad.

 

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

29.- La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”[32].

 

30.- Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”[33]. Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario sólo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

 

31.- La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva[34].

 

32.- En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1, 2, 4, 13 a 29, 90, 93 y 229 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos[35] y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

 

33.- Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”[36], que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos[37]. Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación[38].

 

34.- Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”[39] de la responsabilidad del Estado[40] y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados[41] y de su patrimonio[42], sin distinguir su condición, situación e interés[43]. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[44]. Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad[45]; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”[46].

 

35.- De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[47]. La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

 

36.- Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado[48] tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública[49] tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo[50], argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012[51] y de 23 de agosto de 2012[52].

 

37.- En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica[53], en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado[54] según la cláusula social así lo exigen”[55].

 

38.- Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad[56], según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica[57]. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”[58].

 

39.- En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”[59]. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”[60].

 

40.- Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”[61]. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad[62], donde será determinante la magnitud del riesgo[63] y su carácter permisible o no[64]. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”[65].

 

41.- Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad[66] es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación[67] que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”[68].

 

42.- En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección[69] frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible[70]. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”[71].

43.- En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”[72].

 

44.- Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal[73], teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse […] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”[74], y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho[75].

 

45.- Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado[76], sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos[77], que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”[78].

 

46.- Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[79] que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

 

47.- En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable al Estado cuando se producen daños antijurídicos a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataque de grupo armado insurgente; Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

 

7.2. La responsabilidad por daños a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataque de grupo armado insurgente.

 

48.- De acuerdo con el precedente más reciente de la Sala, cuando se trata de un ataque de un grupo armado insurgente a una Estación de la Policía Nacional en la que muere un agente, debe considerarse:

“Esta circunstancia demuestra cómo, los pocos agentes de la POLICIA NACIONAL que prestaban sus servicios en dicha localidad, tuvieron que enfrentar y resistir solos y durante mucho tiempo a un nutrido y bien armado grupo de guerrilleros, sin contar con el necesario apoyo de su propia institución como tampoco del Ejército, al cual también le cabe responsabilidad por los daños derivados de tal omisión pero que, sin embargo, no fue citado al presente proceso en representación de la Nación, como entidad demandada.

Observa la Sala que el caso que se analiza en el sub-lite, no es el único de su especie, pues han sido varios los eventos similares en los que se ha concluido la existencia de falla del servicio de la entidad demandada por la misma razón, es decir por abandono de los agentes de la POLICIA NACIONAL, destacados en distintos municipios que fueron objeto de fuertes ataques guerrilleros, sin recibir apoyo alguno por parte de la institución a la que pertenecían, a pesar de que el hecho era previsible y, sin embargo, no se tomaron medidas para brindar una pronta respuesta frente a tales incursiones subversivas, permitiendo con ello la causación de daños antijurídicos que los agentes no estaban en la obligación de soportar, al obligarlos a resistir durante horas, con escaso armamento y municiones, los embates de los grupos guerrilleros que se tomaban los municipios, los cuales quedaban a su entera disposición; al respecto, ha dicho la Sala:

“Considera la Sala que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio porque a pesar de que la presencia de grupos subversivos en la región era ampliamente conocida por las autoridades militares, no se tomaron las medidas que ellos mismos habían diseñado para enfrentarlos. Así, aunque la evaluación citada en las pruebas se había realizado en el mismo mes en que se produjo el ataque, no se movilizaron grupos de antiguerrillera, ni se dotó la estación de Policía del municipio de Pasca de mejor armamento o mayor número de agentes preparados para enfrentar un combate de considerable magnitud.

Pero la mayor omisión atribuible a la entidad demandada, es la de no haberle brindado apoyo a los agentes que se hallaban en el municipio de Pasca, a pesar de que en la estación de Fusagasugá se tuvo conocimiento de la incursión guerrillera desde antes de su inicio y a pesar de que estos dos municipios, así como otras bases militares y de policía del departamento, incluida la capital, quedan muy cerca del sitio del enfrentamiento.

Aunque, como lo ha reiterado la Sala, no es dable al juez evaluar las estrategias militares asumidas para establecer si fueron o no acertadas, lo cierto es que la omisión o retardo injustificado en prestar ayuda a seis hombres que se enfrentaban a más de cien no puede considerarse una estrategia militar sino un abandono. Se destaca que de acuerdo con los mismos informes de la Policía, se tuvo conocimiento de la inminencia del ataque a la población de Pasca desde antes de las 8:00 p.m., pero sólo hasta la 0:0 horas del día siguiente salieron a prestarle refuerzos a los agentes que se encontraban allí.

La aparente ayuda prestada por el Ejército con el sobrevuelo del helicóptero del Ejército resultó inane, pues en nada contribuyó a la defensa de los agentes de la Policía.

En consecuencia, aunque la muerte de los agentes fue causada por terceros, no hay lugar a exonerar a la entidad demandada porque el hecho no era imprevisible ni se ejecutaron acciones tendientes a resistirlo. Por lo tanto, ésta deberá indemnizar los daños causados a los demandantes por haber incurrido en una falla del servicio, que contribuyó a la causación del daño.

Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto”[80].

En otra ocasión, la Sala estudió las reclamaciones patrimoniales que se presentaron como consecuencia de los daños sufridos por los demandantes con ocasión de la toma del municipio de La Calera (Cundinamarca) por parte de la guerrilla, en circunstancias similares a las que se presentaron en el sub-lite, en donde la entidad demandada estaba plenamente informada de la posibilidad del ataque subversivo a las poblaciones del Departamento de Cundinamarca y cercanas a la capital, a pesar de lo cual, la toma se produjo sin obtener apoyo oportuno por parte de la misma[81]:

“El Consejo de Estado ha considerado tradicionalmente, con fundamento en algunos de los regímenes de responsabilidad desarrollados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que, en determinados eventos, la Administración Pública puede resultar responsable de los perjuicios antijurídicos que sufran los ciudadanos como consecuencia de atentados terroristas.

En efecto, si bien ha sido reiterada la jurisprudencia extranjera, y fundamentalmente la francesa y la española[82], en el sentido de expresar que el Estado no asume responsabilidad patrimonial alguna por este tipo de actos -incluidos dentro de las denominadas operaciones de guerra-, esta Sala se ha apartado de aquéllas, al considerar, entre otras circunstancias, que, dados los aspectos concretos en que los mismos se producen, podrían resultar imputables a una acción u omisión de la Administración, lo cual bien puede consistir, como se alega en este caso, en una falla del servicio.

(…)

Así pues, cuando un atentado terrorista resulta previsible porque de las circunstancias especiales en que se desarrollen los hechos, las autoridades pueden tener conocimiento sobre un alto grado de probabilidad respecto de la ocurrencia del mismo, el Estado está en la obligación de prestar la protección que se requiere y, por lo tanto, el incumplimiento de este deber configura la falla del servicio.

Dado que la Sala estima que en este caso los hechos que se demandan pueden estar inmersos en el régimen de falla del servicio, es necesario precisar que este régimen de responsabilidad supone, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, la acreditación, por parte de los demandantes, de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración, esto es, la existencia de un elemento de imputación que permita atribuir el daño al Estado, por la omisión en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, elementos que habrán de verificarse en el caso concreto.

(…) se pudo establecer que, efectivamente, las autoridades de la Fuerza Pública tenían amplio conocimiento de los niveles de inseguridad que se estaban presentando tanto en las zonas rurales como urbanas del municipio de La Calera desde el mes de febrero del año 1994 (…), la información anterior fue ratificada por el Departamento de Policía de Cundinamarca mediante el oficio 010 del 24 de marzo de 1997, con el cual se remitieron al proceso 18 poligramas enviados en su momento a las estaciones de policía del Departamento de Cundinamarca durante todo el mes de julio de 1994, informando sobre la posible ocurrencia de atentados terroristas por parte de guerrilleros de las Farc en los municipios cercanos a Bogotá y ordenando, en virtud de la grave situación de orden público, que se reforzaran las medidas de seguridad.

Nótese que de acuerdo con lo manifestado por la entonces Alcaldesa del municipio (…), la estación de policía de La Calera contaba con tres agentes de policía para el 9 de febrero de 1994 y el 19 de julio siguiente se encontraban 6 policías. Así mismo, del informe rendido por el Departamento de Policía el 7 de marzo de 1997, se pudo establecer que esa dependencia tenía amplio conocimiento sobre la eventualidad e inminencia de la toma que para el mes de julio del año 1.994 pretendían llevar a cabo en el municipio de La Calera, razón por la cual se dispuso alertar a las unidades cercanas por medio de polígamas, difusiones y policlaves (…).

De manera que a pesar de ser un hecho previsible no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir o para contrarrestar el ataque.

(…)

También se advierte, que a pesar de que se conocía claramente la intención guerrillera de efectuar una toma en el municipio y aún habiéndose reportado la información respecto de su ocurrencia, hacia las 9:00 p.m., en el sentido de que los subversivos estaban atacando esa localidad (…),la Fuerza Pública sólo llegó al municipio dos horas después de que se había iniciado el ataque y cuando ya los subversivos habían abandonado el lugar.

(…)

Se hace referencia a las diferentes formas de acceder al municipio de La Calera por vía terrestre, en cuanto resulta evidente que para repeler el ataque guerrillero, para apoyar a los pocos agentes existentes para ese entonces en dicho municipio y para auxiliar y proteger a la población civil afectada por esa cruenta e ilegal toma, las fuerzas del orden habían podido llegar por muy diversas rutas –como además lo exige la estrategia que debe observarse en relación con confrontaciones o actos de guerra, cuando se trata de hacerle frente a los ataques del enemigo-, máxime si se tiene presente que para esa época la Fuerza Pública había tenido noticia anticipada en relación con los planes que contemplaba la guerrilla para atacar diversos municipios del Departamento de Cundinamarca, lo cual obligaba a aquella a diseñar y a tener listos para activar diversos planes tanto de contención como de contingencia y reacción.

Por lo anterior no resultan de recibo, en modo alguno, que el Ejército haya tardado en llegar al municipio blanco del ataque guerrillero dos horas, para cuyo efecto habría de asumirse que ese es el tiempo que toma el desplazamiento terrestre desde las instalaciones del “Cantón Norte” en la ciudad de Bogotá, puesto que, ante la gravedad de los hechos sucedidos, acerca de cuya planeación y factible ocurrencia la Fuerza Pública tenía suficiente y anticipado conocimiento, lo menos que podía esperarse es que los planes de reacción inmediata que las fuerzas del orden hubieren diseñado y preparado para hacerle frente a cualquier ataque de ese estilo, también contemplaren, como resulta apenas obvio, la posibilidad de arribar a La Calera desde diversos puntos geográficos, contando para ello con las tropas y recursos que estuvieren acantonados en los municipios circunvecinos –como lo son Sopó y Guasca-, así como con aquellos refuerzos y apoyos que igualmente habrían podido disponerse para situaciones de emergencia –como la que aquí se examina-, provenientes de todos aquellos elementos humanos y materiales que, como es ampliamente conocido, permanentemente se destinan a la protección y custodia de la represa del Guavio, dada la condición estratégica que a la misma le corresponde a nivel nacional.

(…)

A lo anterior se adiciona el hecho de que un ataque guerrillero de la gravedad y la magnitud de aquel que dio lugar al ejercicio de la acción que ahora se decide en segunda instancia –acerca de cuyo planeamiento tuvo anticipada noticia la Fuerza Pública y oportuna comunicación recibió acerca de su concreción-, en modo alguno permite aceptar, de manera pacífica, que la vía terrestre sea la única forma que hubieren contemplado las fuerzas del orden para llegar a La Calera, puesto que igualmente conocido es que la República cuenta con múltiples y variados recursos para contrarrestar esa clase de hechos y brindar protección efectiva y oportuna a la población, por manera que en ese propósito debieron conjugarse y ponerse en marcha diversas formas de desplazamiento que aseguraran una presencia oportuna de las tropas en el sitio de los hechos, lo cual de ninguna manera podría limitarse a los elementos propios de infantería sino que, también debió disponerse de los elementos que integran la caballería (montada y mecánica) y aquellos que forman parte de la Fuerza Aérea, de tal suerte que al sitio de los acontecimientos se habría podido llegar en pocos minutos, contados a partir del recibo de la primera noticia del ataque, si para ello se hubieren puesto en ejecución operaciones militares y de policía a través de fuerzas helicotransportadas o con la intervención de aviones artillados, cuyo origen, en tales casos, bien habría podido tener lugar, según correspondiere, tanto en las propias instalaciones del mencionado “Cantón Norte”, como en aquellas otras de las cuales dispone el país para el efecto, como por ejemplo, para solo mencionar algunas: la base aérea de CATAM, ubicada en la misma ciudad de Bogotá; la base aérea de Madrid (Cundinamarca);  la base aérea de Melgar o incluso la base aérea de Apiay, en el Departamento del Meta.

Así pues, se tiene que el ataque guerrillero que se pretendía ejecutar en los municipios cercanos al Distrito Capital fue un hecho previsible para la Administración y que, por tanto, ésta debió adoptar un  plan de reacción inmediata para cuyo efecto debió acudir a todos los elementos tanto instrumentales como personales de la Fuerza Pública, esto es, de la Policía Nacional, del Ejército Nacional y de la Fuerza Aérea, de manera que hubiese sido posible acudir oportunamente al lugar de los hechos, bien por vía terrestre, bien por vía aérea o por ambas.

Así pues, a pesar de que la Fuerza Pública tuvo conocimiento previo de la intención subversiva, que posteriormente se materializó mediante los hechos a que se ha venido haciendo alusión, lo cierto es que sólo llegó a hacerle frente al ataque guerrillero después de dos (2:00) horas de haberse iniciado, para lo cual únicamente contempló y utilizó la vía terrestre, partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá y sin que al parecer, para ello, se hubieren diseñado con suficiente anticipación planes efectivos y serios de contingencia o de reacción inmediata, respecto de cuya existencia ninguna mención se hizo, siquiera, dentro del proceso que aquí se falla, de lo cual se infiere que la parte demandada no sólo no adoptó las medidas necesarias e indispensables para evitar, disuadir o prevenir el ataque de manera efectiva –ex ante-, sino que, peor aun, nada realmente efectivo hizo para reducirlo, neutralizarlo o al menos contrarrestarlo –ex post- cuando ya tuvo conocimiento acerca de su realización”.

Las circunstancias que se presentaron en el caso que es objeto de decisión en el sub-lite, son muy similares a las relatadas en las anteriores jurisprudencias, pues se trató de la invasión guerrillera de un municipio del Departamento de Cundinamarca, que había sido prevista por las autoridades, quienes sin embargo no tomaron medidas suficientes para evitar tal ataque ni mucho menos para contrarrestarlo, una vez el mismo se presentó; y la entidad demandada, POLICIA NACIONAL, a pesar de haber sido oportunamente informada de que se estaba produciendo el ataque en el Municipio de Gachalá, dejó abandonados a los pocos agentes de Policía que prestaban sus servicios en el mismo y no acudió a brindarles apoyo para salvaguardar, no sólo el orden público alterado en el municipio, sino la vida misma y la integridad de los 7 miembros de la Policía allí destacados y de toda la población, amenazada por la arremetida guerrillera; en consecuencia, resulta procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por la muerte violenta de WILMAR ANTONIO CORREA GALLEGO, en la forma como fue descrita en párrafos anteriores”[83].

 

49.- Luego del anterior precedente, se pueden extraer unos elementos que permiten examinar las condiciones en las que cabe imputar la responsabilidad extracontractual al Estado en eventos en los que se produce un ataque por un grupo armado insurgente: i) enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la institución, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado; ii) el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos; iii) que ante el ataque, los policiales (o militares) deban afrontarlo con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de las instalaciones contra las cuales se dirige el ataque o incursión, por parte de un grupo armado insurgente, y; iv) que no se adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de las instalaciones[84].

 

7.3 Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

 

50.- Dentro de este marco, cabe examinar cómo el precedente de la Sala viene dando tratamiento a la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por quienes prestan el servicio de policía.

 

51.- En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio policial, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política.

 

52.- Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”[85], que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”[86].

 

53.- De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia[87]. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que los miembros de la Policía, fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se “encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”[88].

 

54.- Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente[89], a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada[90]. Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”[91], lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado[92], si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional[93]. En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”[94]. Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la “asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”[95].

 

55.- Por el contrario, cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio policial se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”[96].

 

56.- De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Sub-sección, sentencias de 31 de agosto de 2011 [expediente 19195], de 24 de octubre de 2013 [expediente 25981] y de 10 de agosto de 2015 [expediente 51167], y en aquella anterior de la Sección Tercera, frente a hechos similares[97], cuando se trata de un ataque de un grupo armado insurgente en el que muere un agente de la Policía Nacional, debe considerarse ciertos elementos, los cuales permiten establecer si existe o no imputación de responsabilidad extracontractual al Estado por falla en el servicio. Cuando se trata de un ataque o emboscada de un grupo armado insurgente a una estación o grupo policial en desplazamiento en la muere uno de sus miembros, debe considerarse: (i) si existía un número suficiente y proporcional para realizar la operación, despliegue o movimiento por el territorio en el que se desplacen o ubiquen; (ii) que la Policía Nacional haya tenido eventos similares que afrontar en la misma zona o área de los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999; (iii) que no se haya recibido el apoyo, pese a que el hecho era previsible [el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que pudo tenerse noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos[98]], sin tomarse las medidas adecuadas y suficiente para brindar el respaldo requerido a las unidades que son emboscadas o atacadas; (iv) que no hayan estado provistos de los medios razonables para afrontar el ataque y emboscada que se perpetra por un grupo armado insurgente [“¡que ante el ataque, los policiales deban afrontar con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de quienes se desplazaban o realizaban una operación policial[99]]; (v) que aunque hubo posibilidad razonable de conocer la presencia de grupos armados insurgentes en la zona donde ocurrieron los hechos del 16 de mayo de 1999, no se tomaron las medidas previstas, por planear, diseñar o que requería un desplazamiento u operativo, o siquiera para enfrentar el ataque o combate, o aquellas precautorias o preventivas, de diferente naturaleza, como pueden ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de la estrategia de desplazamiento de las unidades policiales; y, (vi) en todo caso que la Policía Nacional no haya garantizado los derechos de los ciudadanos-policías, reconocidos convencional y constitucionalmente en el marco del conflicto armado interno, y que exigían obligaciones positivas de protección eficaz y ponderada de los mismos.

 

7.4. La obligación de prestar el servicio en la Policía Nacional no implica la renuncia a los derechos fundamentales y humanos.

 

57.- Así como en su oportunidad la Sub-sección consideró las garantías de los derechos de los ciudadanos-soldados [como se encuentra establecido en las sentencias relacionadas con la toma de la Base Militar de las Delicias por un grupo armado insurgente, sentencias de 25 de mayo de 2011 expedientes 15832, 18075, 25212 acumulados, 18747, de 8 de junio de 2011, expediente 19772 ,19773 y de 18 de julio de 2012, expediente 19345], en esta ocasión cabe dar continuidad al reconocimiento de tales garantías en cabeza de los ciudadanos-policías.

 

58.- De acuerdo con la posición jurisprudencial decantada, la Subsección ya reconoció tales garantías en la sentencia de 31 de agosto de 2011 [expediente 19195], por los hechos de la toma de la estación de la Policía Nacional de Barbacoas [Nariño], argumentándose:

“La Sala advierte que los hechos ocurridos en la Estación de Policía de Barbacoas, en el Departamento de Nariño, son producto o resultado del conflicto armado interno96 que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no sólo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública, y especialmente con aquellos que cumpliendo el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio ostentan la calidad de ciudadanos-soldados. Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, el cual reza: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios” [subrayado fuera de texto].

 

59.- El reconocimiento de las garantías y derechos a los miembros de la Policía Nacional, tiene sustento convencionalmente en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, que no tiene otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad de toda persona. En la jurisprudencia constitucional se argumenta:

“Según la Corte Internacional de Justicia, el artículo 3 común es uno de los principios generales fundamentales del derecho humanitario[100], y las reglas que lo componen reflejan lo que se denominó en la sentencia de 1949 sobre el Estrecho de Corfú como “consideraciones elementales de humanidad”[101]. En la Opinión Consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia enfatizó que la naturaleza humanitaria de las reglas plasmadas en el Artículo 3 común subyace a la totalidad del derecho internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos y de armas: “El carácter intrínsecamente humanitario de los principios legales en cuestión (…) permea la totalidad del derecho del conflicto armado, y se aplica a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro”[102]. El carácter imperativo del principio humanitario subyacente al Artículo 3 Común y a los instrumentos universales y regionales de derechos humanos ha sido resaltado también por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar que “las disposiciones del Artículo 3 Común y de los instrumentos universales y regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna derogación”[103] . La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de cumplir con el artículo 3 común de los convenios de Ginebra es una obligación de carácter absoluto, que no está sujeta a reciprocidad[104]. El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia también ha señalado que la obligación esencial impuesta a las partes de un conflicto armado internacional o interno por el Artículo 3 Común–cuyo carácter consuetudinario es indudables la de cumplir ciertos estándares humanitarios fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de humanidad reconocidas como esenciales por las naciones civilizadas”[105] y el establecimiento de un nivel mínimo de protección para las personas que no toman parte activa en las hostilidades[106]; todo lo cual contribuye a que el Artículo 3 común sea en sí mismo una fuente autónoma y consuetudinaria de responsabilidad penal individual[107] . Según ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el propósito mismo del Artículo 3 común es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo; por ello, el listado de posibles contravenciones de ese principio de dignidad es una mera enunciación, no taxativa, de formas particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles con el principio subyacente de trato humano[108] . Según han precisado tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3 común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas[109].

Como se mencionó en apartados anteriores, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1 y 3, ha sido confirmado por distintos tribunales internacionales; entre otras, por la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, en el cual las clasificó como “los principios generales fundamentales del derecho humanitario”[110]

 

60.- Sin duda, el deber positivo que el Estado tiene con los ciudadanos-policías, o con los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado se extrema en condiciones específicas de conflicto armado interno y, específicamente, cuando ocurren hechos como los sucedidos el 16 de mayo de 1999 en los que se producen flagrantes violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal. Se exige no sólo el respeto de los derechos consagrados constitucionalmente [reconocido como quedó que el ciudadano-policía no renuncia a estos], sino que también convencionalmente deben acatarse las reglas del derecho internacional humanitario [como la señalada], de forma tal que se hagan eficaces tales derechos, y como corolario del respeto a las reglas inherentes a tal sistema normativo, tratándose de un:

“[…] imperativo para la efectiva protección de los derechos y garantías consagrados en la Carta, a la vez que constituye un presupuesto para la realización de la dignidad de los individuos que son afectados por el conflicto armado. Estos elementos cobran especial relevancia en la situación actual del país, que exige un reforzamiento de los procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de la población civil. El carácter prevalente del derecho internacional humanitario impide que pueda ser desconocido a través de las medidas de estado de excepción. Es evidente que al pertenecer el derecho de los conflictos armados al ámbito del derecho internacional general, su preceptiva adquiere la misma función que los derechos intangibles a los que se hizo referencia al analizar los artículos 4 del Pacto Internacional y 27 de la Convención Americana, lo que a su vez es reforzado por la obligación de cumplir con los compromisos que el Estado colombiano ha suscrito en virtud de la ratificación y aprobación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales”.

 

61.- Es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato positivo [objetivo] del Estado, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento convencionalmente [invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución] en los artículos 1.1, 2, 4, 5 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”[111], lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país. En ese sentido, es sustancial reivindicar el principio de integración normativo que se exige cuando se encuentran comprometida la vulneración de los derechos humanos de las personas, bien sea con ocasión de la acción del Estado, o de un sujeto privado, o derivado de conflictos armados [internacionales o no internacionales].

 

62.- Precisamente, la situación de conflicto armado interno, en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos [sin discriminar por su condición, ni por su posición en el Estado o en la sociedad], en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (como aquellos miembros de la Policía Nacional), en especial de aquellos que prestan el servicio de policía, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló

“La muerte de los combatientes es justificable […] únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal […], no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”[112].

 

63.- A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar <<ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio>>[113]. Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar <<el perjuicio causado>>, lo que, presumiblemente, no sólo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que <<conduce>> el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

[…]

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

[…]

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque <> y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad <>. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que sólo son un poco mejores que las masacres”[114] [subrayado fuera de texto].

 

64.- Desde nuestra propia realidad, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc. […] De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”[115].

 

65.- A lo que cabe agregar que al ciudadano-policía le es aplicable la Convención Americana de Derechos Humanos y generarse la responsabilidad del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos[116]. En este sentido, la Corte Interamericana ha considerado que:

“Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención”[117].

 

66.- Igualmente en su opinión consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares”[118].

 

67.- Ahora bien, merece especial mención que el deber de prevención por parte del Estado, abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la protección eficaz de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales[119], que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva. Dicha obligación comprende el deber de atender el conflicto armado interno aplicando medidas de prevención, especialmente respecto al despliegue de su propia fuerza militar y de los miembros que la componen, con especial énfasis para el caso de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, de tal manera que los derechos humanos que le son inherentes sean efectiva, eficaz y adecuadamente protegidos

 

68.- No se trata de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía[120].

69.- Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre[121]. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, lo que no se produjo con ocasión los hechos acaecidos el 16 de mayo de 1999.

 

70.- La observancia del artículo 4, en conjunción con los artículos 1.1 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos [incorporada a la nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 16 de 1972], no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción[122] [incluidos los ciudadanos-policías].

 

71.- Las obligaciones asumidas por los Estados miembros en relación con la protección del derecho a la vida en la implementación de la política pública sobre seguridad ciudadana, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando sus fuerzas de seguridad utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos [en el caso de la emboscada ocurrida el 16 de mayo de 1999 en Icononzo [Tolima], cabe encuadrarla en el primer supuesto].

72.- Para que tenga lugar el incumplimiento de la primera situación es necesario que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

 

73.- Los miembros de la Fuerza Pública y de Policía gozan de pleno reconocimiento como ciudadanos y como tales deben recibir del Estado la efectividad de sus derechos. El asumir un riesgo inherente a la profesión que ejercen no los excluye de su calidad de ciudadanos y mucho menos del respeto por sus derechos fundamentales, por lo cual se espera que el estado garantice en el desempeño de las labores de los miembros de estas instituciones las garantías y medidas necesarias para la no vulneración de los mismos. En el entendido, que si bien el personal que hace parte de las fuerzas armadas y de policía se encuentra en constante exposición de riesgo, el Estado como garante de sus derechos debe proveer las debidas condiciones o requisitos mínimos que permitan el ejercicio de los mismos aun en medio del conflicto armado interno y bajo las limitantes del mismo.

 

74.- Es decir no se puede pregonar que con fundamento en el deber de soportar un riesgo debido a las calidades propias del servicio, se vulnere el derecho a la vida bajo el desamparo total del Estado, al no poner en marcha el más mínimo interés de protección al ciudadano-policía, aun cuando se tiene conocimiento de su posible vulneración aduciendo que existe de plano un riesgo propio de la actividad. Si bien este riesgo existe, el funcionario no está condicionado a soportar una extralimitación de ese riesgo generado por la falta de diligencia de las entidades demandadas, las cuales a su vez desconocen los derechos fundamentales de los miembros de la policía al no salvaguardar diligentemente la vida de sus funcionarios.

 

75.- La Sala de Subsección resalta que la afirmación de los presupuestos de la responsabilidad por los daños antijurídicos padecidos por un miembro de la Policía Nacional y el reconocimiento como ciudadano-policía a AMBROSIO VERA DUCUARA, no pretende la afirmación de una cláusula general de responsabilidad, desde el ámbito jurídico de la imputación, sino que debe atenderse, también, a la realidad material [fáctica] en cada caso, y al análisis, en dicha dimensión, de la eximente que se proyecta en este tipo de eventos, como la del hecho del tercero que se estudia, a continuación, en términos generales.

 

76.- Con fundamento en la motivación anterior la Sala analizará el juicio de imputación en el caso concreto.

 

7.4. Juicio de imputación en el caso en concreto.

 

77.- La Sala valorado el acervo probatorio de manera armónica, contrastada y bajo el principio de la sana crítica, encuentra que el daño antijurídico producido a la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA, a su madre y hermanos es imputable a la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, pese a que en los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999 en jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima, haya intervenido un tercero, como es el frente XXV del grupo armado insurgente FARC, puesto que el Estado no sólo está llamado a enfrentar la delincuencia, a los grupos armados ilegales e insurgentes, a las bandas criminales, sino que también está obligado, esencialmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención adecuadas para abordar todas las manifestaciones del delito, de las acciones y conductas ilícitas en todas sus expresiones, ya que de lo contrario estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de una misión pública de salvaguarda o protección de los derechos deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las libertades fundamentales y el respeto de los derechos en el marco del Estado Social , Democrático y de Derecho.

 

78.- Debe tenerse en cuenta, se reitera por la Sala, que al Estado será imputable fáctica y jurídicamente los daños antijurídicos producidos por actos o actividades de particulares, (1) cuando se haya omitido, descuidado, o haya sido inactiva la respuesta para anticipar, prevenir o reprimir las mismas; (2) cuando entre el Estado, agentes del Estado u órganos del mismo haya connivencia en la realización de los actos y actividades; (3) o, cuando haya aquiescencia ante los mismos, entre otros, que se corresponden con los estándares convencionalmente fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

79.- Para la imputación del daño antijurídico demostrado en el presente caso, se cuenta como las pruebas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

 

80.- En primer lugar, está el oficio 322/COMAN/DETOL, de 5 de abril de 2001, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.21 cuaderno 1].

 

“[…] que los hechos acaecidos en los que perdiera la vida el AG. AMBROSIO VERA DUCUARA, tuvieron lugar el día 16.05.99 en la población de Icononzo (Tol) a las 21:30 horas aproximadamente, momentos en que en compañía del SS. FAJARDO ARIZA HERNANDO – Comandante de la Estación, los PT. FAJARDO RIOS RICARDO, VISBAL IZA CARLOS ARTURO y los Agentes RAMIREZ RAMIREZ JAIME ANDRES, JARAMILLO YATE JUAN JOSE y VELASQUEZ PEREZ JAIRO HUMBERTO, quienes se encontraban patrullando el pueblo en mención, más exactamente Sitio [sic] Puerto Amor salida a Pandi, fueron emboscados por miembros del XXV frente de las FARC.

Respecto a las actividades a realizar y el horario en que debía cumplirlas el AG. VERA DUCUARA le manifiesto que este se encontraba a órdenes directa [sic] del SS. FAJARDO ARIZA quien en calidad de Comandante de la Estación [sic] Policial, tenía libre disposición del personal a su cargo, por ello esa disponibilidad y su horario eran de libre elección así como el personal que debía cumplirlas” [fl.21 cuaderno 1].

 

81.- Así como se cuenta con los panfletos del Comando Conjunto Central FARC-EP [fls.23 y 24 cuaderno 1], el segundo de los cuales contiene la denuncia pública del Frente 25 Armando Río, de agosto de 1999[123].

 

82.- Además, está el testimonio rendido por James Leonardo Marín Gutiérrez[124] [fls.74 a 77 cuaderno 1].

83.- De igual manera, se tiene el testimonio rendido por Luis Eduardo Melo Amariles[125] [fls.78 a 81 cuaderno 1].

 

84.- En tanto que está presente el Oficio número 0444 COMAN-DISPO-8-MELGAR, del 18 de mayo de 1999, remitido a la Fiscalía Seccional por el Comandante del Distrito Ocho Melgar del Departamento de Policía Tolima [fls.25 a 29, 30 a 34 cuaderno 2].

 

“[…] Por medio del presente me permito informar a ese Despacho las circunstancias en las que perdieron la vida Siete [sic] (7) miembros de la Institución a manos del XXV Frente [sic] de las autodenominadas F.A.R.C., así:

HECHOS

El día 16 de Mayo de 1999, siendo las 20:15 horas, los señores hoy en día extintos SSHERNANDO FAJARDO ARIZA, Comandante de la Estación Rural de Policía Icononzo, Patrulleros RICARDO FAJARDO RIOS, CARLOS ARTURO VISBAL IZA, Agentes JUAN JOSE JARAMILLO YATE, JAIME ANDRES RAMIREZ RAMIREZ, JAIRO HUMBERTO VELASQUEZ PEREZ Y [sic] AMBROCIO VERA DUCUARA, salieron al perímetro urbano del Municipio, con el fin de efectuar patrullajes y revistas a puntos críticos, tales como Telecom, Hospital, sector comercial y bancario, ya que por ser fin de semana, se habían hecho consignaciones por los comerciantes, y recientemente los bancos habían recibido remesas de dinero, y a la vez ejecutar planes para la aplicación al Código Nacional de Policía, siguiendo políticas institucionales.

Siendo las 21:30 y 21:45 horas del mismo día, cuando se desplazaban por el sector del barrio la macarena, diagonal al establecimiento abierto al público denominado “Puerto Amor” fueron sorprendidos y atacados por un grupo de subversivos, en un número aproximado de 20 a 30 sujetos, de acuerdo a informaciones recopiladas, y quienes pertenecen al XXV frente de la F.A.R [sic] arremetiendo con granadas, y disparos de fusil de diferentes calibres, reaccionando el personal uniformado a pesar que en el sitio de los hechos no había lugar propicio para atrincherarcen, en el intercambio de disparos que duró aproximadamente entre 5 y 10 minutos, fueron acribillados vilmente por los sediciosos.

Es de anotar que estos sujetos estaban camuflados entre la maleza, en un terreno valdío [sic] que queda frente al establecimiento Puerto Amor, y al paso de la patrulla atacaron a los policiales.

Los Bandoleros [sic] una vez, asesinados y rematados a los siete (7) uniformados, procedieron a hurtar el armamento, material de guerra, y accesorios, así:

1) Fusil Galil No. 8-1921850, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; revólver S&W calibre 38 largo No.AV4799/83951 con 14 cartuchos para el mismo, dotación oficial a cargo del extinto SS. HERNANDO FAJARDO ARIZA.

2) Fusil Galil No. 8.1949297, 5 proveedores, 125 cartuchos calibre 7,62; revólver S&W calibre 38 largo, No.AV1975/85638 con 14 cartuchos para el mismo, una granada de fusil, dotación oficial a cargo del extinto PT. RICARDO FAJARDO RIOS.

3) Fusil Galil No. 8-1920747, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; una granada de Fusil, dotación oficial a cargo del extinto PT. CARLOS ARTURO VISBAL IZA.

4) Fusil Galil No. 8-1948491, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; una granada de Fusil, dos granadas de fragmentación IM-26ª2, dotación oficial a cargo del extinto AG. JUAN JOSE JARAMILLO YATE.

5) Fusil Galil No. 8-1948386, 5 proveedores, 125 cartuchos calibre 7,62; una granada de Fusil, dos granadas de fragmentación IM-26ª2, dotación oficial a cargo del extinto AG. JAIME ANDRES RAMIREZ RAMIREZ.

6) Fusil Galil No. 8-1971626, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; un portaprovedor [sic] en cuero doble, dotación oficial a cargo del extinto AG. JAIRO HUMBERTO VELASQUEZ PEREZ.

7) Fusil Galil No. 8-1922199, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; un protaprovedor [sic] en cuero doble, dotación oficial a cargo del extinto AG. AMBROCIO VERA DUCUARA.

Total Armamento [sic] con accesorios hurtados:

FUSILES GALIL……………………………………..07

CARTUCHOS CALIBRE 7,62…………………….750

PROVEDORES METALICOS…………………….30

GRANADAS DE FUSIL…………………………….04

GRANADAS IM26A2……………………………….04

REVOLVER S&W…………………………………..02

CARTUCHOS CALIBRE 38……………………….28

PORTAPROVEDORES EN CUERO DOBLES…02

También fue hurtado un radio portatil [sic] marca Motorola, referencia P110, No. 43QLC002AA, el cual había sido donado por la Alcaldía Municipal para la Estación de Policía Icononzo.

Posterior a los hechos, en descubierta efectuada a los alrededores del sitio del siniestro, a la cabeza del suscrito, fue encontrado un revólver marca S&W calibre 38 largo No. 17D8718/476X9 con seis (6) cartuchos para el mismo, el cual era portado por el extinto PT. CARLOS ARTURO VISBAL IZA.

Así mismo se encontró el siguiente material de guerra, el cual no se sabe a que [sic] policial estaba asignado, así:

PROVEDORES METALICOS…………………………..02

CARTUCHOS CALIBRE 7,62…………………………..49

[…] el personal fallecido fue encontrado disperso en el sitio, lo que demuestra que la patrulla guardaba las distancias entre uno y otro policial como medida de seguridad pre-establecida, procedimiento nornal [sic] en patrullajes en áreas de orden público, y se estableció que los uniformados repelieron el ataque hasta donde les fue posible, acción que se deduce por la ubicación en que fueron encontrados los cuerpos, los cuales presentan heridas múltiples causadas por diferentes armas de fuego y granadas, lo que demuestra la sevicia con la que fueron masacrados, prueba de ello, el material fotográfico anexo, donde se observa la exposición de la masa encefálica de algunos cuerpos, exposición de órganos intestinales, desprendimiento total de mandibula [sic], desfiguración facial, heridas a la altura de las partes nobles, en las extremidades inferiores y superiores, entre otras.

Igualmente informo a ese despacho, los datos biográficos del personal fallecido, así:

[…]

  1. AG. VERA DUCUARA AMBROSIO C.C. 9312096 Espinal, estado civil unión libre, edad 35 años, tiempo PONAL 7 años, esposa ANA PATRICIA CORTES, Natural [sic] de ORTEGA, Padres [sic] ARCENIO y ALCIRA.

Al realizar las averiguaciones del caso, la ciudadanía manifiesta que en ningún momento vieron movimientos sospechosos, argumentan que escucharon detonaciones pero pensaban que era pólvora por ser el mes de la Virgen María, versiones poco creible [sic]. Solamente afirmaron que habían observado bastantes personas que corrían vía Pandy, y otro hacía [sic] la cordillera y, en la parte del rastrojo se encontraron vainillas y rastros de sangre posiblemente de un bandolero. A las 06:00 horas al llegar nuevamente al lugar de los acontecimientos despues [sic] de hacer un patrullaje a descubierta, algunos curiosos manifestaron que los bandoleros estuvieron escondidos entre los matorrales desde las 6 de la tarde hasta la hora que efectuaron la emboscada, asi [sic] mismo una persona que decia [sic] ser Ex – Agente de la PONAL., me manifesto [sic] a solas que proximamente [sic] vendría a Melgar para suministrar información al respecto.

Se sabe que en el momento de los hechos, el extinto PT. RICARDO FAJARDO RIOS no portaba placa de identificación policial, ya que la había perdido en días pasados en un procedimiento, perdida de la cual reposa denuncia sin número de fecha 220499 ante la Inspección de Policía del municipio de Icononzo, hecho por el cual se adelantaba investigación administrativa No. 02 por parte del Comando del Distrito Ocho Melgar, el resto del personal la portaba pero no se sabe de su paradero, excepto la placa No.07234 perteneciente al extinto AG. VELASQUEZ PEREZ JAIRO HUMBERTO […]

Cabe anotar que una vez se tubo [sic] conocimiento de lo acontecido, se recibió apoyo helicoportado por parte de la Fuerza Aerea [sic] Melgar, efectuandose [sic] un sobrevuelo al municipio de Icononzo y su area [sic] rural y posteriormente facilitó el traslado del personal del grupo de reacción y Control [sic] de la Base [sic] del Departamento a mencionada localidad” [fl.25 a 29, 30 a 34 cuaderno 2].

 

85.- Así mismo, obra el Oficio número 0155/DPT7ESRUICO7CL, de 18 de mayo de 1999, que contiene el informe de los hechos ocurridos a patrulla policial emboscada de la estación de Icononzo, del Departamento de Policía del Tolima, elaborado por el Comandante de la estación rural de la Policía Nacional en Icononzo [fls.35 a 40 cuaderno 2].

“[…] Comedidamente me permito enviar a mi mayor, el informe detallado narrando los hechos ocurridos el dia [sic] Domingo 16 de Mayo de 1.999, siendo las 21:35 horas en el municipio de Icononzo tolima [sic], donde fueron ultimados siete Policiales [sic] adscritos a la estación rural de Policia [sic] Icononzo, por un reducto al parecer de las FARC así:

HECHOS

El día Domingo [sic] 16 de Mayo de 1.999, siendo las 20:15 horas salieron hacia el perímetro urbano del municipio con el objeto de efectuar un patrullaje y por ende poner en ejecución y dar aplicación al código [sic] Nacional de Policia [sic] como era requizar [sic] establecimientos públicos e identificación de personas sospechosas y otras, una patrulla de la Policia [sic] conformada por el SS.FAJARDO ARIZA HERNANDO Comandante de la Estacón Icononzo, Los Patrulleros [sic] FAJARDO RIOS RICARDO y VISBAL IZA CARLOS ARTURO y los AG. JARAMILLO YATE JUAN JOSE, RAMIREZ RAMIREZ JAIME ANDRES, VERA DUCUARA AMBROCIO y VELASQUEZ PEREZ JAIRO HUMBERTO, todos ellos salieron en traje de Uniforme [sic] portando cada uno su armamento de dotación oficial e individual como eran Fusiles Galil con sus respectivos proveedores y munición, y algunos con revólveres calibre 38 largo con su munición como tambien [sic] algunos con granadas de Fusil y de mano. El Señor Agente [sic] MOLINA GARCIA GERMAN, quien se desempeña como comandante de guardia en Cuarto [sic] turno, en el folio 185 del libro minuta de guardia que se lleva en la estación realizo [sic] la respectiva anotación de salida de este personal. Según lo que se pudo establecer la patrulla policial hizo un recorrido por todo el perímetro urbano del municipio visitando los establecimiento públicos que a esa hora permanecían habiertos [sic] siendo su ultimo [sic] destino un establecimiento público o zona de tolerancia denominado “BAR PUERTO AMOR” el cual se encuentra ubicado en el sitio alto de la Virgen dentro del perímetro urbano del municipio en la via [sic] que de Icononzo conduce a Pandi Cundinamarca [sic] Mas [sic] exactamente en el barrio “la Macarena”. Ya en el sitio antes mencionado unos metros antes de ingresar presumiblemente el señor Suboficial se disponía a distribuir la seguridad para ingresar al establecimiento a practicar una requisa a las personas que departían en este lugar fueron sorprendidos y emboscados por un reducto de susbeversivos [sic] pertenecientes a las FARC que se encontraban apostados a un lado de la via [sic] camuflados en una zona boscosa sobre una peña desde donde le lanzaban granadas de fragmentación y con rafagas [sic] de ametralladora lograron reducir a la impotencia a los policiales los cuales a pesar de las Medidas [sic] de Seguridad [sic] que llevaban y las distancias que conservaban el uno del otro y la reacción inmediata que asumieron fueron dados de baja y porteriormente [sic] acribillados sobre la via [sic] donde trataron de defendercen [sic] cada uno de los policías del ataque de las balas. El siguiente es el total de material de guerra hurtado a este personal acribillado Siete [sic] (7) fusiles Galil, 26 Proveedores [sic] metálicos para fusil galil por 25 C/U, 750 cartuchos calibre 7,62 para fusil Galil, Dos [sic] (2) revólveres Calibre [sic] 38 largo Marca [sic] Smith Wesson con(28) cartuchos para los mismos, Cuatro [sic] (4) granadas de fragmentación para fusil Galil, Tres [sic] (3) granadas de fragmentación de mano, Dos [sic] (2) portaproveedores en cuero dobles, Un [sic] (1) radio de comunicaciones portatil [sic] marca Motorola P110. Desde las instalaciones del cuartel se escucharon las explosiones y las rafagas [sic] pero no se pudieron apoyar ya que unicamente [sic] se encontraban Cuatro Unidades [sic] dos en servicio y dos que descansaban para realizar primer turno los cuales confirmaron el deceso de sus compañeros unas dos (2) horas despues [sic] de haber sucedido el hecho cuando un agente en traje de civil mas [sic] exactamente el agente NORIEGA LOPEZ HELVER se traslado [sic] hasta el lugar de los hechos porque ningún particular se atrevio [sic] a confirmarnos el hecho” [fls.35 a 40 cuaderno 2].

 

86.- Del análisis de los anteriores medios probatorios cabe extraer: (1) es cierto que el 16 de mayo de 1999 uniformados del cuartel del municipio de Icononzo, aproximadamente a las 20:15 pm, realizaron un patrullaje, pasando revista a los puntos críticos del municipio; (2) se conoce por la información reportada por la propia POLICÍA NACIONAL, en sus informes, que el municipio de Icononzo se encontraba en una zona de orden público y de acciones de grupos subversivos; (3) se sabe que para la fecha la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA hacía parte de las unidades policiales que estaban realizando la patrulla, y que se componía de diez [10] uniformados, ya que tres de ellos estaban en diferentes situaciones, entre los que se contaban los agentes de la POLICÍA NACIONAL James Leonardo Marín Gutiérrez y Luis Eduardo Melo Amariles, el primero de lo cuales estaba de vacaciones, y el segundo llevaba dos meses en curso de retroalimentación en el municipio de Espinal; (4) que la patrulla estaba compuesta por siete [7] uniformados como lo corroboran los informes aportados, y cuatro [4] se encontraban en el cuartel, dos [2] de los cuales estaban de descanso al haber cumplido su turno; (5) que al llegar a la altura del establecimiento de comercio “Puerto Amor” fueron emboscados por aproximadamente veinte [20] a treinta [30] miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC, produciéndose la muerte violenta de los siete uniformados dentro de los cuales aparecía la víctima VERA DUCUARA, siendo las 21:45, aproximadamente, del 16 de mayo de 1999; (6) que con base en los informes de la POLICÍA NACIONAL aportados, valorados y contrastados, en la zona operaba el grupo armado insurgente FARC, con el mencionado frente; (7) tanto los miembros de la POLICÍA NACIONAL, como de los pobladores de la zona, según los informes y demás pruebas aportadas, señalaron que el grupo armado insurgente hacia presencia en el municipio y sus alrededores; (8) según los testimonios de los agentes de la POLICÍA NACIONAL adscritos a la estación del municipio de Icononzo James Leonardo Marín Gutiérrez y Luis Eduardo Melo Amariles, y que no puede ser desechada al revelar hechos de los que tenían conocimiento con antelación a la fecha de los hechos por estar presentes y actuando en el municipio prestando su servicio policial, sobre la estación y la localidad pesaban amenazas de incursión o ataque por parte del frente XXV del grupo armado insurgente FARC, que ha quedado constatado operaba en la zona para la época de los hechos; (9) que del contraste de los informes obrantes en el expediente y presentados por la POLICÍA NACIONAL, los siete [7] miembros de la patrulla no pudieron recibir apoyo de sus compañeros en el cuartel al sólo haber cuatro [4] uniformados, dos [2] de los cuales estaban de descanso al haber terminado su turno; (10) que sólo en el Oficio número 0444 COMAN-DISPO-8-MELGAR, del 18 de mayo de 1999, se afirmó que hubo apoyo helicoportado de la Fuerza Aérea desde Melgar y luego llegó un grupo de reacción y control, lo que no ha podido ser corroborado con otros medios probatorios, por lo que no se tiene certeza de si la patrulla y los componentes de la POLICÍA NACIONAL en el municipio de Icononzo el 16 de mayo de 1999 con ocasión del ataque perpetrado por los miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC, recibieron el oportuno, suficiente y debido apoyo; y, (11) sólo en el Oficio 0155 de 18 de mayo de 1999 se afirmó que el conocimiento del deceso de los siete [7] uniformados, dentro de los que se encontraba VERA DUCUARA, sólo fue posible dos [2] horas después a los hechos.

 

87.- Con base en los hechos demostrados, la Sala considera que (1) las entidades públicas demandadas tenían o pudieron acceder a la información relacionada con la presencia y acciones que para la época de los hechos, 16 de mayo de 1999, venía realizando el frente XXV del grupo armado insurgente FARC en el municipio de Icononzo, Tolima, y en sus alrededores, cuya zona se conocía por las mismas entidades era de orden público; (2) los uniformados adscritos a la estación de la POLICÍA NACIONAL en el municipio de Icononzo con antelación a los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999 conocían de las amenazas que había de incursión o ataque a ellos o a la localidad por parte del mencionado frente del grupo armado insurgente; (3) no se tiene prueba que ante las amenazas se haya desplegado un refuerzo en las unidades de la estación de policía del municipio de Icononzo, por el contrario se constata que para el día de los hechos se encontraban en inferioridad con relación a los miembros del frente XXV que los emboscó, y sin capacidad de apoyo o respuesta, ya que sólo siete [7] uniformados conformaban la patrulla, tres [3] estaban en vacaciones y cursos y cuatro [4] más estaban en el cuartel, pero dos [2] de ellos estaban de descanso al terminar su turno; (4) tampoco se demostró que una vez ocurridos los hechos el 16 de mayo de 1999 se haya ofrecido el oportuno, proporcional, suficiente y debido apoyo a las unidades policiales que estaban siendo atacadas y fueron abatidas; (5) era conocido, constitutivo de un hecho notorio, la grave situación de orden público que imperaba en el municipio de Icononzo, Tolima, y en la zona, sin haberse atendido o advertido para asegurar a los miembros de la fuerza pública que resultaron muertos en los hechos del 16 de mayo de 1999; y, (6) se logra establecer que no hubo labores de inteligencia, investigación y verificación previa al desplazamiento realizado por la unidad policial en la fecha mencionada, es más se afirmó por algunos testimonios que los miembros del grupo armado insurgente FARC estaban apostados esperándolos con antelación, lo que representa una seria negligencia, omisión o inactividad que propició la consumación del daño antijurídico padecido por la víctima y sus familiares.

 

88.- La Sala, por lo tanto, de la certeza probatoria de los anteriores hechos llega a la conclusión que el daño antijurídico producido a AMBROSIO VERA DUCUARA, a su madre y hermanos es atribuible fáctica y jurídicamente a la demandada NACIÓN-POLICÍA NACIONAL con base en el fundamento de imputación de la falla en el servicio. Esta se concreta en la omisión consistente en el (1) indebido manejo de la información que pudo estar en conocimiento de los miembros de la estación de la Policía Nacional de Icononzo, Tolima, y que debió ser recaudada y contrastada por los superiores de los uniformados que las conocían, para que se adoptaran las medidas adecuadas para gestionar, modular y anticipar la materialización de dicha amenaza en daño, esto es, la emboscada al interior del mismo casco urbano del municipio el 16 de mayo de 1999; (2) la falta de refuerzo o apoyo, ya que no se demostró por parte de las entidades públicas demandadas que al municipio de Icononzo, Tolima, el 16 de mayo de 1999 después de las 21:45 haya sido desplegado un operativo por parte de cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, ya que sólo en el informe 044 de 18 de mayo de 1999 se señala sin haberse corroborado con otros medios probatorios, el tipo de apoyo, la hora de su arribo a la zona y las labores realizadas para contrarrestar el ataque de los miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC; (3) la falta de labores de inteligencia e investigación que hubiesen permitido evaluar mejor el desplazamiento o despliegue que realizaron los uniformados el 16 de mayo de 1999, o que debían permitir reforzar la presencia de los uniformados en la estación de policía del municipio de Incononzo, en atención a las limitadas unidades policiales [ciudadanos-policías] que estaban presentes en la fecha de los hechos, máxime cuando se trataba de una zona de orden público reconocida por las propias entidades públicas demandadas; y, (4) la indefensión a la que se expuso a los uniformados de la estación de policía del municipio de Icononzo, quienes no pudieron defenderse ante la superioridad en la que se encontraban los miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC.

 

89.- Luego, hay pruebas suficientes para acreditar la omisión de la demandada que es constitutiva de la falla en el servicio por no anticipar ante las amenazas ciertas y serias de seguridad, prevenir o atender adecuadamente la situación de riesgo objetiva creada por el Estado[126], al permitir que un resultado dañoso como el ocurrido en la emboscada y ataque ocurrido el 16 de mayo de 1999 en jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima. Lo anterior, además, no se constituía en un imposible material, como lo refiere la apoderada de la demandada, policial, ni jurídico, a tenor de lo que puede concluirse del análisis del acervo probatorio, según los diferentes informes policiales, lo afirmado por los miembros de la Policía Nacional que siendo parte de la estación ubicada en el mencionado municipio se encontraban de permiso, por la falta de atención a las amenazas inminentes de ataques de grupos armados insurgentes, como el frente XXV de las FARC, que se vio agravada por no cumplir labores de descubierta, inteligencia o investigación previa al despliegue, y que se consumó con el inoportuno apoyo recibido, concretándose en la cruenta y violenta muerte de AMBROSIO VERA DUCUARA y de sus seis [6] compañeros.

 

90.- Es determinante, y se reitera la línea jurisprudencial, para la imputación de la responsabilidad de la entidad pública demanda el incumplimiento de la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas que como Icononzo, Tolima, el conflicto armado interno es más serio, complejo y grave en sus circunstancias. Lo anterior invita a recordar que si se aplica el ius in bellum, el fin último al que debió responder el Estado era atenuar, en la medida razonable y ponderada, el sufrimiento causado a los miembros de sus propias fuerzas policiales cuando se vean sometidas a riesgos, hostilidades y amenazas, ya que como ellos AMBROSIO VERA DUCUARA estaba prestando su servicio en cumplimiento del principio de solidaridad que exige corresponder el mismo con las garantías para que sus funciones se hagan en función del deber patriótico constitucional, pero sin contradecir la tutela eficaz de los derechos de estos que como personas nunca renuncian, y que se ven reforzadas en el cumplimiento de su servicio.

 

91.- Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia de 30 de marzo de 2007, para en su lugar declarar la responsabilidad de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, y examinará ahora el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, y los materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados en la demanda por la parte actora.

 

  1. Perjuicios.

 

8.1. Perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales.

 

92.- En la demanda la parte actora constituida por la madre de AMBROSIO VERA DUCUARA, ALCIRA DUCUARA, y sus hermanos ÁNGEL, JOSÉ RAÚL, MARÍA DEL AMPARO, MARÍA CECILIA, BERTHA y MARÍA ALCIRA VERA DUCUARA, reclamó por este rubro indemnizatorio condenar a la entidad pública demandada a pagar el equivalente a mil [1000] gramos de oro para la primera, y de quinientos [500] gramos de oro para cada uno de sus hermanos.

 

93.- Ahora bien, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012[127] señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado –al igual que (sic) demás perjuicios- a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

 

94.- Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia[128] como espacio básico de toda sociedad[129] [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]:- ¿cómo estaba conformada la familia?; – ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; – ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y  los demás miembros de la familia?; – ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; – ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres –hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo-?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental[130].

 

95.- La sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012[131], sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

 

96.- A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta Corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

 

97.- Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala –y de la Corte Suprema de Justicia también-, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

 

98.- La Sala de Sub-sección dando continuidad a la jurisprudencia contenciosa encuentra que para el reconocimiento de los perjuicios morales el primer elemento tiene que ver con el parentesco, el cual se constata de la siguiente manera:

 

99.- Con relación a la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA se encuentra plenamente identificado como tal con las pruebas examinadas y obrantes en el proceso. En tanto que la relación de parentesco de sus familiares se acredita de la manera siguiente: (1) registro civil del matrimonio celebrado el 18 de diciembre de 1952 entre Arsenio Vera y Alcira Ducuara, registrado el 10 de abril de 1987 [fl.12 cuaderno 1]; (2) registro civil de nacimiento de Ambrosio Vera Ducuara, nacido el 3 de julio de 1963, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación en su parte básica 630703 y parte complementaria 15264 [fl.14 cuaderno 1]; (3) registro civil de nacimiento de Ángel Vera Ducuara, nacido el 2 de agosto de 1960, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 600802 y parte complementaria 12642 [fl.15 cuaderno 1]; (4) registro civil de nacimiento de José Raúl Vera Ducuara, nacido el 3 de diciembre de 1978, hijo de Alcira Ducuara y de Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 781203 y parte complementaria 13249 [fl.16 cuaderno 1]; (5) registro civil de nacimiento de María del Amparo Vera Ducuara, nacida el 10 de junio de 1957, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial T.1974-75, folio 131 [fl.17 cuaderno 1]; (6) registro civil de nacimiento de María Cecilia Vera Ducuara, nacida el 23 de junio de 1967, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 2553777 [fl.18 cuaderno 1]; (7) registro civil de nacimiento de Bertha Vera Ducuara, nacida el 12 de octubre de 1961, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 1810112 [fl.19 cuaderno 1]; y, (8) el registro civil de nacimiento de Alcira Vera Ducuara, nacida el 2 de julio de 1987, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 11832289 [fl.20 cuaderno 1].

 

100.- La Sala después de examinar los anteriores medios probatorios tiene por acreditada la condición de víctima de AMBROSIO VERA DUCUARA y el parentesco de sus familiares así: ALCIRA DUCUARA como su madre; y, ÁNGEL, JOSÉ RAÚL, MARÍA DEL AMPARO, MARÍA CECILIA, BERTHA y MARÍA ALCIRA VERA DUCUARA como sus hermanos.

 

101.- Para la liquidación de los perjuicios morales, los cuales serán objeto de modificación con relación a la sentencia de primera instancia, la Sala de Sub-sección tiene en cuenta, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, así como el Documento Final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, así como las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera en la materia y de la misma fecha, en las que se fijó:

 

“Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”.

 

102.- Con base en los argumentos anteriores, la Sala reconoce y liquida los perjuicios morales con ocasión de la muerte violenta de AMBROSIO VERA DUCUARA, en los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999 en el municipio de Icononzo, Tolima, así: