CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá, D.C. veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001 23 31 000 2011 00057 01 (47256)

SE REQUIERE QUE HAYA NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE LAS FALENCIAS ALEGADAS Y EL DAÑO SUFRIDO PARA QUE RECONOZCAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

 

 

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C. veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 66001 23 31 000 2011 00057 01 (47256)

Actor: LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL Y OTRO

Demandado: NACIÓN – DIAN Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

 

 

Tema: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / Omisión de la DIAN de reportar pagos del agente retenedor / Sentencia condenatoria dictada como consecuencia de la omisión de la DIAN de reportar pagos del agente retenedor / Perjuicios morales derivados del hecho de conocer sentencia condenatoria.

 

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la DIAN, contra la sentencia del 30 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“1. Declarar no probada las excepciones formuladas por la parte demandada, – LA NACIÓN por lo considerado en la parte motiva de este proveído, precisándose sí, que la Rama Judicial, respecto al actuar de la judicatura no le es reprochable de defectuoso su proceder.

 

“2. Se declara a la NACIÓN – DIAN – Fiscalía General de la Nación patrimonial y administrativamente responsables por los perjuicios causados al señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, con ocasión de la denuncia e investigación de la conducta penal omisión de agente retenedor del IVA.

 

“3. Consecuencialmente, se ordena a la NACIÓN – DIAN – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor del señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, la suma del equivalente en moneda colombiana de 15 SMLMV, en la forma indicada en la parte motiva.

 

“4. No se ACCEDE A RECONOCER PERJUICIOS PARA LAS DEMANDANTES MARÍA OFFIR HERNÁNDEZ y LAURA MARÍA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ en tanto no se acreditan los perjuicios y no se presumen por ser víctimas indirectas”[1].

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. La demanda

 

Mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2011[2], los señores Luis Eduardo Martínez Aristizábal, María Offir Hernández Huerta y Laura María Martínez Hernández, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Dirección Nacional de Impuestos Nacionales (DIAN), Nación – Fiscalía General de la Nación y Nación – Rama Judicial, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos como consecuencia de haberse dictado una sentencia condenatoria en contra del primero de los demandantes referidos y que después quedó invalidada ante la prosperidad de una acción de tutela.

 

Solicitaron los demandantes, consecuencialmente, que, a título de indemnización, se reconocieran los siguientes conceptos (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“1). Para el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL (600 SMLMV) (SEIS CIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES), CANTIDAD ENTENDIDA COMO PAGO DE PERJUICIOS INTEGRAL (DAÑO MATERIAL, PSICOLÓGICO Y EN RELACIÓN DE PAREJA Y FAMILIAR CONEXO CON ENFERMEDAD DISCAL EN COLUMNA VERTEBRAL).

 

“2). Para la cónyuge señora MARÍA OFFIR HERNÁNDEZ HUERTAS (92 SMLMV) NOVENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. POR DAÑO PSICOLÓGICO Y DE PAREJA EN CONVIVENCIA FAMILIAR.

 

“3). Para su hija LAURA MARÍA MARTÍNEZ HERNÁNDEZ (92 SMLMV) NOVENTA Y DOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES. A la fecha del pago real y efectivo. POR DAÑO SICOLÓGICO Y DAÑO EN CONVIVENCIA FAMILIAR”[3].

 

 

 

 

  1. Los hechos

 

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narró, en síntesis, que la DIAN instauró denuncia penal en contra del señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal y con ella se reportó una dirección para la realización de las notificaciones judiciales, sin percatarse que en esta ya no funcionaba la empresa “Martínez y Martínez y Cia Lta” de la cual era representante legal el aquí demandante.

 

Se afirmó que tampoco la Fiscalía acató sus obligaciones procesales al no realizar los esfuerzos debidos para notificar al sindicado y una vez no pudo ubicarlo, lo declaró persona ausente designándole un defensor de oficio que tampoco llevó a cabo una diligente actividad profesional en la defensa de sus intereses.

 

Precisó que, posteriormente, se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado como responsable del delito de evasión del agente retenedor de IVA y se le impuso la pena de prisión de treinta y seis meses.

 

Lo anterior, pese que la DIAN contaba con los soportes que demostraban que el señor Martínez Aristizábal había cumplido con sus obligaciones tributarias, circunstancia que de ser reportada en la investigación habría justificado su preclusión.

 

Expresó que el hecho de dictarse una sentencia condenatoria le generó al demandante daños en el “orden democrático” al limitarle la posibilidad de ejercer su derecho al voto; de “orden laboral”, pues ante la falta de un pasado judicial “limpio” no pudo acceder a trabajos y se abstuvo de presentar hojas de vida; de “orden psicológico” al ver “acabada” su vida personal ante el estigma que le produjo tener registrada una sentencia condenatoria en su contra.

 

Enfatizó que lo anotado le impactó en su vida familiar al punto que presentó cuadros depresivos que le provocaron una enfermedad discal en la columna vertebral que terminó en cirugía.

 

 

 

 

  1. Trámite de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Risaralda[4] admitió la demanda mediante providencia del 21 de febrero de 2011[5], la cual fue notificada en legal forma a la DIAN[6], a la Fiscalía General de la Nación[7] y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[8].

 

  1. La contestación de la demanda

 

4.1. La Fiscalía General[9] se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que la investigación penal se desarrolló con la información entregada por la DIAN y que echa de menos que el defensor de oficio encargado de la defensa del sindicado no realizó ninguna actuación tendiente a enmendar la indebida notificación y que precisamente tal comisión configuró, a su juicio, una culpa de la víctima que la exime de responsabilidad.

 

4.2. Por su parte, la DIAN[10] expresó que la dirección que reportó a la Fiscalía en la que podía ubicarse al señor Martínez Aristizábal es la misma registrada en el RUT y si esta no correspondía con su real ubicación era un deber procesal de la Fiscalía ubicar al denunciado.

 

Agregó que, al momento de la denuncia, el señor Martínez Aristizábal estaba reportado como deudor de agente retenedor del IVA, siendo este el único requisito exigido para solicitarle a la Fiscalía que investigara si la conducta era constitutiva de delito y, una vez hecho esto, era su competencia identificar el estado de la obligación solicitando las pruebas necesarias.

 

Manifestó que el señor Martínez Aristizábal no demostró los perjuicios que le generó el haberse dictado una sentencia condenatoria en su contra, toda vez que nunca estuvo privado de la libertad y esta situación es requisito para reclamar una responsabilidad del Estado.

 

Resaltó que la parte actora tampoco expuso los criterios para soportar los perjuicios materiales que adujo padecer como consecuencia de la sentencia dictada en su contra.

 

4.3. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Pereira-[11] se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que no le asistió responsabilidad alguna en los hechos puestos de presente por el demandante, pues si bien el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas dictó la sentencia condenatoria en contra del aquí demandante, ello obedeció a las pruebas que reposaban en el expediente.

 

Agregó que era la DIAN la entidad encargada de suministrar una información veraz del sitio donde podía ubicarse a la persona que denunciaba, así como del estado de la cuenta de quien calificó como deudor al momento del inicio del proceso penal.

 

Por lo anotado, excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

4.4. El Ministerio Público guardó silencio.

 

4.5. Por auto del 23 de junio de 2011[12], se abrió el proceso a pruebas y una vez concluido el término probatorio, mediante proveído del 13 de febrero de 2012[13], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo.

 

En esta oportunidad, tanto la Fiscalía General de la Nación[14] como la parte actora[15] reiteraron lo expuesto en sus intervenciones previas. Igualmente, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Pereira – solicitó tener como alegato de conclusión lo expuesto al contestar la demanda[16].

 

 

 

 

 

 

  1. La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 30 de agosto de 2012[17] y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, tal como se indicó en la parte inicial de esta providencia.

 

Como fundamento de su decisión, el a quo manifestó que no merece reproche la actuación de la DIAN al reportar con la denuncia una dirección que no correspondía al sitio para ubicar al señor Martínez Aristizábal, puesto que a la Fiscalía dio a conocer la que estaba reportada en los registros mercantiles del demandante.

 

Adujo que, adicionalmente, cuando la DIAN presentó la denuncia, el señor Martínez Aristizábal era deudor de agente retenedor de IVA y tal condición era suficiente para solicitarle a la Fiscalía investigar la posible comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

 

Empero, consideró que es diferente la situación de la Fiscalía General de la Nación, pues su actuación se limitó a tratar de notificar al denunciado a la dirección reportada por la DIAN, sin que desplegara ninguna gestión adicional orientada a ubicar al señor Martínez Aristizábal.

 

Resaltó que la vinculación al proceso como persona ausente, es una decisión subsidiaria a la cual se arriba solo después de haberse agotado todos los medios tendientes a garantizar la comparecencia del sindicado, no obstante, en el proceso seguido en contra del aquí demandante, la Fiscalía lo declaró ausente de forma inmediata y, como consecuencia de ello, le designó un abogado de oficio que no ejerció a cabalidad la defensa técnica encomendada.

 

Precisó que tal omisión es suficiente para acreditar el defecto atribuido a la Fiscalía y declarar su responsabilidad administrativa.

 

Ahora bien, frente a la DIAN estimó que se está ante una clara omisión al no reportar al proceso penal los pagos efectuados por el señor Martínez Aristizábal que dieran cuenta del estado de su deuda, que originó la denuncia interpuesta en su contra.

 

Al respecto, el Tribunal de instancia consideró que fue precisamente a partir de tal omisión que se dictó, en contra del investigado, una sentencia condenatoria, pues, según su criterio, la función de dicha entidad no se reduce, únicamente, a presentar la denuncia en contra del deudor y que pese a concurrir al proceso, como parte civil, asuma un papel de completa inactividad.

 

Estimó que dicho proceder no encuentra justificación, pues la DIAN es la entidad depositaria de la información que da cuenta del estado financiero de las deudas tributarias del aquí actor, luego era de su competencia reportar el pago efectuado para que al interior del proceso penal se produzcan las consecuencias a que haya lugar, como era propiamente, la preclusión de la investigación.

 

Sostuvo que la DIAN entregó a la Fiscalía un reporte del estado de cuenta del señor Martínez Aristizábal en el que seguía apareciendo como deudor, información apartada de la realidad, por cuanto el sindicado había consignado los dineros adeudados y fue, precisamente, a partir de esta omisión que se dictó una sentencia condenatoria en su contra.

 

Así las cosas, el Tribunal de instancia puntualizó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Arriba así la Sala de decisión, a la conclusión, que en efecto, en el caso bajo análisis se presentó un defectuoso funcionamiento: En la administración de justicia, de parte de las Fiscalías 8 y 35 Seccionales de Pereira; y de las funciones administrativa de parte de la DIAN. Defectuoso funcionamiento, que, como la jurisprudencia lo ha decantado, constituye título de imputación de responsabilidad del estado bajo las directrices de falla en el servicio probada, por lo que debe el actor acreditar los demás presupuestos para pregonar responsabilidad extracontractual del estado, como son daño y nexo de causalidad entre este y la falla.

 

“La Sala comparte los lineamientos jurisprudenciales referidos en acápites anteriores, en el sentido de precisar que no solo se configura la falla en el servicio cuando se evidencia un error o defecto en una providencia, como tampoco se requiere que esta tenga las características de ser una vía de hecho, para hablarse de responsabilidad del estado por defectuoso funcionamiento. Porque en verdad el defectuoso funcionamiento puede darse en las actuaciones –no providencia- en que se desarrolla la acción; y ello fue lo que aconteció en el supuesto que ocupa la atención de la Sala, en todo el desenvolvimiento del proceso, incluso desde la denuncia, se presentó falla en el servicio tanto de la DIAN como de la Fiscalía.

 

“Encontrando los argumentos jurisprudenciales de recibo y aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala, el título de imputación bajo el cual se analiza este asunto no es otro que el de la falla en el servicio. Correspondiendo ahora analizar si se encuentran acreditados los demás presupuestos estructurantes de la responsabilidad del Estado que pregona la parte demandante. Esto es, si se acredita el daño y el nexo causal entre éste y la falta o defectuoso pronunciamiento de la DIAN y la Fiscalía”[18].

 

Frente a estos temas, el Tribunal de primera instancia adujo que la parte demandante, a fin de acreditar el daño, solo aportó la prueba documental que da cuenta de las atenciones médicas al señor Martínez Aristizábal, autenticidad que no fue cuestionada por las partes demandadas.

 

En este orden de ideas, el a quo estimó que analizada la referida prueba documental a la luz de los principios de la sana crítica resultaba procedente el reconocimiento de perjuicios causados “sólo frente a LUIS EDUARDO M (sic) –implicado directo en las actuaciones penales-, no así frente a las llamadas víctimas de rebote o indirectas del daño, por no haberse acreditado el daño frente a ellos”[19].

 

Los criterios para tasar la condena se identificaron en los siguientes términos (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Los perjuicios reclamados –en la modalidad de daño fisiológico- si se analizan bajo lo que se acredita con la prueba documental allegada por los demandantes, esto es, los informes de pruebas diagnósticas, atenciones y recorridos (sic) médicos a la salud del demandante Luis Eduardo Martínez, encuentra la Sala que ellos acreditan quebrantos de salud del señor MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, por problemas cervicales, desde el año 2008, con los resultados de la resonancia magnética y que dio lugar a atención por cirugía en el 2010 – folios 40. Y problemas gástricos, atenciones por gastroenterólogo por gastritis crónica por la bacteria pylori, epigastralgia – dispepsia, en el año 2010 –folio 24 y 35- y teniendo presente como se reconoce en el proceso, el implicado directo en el proceso penal señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ solo se enteró de las actuaciones –denuncia DIAN, investigativo de la Fiscalía, sentencia condenatoria y reportes ante el DAS, Registraduría y demás, cuando le fue notificado el proceso administrativo de cobro coactivo, esto fue el 25 de agosto de 2008, según constancia vista a folios 154 vto, para esta fecha aparecen acreditados las consultas médicas y problemas que afectaron la salud de MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL y si bien es cierto no es posible conectar en una relación de causa a efecto directo, entre estos quebrantos de salud y las connotaciones que lleva la sentencia condenatoria, la lógica y las reglas de la experiencia que son en síntesis el examen en sana crítica que nos precisa el legislador con que el fallador debe atender y decidir cada caso, nos lleva a apreciar que en el daño a la salud en la persona de Luis Eduardo Martínez, si bien no como causa exclusiva, si tuvo incidencia la falla en el servicio que llevó a una sentencia penal condenatoria.

 

“Bajo este acontecer fáctico se reconocerán los perjuicios inmateriales –daño a la salud- a favor de LUIS EDUARDO MARTÍNEZ A. porque la Sala no encuentra probados ni los perjuicios laborales a los que alude –envíos de hojas de vida, ni solicitudes de pasado judicial; ni perjuicios democráticos, por restricciones al ejercicio efectivo del voto, porque éste derecho en abstracto no puede considerarse fue afectado.

 

“Perjuicios que, en la modalidad de extra – patrimoniales (modalidad moral subjetivo y objetivado o a la salud), encuentran su quantum en el arbitrio judicial. Para determinar el monto esta Sala acude a las circunstancias particulares del señor MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, como es que, solo se enteró del proceso penal y la sentencia penal en su contra, hasta el año 2008. Así la angustia, el dolor, el stress que alega, solo vino a presentarse desde esa fecha, cesando, no solo cuando el fallador constitucional ampara su derecho al debido proceso, sino, efectivamente, cuando se hacen las desanotaciones en el DAS, en la Registraduría etc, de la anulación de la sentencia condenatoria. Esto es cuando el juzgado expide los oficios de desanotación y cancelación y la Fiscalía precluye la investigación, lo que aconteció en el año 2010, con la expedición de los oficios”[20].

 

  1. Los recursos de apelación

 

6.1. De manera oportuna, la Fiscalía General de la Nación[21] alegó que en el presente caso no se configuran los presupuestos esenciales para que le sea derivada responsabilidad administrativa.

 

Adujo que la investigación se basó en los informes tributarios entregados por la propia DIAN en los cuales se da cuenta del estado de la deuda del señor Martínez Aristizábal, los que, a su juicio, merecían total credibilidad al ser esta la entidad encargada de registrar y reportar los pagos efectuados por el aquí demandante.

 

En este orden de ideas, alegó que se configura una causal que la exime de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, pues todo el proceso penal se soportó en la información tributaria entregada por la DIAN.

 

Concluyó afirmando (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Los supuestos esenciales del libelo demandatorio no permiten estructurar una responsabilidad administrativa patrimonial e indemnizatoria en cabeza de mi representada, puesto que no existe causal constitutiva de falta o falla en el servicio, en razón de faltar uno de los presupuestos básicos para declararla responsable, y al no existir nexo causal, como ya se está explicando, demostrando y comprobando en el desarrollo del presente proceso contencioso, no es viable ni ajustado a derecho endilgarle responsabilidades”[22].

 

6.2. Por su parte la DIAN[23] solicitó revocar el fallo de primera instancia al considerar que su actuar se ajustó a Derecho.

 

Expresó que cuando se presentó la denuncia, el aquí demandante estaba reportado como deudor moroso en su calidad de agente retenedor del IVA, luego, a criterio de la entidad, el denunciado cometió la conducta endilgada al no haber cancelado las sumas de dinero que debía consignar.

 

Puntualizó que con posterioridad a la presentación de la denuncia, le correspondía a la Fiscalía determinar el estado de la cuenta del señor Martínez Aristizábal, para lo cual debía ejercer las competencias que la facultan para solicitar los medios de prueba necesarios para acreditar la ocurrencia del hecho investigado.

 

Agregó que como el aquí demandante no estuvo privado de la libertad, no puede alegar la existencia de un daño. A lo anterior añadió que tampoco demostró que el daño sicológico y la patología de la columna se hubieran derivado de la actuación administrativa de la DIAN.

 

Así las cosas, resaltó que no es posible reconocerle perjuicios al demandante al no lograr demostrar el nexo causal que vincula dichos padecimientos con la actuación de la Administración[24].

 

Concluyó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“En el presente caso, se reitera, el actor no demuestra el nexo causal que debe existir entre la falla del servicio de la entidad y el daño que menciona se le causó, esto es, los problemas cervicales, pues como lo menciona el Tribunal, no opera en estos casos la presunción judicial.

 

“Por tanto, es indispensable acreditar que las alteraciones o cambios de tipo fisiológico que sufrió el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL fueron causa o existe nexo causal con la falla en el servicio atacada en el presente proceso y esto, no se logra probar por parte del actor, pues en sus alegatos en cuanto a que su enfermedad discal es causa de la sentencia condenatoria en su contra, son meras especulaciones que no pueden ser tenidas en cuenta para declarar responsablemente a la administración”[25].

 

 

 

  1. El trámite de segunda instancia

 

El recurso formulado oportunamente por la parte demandada se admitió por auto del 26 de junio de 2013[26]. Posteriormente, mediante proveído del 26 de julio del mismo año[27], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

 

En esta oportunidad, tanto la Fiscalía General de la Nación[28] como la DIAN[29] reiteraron lo alegado en sus recursos de apelación.

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) la legitimación en la causa por activa; 4) responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento; 5) lo probado en el proceso; 6) conclusiones probatorias y análisis del caso concreto, la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la DIAN y 7) procedencia o no de la condena en costas.

 

  1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia del 30 de agosto de 2012 dictada por el Tribunal Administrativa de Risaralda, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda – instancia sin consideración a la cuantía del proceso[30].

 

 

  1. Ejercicio oportuno de la acción

 

Al tenor de lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

 

A efecto de contabilizar la caducidad, la Sala considera que en el presente caso el actor se enteró el 28 de agosto de 2008 de la existencia de la condena penal al ser notificado del mandamiento de pago dictado por la oficina de cobranzas de la DIAN, tal como lo precisó el juez de tutela (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“[…] que el 22 de agosto de 2008, el señor Martínez Aristizábal fue notificado por la DIAN del mandamiento de pago proferido por la oficina de cobranzas de dicha entidad, el cual tuvo como base el referido fallo, y precisamente fue en ese momento cuando se enteró que había sido condenado por el delito antes referido, pues con antelación a esa fecha nunca le fue comunicado, ni por la fiscalía ni por el juzgado, que en su contra se adelantaba un proceso, y se extraña de que la DIAN lo haya localizado para hacerle la notificación con base en la sentencia del juzgado, ya que ni la fiscalía lo ubicaron para enterarlo de la actuación procesal que se adelantaba en su contra, a efecto de poder probar su inocencia” [31].

 

No obstante lo anterior, el término de caducidad no se contabilizará a partir de esta fecha, por cuanto el error se hizo evidente a partir del momento en el que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira dictó la sentencia que amparó los derechos fundamentales del ahora demandante, lo cual ocurrió el 13 de febrero de 2009[32].

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que el término de caducidad vencería el 14 de febrero de 2011 y que la demanda se interpuso el 8 de febrero de 2011[33], cabe sostener que se presentó dentro del término concedido para el efecto.

 

 

 

 

 

  1. De la legitimación en la causa de la parte actora

 

En el caso bajo estudio está probado, mediante el registro civil de matrimonio, que la señora María Offir Hernández Huertas es la esposa del señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal[34], quien comparece como afectado directo en la presente acción.

De igual forma, está comprobado con el registro civil de nacimiento que Laura María Martínez Hernández es la hija de los referidos esposos[35].

 

  1. Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

 

La jurisprudencia de esta Corporación y la ley se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial.

 

Así las cosas, de conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador estableció tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: 1) el error jurisdiccional; 2) la privación injusta de la libertad; y 3) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

 

Ahora bien, en relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha sostenido que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos[36].

 

Igualmente, la misma jurisprudencia ha destacado como características de este sistema de imputación las siguientes: 1) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; 2) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; 3) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; 4) el título de imputación es el subjetivo, falla en el servicio y 5) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente[37].

 

Así mismo, el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar la garantía del debido proceso proscribe las dilaciones injustificadas en los trámites, tanto administrativos como judiciales y en el artículo 228 ibídem estableció los principios de celeridad y eficacia en la actuación judicial al disponer que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”.

 

La misma garantía se encuentra establecida en el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando señala que el juicio sin dilaciones es un elemento básico del debido proceso legal, aplicable a todos los procesos judiciales.

 

Finalmente, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que “en el concepto de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares de la justicia”[38].

 

  1. Lo probado en el proceso[39]

 

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados los siguientes hechos:

 

 

 

5.1 Aspectos relacionados con el proceso penal

 

.- El 22 de junio de 2004, la DIAN presentó denuncia penal en contra del señor Luis Eduardo Martínez Arisitizábal por la posible comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador contenido en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.

 

En la denuncia se afirmó que en contra del aquí actor, en su condición de representante legal de la sociedad “Martínez y Martínez Cia Ltda”, se encontró un saldo pendiente de pago por valor de $2´105.000.

 

En aquella oportunidad, la DIAN informó que al denunciado se lo podía notificar en la “Calle 22 No. 17-26 La Pradera. Dosquebradas – Risaralda”[40].

 

Resulta procedente anotar que la misma dirección es la que se encuentra registrada en el Registro Único Tributario – RUT – del señor Martínez Aristizábal[41].

 

.- Posteriormente, el 1º de octubre de 2004 la DIAN amplió la denuncia penal e informó a la Fiscalía que el aquí demandante presentó declaración como agente retenedor de IVA por un valor de $1´896.00 “sin pago”[42].

 

.- El 28 de julio de 2004, la Fiscalía 8ª Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas solicitó a la DIAN un informe sobre el estado de cuenta del denunciado Martínez Aristizábal.

 

Igualmente, solicitó informar si el aquí demandante presentó solicitud de transacción, compensación o acuerdo de pago y, en la eventualidad de existir bienes embargados, dar a conocer si estos cubrían el monto de lo adeudado.

 

A lo anterior, la DIAN contestó el 6 de diciembre de 2004 y certificó que el señor Martínez Aristizábal todavía poseía deudas derivadas de la condición de agente retenedor del IVA.

 

.- El Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, en providencia del 31 de mayo de 2007, inadmitió la solicitud de la DIAN de constituirse en parte civil dentro del proceso penal.

 

Lo anterior, por cuanto “en asuntos como este en los que existe un proceso coactivo de por medio, no se puede admitir la constitución de parte civil dentro del proceso penal”[43], pues de permitirse tal actuación se estaría cobrando dos veces lo debido.

 

En contra de la referida decisión, la DIAN presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación[44] y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, en providencia del 27 de noviembre de 2007 admitió la constitución de parte civil que presentó la DIAN.

 

.- El Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, en sentencia del 3 de marzo de 2008[45], decidió (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“PRIMERO: Condenar a LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, de condiciones civiles y personales conocidas, a la pena principal de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($7´996.000), por hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, de un injusto penal de omisión del agente retenedor o recaudador, tipificado en el Libro II, título XV, capítulo primero, artículo 402 del Código Penal, en perjuicio de la Administración Público.

 

“SEGUNDO: Condenar al mismo a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

 

“TERCERO: Conceder al señor MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para el efecto suscribirá diligencia compromisoria por un periodo de prueba de tres años.

 

“CUARTO: Se condena a pagar a favor de la DIAN como indemnización de perjuicios la suma de tres millones novecientos noventa y ocho mil pesos ($3´998.000) más los intereses causados hasta que se verifique el pago por concepto de daños materiales. Para el pago de los perjuicios se concederá al señor Martínez Aristizábal plazo de un mes a partir de la ejecutoria de la sentencia”[46].

 

En la referida sentencia, los presupuestos fácticos que originaron la investigación penal fueron presentados de la siguiente manera (se transcriben de manera literal incluidos posibles errores):

“En contra del señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, fue formulada denuncia penal por parte de la Jefatura del Grupo de la Unidad Penal de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Pereira. En la misma se puso de presente, que el mencionado ciudadano declaró haber efectuado retenciones en la fuente y el IVA por concepto de venta durante los periodos 2002-6, 2001-01, 2003-03-05 y 06, por valor correspondiente a la suma de $3´998.000, que no ha sido cancelada”[47].

 

Ahora bien, en relación con la identificación del condenado se hizo saber que además de su número de cédula y de dirección “no se cuenta con más datos toda vez que fue declarado persona ausente por el Delegado de la Fiscalía”[48].

 

Dentro de las consideraciones expuestas a fin de demostrar la culpabilidad del señor Martínez Aristizábal, se adujo (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“En este plenario se tiene el informe de la DIAN con el cual se instauró la denuncia de carácter penal, el que es muy claro cuando señala que el señor Martínez Arisitizábal le adeuda a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) la suma de $3´998.000 y para sustentar tal requerimiento, la entidad anexa informe para denuncia penal, la constancia de la Jefe de División de Cobranzas, donde consta que no se han realizado abonos a los conceptos objeto de denuncia por parte del denunciado y la copia del certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Dosquebradas donde se indica que el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal es el gerente de Martínez y Martínez CIA LTDA.

 

“(…)

 

“Sin lugar a dudas el enjuiciado no consignó el impuesto al valor agregado (IVA), considerándose así que se reúnen los requisitos para condenar al procesado y esa será la decisión que se tomará”[49].

 

En contra de la sentencia no se interpuso recurso alguno por parte de abogado de oficio, según constancia secretarial, la providencia cobró ejecutoria el 25 de marzo de 2008[50].

 

.- El 25 de agosto de 2008[51], la DIAN notificó personalmente al señor Martínez Aristizábal “el contenido del acto MANDAMIENTO DE PAGO No. 90058 del 25 de JUL (sic) de 2008 proferido por la División de Cobranzas de la Administración de Pereira”[52]. En el referido acto administrativo se hizo constar (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Que el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL […] debe a la NACIÓN U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de acuerdo a la sentencia condenatoria No. 005 proferida el 03 de marzo de 2008 por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE DOSQUEBRADAS, ejecutoriada en marzo 25 de 2008, en la cual se ordena al señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL […] cancelar la suma de que se indica a continuación [$3´998.000] más los intereses que se causen hasta la fecha de su pago, conforme lo dispuesto en los artículo 232 y 402 del Código Penal”[53].

 

.- Ante diversas solicitudes de información efectuadas por funcionarios de la DIAN, orientadas a establecer el estado de la deuda del señor Martínez Aristizábal, el Jefe de la División de Cobranzas y el Jefe Grupo Coactivo, conjuntamente, certificaron el 18 de septiembre de 2008 que la sociedad Martínez y Martínez Cia Ltda “canceló la totalidad de las obligaciones objeto de la denuncia penal”[54].

 

.- La DIAN, en respuesta a un escrito contentivo de un derecho de petición presentado por el señor Martínez Aristizábal, le informó el 3 de diciembre de 2008 sobre el estado de sus deudas (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“En respuesta a su solicitud relacionada con la fecha de ingreso al sistema de algunos pagos de impuestos realizados en el banco DAVIVIENDA y un pago realizado en el Banco de BOGOTÁ, nos permitimos aclararle que dichos pagos se verificaron en la cuenta corriente y todos ingresaron a nuestro sistema. A continuación relacionaremos cada uno de los pagos solicitados por usted con la fecha de ingreso al sistema de cuenta corriente, en el orden relacionado en su solicitud:

 

“1.- Radicado No. 51911105003230 de fecha dic. 24 de 2004 por valor de $2´463.000. Concepto: Ventas 2002(6). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Ene 12 de 2005.

 

“2.- Radicado No. 5191105003231 de fecha dic. 24 de 2004 por valor de $898.000. Concepto: Ventas 2003(3). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Ene 12 de 2005.

 

“3.- Radicado No. 01468010553813 de fecha abril 1 de 2004 por valor de $2´001.000. Concepto: Ventas 2002(6). Banco BOGOTÁ. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Mayo 6 de 2004.

 

“4.- Radicado No. 51911105005402 de fecha nov. 1 de 2004 por valor de $636.000. Concepto: Ventas 2003(6). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“5.- Radicado No. 51911105005400 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $1´493.000. Concepto: Renta 2002. Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“6.- Radicado No. 51911105005398 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $179.000. Concepto: Ventas 2003(4). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“7.- Radicado No. 51911105005399 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $189.000. Concepto: Ventas 2004(1). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006.

 

“7.- Radicado No. 51911105005401 de fecha nov. 1 de 2006 por valor de $168.000. Concepto: Ventas 2003(5). Banco DAVIVIENDA. Fecha de ingreso a la cuenta corriente: Nov. 20 de 2006”[55].

 

.- El señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal, al conocer de la sentencia penal dictada en su contra, interpuso acción de tutela que falló la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 13 de febrero de 2009. En aquella oportunidad el juez constitucional decidió (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“PRIMERO: Tutelar el derecho de defensa –componente del debido proceso- del cual es titular el ciudadano Luis Eduardo Martínez Aristizábal, y en consecuencia declarar la nulidad de la actuación surtida en el proceso que tramitaron en etapa instructiva las Fiscales Octava y Treinta y Cinco Seccionales, y en la causa el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudados, cuya invalidación se declara a partir inclusive de la resolución proferida el 20 de agosto de 2005, mediante la cual se le declara persona ausente y se le designa defensor de oficio”[56].

 

En la referida providencia, los presupuestos fácticos de la acción se presentaron de la siguiente manera (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Relató el libelista que el jefe de la División Jurídica de la Administración Local de la DIAN, formuló denuncia en su contra el 22 de junio de 2004, argumentando que en su calidad de representante legal de la sociedad antes referida, incurrió en el delito de omisión del agente retenedor o recaudados, a pesar de que Martínez Aristizábal canceló la suma de $2´001.000 en el año 2004 y en el 2005 el valor de $2´463.000, correspondientes a las obligaciones que tenía con la DIAN, y sin verificar que ya se habían hecho tales pagos relacionados con esos conceptos[57].

 

“(…)

 

“Se consigna igualmente en la demanda tutelar, que el 22 de agosto de 2008, el señor Martínez Aristizábal fue notificado por la DIAN del mandamiento de pago proferido por la oficina de cobranzas de dicha entidad, el cual tuvo como base el referido fallo, y precisamente fue en ese momento cuando se enteró que había sido condenado por el delito antes referido, pues con antelación a esa fecha nunca le fue comunicado, ni por la fiscalía ni por el juzgado, que en su contra se adelantaba un proceso, y se extraña de que la DIAN lo haya localizado para hacerle la notificación con base en la sentencia del juzgado, ya que ni la fiscalía lo ubicaron para enterarlo de la actuación procesal que se adelantaba en su contra, a efecto de poder probar su inocencia” [58].

 

En la sentencia de tutela, el juez, previa referencia a la procedencia del amparo en contra de sentencias judiciales y de analizar los requisitos para la declaratoria de persona ausente, consideró que el proceso penal adelantado en contra del aquí demandante “se encuentra afectado de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y derecho a la defensa del tutelante, lo cual impone el deber de invalidar la actuación ante la inexistencia de una solución jurídica menos grave”[59].

 

A fin de justificar la protección constitucional, el juez razonó de la siguiente manera (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“El defecto comienza en la denuncia, en la que la funcionaria de la DIAN consignó como dirección para notificar al demandante, la calle 22 No. 17-26 barrio la Pradera de Dosquebradas, a donde se libró citación al señor Martínez Aristizábal en múltiples ocasiones, para que compareciera a la fiscalía y al juzgado a atender las diligencias, entre otras, la de rendir indagatoria, y para hacerle conocer providencias como la del cierre de investigación, la resolución de acusación, las audiencias preparatoria y pública y la sentencia condenatoria proferida en su contra, a efecto de que pudiera ejercer personal y adecuadamente sus derechos.

 

“Empero, la orden de citación para indagatoria expedida el 28 de julio de 2004 no logró llegar a su destinatario, toda vez que como lo informa el asistente judicial de la fiscalía ´en dicha dirección ya no funciona la empresa Martínez y Martínez y Cia Ltda y consultando en el sector por el citado me manifestaron desconocer su dirección actual´. Y sin que la fiscalía hubiese efectuado ninguna otra actividad tendiente a procurar la comparecencia, así fuese mediante orden de captura para vincularlo a través de la diligencia de inquirir, como era su deber acorde con lo preceptuado por los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000, dispuso declararlo persona ausente y designarle un defensor de oficio, cuya actitud fue pasiva hasta más no poder, como que se limitó a suscribir la notificación de su nombramiento, luego de lo cual no volvió a repuntar en el proceso.

 

“(…)

 

“La instructora clausuró el ciclo investigativo en un proveído del cual no fue notificado el aquí tutelante porque la comunicación para el efecto se la envió a la dirección equivocada y naturalmente no la recibió; y el defensor tampoco compareció a notificarse, por manera que se perdió la posibilidad de presentar alegaciones de conclusión.

 

“Ante la desaparición de este mundo procesal del ilustre defensor oficioso […] quién no se enteró de ninguna de las actuaciones adelantadas en relación con su representado, la fiscalía designó un nuevo defensor de oficio […] cuya actitud profesional fue, si no igual a la de su antecesor, diríase que más desentendida, pues su actuar se circunscribió a firmar la notificación de la resolución de acusación –la cual no fue impugnada- y a asistir a la audiencia pública, ya que omitió hacer presencia así fuese meramente formal a la audiencia preparatoria.

 

“En el debate de juzgamiento la actuación del defensor se circunscribió a solicitar la aplicación del principio de oportunidad, sin explicar las razones en las cuales se fundamentaba para formular un pedimento de esa naturaleza, ignorando que dicha institución jurídica es extraña en el procedimiento de la Ley 600 de 2000 y que en la Ley 906 de 2004, si bien aparece consagrada y es una novedad legislativa, su aplicación es del resorte exclusivo de la fiscalía, no del juez de conocimiento.

 

“Y para rematar, ni siquiera compareció a notificarse personalmente del fallo adverso a los intereses del ciudadano Martínez Aristizábal, y mucho menos pasó por su mente ejercer el derecho de impugnación contra la referida determinación.

 

“Ante la ostensible violación del derecho a la defensa del tutelante, se impone la necesidad de acceder al amparo constitucional, dado que, de otra parte, no sería sensato pensar que como no agotó los recursos ante la justicia ordinaria, se tornaría improcedente la acción de tutela en virtud de la característica de mecanismo residual, toda vez que, como ya se decía, su ausencia en el proceso obedeció, no a otra causa, que a la falta de notificación por parte de la Fiscalía, la cual no le envió los comunicados a las dirección correcta de la empresa y ello imposibilitó el poder estar presente en forma personal, como también designar un profesional del derecho de su confianza para contar con una adecuada defensa técnica.

 

“También es importante consignar, que Luis Eduardo Martínez Aristizábal solo vino a enterarse de la existencia del proceso penal en su contra, en virtud del mandamiento de pago librado por la DIAN, de lo cual se le comunicó, ahí sí a la dirección que registraba últimamente, que es diferente a la que tenía en la época en que se tramitó la acción penal”[60].

 

.- En cumplimiento de la orden de amparo antes referida, la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, en providencia del 24 de marzo de 2009, decidió “precluir la investigación que se ha venido adelantando en contra del señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, como posible AUTOR de la conducta punible de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR o RECAUDADOR”[61].

 

En la anotada providencia se da cuenta que la “DIAN allegó el 19 de septiembre de 2008 una certificación mediante la cual enuncia que el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL canceló la totalidad de las obligaciones objeto de la denuncia penal”[62]. Fue precisamente ante tal situación fáctica que consideró (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“El artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que unificó los parágrafos 1º y 2º del artículo 655 del Estatuto Tributario y derogó tácitamente el parágrafo del art. 403 del C. Penal, preceptúa que ´cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante PAGO o COMPENSACIÓN de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad. Tampoco habrá lugar a responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestro que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y este se está cumplimiento en debida forma´.

 

“Con el pago de la obligación, más sus intereses por la parte sindicada, se está configurando una causal de extinción de la acción penal, y la actitud asumida por el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL, reprodujo el supuesto de hecho de que trata el parágrafo del art. 42 de la Ley 633 de 2000”[63].

 

La resolución de preclusión se notificó personalmente al ahora demandante el 24 de marzo de 2009[64].

 

5.2. Aspectos relacionados con la prueba de los perjuicios

 

.- Se allegó al proceso constancia de una profesional en sicología[65], en la cual afirmó que de enero a septiembre de 2010 realizó “intervención psicológica” (sic) a la familia del aquí demandante a fin de tratar la problemática derivada “del impacto psicoemocional negativo en todos los miembros familiares a causa del proceso penal en contra del Sr. Luis Eduardo, relacionado con el pago del impuesto del IVA; lo cual ha afectado la dinámica familiar, las relaciones sociales, los vínculos laborales y el estado de salud, principalmente del Sr. Luis Eduardo” y agregó (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Los aspectos mencionados y otros más relacionados, han sido tratados durante la intervención con el objetivo de propiciar un bienestar psicosocial y físico en el Sr. Luis Eduardo, que le permitiera fortalecer su capacidad de afrontar de la manera más asertiva las circunstancias que le rodean; lo cual se logró, evidenciando un cambio positivo en la dinámica familiar y en su estado emocional y físico”[66] (se destaca).

 

.- Se adjuntó con la demanda el plan de tratamiento por fisioterapia realizado el 26 de febrero de 2009, aplicado para lograr la movilidad y eliminar los dolores padecidos por el señor Martínez Aristizábal en la región cervical, lográndose un 50% de mejoría[67].

Posteriormente, el 22 de octubre de 2009, el señor Martínez Aristizábal acudió al Centro de Rehabilitación Integral y Medicina del Deporte para la realización de fisioterapia para el manejo de “cervicalgia”. Se reportó “evolución lenta, el paciente refiere continuar con mucho dolor. Se remite a control de neurocirujano”[68].

 

Igualmente se aportó la epicrisis padecida por el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal atendida en la Fundación Clínica Cardiovascular del Niño de Risaralda. Se reportó como fecha de ingreso el 21 de octubre de 2010 y que egresó, el 24 del mismo mes y año. En esa oportunidad, se registró lo siguiente (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Paciente de 57 años con cuadro de discopatia cervical el cual es programado para el día de hoy se realiza DISCECTOMIA C3-4, 4-5 Y 5-6 con reemplazo con cage y placa autoestable desde C3 HASTA C6. Vía anterior, procedimiento bien tolerado con sangrado moderado, HTA PREQX que se controló espontáneamente en el acto quirúrgico”[69].

 

.- El 19 de julio de 2010, el gastroenterólogo valoró al demandante Martínez Aristizábal y determinó que se trata de un “paciente con RGA asociado a hernia hiatal se indica TTO con omeprazol 40 mg antes del desayuno y comida por tres meses”[70]. Esta evaluación confirmó los diagnósticos efectuados el 18 de enero de 2010 y 3 de febrero de 2010 en los que se evidenció que padecía de “gastritis antral y corporal eritematosa. Hernia hiatal por deslizamiento”[71] (sic).

 

  1. Conclusiones probatorias y caso concreto

 

De conformidad con el material probatorio antes relacionado, la Sala encuentra que el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal fue objeto de una investigación penal, sindicado del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, vinculado como persona ausente, motivo por el cual se le designó defensor de oficio.

 

Con base en la investigación, en sentencia del 3 de marzo de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador al encontrar que no había cumplido con las obligaciones tributarias a su cargo.

El señor Martínez Aristizábal, al conocer de la existencia de la sentencia condenatoria, interpuso una acción de tutela y la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 13 de febrero de 2009, declaró la nulidad de la sentencia penal, al encontrar una violación al debido proceso del allí condenado.

 

El juez constitucional soportó su decisión en el hecho de que la Fiscalía no realizó los esfuerzos procesales necesarios para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso para que ejerciera, a cabalidad, su derecho de defensa.

 

Ante la declaratoria de nulidad, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira en providencia del 24 de marzo de 2009, precluyó la investigación seguida en contra del señor Martínez Aristizábal al estar probado que no existía ninguna obligación tributaria pendiente con la DIAN.

 

En la citada providencia se argumentó que el 19 de septiembre de 2008, la DIAN certificó que el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal canceló la totalidad de las obligaciones objeto de la denuncia penal[72].

 

Igualmente, la Fiscalía adujo que atendiendo lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga totalmente la obligación tributaria, no habrá lugar a responsabilidad penal y que en el presente caso, el señor Martínez Aristizábal ajustó su actuar a lo dispuesto en la citada norma, razón para precluir la investigación seguida en su contra[73].

 

Ahora bien, de la providencia que precluyó la investigación se infiere, de un lado, que al encontrarse el señor Martínez Aristizábal a paz y salvo con la DIAN, no existía mérito para que la Fiscalía lo acusara como autor delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

 

De otra parte, que el ente acusador incumplió con sus deberes al no actualizar la información entregada por la DIAN como soporte de la denuncia, lo anterior a fin de determinar el estado de la deuda tributaria que tenía el aquí demandante y en la eventualidad de encontrarse a paz y salvo declarar o solicitar la preclusión de la investigación.

 

Igualmente, la Sala encuentra que la DIAN no cumplió con sus deberes, pues omitió informar a la Fiscalía, de manera veraz y oportuna, cuál era el estado de cuenta del señor Martínez Aristizábal.

 

En efecto, en el sub examine es claro que la DIAN, pese a que el aquí demandante había cancelado el monto total de la obligación, seguía reportando al proceso penal que aún ostentaba la calidad de deudor y fue, precisamente, tales datos que indujeron en error al juez y que soportaron la condena a él impuesta.

 

6.1. Análisis de las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Nacional de Impuestos – DIAN –

 

En el presente caso, la Sala encuentra que en el fallo de tutela referido se pone en evidencia que en la investigación penal seguida en contra del señor Martínez Aristizábal se desconocieron sus derechos fundamentales.

 

En efecto, por un lado, se tiene que el de juez tutela comprobó que la Fiscalía no realizó los esfuerzos suficientes para ubicar al sindicado y así permitirle su comparecencia a la investigación, a fin de que pudiera ejercer a plenitud su derecho de defensa y acreditar el pago de sus obligaciones tributarias.

 

De otra parte, la Sala observa que, no obstante que el señor Martínez Aristizábal se encontraba a paz y salvo con la DIAN, la Fiscalía dictó resolución de acusación en su contra argumentado que el referido sindicado era deudor de dineros como agente retenedor del IVA.

 

6.1.1. Así las cosas, si bien es cierto que la investigación penal se soportó en la información suministrada por la DIAN, la Sala no puede justificar que el ente acusador omitiera decretar las pruebas destinadas a determinar el estado de la obligación tributaria de la cual era titular el aquí demandante y que justificó la denuncia interpuesta en su contra, más cuando el mismo tipo penal por el cual se investigó al aquí demandante posibilita dictar una resolución preclusiva de encontrarse demostrado el pago total de la obligación.

Ahora bien, pese a que al expediente no se allegó la resolución de acusación dictada en contra del señor Martínez Aristizábal, basta observar que la Fiscalía, aún en la etapa del juicio, seguía sosteniendo que el sindicado poseía deudas con la DIAN.

 

Tal postura permite determinar para dicha etapa procesal que la Fiscalía no contaba con una información actualizada relacionada con el estado de la deuda tributaria reclamada al implicado.

 

Para demostrar lo anterior, basta tener en cuenta que el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas refirió en la sentencia condenatoria que la Fiscalía, al presentar sus alegatos en la audiencia pública realizada el 23 de agosto de 2007, expresó:

 

“Manifestó [la Fiscalía] que dentro de la causa en la que se juzga a Luis Eduardo Martínez Aristizábal se demostró su responsabilidad en el ilícito porque dejó de consignar las sumas retenidas o autoretenidas por concepto de impuestos sobre las ventas y retención en la fuente por valor total de $3´998.00; igualmente se acreditó también con los requerimientos legales realizados al encartado por la DIAN para pago de las sumas discriminadas como declaraciones de impuesto a la renta correspondiente firmada por el procesado y la representación legal que la sociedad Martínez y Martínez en cabeza del señor Martínez Aristizábal, pruebas que acrediten la responsabilidad penal únicamente en cabeza de Luis Eduardo Martínez Aristizábal. Solicitó se profiera sentencia condenatoria”[74] (se destaca).

 

En este orden de ideas, para la Sala es válido afirmar que para la Fiscalía, hasta el momento de realizarse la audiencia pública, esto es, tres años después de la denuncia, el señor Martínez Aristizábal continuaba siendo deudor tributario de la DIAN, postura con la que desconoció que ya había cancelado el monto total de las obligaciones a su cargo, pues esto ocurrió con anterioridad al 2007, toda vez que conforme a la certificación expedida por la DIAN, los pagos se realizaron entre los años 2005 y 2006, siendo así la situación fáctica no existía mérito para que el ente acusador le solicitara al juez se dictara sentencia condenatoria.

 

De otra parte, en la citada normativa se prescribía que le correspondía a la Fiscalía General de la Nación “dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia penal”[75]; de igual forma, dentro de las atribuciones que consagraba el estatuto procesal, se destaca la de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”[76], para lo cual se encuentra revestida de facultad de decretar pruebas.

 

Igualmente, se establecía que “en cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria”[77], lo cual presupone llevar a cabo una dinámica actividad probatoria durante toda la etapa de la investigación y no reducirse a lo expuesto en la denuncia, pues de ser así nunca se alcanzaría la verdad de los hechos.

 

Asimismo, se resalta que una de las finalidades de la investigación previa que tenía a cargo la Fiscalía, la cual, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Penal, era la de “determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades”.

 

De las normas referidas en precedencia, se infiere que era deber de la Fiscalía adelantar una investigación integral a fin para determinar si la conducta por la que se denunció al señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal ocurrió, por tanto, debió indagar y recaudar el material probatorio suficiente para constatar si se había dado cumplimiento a las obligaciones que reportó la DIAN como deudas a cancelar y en la eventualidad de haberse realizado su pago decretar la preclusión de la investigación.

 

En efecto, la Sala encuentra que los compromisos procesales referidos no fueron acatados por la Fiscalía y, es precisamente esta omisión, la que condujo al ente instructor a dictar resolución de acusación en contra del aquí demandante desconociendo que para dicho momento la obligación ya había sido cancelado, pues ninguna prueba solicitó a fin de comprobarlo y solo le bastó la información suministrada por la DIAN con la presentación de la denuncia.

 

No siendo suficiente lo anterior, mantuvo dicha postura hasta la realización de la audiencia pública de juzgamiento, oportunidad en la cual solicitó que, en contra del señor Martínez Aristizábal, se dictara sentencia condenatoria.

En este orden de ideas, en el caso sub examine la Fiscalía General de la Nación, al no hacer uso de las competencias investigativas y no solicitar las pruebas requeridas a fin de acreditar el estado de la deuda del señor Martínez Aristizábal, carecía de los soportes para dictarle resolución de acusación, circunstancia que conllevó a que posteriormente se condenara al señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, no obstante, el sujeto pasivo de la obligación tributaria se encontraba a paz y salvo.

 

Frente a la responsabilidad de la Fiscalía, la Sala estima necesario apoyarse en una decisión previa de la Subsección en la cual sostuvo:

 

“De las normas referidas en precedencia se infiere que era deber de la Fiscalía adelantar la investigación previa para determinar si la conducta por la que se denunció al señor Jesús Alberto Cortez Giraldo ocurrió, por tanto, esta entidad debió indagar y recaudar el material probatorio suficiente para constatar el incumplimiento en los pagos de las obligaciones tributarias que puso en conocimiento la DIAN, lo cual no se evidencia de las pruebas que obran en el expediente, situación que condujo a que el ente instructor profiriera una providencia acusando al ahora demandante, sin fundamento probatorio y faltando a la verdad”[78].

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6.1.2. Frente a la responsabilidad de la DIAN, la Sala considera que atendiendo lo alegado con al recurso de apelación, son dos los aspectos que deben ser estudiados: i). El primero tiene que ver con la obligación de reportar al proceso penal la información actualizada de las deudas del señor Martínez Aristizábal y ii). Si los perjuicios declarados, en primera instancia, tienen vinculación directa con el hecho dañoso.

 

Como acaba de verse, la DIAN fue la entidad que denunció al señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador ante el incumplimiento de las obligaciones tributarias como responsable del impuesto a las ventas, sin que posteriormente pusiera en conocimiento de la Fiscalía el pago respecto de la totalidad de las obligaciones.

 

De otra parte, la Sala considera importante señalar que la DIAN se constituyó en parte civil dentro del proceso penal y en dicha calidad contaba con la posibilidad de intervenir en las diferentes etapas procesales, no obstante ello, omitió informar a la Fiscalía que el señor Martínez Aristizábal no estaba en mora de cumplir con sus obligaciones tributarias como responsable del impuesto sobre las ventas.

Tal como se puso en evidencia, la DIAN no suministró al proceso penal una información que reflejara la realidad de los pagos efectuados por el denunciado y solo el 19 de septiembre de 2008 certificó a la Fiscalía que el señor Martínez Aristizábal se encontraba a paz y salvo, lo cual ocurrió con posterioridad a que se dictara la sentencia condenatoria, lo que había sucedido el 3 de marzo de la misma anualidad.

 

En efecto, no puede perderse de vista que si bien es cierto lo adeudado se pagó en varias cuotas, también lo es que la última de ellas se pagó el 1º de noviembre de 2006, tal como se infiere de la respuesta que la DIAN dio el 3 de diciembre de 2008 a la petición que presentó el señor Martínez Aristizábal y que obra a folio 55 del cuaderno 2 de copias.

 

Lo anterior permite deducir que, al momento de dictarse la sentencia, esto es el 3 de marzo de 2008, no existía compromiso tributario pendiente por parte del señor Martínez Aristizábal y no obstante ello, la DIAN, al omitir registrar los pagos efectuados, contribuyó a que se dictara una sentencia condenatoria en contra del aquí demandante.

 

Ahora bien, respecto de las funciones que están en cabeza de la DIAN, se debe resaltar que, según el Decreto 1071 de 1999, esta entidad tiene a su cargo la “administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias… en condiciones de equidad, transparencia y legalidad”[79], lo que implica que, para el desarrollo de dicho objetivo, debe mantener actualizado el estado de las obligaciones de los contribuyentes y, de conformidad con ello, ejercer las acciones pertinentes para que los responsables del pago del tributo cumplan con sus obligaciones.

 

A su vez, el artículo 5 del aludido Decreto -vigente para la época de los hechos- señalaba que esa función de administración de impuestos comprendía “su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias”.

 

Descendiendo al caso concreto y tras analizar las normas citadas en relación con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que la DIAN incumplió las funciones generales que estaban dentro de su competencia en lo que a la administración de impuestos se refiere, dado que es evidente la falta de coordinación al interior de dicha entidad, toda vez que en las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal se suministró información que no correspondía al verdadero estado de cuenta del señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal.

 

Adicionalmente, la Sala estima necesario reiterar que en el presente caso la DIAN se constituyó en parte civil dentro de la causa penal, tal como lo establecía el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000-.

 

Al respecto, ese estatuto procesal consagraba unas facultades en cabeza de la parte civil, como la de “solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad de los autores o partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados”[80].

 

No obstante lo anterior, resulta cuestionable la actuación que desplegó la entidad aquí demandada, en su entonces condición de parte civil dentro del proceso penal, porque no informó el pago de las obligaciones tributarias en forma oportuna a la Fiscalía, cuando lo cierto es que el sindicado se encontraba a paz y salvo por este concepto.

 

Así las cosas, se concluye que existió una falla en el servicio por parte de la DIAN, no solo por su conducta omisiva en cuanto al cumplimiento de sus funciones al no comunicar en forma oportuna y veraz la información tributaria del contribuyente, más cuando ella fue la que activó el aparato judicial para perseguir la conducta punible, sino también con las acciones desplegadas que faltaron a la verdad e indujeron en error al juez al omitir dar a conocer que las obligaciones, ya pagadas, aún se encontraban en mora.

 

Al respecto, la Sala retoma lo decidido por esta Subsección en un caso similar al aquí analizado en el cual se determinó:

 

“No obstante lo anterior, resulta cuestionable la actuación que desplegó la entidad aquí demandada, en su entonces condición de parte civil dentro del proceso penal, porque no informó el pago de las obligaciones tributarias en forma oportuna al juez, cuando este se lo solicitó y, más aún, al exponer en la audiencia pública, previa a proferir sentencia, que a la fecha el señor Cortez Giraldo se encontraba en mora respecto de los cuatro primeros bimestres de 2004, cuando lo cierto era que solo debía uno de esos períodos, lo que resulta a todas luces contrario al rol que debió ejercer y que se le imponía por disposición de la ley.

 

“Así las cosas, se concluye que existió una falla en el servicio por parte de la DIAN, no solo por su conducta omisiva, en cuanto al cumplimiento de sus funciones al no comunicar en forma oportuna y veraz la información tributaria del contribuyente, más cuando ella fue la que activó el aparato judicial para perseguir la conducta punible, sino también con las acciones desplegadas que faltaron a la verdad e indujeron en error al juez, al manifestar que las obligaciones, ya pagadas, aún se encontraban en mora[81]”.

 

Así las cosas, la Sala considera que no obstante las irregularidades en las cuales incurrieron las entidades demandadas, lo cierto es que el daño causado al aquí demandante no es consecuencia de dichas omisiones.

 

En efecto, para la Sala es claro que las entidades demandadas incurrieron en un defectuoso funcionamiento en el cumplimiento de sus funciones al no actualizar las bases de datos que daban cuenta de los pagos efectuados por el señor Martínez Aristizábal y que al encontrarse a paz y salvo con las obligaciones tributarias, se configuró una circunstancia legal para que la Fiscalía solicitara la preclusión de la investigación.

 

No obstante lo anterior y pese a la citada omisión, la Sala no encontró probado el daño reclamado con la demanda, pues si bien es cierto que en contra del aquí demandante se dictó una sentencia condenatoria como consecuencia de la errada información que suministró la DIAN, a lo cual se sumó la pasividad probatoria de la Fiscalía, tal decisión judicial no generó realmente una afectación al derecho a la libertad del señor Martínez Aristizábal, toda vez que nunca se lo privó del ejercicio de esa garantía constitucional y tampoco acreditó, la parte actora, que se hubieran producido afectaciones a otro tipo de derechos, pues se limitó a referir que la salud, tanto física como emocional del demandante, se agravó, punto que se analizará a continuación.

 

Con el recurso de apelación, la DIAN censuró que la parte actora no acreditó la conexidad que existe entre los perjuicios solicitados en reparación y el comportamiento administrativo de dicha entidad. Concretamente, alegó que no se demostró el vínculo que une las alteraciones emocionales y las enfermedades aducidas por el aquí demandante, con su actuación.

 

Al respecto, vale anotar que frente a este punto el a quo argumentó que si bien al expediente se allegó prueba documental que da cuenta de la alteración de condiciones de salud del señor Martínez Aristizábal, lo cierto era que “no es posible conectar en una relación de causa a efecto directo, entre estos quebrantos de salud y las connotaciones que lleva la sentencia condenatoria”[82].

 

Empero, agregó el Tribunal de primera instancia que atendiendo la lógica y las reglas de la experiencia “nos lleva a apreciar que en el daño a la salud en la persona de Luis Eduardo Martínez Aristizábal si bien no como causa directa, si tuvo incidencia la falla en el servicio que llevó a una sentencia penal condenatoria”[83] (se destaca) y con fundamento en dicho razonar reconoció perjuicios inmateriales sustentados en el “daño a la salud” padecida por el aquí actor.

 

Es precisamente esta postura la censurada por la DIAN en su apelación, para lo cual adujo que el actor no demostró “el nexo causal que debe existir entre la falla del servicio de la entidad y el daño que menciona se le causó, esto es, los problemas cervicales” [84].

 

Agregó que para soportar el reconocimiento de las pretensiones resulta indispensable “acreditar que las alteraciones o cambios de tipo fisiológico que sufrió el señor LUIS EDUARDO MARTÍNEZ ARISTIZÁBAL fueron causa o existe nexo causal con la falla en el servicio atacada”[85], pues a su juicio sostener que la enfermedad discal se originó en la sentencia condenatoria, no es más que una especulación.

 

En el presente caso, la Sala advierte que el a quo, pese a reconocer que no se probó la existencia de un vínculo directo entre las enfermedades y la falla de la Administración, consideró procedente reconocerle perjuicios al demandante aduciendo que la actuación del Estado “incidió” en el daño a la salud que padeció el señor Luis Eduardo Martínez Aristizábal.

 

La Subsección se aparta del anterior argumento y acoge el planteamiento de la DIAN, pues resulta cierto que en el presente caso no se demostró que los padecimientos de la salud del aquí demandante fuesen consecuencia directa de las actuaciones de la Administración y, en tal sentido, no se probó el daño, pues no se puede aceptar que la “incidencia” en la producción de las dolencias sea equivalente a una relación de causalidad directa.

 

Al respecto, cabe anotar que el aquí demandante conoció de la existencia de la sentencia condenatoria dictada en su contra el 25 de agosto de 2008 y conforme lo probó la parte actora, el acompañamiento sicológico se llevó a cabo durante los meses de enero a septiembre de 2010, lo cual permite evidenciar que no existió una continuidad temporal entre las supuestas alteraciones sicológicas y su conexidad con la falla de la Administración, pues no entiende la Sala cómo si las dolencias eran de la dimensión que pretende hacer valer la parte actora tardó tanto en acudir a un profesional para que se las atendiera, de ahí que pueda considerarse la existencia de una vinculación directa entre ellas.

 

Iguales consideraciones merecen lo referido al tratamiento de fisioterapia por la enfermedad lumbar, pues este se llevó a cabo en febrero de 2009 y la operación lumbar ocurrió en el 2010, por su parte, las valoraciones de gastroenterología se efectuaron en el 2010, por tanto, frente a tal panorama, la Sala no encuentra que se haya demostrado una vinculación entre las enfermedades padecidas por el actor y la falla en el servicio.

 

En este orden de ideas, para la Sala resulta forzoso concluir que en el presente caso no se demostró que el referido cuadro de salud ocurrió como un resultado directo del hecho de que el señor Martínez Aristizábal conociera de la existencia de la sentencia dictada en su contra y, en tal sentido, al no demostrarse que el daño reclamado en reparación se originó en la falla en el servicio se revocará lo decidido por el juez de primera instancia y se negarán las pretensiones.

 

  1. Condena en costas

 

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

 

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

[1]           Folio 208 del cuaderno de primera instancia.

[2]           Folio 13 del cuaderno de primera instancia.

[3]           Folio 12 del cuaderno de primera instancia.

[4]           Folio 16 del cuaderno de primera instancia.

[5]           Folio 16 del cuaderno de primera instancia.

[6]           Folio 22 del cuaderno de primera instancia.

[7]           Folio 20 del cuaderno de primera instancia.

[8]           Folio 24 del cuaderno de primera instancia.

[9]           Folio 73 del cuaderno de primera instancia.

[10]          Folio 89 del cuaderno de primera instancia.

[11]          Folio 114 del cuaderno de primera instancia.

[12]          Folios 122 del cuaderno de primera instancia.

[13]         Folio 134 del cuaderno de primera instancia.

[14]          Folio 136 del cuaderno de primera instancia.

[15]          Folio 142 del cuaderno de primera instancia.

[16]          Folio 156 del cuaderno de primera instancia.

[17]         Folio 173 del cuaderno de segunda instancia.

[18]          Folio 202 del cuaderno de segunda instancia.

[19]          Folio 205 del cuaderno de segunda instancia.

[20]          Folio 207 del cuaderno de primera instancia.

[21]         Folio 210 del cuaderno de segunda instancia.

[22]          Folio 216 del cuaderno de segunda instancia.

[23]          Folio 224 del cuaderno de segunda instancia.

[24]          Folio 228 del cuaderno de segunda instancia.

[25]          Folio 230 del cuaderno de segunda instancia.

[26]         Folio 284 del cuaderno de segunda instancia.

[27]         Folio 286 del cuaderno de segunda instancia.

[28]          Folio 287 del cuaderno de segunda instancia.

[29]          Folio 293 del cuaderno de segunda instancia.

[30]         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de Sala Plena del 9 de septiembre de 2008. exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[31]          Folio 5 del cuaderno 2 de pruebas.

[32]         Folio 56 del cuaderno 2 de pruebas.

[33]          Folio 13 del cuaderno de primera instancia.

[34]          Folio 62 del cuaderno de primera instancia.

[35]          Folio 63 del cuaderno de primera instancia.

[36]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 25000-23-26-000-1995-01337-01(17301), CP: Mauricio Fajardo Gómez.

[37]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-26-000-2000-01353-01(27452), CP: Olga Mélida Valle De De la Hoz.

[38]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 25000-23-26-000-2002-00696-01(26577), CP: Hernán Andrade Rincón.

[39]          El Jefe de la Secretaría Seccional de Fiscalías de Risaralda hizo constar que las fotocopias son fiel reproducción el proceso penal adelantado en contra del aquí demandante (folio 35 del cuaderno 2 de copias). Igual constancia se expidió por parte del secretario del Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (folio 43 del cuaderno 2 de copias).

[40]          Folio 3 del cuaderno 1 de pruebas.

[41]          Folio 4 del cuaderno 1 de pruebas.

[42]          Folio 14 del cuaderno 1 de pruebas.

[43]          Folio 41 del cuaderno 1 de pruebas.

[44]          Folio 43 del cuaderno 1 de pruebas.

[45]          Folio 58 del cuaderno 1 de pruebas.

[46]          Folio 63 del cuaderno 1 de pruebas.

[47]          Folio 63 del cuaderno 1 de pruebas.

[48]          Folio 58 del cuaderno 1 de pruebas.

[49]          Folio 60 del cuaderno 1 de pruebas.

[50]          Folio 64 del cuaderno 1 de pruebas.

[51]          Folio 47 del cuaderno 2 de pruebas.

[52]          Folio 44 del cuaderno 2 de pruebas.

[53]          Folio 45 del cuaderno 2 de pruebas.

[54]          Folio 102 del cuaderno 1 de pruebas.

[55]          Folio 55 del cuaderno 2 de copias.

[56]          Folio 21 del cuaderno 2 de pruebas.

[57]          Folio 3 del cuaderno 2 de pruebas.

[58]          Folio 5 del cuaderno 2 de pruebas.

[59]          Folio 15 del cuaderno 2 de pruebas.

[60]          Folio 20 del cuaderno 2 de pruebas.

[61]          Folio 33 del cuaderno 2 de pruebas.

[62]          Folio 30 del cuaderno 2 de pruebas.

[63]          Folio 32 del cuaderno 2 de pruebas.

[64]         Folio 34 del cuaderno 2 de pruebas.

[65]          Frente a la información suministrada por la sicóloga se allegó al expediente consentimiento informado suscrito por el paciente Luis Eduardo Martínez Aristizábal, por medio del cual autoriza a la profesional tratante a dar a conocer los datos consignados en la historia (folio 25 del cuaderno 2 de pruebas).

[66]          Folio 22 del cuaderno 2 de pruebas.

[67]          Folio 38 del cuaderno de primera instancia.

[68]          Folio 39 del cuaderno de primera instancia.

[69]          Folio 26 del cuaderno de primera instancia.

[70]          Folio 33 del cuaderno de primera instancia.

[71]          Folio 35 del cuaderno de primera instancia.

[72]          Folio 30 del cuaderno 2 de pruebas.

[73]          Folio 32 del cuaderno 2 de pruebas.

[74]          Folio 59 del cuaderno 2 de pruebas.

[75]          Artículo 74 de la Ley 600 de 2000.

[76]          Artículo 114 de la Ley 600 de 2000.

[77]          Artículo 39 de la Ley 600 de 2000.

[78]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2017, radicado 63001-23-31-000-2008-00171-01(39533).

[79]          Artículo 4 del Decreto 1071 de 1999.

[80]          Artículo 50 de la Ley 600 de 2000.

[81]          Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de abril de 2017, radicado 63001-23-31-000-2008-00171-01(39533).

[82]          Folio 206 del cuaderno de primera instancia.

[83]          Folio 207 del cuaderno de primera instancia.

[84]          Folio 230 del cuaderno de segunda instancia.

[85]          Folio 230 del cuaderno de segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001 23 33 000 2016 00253 01 (AC)

PARTICULARES NO TIENEN LA OBLIGACIÓN DE SOPORTAR LAS CONSECUENCIAS ORIGINADAS EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS.

 

VENCIMIENTO DE SUBSIDIO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL – Por causas no imputables al actor / MORA EN LA ENTREGA DEL INMUEBLE – el proyecto Urbanización Villa Melisa no presentó avances de obra que viabilizaran la movilización del SFV / DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA – Vulneración atribuible al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por omisión en declarar la prórroga del subsidio familiar de vivienda

 

El [actor] presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, porque no continuó prorrogándose el subsidio familiar de vivienda que le fue asignado mediante Resolución No. 0950 de 22 de noviembre de 2011, por valor de $11.783.200., para la adquisición de una vivienda en el proyecto Urbanización Villa Melisa, por lo que éste perdió su vigencia el 30 de junio de 2015. Tanto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como Fonvivienda manifiestan que el accionante está registrado como apto con subsidio vencido, ya que luego de renovarse en varias oportunidades, no se adelantó el trámite encaminado al giro del mismo. De manera particular, el Ministerio indica, en el escrito de impugnación, que se tomó la decisión de no incluirlo dentro de los subsidios que fueron prorrogados mediante la Resolución N 521 del 30 de junio de 2015, porque el proyecto Urbanización Villa Melisa no presentó avances de obra que viabilizaran la movilización del SFV, es decir, en razón a que el proyecto presenta atrasos considerables no fue posible por parte de la entidad materializar dicho subsidio. Por lo anterior, agrega el impugnante, se decidió ordenar la restitución del subsidio familiar de vivienda a la entidad otorgante y entregar los dineros al Tesoro Nacional (…). Los anteriores argumentos no son de recibo para la sala por las siguientes razones (…) corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio disponer la prórroga de los subsidios familiares de vivienda que son a cargo del presupuesto Nacional, como el que fue otorgado al [actor], entidad que no podía disponer la pérdida de vigencia del subsidio familiar, toda vez que el actor había autorizado en el contrato de promesa de compraventa el giro anticipado del valor del subsidio al oferente (…). El [actor] adelantó las gestiones necesarias para aplicar el subsidio familiar de vivienda, autorizando para ello el giro anticipado (…). En efecto, el citado Ministerio, que es la autoridad encargada de expedir el acto administrativo de prórroga del subsidio, aceptó que no lo hizo porque el proyecto presentaba demora en su ejecución, situación fáctica totalmente ajena a la actuación del [actor], quien adelantó todas las gestiones necesarias para que el mencionado subsidio de vivienda fuera cobrado por la entidad oferente y vendedora del inmueble (…). En este orden, la sala concluye que si hubo vulneración del derecho a la vivienda del [actor] toda vez que, sin justificación alguna, atribuible a su conducta, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio omitió declarar la prórroga del subsidio familiar de vivienda que le había sido otorgado.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO 13 / LEY 3 DE 1991 / LEY 1469 DE 2011/ DECRETO 2591 DE 1991- ARTÍCULO 32 / DECRETO 555 DE 2003 7 DECRETO 1077 DE 2015 – ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.1.2 / DECRETO 1077 DE 2015 – ARTÍCULO 2.1.1.1.1.4.2.3 / DECRETO 1077 DE 2015 – 2.1.1.1.4.2.3 / RESOLUCIÓN No. 950 DE 2011

 

NOTA DE RELATORÍA: En relación al subsidio familiar y materialización del derecho a la vivienda ver: Corte Constitucional, sentencia C-359 de 2013.M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia T-284 de 2012. M.P. María Victoria Calle, sentencia C- 507 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia C-299 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencia C-244 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, sentencia T-1094 de 2012. Nilson Pinilla Pinilla, sentencia T-831 de 2004. Jaime Araujo Rentería¸ sentencia T-791 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 23001 23 33 000 2016 00253 01 (AC)

Actor: CESAR BURGOS ANAYA

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO – FONDO NACIONAL DE VIVIENDA Y OTROS

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

 

 

 

 

Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que amparó el derecho fundamental a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya.

 

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA

 

I.1. El señor Cesar Augusto Burgos Anaya, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la vivienda digna, así como también del principio de la confianza legítima, cuya vulneración le atribuye a la Nación – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y al Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, por cuanto le fue reconocido un subsidio de vivienda con un plazo de seis (6) meses de aplicación, para la adquisición de una vivienda nueva y tiempo después se le declaró vencido pese a cumplir con todos los trámites requeridos para ello.

 

 

II.- LOS HECHOS

 

De conformidad con lo expuesto por el actor en la demanda de amparo, los hechos planteados se pueden resumir así:

 

El señor Cesar Augusto Burgos Anaya manifiesta que es padre cabeza de familia y actualmente habita en una vivienda arrendada.

 

Sostiene que le fue adjudicado un subsidio de vivienda urbana por medio de la Resolución Nº 0950 del 22 de noviembre de 2011, por valor de $11.783.200, para ser aplicados en el proyecto Urbanización Villa Melisa, situada en el municipio de Montería – Córdoba, modalidad de adquisición de vivienda nueva, durante los próximos seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la resolución de asignación, siempre y cuando lo permitieran las normas de ejecución presupuestal.

 

Indica que durante cuatro años se ha acercado a la Gobernación de Córdoba para averiguar por la ejecución del proyecto y allí le informaron que el Ministerio desembolsaría el subsidio luego de que el constructor le entregue la vivienda.

 

Señala que el 22 de noviembre de 2015 la Gobernación de Córdoba le informó que consultado el estado del subsidio se constató que registra como “apto con subsidio vencido” desde el 30 de junio de 2015, porque en la Resolución Nº 0521 del 30 de junio de 2015 el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no incluyó la prórroga de la Resolución Nº 0950 del 22 de noviembre de 2011.

 

Indica que no todos los subsidios otorgados en ésta última resolución aparecen como vencidos, por lo cual estima vulnerado su derecho a la igualdad respecto de aquellos beneficiarios de la misma resolución que conservan vigentes sus subsidios.

 

Agrega que los beneficiarios no tienen la culpa de las situaciones administrativas que han impedido aplicar los subsidios y la ejecución de la obra, por lo cual eso no puede afectar el derecho a materializar el derecho a acceder a una vivienda digna.

 

Resalta que durante todo este tiempo ha estado impedido para postularse en otros proyectos de vivienda de interés social.

 

Manifiesta que la decisión de negarle el subsidio de vivienda lesiona la confianza legítima, es decir, la expectativa cierta que tenía, pues al acercarse a la Oficina de Vivienda de la Gobernación de Córdoba, nunca le expresaron que había inconvenientes con el subsidio, por el contrario, le señalaron que debía estar pendiente sobre la asignación de manzana y lote que le correspondería.

 

Agrega que la carta de asignación del subsidio de vivienda tiene vigencia de seis (6) meses y se venía prorrogando por tres (3) meses, lo que generaba una expectativa cierta que obtendrían una vivienda, posibilidad que fue desconocida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cuando decidió dar por vencido el subsidio sin exponer las razones para ello.

 

Añade que la autoridad accionada vulnera su derecho a la igualdad por cuanto no existe una razón fáctica ni jurídica que permita concluir que él se encuentra en una condición distinta a la de las personas a quienes no se les declaró vencido o expirado el subsidio de vivienda. Considera injusto que para algunos continúe vigente el subsidio familiar de vivienda y para otros no, sin que el Ministerio ofrezca una justificación para que dispusiera el vencimiento del subsidio.

 

Igualmente estima afectado el derecho a la vivienda digna por cuanto al declarar vencido el subsidio para el proyecto Villa Melisa no podrá obtener una vivienda dado que es una persona de escasos recursos económicos y padre cabeza de familia.

 

III. LAS PRETENSIONES

 

El actor solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la vivienda digna y del principio de confianza legítima y que, en consecuencia, “se ordene al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y/o Fonvivienda o a quien corresponda, que se me prorrogue y/o renove (sic) el subsidio de vivienda de interés social a mi otorgado a través de la Resolución 950 del 22 de noviembre de 2011. Lo cual implica que se me incluya de nuevo en la lista de beneficiarios del subsidio familiar para el proyecto Urbanización Villa Melisa, para así poder acceder a mi vivienda”.

 

  1. TRÁMITE DE LA ACCÍÓN

 

El Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la tutela promovida por el señor Cesar Augusto Burgos Anaya en contra del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, y del Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, y ordenó vincular como accionado al Departamento de Córdoba. Así mismo, ordenó notificar a las mencionadas autoridades y las requirió para que presentaran informe sobre los hechos de la demanda.

 

  1. LA INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

 

V.1. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

La representante judicial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se opuso a la prosperidad de la tutela por cuanto al no haberse hecho efectivo, el subsidio del accionante perdió vigencia administrativa y presupuestal por lo cual es imposible revivirlo y ampliar su vigencia, pues lo dinero fueron devueltos al Tesoro Nacional.

 

Indica que falta legitimación por pasiva por cuanto el llamado a otorgar el subsidio de vivienda es el Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, pues el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio es el encargado de formular políticas en materia habitacional pero no de ejecutarlas, ni ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre la materia.

 

V.2. El Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda.

 

Informó que a través de la Convocatoria: Bolsa Concurso de Esfuerzo Territorial Nacional – Resolución 598 de 2011, el grupo familiar del accionante fue beneficiado con la asignación de un subsidio familiar de vivienda, por la suma de $11.783.200, en la modalidad de adquisición de vivienda nueva, para la aplicación en el proyecto Urbanización Villa Melisa. La postulación la hizo la Caja de Compensación Familiar Comfacor – Montería y el subsidio venció el 30 de junio de 2015.

 

Subrayó que el valor del subsidio fue consignado en el Banco Agrario el 13 de febrero de 2012, pero su desembolso no se hizo efectivo ante el incumplimiento de los constructores, de la Gobernación de Córdoba y de los demás participantes en el proyecto, hecho que no puede atribuírsele a Fonvivienda.

 

Resaltó que siempre garantizó los recursos para la materialización del proyecto Villa Melisa, pero no se terminó por el incumplimiento de las demás entidades.

 

Por lo anterior, señala que el accionante debe postularse en un proyecto de vivienda gratuita de conformidad con la normatividad actual vigente.

 

Aclaró que al actor se le asignó una calificación de “apto con subsidio vencido” porque el dinero del subsidio fue restituido al Tesoro Nacional, al haberse renovado varias veces, sin que dentro del término de vigencia el hogar beneficiario tramitara su cobro y movilización, de acuerdo a las instrucciones indicadas al respaldo de la carta de asignación entregada en el año 2011.

 

Expuso que para el proyecto se asignaron 1.869 subsidios familiares de vivienda correspondientes a la población vulnerable y 229 subsidios destinados a la población desplazada, para un total de 2.098 subsidios previstos para igual número de soluciones habitacionales, de las cuales 884 constituyen las etapas I, II, III, IV y V, y la etapa ejecutada contra escritura, que fueron certificadas por parte del FONADE como entidad supervisora.

 

Puso de presente que, del total de 2098 viviendas, a cuatro años de haberse asignado los subsidios solo se han legalizado 884 correspondientes al 42% de la totalidad del proyecto, situación que motivó a declarar el vencimiento de 787 subsidios asignados a través de la Bolsa de Esfuerzo Departamental, mediante Resolución 950 de 2011, considerando que no se había iniciado la construcción de ninguna de las 787 viviendas.

 

Para Fonvivienda, pese al tiempo transcurrido, la Gobernación de Córdoba como oferente del proyecto no ha cumplido con sus funciones, situación que ha impedido la legalización de la totalidad de los subsidios en tanto no se ha iniciado la construcción de todas las viviendas del proyecto y tampoco se han cumplido los compromisos pactados frente a las viviendas que están en ejecución.

 

Enfatizó en que a la fecha no existe ninguna posibilidad ni administrativa ni presupuestal, para que la parte accionante tenga acceso al subsidio familiar de vivienda del cual fue beneficiario, por cuanto los recursos no se encuentran a disposición de Fonvivienda porque fueron devueltos al Tesoro Nacional.

 

Indicó que tal situación no inhabilita al hogar del accionante para postularse en las futuras convocatorias para la asignación de subsidios familiares de vivienda que realice Fonvivienda.

 

Indicó que en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en relación con la protección a los desplazados, particularmente en los autos de seguimiento proferidos en los años 2009, 2010 y 2011, se establecieron nuevas condiciones y el procedimiento para la asignación de los recursos destinados a la adquisición de vivienda. Se determinó la no apertura de convocatoria por el sistema tradicional sino con sujeción a un nuevo procedimiento establecido en la Ley 1537 de 2012.

 

Destacó que actualmente para la asignación del subsidio se encuentra en ejecución el programa de cien mil viviendas gratis, en el cual el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS selecciona a los hogares potencialmente beneficiarios para cada proyecto de vivienda, y posteriormente Fonvivienda da apertura a las convocatorias para la postulación de los hogares escogidos. Ello significa que la convocatoria es para cada proyecto de vivienda y para los hogares seleccionados por el DPS. Aparte de eso se subsidia el valor total de la vivienda.

 

Finalmente solicitó denegar las pretensiones de la demanda ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor.

 

V.3. La Gobernación de Córdoba.

 

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento de Córdoba señaló que conforme al artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, la entidad encargada de renovar y/o prorrogar los subsidios de vivienda de interés social es el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y con base en la citada disposición ese ministerio, durante tres anualidades, ha emitido prórrogas sucesivas de la Resolución 950 de 2011[1], la última de ellas mediante Resolución Nº 0521 de 30 de junio de 2015, en la cual decidió vencer 778 subsidios.

 

Agrega que así lo han entendido el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Suprema de Justicia, que en eventos similares le ha ordenado que en un plazo de diez días prorrogue el subsidio otorgado mediante la Resolución Nº 950 de 2011.

 

  1. EL FALLO IMPUGNADO.

 

Mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta Decisión, amparó el derecho fundamental a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya y le ordenó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio  y al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, que de manera coordinada y dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del fallo, inicie las actuaciones administrativas necesarias para adoptar las previsiones necesarias para garantizar la prórroga o reactivación del subsidio que le había asignado al accionante mediante al Resolución Nº 950 de 22 de noviembre de 2011.

 

Igualmente ordenó al Departamento de Córdoba que, surtido el trámite anterior, adelante las gestiones pertinentes para asignar la vivienda al actor, con respeto por la orden de adjudicación que tenía desde la primera postulación para adquirir una vivienda en el proyecto “Urbanización Villa Melisa”.

 

El a quo, fundamentó su decisión en que el señor Cesar Burgos Anaya, el 19 de diciembre de 2011, suscribió un contrato de promesa de compraventa con la Unión Temporal Villa Melisa, en el cual, con base en el artículo 59 del Decreto 2190 de 2009, autorizó el giro del monto del subsidio familiar de vivienda de manera directa a dicha Unión Temporal, la que, en tal virtud, tenía la obligación de tramitar el giro anticipado de los recursos ante el Fondo Nacional de Vivienda, los cuales serían aplicados al pago del inmueble, como se estableció en el parágrafo de la cláusula novena del citado contrato.

 

Señala que el subsidio familiar de vivienda se venció por causa no atribuible al accionante ya que él había autorizado el giro de los recursos a la Unión Temporal, quien debía realizar los trámites correspondientes, además, no se ha culminado la ejecución del proyecto de viviendas, lo cual llevó a que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio no incluyera el subsidio del señor Burgos Anaya, dentro de aquellos que se prorrogaron en la Resolución 0521 del 30 de junio de 2015.

 

Añade que la entidad oferente del proyecto nunca le informó al accionante sobre los inconvenientes frente a su ejecución, con el fin de evitar el vencimiento del subsidio, lo cual condujo a la violación del derecho a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya.

 

Por último indica que no prospera la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por cuanto “esta es la entidad competente para realizar la prórroga de los subsidios familiares de Vivienda de Interés Social, según se indica en el parágrafo 2 del artículo 51 del Decreto 2190 de2009”

 

VII.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

 

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, impugnó el fallo de tutela porque considera que el a quo no tuvo en cuenta los argumentos planteados en la contestación de la demanda en relación con la falta de competencia de esa entidad para resolver sobre la pretensión del actor porque no hace parte de su marco funcional.

 

Indica que la oferente del proyecto Villa Melissa es la Unión Temporal Villa Melisa, conformada por la Gobernación de Córdoba y Concretar S.A.

 

Señala que el vencimiento de los subsidios otorgados en la Resolución 0950 de 2011 ocurrió porque “no se había iniciado la ejecución de ninguna de las 787 viviendas pese a haber transcurrido 4 años desde la asignación de los subsidios y ante el bajo rendimiento de obra, de acuerdo a los reportes de visita efectuadas por FONADE, quien bajo los criterios de tipo técnico informó a FONVIVIENDA el incumplimiento de compromisos, por lo tanto a partir del 1 de julio de 2015 los subsidios vencieron, razón por la que no fueron incluidos en la Resolución de ampliación N° 0521 del 30 de junio de 2015”.

 

Señala que ante el retraso en las obras de la Urbanización Villa Melisa no se ampliaron los subsidios familiares de vivienda, y como el subsidio otorgado al actor hace parte de vigencias anteriores, fue restituido a la Dirección del Tesoro Nacional y no hay posibilidad de retorno de los recursos. Esta medida la adoptó con fundamento en el artículo 42, numeral 2, de la Resolución 019 de 2011.

 

Agrega que “su estado actual no inhabilita al hogar para participar en las postulaciones que se abran con ocasión a convocatorias (sic) en materia de vivienda, para lo cual debe acercarse a cualquier Caja de Compensación Familiar del país donde le brindaran fechas de las nuevas convocatorias, de conformidad con el procedimiento establecido en el Contrato de Encargo de Gestión suscrito entre FONVIVIENDA Y CAVIS – UT”.

 

Por último sostiene que los hechos se relacionan con el supuesto incumplimiento del “municipio de Córdoba” por actuaciones en las que ese ministerio no tiene injerencia, y además, las pretensiones se basan en la responsabilidad civil contractual y extracontractual derivada del contrato de compraventa del inmueble, frente a lo cual tampoco hay responsabilidad solidaria entre la constructora y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

 

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

 

VIII.1. Competencia.

 

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el   Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 22 de julio de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

 

VIII.2. Cuestión Previa.

 

Ante la terminación de la gestión como Consejero del doctor Guillermo Vargas Ayala, el 31 de enero de 2017, la Sala Plena del Consejo de Estado encargó de las funciones del referido despacho al doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, quien a partir de esa fecha integra la Sala que decide la presente acción de tutela.

 

VIII.3. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, el Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda y la Gobernación de Córdoba, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y a la vivienda digna, así como también del principio de la confianza legítima, del señor Cesar Burgos Anaya porque no se prorrogó el subsidio de vivienda familiar que la había sido otorgado mediante Resolución N° 0950 del 22 de noviembre de 2011, y cuya vigencia fue extendida en reiteradas ocasiones, por las demoras en la ejecución del proyecto por parte del oferente del mismo.

 

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los derechos a la igualdad y a la vivienda digna; ii) el subsidio familiar de vivienda; y iii) el caso concreto.

 

VIII.4. Los derechos fundamentales a la Igualdad y a la vivienda digna.

El artículo 13 de la Constitución Política establece el derecho a la igualdad en los siguientes términos:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

 

Establece dicha disposición el principio de igualdad material, conforme al cual el Estado está obligado a adoptar medidas en favor de los grupos marginados o que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, entre otras razones, por su condición económica.

 

Uno de los mecanismos a través de los cuales se realiza la igualdad material es la implementación de mecanismos que permitan o faciliten a las personas de grupos vulnerables el acceso efectivo a una vivienda en condiciones dignas, medidas dentro de las cuales se encuentra el subsidio familiar.

 

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-359 de 2013 señaló:

 

“6.4. La garantía efectiva del derecho fundamental a la vivienda digna en su faceta prestacional exige un desarrollo legal –decisión política- y una apropiación presupuestal. Requiere que el Estado desarrolle e implemente una política pública y que disponga los recursos necesarios para su materialización, lo cual supone su cumplimiento de forma progresiva[2]. Esta faceta puede tornarse de inmediata observancia cuando se han creado las condiciones para que la persona exija del Estado el acatamiento de la obligación que tiene, por ejemplo en virtud de una ley, de ejecutar una prestación determinada. En este supuesto, el derecho a la vivienda digna permite su exigibilidad pronta por mecanismos constitucionales como la acción de tutela[3].

(…)

Reconociendo que el logro de la faceta prestacional de un derecho fundamental requiere de cuantiosos recursos públicos, las obligaciones que recaen sobre el Estado implican que ha de comprometerse, en la medida de los recursos disponibles, a obtener progresivamente la materialización plena del derecho, lo cual implica la adopción de medidas legislativas, administrativas y financieras, con la mayor oportunidad posible[4].

 

6.5. En este contexto, esta Corporación ha indicado que el derecho a la vivienda digna impone al Estado la carga de organizar, según sus posibilidades fiscales y de gestión, sistemas y procedimientos específicos que permitan atender oportuna y satisfactoriamente las necesidades de vivienda de la población. Conlleva el deber de proveer las condiciones adecuadas para dotarlas de un lugar digno para vivir con sus familias, al abrigo de las inclemencias ambientales y en la consecución de su proyecto de vida. Ha de regularse por el legislador y promoverse por el ejecutivo, al demandar un claro desarrollo legal previo. Involucra provisionar espacios mínimos, calidad de construcción, acceso a servicios públicos, áreas de recreación, vías de acceso y ambientes adecuados para la convivencia de las personas, al tiempo que la administración debe generar sistemas de financiación que permitan su adquisición acorde con el ingreso de la población, propendiendo por una oferta idónea y con énfasis en los grupos de mayor vulnerabilidad en los cuales aparezca un déficit de este servicio, correspondiendo cumplir una serie de requisitos para ser beneficiarios de un subsidio[5].

 

Las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran los sujetos considerados de especial protección constitucional, acogen particular importancia en materia de implementación de una política social de vivienda. (…)

 

6.6. Precisamente, para desarrollar la política social y prioritaria de vivienda de los menos favorecidos[6], el Estado ha diseñado el mecanismo del subsidio familiar[7], como instrumento idóneo para su realización pronta y efectiva. Ha dicho esta Corporación que “las normas que regulan el subsidio establecen requisitos y condiciones especiales dirigidas a permitir la adquisición de una vivienda digna por personas de escasos recursos económicos, en desarrollo de los postulados previstos en el citado artículo 51 superior y como garantía de acceso de las personas postulantes, en condiciones de igualdad. El subsidio familiar de vivienda es un aporte estatal que se entrega por una sola vez al beneficiario, el cual puede estar representado en especie o en dinero y es asignado sin cargo de restitución, con prioridad a la población más vulnerable del país, que se halla en imposibilidad de acceder a una vivienda.”[8]”.

 

Para la ejecución de esta política el Gobierno Nacional creó el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, mediante Decreto 555 de 2003.

 

VIII.5. El subsidio familiar de vivienda.

 

La Ley 3 de 1991 define el subsidio familiar de vivienda como  un “aporte estatal en dinero o en especie, que podrá aplicarse en lotes con servicio para programas de desarrollo de autoconstrucción, entre otros, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitar el acceso a una solución de vivienda de interés social o de interés prioritario de las señaladas en el artículo 5° de la presente ley, sin cargo de restitución, siempre que beneficiario cumpla con las condiciones de ley.”[9]

 

Podrán ser beneficiarios del subsidio familiar de vivienda los hogares que se postulen para recibirlo, por carecer de recursos suficientes para obtener una vivienda, mejorarla o habilitar legalmente los títulos de la misma, y cumplan los demás requisitos que señale la ley.

 

El título 3º del Decreto 2190 de 12 de junio de 2009[10], establece los mecanismos de acceso al subsidio familiar de vivienda y, en el artículo 49, señala:

 

“Procedimiento general de asignación de subsidios. Surtido el proceso de calificación de las postulaciones aceptables y configurados los listados de que trata el artículo 45 de este decreto, la entidad otorgante del caso efectuará la asignación de los subsidios, mediante la aplicación de los recursos disponibles a los postulantes que les corresponda, de acuerdo con el orden secuencial de las listas de postulantes calificados. La asignación incluirá las postulaciones correspondientes a las mejores calificaciones, hasta completar el total de los recursos disponibles para cada entidad otorgante, sin perjuicio, en el caso de las Cajas de Compensación Familiar, de lo establecido en el artículo 72 del presente decreto (…)”.

 

Ahora bien, para efecto de resolver el problema jurídico que plantea la acción de tutela, es preciso resaltar que, una vez otorgado el subsidio familiar de vivienda, éste tiene una vigencia de seis (6) meses calendario, contados desde el primer día del mes siguiente a la fecha de publicación de la asignación[11], para los subsidios familiares de vivienda otorgados con cargo a los recursos del Presupuesto Nacional, como el asignado en este caso al señor Cesar Burgos Anaya.

 

Si los beneficiarios de tales subsidios, a la fecha de su vencimiento han suscrito promesa de compra venta de vivienda ya construida, en proceso de construcción, o un contrato de construcción de vivienda en sitio propio, la vigencia del mismo tendrá una prórroga automática de seis (6) meses, previa presentación de la solicitud respectiva.

 

Con todo, la vigencia de los subsidios familiares de vivienda otorgados con cargo a los recursos del Presupuesto Nacional podrá ser prorrogada mediante resolución expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

 

Para hacer efectivo el desembolso o giro del subsidio, el artículo 2.1.1.1.1.5.1.1 del Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, que incorpora el artículo 58 del Decreto 2190 de 2009, establece:

 

ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.1.1. Giro de los recursos. Cuando no se hiciere uso de la facultad del giro anticipado del Subsidio Familiar de Vivienda de que tratan los artículo 2.1.1.1.1.5.1.2 y 2.1.1.1.1.5.1.3 de la presente sección, la entidad otorgante girará el valor del mismo en favor del oferente de la solución de vivienda previamente declarada elegible a la cual se aplicará, una vez se acredite la conclusión de la solución de vivienda. (…).

 

ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.1.2. Giro anticipado del subsidio. El beneficiario del subsidio familiar de vivienda podrá autorizar el giro anticipado del mismo a favor del oferente. Para proceder a ello, el oferente debe presentar ante la entidad otorgante o su operador, el certificado de elegibilidad del proyecto, las respectivas promesas de compraventa o los contratos previos para la adquisición del dominio, acreditar la constitución de un encargo fiduciario para la administración unificada de los recursos del subsidio o de una fiducia mercantil que administrará los recursos del subsidio a través de un patrimonio autónomo, el contrato que garantice la labor de interventoría, y una póliza que garantice a los beneficiarios del encargo fiduciario o del patrimonio autónomo la construcción de la solución de vivienda, así como la correcta inversión de los recursos desembolsados por concepto del subsidio familiar de vivienda, que debe cubrir el ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios desembolsados por la entidad otorgante. El ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios se desembolsará al encargo fiduciario o patrimonio autónomo que se constituya, y cuyos beneficiarios serán el hogar beneficiario de subsidio familiar de vivienda y la entidad otorgante del subsidio. El 80% de esta suma se girará al oferente en los términos establecidos mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En todos os casos, para el giro del veinte por ciento (20%) restante, la entidad otorgante del subsidio familiar de vivienda o el operador autorizado informará por escrito a la fiduciaria el cumplimiento de la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 2.1.1.1.1.5.1.1 de la presente sección, según la modalidad de solución de vivienda de que se trate, para que esta proceda a girar los recursos, previa certificación del interventor avalada por la entidad supervisora. De este modo se entenderá legalizada la aplicación total del subsidio, conforme al procedimiento establecido mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. En ningún caso podrán destinarse los recursos del subsidio girado de manera anticipada para la construcción o terminación de las obras de urbanismo. Las condiciones particulares que debe cumplir la póliza, el aval bancario, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil, y las referentes a la interventoría y la supervisión, para efectos del presente artículo, serán las establecidas mediante resolución por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. (…)

 

Respecto de la función del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, establece:

 

ARTÍCULO 2.1.1.1.1.5.2.3. Supervisión y vigilancia de los recursos del subsidio. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y las entidades otorgantes podrán definir mecanismos para la supervisión y vigilancia del uso adecuado de los recursos del subsidio familiar de vivienda. (Decreto 2190 de 2009, art. 64).

 

VIII.6. El caso concreto

 

El señor Cesar Burgos Anaya presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, porque no continuó prorrogándose el subsidio familiar de vivienda que le fue asignado mediante Resolución No. 0950 de 22 de noviembre de 2011, por valor de $11.783.200.oo, para la adquisición de una vivienda en el proyecto Urbanización Villa Melisa, por lo que éste perdió su vigencia el 30 de junio de 2015.

 

Tanto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como Fonvivienda manifiestan que el accionante está registrado como “apto con subsidio vencido”, ya que luego de renovarse en varias oportunidades, no se adelantó el trámite encaminado al giro del mismo.

 

De manera particular, el Ministerio indica, en el escrito de impugnación, que se tomó la decisión de no incluirlo dentro de los subsidios que fueron prorrogados mediante la Resolución Nº 521 del 30 de junio de 2015, porque “el proyecto Urbanización Villa Melisa no presentó avances de obra que viabilizaran la movilización del SFV, es decir, en razón a que el proyecto presenta atrasos considerables no fue posible por parte de la entidad materializar dicho subsidio”.

 

Por lo anterior, agrega el impugnante, se decidió ordenar la restitución del subsidio familiar de vivienda a la entidad otorgante y entregar los dineros al Tesoro Nacional, con fundamento en al artículo 42, numeral 2, de la Resolución 019 de 2011, el cual dispone:

 

“El subsidio familiar de vivienda deberá ser restituido a la entidad otorgante en los siguientes casos: (…) 2. Por no aplicación del subsidio por parte del hogar beneficiario durante su vigencia”.

 

Así mismo, la representante judicial del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio reitera que las pretensiones del accionante se relacionan con posibles incumplimientos del oferente del proyecto, en los cuales esa entidad no responsabilidad, por lo cual solicita revocar el fallo de primera instancia que amparó el derecho fundamental a la vivienda digna del actor.

 

Los anteriores argumentos no son de recibo para la sala por las siguientes razones:

 

Como quedó establecido en el fallo de primera instancia y se indicó en precedencia, corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio disponer la prórroga de los subsidios familiares de vivienda que son a cargo del presupuesto Nacional, como el que fue otorgado al señor Cesar Burgos Anaya, entidad que no podía disponer la pérdida de vigencia del subsidio familiar, toda vez que el actor había autorizado en el contrato de promesa de compraventa el giro anticipado del valor del subsidio al oferente.

 

En este orden no era aplicable la causal para la restitución del subsidio contenida en el artículo 42, numeral 2, de la Resolución 019 de 2011, por cuanto el señor Cesar Burgos Anaya adelantó las gestiones necesarias para aplicar el subsidio familiar de vivienda, autorizando para ello el giro anticipado, en la cláusula cuarta, parágrafo del contrato de promesa de compraventa, en el cual aparece consignado: “El prometiente comprador autoriza expresamente al prometiente vendedor para que por cuenta de aquellos reciba el Subsidio Familiar de Vivienda, con el fin de que esta suma sea aplicada al pago de la vivienda”

 

No se trata entonces de un debate sobre el incumplimiento de las cláusulas del contrato de compraventa, como erradamente lo sostiene la apoderada del Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio, por cuanto la vulneración del derecho a la vivienda digna tiene su origen en la omisión de prórroga del subsidio que le había sido otorgado al accionante en la Resolución 950 de 2011, sin alguna razón atribuible a su conducta.

 

En efecto, el citado Ministerio, que es la autoridad encargada de expedir el acto administrativo de prórroga del subsidio, aceptó que no lo hizo porque el proyecto presentaba demora en su ejecución, situación fáctica totalmente ajena a la actuación del señor Cesar Burgos Anaya, quien adelantó todas las gestiones necesarias para que el mencionado subsidio de vivienda fuera cobrado por la entidad oferente y vendedora del inmueble.

 

No podía entonces el Ministerio, en aplicación del artículo 42 de la Resolución 019 de 2011, ordenar la restitución de los dineros a la entidad otorgante del subsidio, pues, como se indicó en precedencia, el actor ya había autorizado el giro y dado así aplicación al subsidio.

 

En este orden, la sala concluye que si hubo vulneración del derecho a la vivienda del señor cesar Burgos Anaya, toda vez que, sin justificación alguna, atribuible a su conducta, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio omitió declarar la prórroga del subsidio familiar de vivienda que le había sido otorgado.

 

Esta situación llevó a que el accionante no pudiera acceder a la vivienda para la cual había efectuado la postulación en la Urbanización Villa Melisa, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos para ello.

 

De otra parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la actuación de las autoridades accionadas que llevaron al desconocimiento de los derechos fundamentales de numerosas familias que habían realizado su postulación a una vivienda en el proyecto Villa Melisa en la sentencia T-526 de 2016, en la cual estableció efectos inter comunis a esa decisión, la cual impone acatar los criterios fijados por la Corte en ese evento y confirmar el amparo del derechos fundamental a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya.

 

En efecto, en la referida sentencia la Corte Constitucional determinó:

 

“9.4.2. Efecto inter comunis de la decisión y su alcance.

 

9.4.2.1. De igual modo, la Sala considera que conceder únicamente la protección de los derechos fundamentales invocados respecto de las demandantes, podría significar la vulneración de esas mismas garantías frente a demás personas que al igual que estas (i) recibieron un auxilio de vivienda para el proyecto Villa Melisa por la Resolución 950 de 2011, (ii) no se les prorrogó la Resolución 521 de 2015, (iii) no cuentan con otros recursos para acceder a una vivienda propia y (iv) mantienen las condiciones de vulnerabilidad que fueron la condición para el acceso a dicho subsidio.

 

Puntualmente, la protección que aquí se profiere respecto de los actores repercute directamente en el goce del derecho a la vivienda digna de quienes se encuentran en situaciones comunes o afines. Por una parte, la restauración del subsidio de vivienda en cabeza de los demandantes deriva en la redistribución inmediata de los recursos asignados y actualmente disponibles para el auxilio habitacional en cuestión, amén del cumplimiento pronto y eficaz de la orden judicial.

 

Colateralmente, esto repercutiría en la ejecución del presupuesto que continua vigente para el Proyecto Villa Melisa, en la medida que se alterarían los turnos de entrega de los auxilios y de las viviendas mismas. Esto también conlleva a someter a los demás beneficiarios a un mayor tiempo de espera, por cuanto las entidades demandadas deberán recobrar la disponibilidad del presupuesto que se restituyó al erario público, lo cual requiere un término considerable.

 

Por tanto, se hace necesario adoptar una medida adicional con el fin de que: (i) el amparo de los derechos a la vivienda digna de Candelaria Sepúlveda Pérez, Jairo Andrés Peña Sepúlveda y Nuris del Socorro Avilez Pacheco no perjudique de manera excesiva el acceso a la vivienda de los demás beneficiarios del subsidio; (ii) abarque a todos los favorecidos con  el auxilio para ser parte del Proyecto Villa Melisa referidos en la Resolución 950 de 2011, de manera que tengan acceso efectivo a este, materializando el derecho a la vivienda en condiciones dignas.

 

Bajo esa línea de orientación, acogiendo el criterio que mejor protege el derecho fundamental invocado y atendiendo a razones de celeridad, seguridad jurídica y economía procesal, en esta oportunidad la Corte hará uso de la potestad de modular los efectos de esta sentencia, otorgándole a la presente providencia efectos inter comunis, que se aplicarán a todos los sujetos cuya situación particular se enmarca en los presupuestos anteriormente expuestos.

 

9.4.2.2. Al respecto, vale la pena aclarar que el alcance dado a esta decisión deberá verse reflejado en cualquier trámite judicial y administrativo en curso que los beneficiarios del subsidio de vivienda para el Programa Villa Melisa en Montería, referidos en la Resolución núm. 950 de 2011, a quienes no se les renovó en la Resolución núm. 521 de 2015, hubieran iniciado por los mismos hechos y con las mismas pretensiones.

 

En este orden de ideas, ya que se encuentran cobijados de manera categórica en la protección de su derecho a la vivienda digna, en las condiciones previstas por este fallo, se torna innecesario que promuevan nuevos trámites de cualquier índole para materializarlo. Luego, Fonvivienda no podrá excusar la negativa de restitución del subsidio y la ejecución del mismo respecto de dicho grupo de personas, con base en la existencia de otra decisión previa de un juez constitucional.

 

Por otra parte, teniendo en cuenta que el interés principal de la revisión es el de unificar la jurisprudencia y dar pautas en la defensa de los derechos fundamentales, todos los jueces de la jurisdicción constitucional están sujetos a la ratio decidendi que la Corte ha adoptado sobre este asunto. Así las cosas, se prevendrá a todos los jueces de la República, para que en los procesos instaurados ante la jurisdicción constitucional que se encuentren en curso y guarden relación con las partes, hechos y pretensiones identificadas en el punto 9.4.2 (Párrafo 1), brinden un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo del derecho fundamental a la vivienda digna en los términos referidos en esta providencia.

 

De manera complementaria, se requerirá a Fonvivienda, por ser la entidad que cuenta con la información de contacto de los beneficiarios del auxilio otorgado para el Proyecto Villa Melisa en la Resolución núm. 950 de 2011 y que no fue renovado por la Resolución núm. 521 de 2015, que les notifique esta providencia.

 

Por último, desde la asignación inicial de la subvención[12], han transcurrido 5 y 6 años, tiempo suficiente para que las particularidades y necesidades básicas de cada núcleo familiar, que determinan su nivel de vulnerabilidad, hayan variado.

 

En este sentido, se ordenará a Fonvivienda que articule el orden de distribución de los subsidios vivienda para el Programa Villa Melisa en Montería, otorgados en las Resoluciones 1438 de 2010, 1439 y 950 de 2011, de acuerdo con los criterios de priorización establecidos por el artículo 8 del Decreto 1921 de 2012, proferido por el Ministerio de Vivienda, Ambiente y Territorio y aquellos que fueron definidos por la convocatoria para el programa Proyecto Villa Melisa, en un lapso no mayor a tres meses contados a partir de la notificación de esta providencia. Ello sin perjuicio de los trámites que se encuentren avanzados, esto es, de los casos en lo que se haya asignado la vivienda -cuya construcción se encuentre finalizada- y ad portas de culminar el proceso de legalización y entrega material de la vivienda”.

 

Así las cosas, se confirmará la decisión de amparo adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 22 de julio de 2016 que amparó los derechos del señor Cesar Burgos Anaya y, con el fin de ajustarlo a las medidas de protección adoptadas por la Corte Constitucional respecto de otros beneficiarios del subsidio de vivienda familiar otorgado en la Resolución 950 de 2011, se dispondrá

 

Y, con el fin de garantizar la protección del derecho conculcado, en condiciones de igualdad y en virtud de los efectos inter comunis señalados de  la sentencia T-526 de 2016, se modificarán los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo, el 22 de julio de 2016,  los cuales quedarán así:

 

TERCERO: ORDENAR al Fondo Nacional de Vivienda y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, y en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todos los trámites necesarios para otorgarle nuevamente vigencia al subsidio familiar de vivienda otorgado al señor Cesar Burgos Anaya mediante la Resolución núm. 950 de 2011 para hacer parte del proyecto Villa Melisa, que no fue prorrogado por la Resolución núm. 521 de 2015, por el término de un (1) año o hasta el momento en que les sean entregadas sus casas propias y legalizados los subsidios.

 

CUARTO:- ORDENAR a la Gobernación de Córdoba que:

 

  1. Dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, le haga entrega al señor Cesar Burgos Anaya de la solución de vivienda pactada en el Contrato de Promesa de Compraventa suscrito con respecto del proyecto Urbanización Villa Melisa.

 

  1. De resultar necesario, ejecute las actuaciones administrativas a que haya lugar para elevar el subsidio complementario al accionante según la Resolución núm. 950 de 2011, en caso de que el valor del subsidio otorgado por Fonvivienda no sea suficiente para cubrir los precios actuales de las viviendas de los accionantes.

 

QUINTO: En caso de existir circunstancias de orden técnico o de otra naturaleza que hagan imposible la entrega de las casas a los accionantes, deberá indicarlas oportunamente para reconsiderar el término acá impuesto.

 

 

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que amparó el derecho a la vivienda digna del señor Cesar Burgos Anaya, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo, el 22 de julio de 2016,  los cuales quedarán así:

 

TERCERO: ORDENAR al Fondo Nacional de Vivienda y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, y en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todos los trámites necesarios para otorgarle nuevamente vigencia al subsidio familiar de vivienda otorgado al señor Cesar Burgos Anaya mediante la Resolución núm. 950 de 2011 para hacer parte del proyecto Villa Melisa, que no fue prorrogado por la Resolución núm. 521 de 2015, por el término de un (1) año o hasta el momento en que les sean entregadas sus casas propias y legalizados los subsidios.

 

CUARTO:- ORDENAR a la Gobernación de Córdoba que:

 

  1. Dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, le haga entrega al señor Cesar Burgos Anaya de la solución de vivienda pactada en el Contrato de Promesa de Compraventa suscrito con respecto del proyecto Urbanización Villa Melisa.

 

  1. De resultar necesario, ejecute las actuaciones administrativas a que haya lugar para elevar el subsidio complementario al accionante según la Resolución núm. 950 de 2011, en caso de que el valor del subsidio otorgado por Fonvivienda no sea suficiente para cubrir los precios actuales de las viviendas de los accionantes.

 

QUINTO: En caso de existir circunstancias de orden técnico o de otra naturaleza que hagan imposible la entrega de las casas a los accionantes, deberá indicarlas oportunamente para reconsiderar el término acá impuesto.

 

 

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

 

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS              

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

 

 

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero del dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 73001 23 31 000 2001 01770 01 (34081)

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA NACIÓN EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Condena, accede: Caso muerte de policías en municipio Icononzo, Tolima. Ataque o toma guerrillera / FALLA DEL SERVICIO – Por incumplimiento de deber legal. Violación al principio de planeación y precaución en estrategia de combate / CONFLICTO ARMADO – Deber de protección especial de ciudadano policía / FALLA DEL SERVICIO – Por incumplimiento de deber legal. No se prestó debida asistencia a policías en combate / FALLA DEL SERVICIO – Por incumplimiento de deber legal. Error en trasmisión de información para apoyo e inteligencia militar

 

La Sala, por lo tanto, de la certeza probatoria de los anteriores hechos llega a la conclusión que el daño antijurídico producido (…) con base en el fundamento de imputación de la falla en el servicio. Esta se concreta en la omisión consistente en el (1) indebido manejo de la información que pudo estar en conocimiento de los miembros de la estación de la Policía Nacional de Icononzo, Tolima, y que debió ser recaudada y contrastada por los superiores de los uniformados que las conocían, para que se adoptaran las medidas adecuadas para gestionar, modular y anticipar la materialización de dicha amenaza en daño, (…) (2) la falta de refuerzo o apoyo, (…) (3) la falta de labores de inteligencia e investigación que hubiesen permitido evaluar mejor el desplazamiento o despliegue que realizaron los uniformados (…) (4) la indefensión a la que se expuso a los uniformados de la estación de policía del municipio de Icononzo. (…) [En este sentido,] se reitera la línea jurisprudencial, para la imputación de la responsabilidad de la entidad pública demanda el incumplimiento de la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas que como Icononzo, Tolima, el conflicto armado interno es más serio, complejo y grave en sus circunstancias. Lo anterior invita a recordar que si se aplica el ius in bellum, el fin último al que debió responder el Estado era atenuar, en la medida razonable y ponderada, el sufrimiento causado a los miembros de sus propias fuerzas policiales cuando se vean sometidas a riesgos, hostilidades y amenazas, ya que como ellos (…) [que] estaba[n] prestando su servicio en cumplimiento del principio de solidaridad que exige corresponder el mismo con las garantías para que sus funciones se hagan en función del deber patriótico constitucional, pero sin contradecir la tutela eficaz de los derechos de estos que como personas nunca renuncian, y que se ven reforzadas en el cumplimiento de su servicio. Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia de 30 de marzo de 2007, para en su lugar declarar la responsabilidad de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, y examinará ahora el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, y los materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados en la demanda por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque y salvamento de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas. A la fecha, en esta relatoría no se cuenta con los medios magnéticos de los citados votos disidentes.

 

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE – Salario devengado por ciudadano policía / LUCRO CESANTE – Actualización de sumas. Fórmula actuarial

 

No está acreditado el salario o remuneración que percibía (…) como agente de la Policía Nacional para el 16 de mayo de 1999, la Sala en equidad le reconocerá como tal el salario mínimo vigente para dicha fecha, que según el Decreto 2560 de diciembre de 1998 ascendía a la suma de doscientos treinta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos [$236.460.oo], suma que será objeto de actualización, y en caso de ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año 2016, se tendrá como renta para liquidar este último.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001 23 31 000 2001 01770 01 (34081)

Actor: MARIA DEL AMPARO VERA DUCUARA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Descriptor: Se declara la responsabilidad del Estado por muerte de Agente de Policía por ataque de grupo armado insurgente en Icononzo, por cuanto se acreditó el daño antijurídico y su imputación con fundamento en la motivación de falla del servicio. Restrictor: Daño antijurídico; Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; Responsabilidad por daños a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataques de grupos armados insurgente; Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado; El juicio de imputación en el caso concreto por falla en el servicio

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

 

 

Decide la Sala de Sub-sección el recurso de apelación presentado por la parte actora [fls.129, 133 a 137 cuaderno principal], contra la sentencia de 30 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda [fl.127 cuaderno principal].

 

ANTECEDENTES

 

  1. La demanda.

 

La demanda fue presentada el 16 de mayo de 2001 por ALCIRA DUCUARA, ANGEL, JOSÉ RAÚL, MARÍA DEL AMPARO, MARÍA CECILIA, BERTHA Y MARÍA ALCIRA VERA DUCUARA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], contra la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, para que se declarara la responsabilidad administrativa y extracontractual de la entidad pública nacional, por el daño antijurídico derivado de la muerte de su hijo y hermano el agente de dicha institución AMBROSIO VERA DUCUARA, en hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999, cuando su unidad policial fue emboscada por miembros del frente XXV del grupo armado FARC-EP. Como consecuencia de lo anterior se solicitó condenar a la misma entidad pública a pagar la indemnización a los demandantes por concepto de perjuicios morales[1] y materiales [en la modalidad de lucro cesante].

 

Las anteriores pretensiones se sustentan en el caso fáctico que se presenta de la manera siguiente: (1) el 16 de mayo de 1999 el agente Ambrosio Vera Ducuara junto con otros agentes de la Policía Nacional fueron comisionados “para prestar el servicio de patrullaje hora de salida las 20 y 15, habiendo perdido la vida en el sitio denominado Puerto Amor vía a Pandi a las 21:30 horas donde fueron emboscados por miembros del Frente [sic] XXV de la FARC”; (2) el 8 de mayo de 1999 “el señor Comandante del Distrito No. 8 del Ejército Nacional envió un pelotón del Ejército a reforzarlos los cuales fueron retirados al día siguiente”; (3) para la época de los hechos “se autorizó permiso médico al Agente [sic] GABRIEL AYALA y vacaciones al Agente [sic] JAMES LEONARDO MARÍN y envió a curso de ascenso al Agente [sic] LUIS MELO, quedando en el puesto de policía solo 11 agentes de los 14 que se encontraban adscritos a la estación de Icononzo”; (4) la guerrilla había amenazado a los miembros del cuerpo policial, por lo que se solicitó el apoyo del Ejército Nacional; (5) la presencia del frente XXV del grupo armado insurgente FARC-EP “era de público conocimiento en el Suroriente [sic] del Departamento del Tolima sector donde se encuentra ubicado el municipio de Icononzo”; (6) se tenía conocimiento de la posibilidad de una toma por parte de miembros del grupo armado insurgente al municipio de Icononzo, cuyo “objetivo principal era el puesto de Policía o sus agentes”; (7) no hubo apoyo aéreo o de otro tipo; (8) el agente VERA DUCUARA “velaba por el sostenimiento de su madre la señora ALCIRA DUCUARA, con quien convivía cuando se vinculó a la Policía Nacional” suministrándole la ayuda económica y de subsistencia; (9) ALCIRA DUCUARA era la madre de la víctima, y de su matrimonio nacieron ANGEL VERA DUCUARA, BERTHA VERA DUCUARA, MARÍA CECILIA VERA DUCUARA, ALCIRA VERA DUCUARA, MARÍA DEL AMPARO VERA DUCUARA, y JOSÉ RAÚL VERA DUCUARA, quienes eran sus hermanos; (10) la víctima “tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con sus hermanos, además vivía con ellos bajo el mismo techo en la ciudad de Ibagué” cuando se vinculó a la Policía Nacional; y, (11) AMBROSIO VERA DUCUARA para la época de los hechos devengaba una remuneración de seiscientos mil pesos [$600.000.oo], como agente de la Policía Nacional, institución a la que ingresó en 1992.

 

  1. Actuación en primera instancia.

 

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de agosto de 2001 [fl.39 cuaderno 1]. Dicho auto admisorio y la demanda fueron notificados el 31 de enero de 2002 al Director General de la Policía Nacional, por conducto del Comandante del Departamento de Policía del Tolima [fl.42 cuaderno 1].

 

La NACIÓN-POLICIA NACIONAL contestó la demanda manifestando que los hechos debían probarse, y sin formular razones de defensa para el caso en concreto, sino argumentos teóricos.

 

El período probatorio se abrió el 6 de junio de 2002 [fls.52 y 53 cuaderno 1]. El auto que decretó las pruebas fue objeto de recurso de reposición por la apoderada de la parte actora [fl.54 cuaderno 1]. Al resolver el mencionado recurso el 20 de febrero de 2003, el Tribunal decidió adicionar el auto impugnado, decretando los testimonios inicialmente solicitados por la parte actora y no ordenados en aquella decisión [fls.56 y 57 cuaderno 1].

 

Luego, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para emitir concepto, en caso de solicitar el traslado especial [fl.98 cuaderno 1].

 

La apoderada de la parte actora luego de analizar la prueba recaudada y practicada, en los alegatos de conclusión sostuvo similares argumentos a los expuestos en la demanda, agregando: (1) señaló que dentro del expediente hacia falta recaudar y practicar las siguientes pruebas: (i) el oficio del Comando General de la Policía Nacional con el que debían remitir “las circulares o documentos que dan cuenta sobre el mínimo de Agentes [sic] que deben ser comisionados para el desarrollo de actividades en sectores calificados como de zona roja, por estar expuestos a ser afectados con la alteración del órden [sic] Público [sic] y si el Municipio de Icononzo para el 16 de Mayo de 1.999 se encontraba bajo esta calificación”; (ii) la copia autenticada de “la declaración o declaraciones rendidas en los procesos de la referencia por la señora LUZ CAROLINA LOZANO LOZANO”; y, (iii) el traslado “de los testimonios rendidos por la señora LUZ CAROLINA LOZANO LOZANO en los procesos de 1712 y 1728 de 2001 instaurados por NARDA VIVIANA RONCANCIO Y [sic] LUZ CAROLINA LOZANO por los mismos hechos en que perdieron la vida varios agentes del Comando de Policía Tolima entre ellos el Agente [sic] AMBROCIO [sic]  VERA DUCUARA”; (2) destaca lo afirmado en los testimonios rendidos por James Leonardo Marín y Luis Eduardo Melo Amariles, respecto a la situación de orden público, actividades que se conocía desplegaba los miembros del grupo armado insurgente, la cantidad de uniformados de la Policía Nacional que se encontraban en la zona presentes, las operaciones de la contraguerrilla del Ejército Nacional y la cantidad de personal, y la presión de los insurgentes con el reparto de panfletos en la zona; (3) así mismo, reiteró que la POLICÍA NACIONAL “era consiente [sic] que las medidas implantadas en ese momento, no eran suficientes para proteger la vida de los agentes y sinembargo [sic] los expuso a perderla”, concluyendo que pese al conocimiento de los riesgos no se reforzaron las medidas de seguridad, por lo que habría operado una falla en el servicio por parte de la entidad pública demandada.

 

La NACIÓN-POLICÍA NACIONAL luego de analizar la prueba recaudada y practicada, en los alegatos de conclusión sostuvo similares argumentos a los expuestos en la contestación de la demanda, agregando: (1) la patrulla policial estaba compuesta por siete (7) personas quienes salieron a “cumplir labores de reconocimiento en la zona, y momentos después fue atacada con sevicia por parte de un grupo de las FARC en forma sorpresiva y en ejecución del Plan pistola, quienes aprovecharon la oscuridad de la noche y la vil estrategia a mansalva, la cual no les dio tiempo de reaccionar”, pero todo lo cual no es constitutivo de una omisión por la entidad pública demandada, dado que una “vez se tuvo conocimiento de los hechos, se desplegaron las coordinaciones del caso pero ya los insurgentes habían cegado la vida de los uniformados”; (2) la muerte del agente AMBROSIO VERA DUCUARA se dio en cumplimiento del servicio y hace parte de los riesgos propios de la actividad policial; (3) tampoco cabe encuadrar la situación de la víctima como una ruptura en el equilibrio de las cargas públicas, ya que por la calidad que ostentaba al momento de los hechos lo sustraía “del plano de igualdad frente a los demás asociados, en relación con las cargas que debía soportar ante las alteraciones del orden público”; (4) además, al caso de la víctima debía aplicarse lo consagrado en el Decreto 0094 de 11 de enero de 1989, lo que implicó el reconocimiento de la indemnización y pensión a favor de los familiares de la víctima, teniendo en cuenta que su muerte se produjo por acción del enemigo; y, (5) no puede exigirse a la entidad pública sino los elementos “que medianamente puede tener la fuerza Pública [sic] no muy avanzada acorde con el desarrollo del país al que sirve, y se le debe exigir que ejecute tácticas de defensa y ataques adecuados a su dotación material y a la normal capacidad de inteligencia que haya establecido”.

 

El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia procesal.

 

  1. Sentencia de primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de marzo de 2007 profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (1) teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y del análisis de la prueba “no puede concluirse indefectiblemente que la muerte del Agente [sic] AMBROSIO VERA DUCUARA y sus demás compañeros el 16 de mayo de 1999, fuera consecuencia de haber sido sometidos a un riesgo mayor al inherente a la actividad por ellos realizada, pues su muerte ocurrió en diligencia de patrullaje, es decir en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales” [fl.126 cuaderno principal]; y, (2) así mismo, del análisis probatorio no se demostró la ocurrencia de una falla en el servicio “pues no existe prueba de la supuesta omisión en el apoyo brindado a los agentes de policía que prestaban su servicio en el Municipio de Icononzo, por el contrario, de la lectura del libro de minuta de guardia llevado en la estación de policía de dicho municipio […] se concluye que una vez se tuvo conocimiento del ataque subversivo, se desplazaron hacía [sic] el lugar los [sic] unidades contraguerrilla, de la Sijin y escoltas con el fin de brindar el apoyo necesario” [fl.126 cuaderno principal].

 

  1. Recurso de apelación.

 

Contra la sentencia de primera instancia la parte actora presentó recurso de apelación [fl.129 cuaderno principal]. El recurso fue concedido por el Tribunal el 30 de abril de 2007 [fl.131 cuaderno principal]. La apoderada de la parte actora sustentó el recurso [fls.133 a 137 cuaderno principal], solicitando revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo como objeto los argumentos siguientes: (1) era un hecho notorio que el municipio de Icononzo y el área se consideraban una zona roja por la actividad de diferentes grupos armados; (2) previo a la emboscada entre la población de Icononzo se repartieron panfletos advirtiendo a la población de una toma guerrillera por la época; y, (3) que para el día de los hechos en la estación de la Policía Nacional del municipio sólo había diez [10] uniformados para dar protección a una población de diez mil [10.000] habitantes, “siendo incuestionable que hubo omisión por parte de la Nación, al no reforzar las unidades de policía para contrarrestar cualquier ataque guerrillero, en donde la afluencia guerrillera es numerosa”.

 

Con la sustentación del recurso de apelación la apoderada de la parte actora allegó el oficio AM 454 de 23 de junio de 2002 expedido por la alcaldía municipal de Icononzo [fl.132 cuaderno principal].

 

  1. Actuación en segunda instancia.

 

El recurso de apelación presentado por la parte actora fue admitido por el Consejero Ponente de la Sección Tercera el 22 de junio de 2007 [fl.142 cuaderno principal].

 

Como la parte actora con el escrito de sustentación del recurso de apelación aportó un documento expedido por la alcaldía municipal de Icononzo, el Consejero Ponente mediante providencia del 23 de julio de 2007 no decretó el mismo como prueba [fl.144 cuaderno principal], auto que fue corregido por el de 24 de agosto de 2007 [fl.146 cuaderno principal].

 

Luego, por auto de 14 de septiembre de 2007 se corrió traslado a las partes para las alegaciones finales, y se determinó el trámite del traslado especial al Ministerio Público, en caso de solicitarse, para que emitiera su concepto [fl.148 cuaderno principal].

 

La NACIÓN-POLICÍA NACIONAL en sus alegaciones finales reiteró lo sustentado en otras oportunidades procesales, afirmando en esta ocasión que había operado la causal eximente del hecho del tercero “por cuanto el asalto guerrillero se perpetro [sic] como consecuencia de una emboscada, en donde lo que aquí juega es el factor sorpresa”.

 

La PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO emitió el concepto 207/2007, radicado el 24 de octubre de 2007 [fls.162 a 179 cuaderno principal], solicitando revocar la sentencia de primera instancia, declarando la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, condenando por perjuicios morales a favor de los demandantes en cuantía que ascendiera cien [100] salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por perjuicios materiales a favor solamente de ALCIRA VERA DUCUARA, deduciendo lo que se hubiese percibido por razón de las prestaciones sociales reconocidas y liquidadas [fls.178 y 179 cuaderno principal], con base en los siguientes argumentos: (1) el daño estaba demostrado; (2) el municipio de Icononzo desde hacia tiempo se consideraba una zona roja por la presencia de diferentes grupos armados; y, (3) de las pruebas concluyó que “el mando policial que comandaba la operación en comento actuó de manera indisciplinada, negligente e irresponsable, omitió ajustarse a las medidas de seguridad pertinentes y a los criterios de estrategia y táctica militar, con lo cual se expuso a los agentes y patrulleros a un riesgo que excedía lo normal”, por lo que la víctima y los demás uniformados se encontraban en un estado de indefensión.

 

La parte actora guardó silencio en esta instancia procesal.

 

CONSIDERACIONES

 

Corresponde a la Sala de Sub-sección decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia de 30 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, la que será revocada con base en la siguiente motivación.

 

  1. Competencia.

 

1.- La Corporación es competente para conocer del asunto[2], en razón del recurso de apelación presentado por la parte actora, en proceso de doble instancia[3].

 

2.- La Sala considera que al ser la parte actora el único apelante, al decidirlo se centrará en los argumentos expuestos en el recurso presentado, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en las sentencias de 9 de febrero de 2012 [expedientes 21060 y 20104], y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 7 de octubre de 2014[4]. Con base en los fundamentos anteriores, la Sala abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

 

3.- Ahora bien, para un lógico orden de la decisión, la Sala realizará la exposición de sus argumentos en el orden siguiente: (1) determinar el objeto y alcance del recurso de apelación presentado por la parte actora; (2) dilucidar ciertos aspectos procesales; (3) formular el problema jurídico; (4) abordar el estudio de la demostración o no del daño antijurídico; (5) realizar el juicio de imputación, teniendo en cuenta los fundamentos teóricos, el régimen aplicables, y el juicio en el caso en concreto, partiendo por despejar si operó o no alguna de las causales eximentes de responsabilidad; (6) establecer el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios a que haya lugar; y, (7) definir si procede la condena en costas.

 

4.- La primera cuestión, pues, es determinar el objeto y alcance del recurso de apelación formulado por la parte actora.

 

  1. Determinación del objeto y alcance del recurso de apelación presentado por la parte actora.

 

5.- La apelación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda se centra en las cuestiones siguientes relativas al juicio de imputación: (1) constituía un hecho notorio que el municipio de Icononzo y el área en la que se encontraba se consideraba una zona roja por la actividad de diferentes grupos armados; (2) previo a la emboscada entre los pobladores del mismo municipio se repartieron panfletos advirtiendo de una toma por parte de un grupo armado insurgente; (3) el día de los hechos en la estación de la Policía Nacional sólo había diez [10] uniformados; todo lo cual (4) configuraba una omisión de la entidad pública demandada por no reforzar las unidades policiales y así contrarrestar el ataque del grupo armado insurgente.

 

6.- Como no hay lugar a definir y establecer cuestiones procesales, la Sala pasa a presentar los medios probatorios con base en los cuales hará el análisis de la apelación de la parte actora.

 

  1. Los medios probatorios aportados, recaudados y practicados dentro del proceso.

 

7.- Al proceso se aportaron con la demanda y la contestación, se recaudaron y practicaron durante el período probatorio los medios de prueba que a continuación se reseñan.

 

(1) Copia autenticada de la cédula de ciudanía número 28.859.935 correspondiente a Alcira Ducuara de Vera [fl.9 cuaderno 1].

(2) Partida de Bautismo de Alcira Ducuara, nacida el 24 de octubre de 1932, expedida por la Diócesis del Espinal, Parroquia de Ortega [fl.10 cuaderno 1].

(3) Registro civil de defunción correspondiente a Arsenio Vera, quien falleció el 20 de agosto de 1986 [fl.11 cuaderno 1].

(4) Registro civil del matrimonio celebrado el 18 de diciembre de 1952 entre Arsenio Vera y Alcira Ducuara, registrado el 10 de abril de 1987 [fl.12 cuaderno 1].

(5) Registro civil de defunción correspondiente a Ambrosio Vera Ducuara, quien falleció el 16 de mayo de 1999 [fl.13 cuaderno 1].

(6) Registro civil de nacimiento de Ambrosio Vera Ducuara, nacido el 3 de julio de 1963, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación en su parte básica 630703 y parte complementaria 15264 [fl.14 cuaderno 1].

(7) Registro civil de nacimiento de Ángel Vera Ducuara, nacido el 2 de agosto de 1960, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 600802 y parte complementaria 12642 [fl.15 cuaderno 1].

(8) Registro civil de nacimiento de José Raúl Vera Ducuara, nacido el 3 de diciembre de 1978, hijo de Alcira Ducuara y de Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 781203 y parte complementaria 13249 [fl.16 cuaderno 1].

(9) Registro civil de nacimiento de María del Amparo Vera Ducuara, nacida el 10 de junio de 1957, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial T.1974-75, folio 131 [fl.17 cuaderno 1].

(10) Registro civil de nacimiento de María Cecilia Vera Ducuara, nacida el 23 de junio de 1967, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 2553777 [fl.18 cuaderno 1].

(11) Registro civil de nacimiento de Bertha Vera Ducuara, nacida el 12 de octubre de 1961, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 1810112 [fl.19 cuaderno 1].

(12) Registro civil de nacimiento de Alcira Vera Ducuara, nacida el 2 de julio de 1987, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 11832289 [fl.20 cuaderno 1].

(13) Oficio 322/COMAN/DETOL, de 5 de abril de 2001, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.21 cuaderno 1].

(14) Minuta de anotaciones [fl.22 cuaderno 1].

(15) Panfletos del Comando Conjunto Central FARC-EP [fls.23 y 24 cuaderno 1].

(16) Testimonio rendido por James Leonardo Marín Gutiérrez [fls.74 a 77 cuaderno 1].

(17) Testimonio rendido por Luis Eduardo Melo Amariles [fls.78 a 81 cuaderno 1].

  1. Testimonio rendido por Jorge Humberto Olaya Ortiz [fls.83 y 84 cuaderno 1].
  2. Testimonio rendido por Dora María Rodríguez Barrios [fls.85 y 86 cuaderno 1].
  3. Testimonio rendido por María Rubiela Martínez Corredor [fls.87 y 88 cuaderno 1].
  4. Oficio de 3 de abril de 2003 del Auxiliar Administrativo del Hospital Pasteur de Melgar. con el que se adjunto “por duplicado Fotocopia [sic] del Protocolo de Necropsia practicada al cadaver [sic] de AMBROCIO [sic] VERA DUCUARA el 17-05-99” [fls.14, 20 a 24 cuaderno 2].

22.1. Protocolo de necropsia realizada por la Dirección Seccional del Tolima del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cuerpo de Ambrosio Vera Ducuara [fls.1 a 13, 127 a 129 cuaderno 2].

  1. Formato de vacaciones de la Oficina de Recursos Humanos del Departamento de Policía del Tolima [fl.16 cuaderno 2].

(24) Oficio número 1873/GRUTA-DETOL, de 2 de abril de 2003, de la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Departamento de Policía del Tolima [fl.17 cuaderno 2].

  1. Oficio número 0444 COMAN-DISPO-8-MELGAR, del 18 de mayo de 1999, remitido a la Fiscalía Seccional por el Comandante del Distrito Ocho Melgar del Departamento de Policía Tolima [fls.25 a 29, 30 a 34 cuaderno 2].
  2. Oficio número 0155/DPT7ESRUICO7CL, de 18 de mayo de 1999, que contiene el informe de los hechos ocurridos a patrulla policial emboscada de la estación de Icononzo, del Departamento de Policía del Tolima, elaborado por el Comandante de la estación rural de la Policía Nacional en Icononzo [fls.35 a 40 cuaderno 2].
  3. Folio 185 del Libro de Minuta de la estación de la Policía Nacional en Icononzo, Tolima [fl.50 cuaderno 2].
  4. Registro civil de defunción de Ambrosio Vera Ducuara, con número de indicativo serial 03604655, quien falleció en Icononzo, Tolima, 16 de mayo de 1999 a las 9:30 pm [fl.123 cuaderno 2].
  5. Descripción de las heridas por proyectil de arma de fuego de carga única producidas al cuerpo de Ambrosio Vera Ducuara [fl.125 cuaderno 2].
  6. Certificado de defunción correspondiente a Ambrosio Vera Ducuara, quien falleció el 16 de mayo de 1999 [fl.126 cuaderno 2].
  7. Poligrama 00539 del Comandante del Departamento de Policía Tolima, de 18 de mayo de 1999 [fl.137 cuaderno 2].
  8. Oficio 0484/COMAN-DISPO-OCHO-MELGAR, de 1 de junio de 1999, del Comandante del Distrito Ocho de Policía Melgar [f.145 cuaderno 2].
  9. Oficio 1141/COMAN DETOL, de 17 de septiembre de 2003, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.151 cuaderno 1].
  10. Oficio número 0311-GUJUD-789, de 1 de abril de 2003, del Juez 179 de Instrucción Penal Militar [fl.4 cuaderno 3].

Oficio número 1117/OFCDI-COMAN, de 7 de abril de 2003, del Coordinador de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Tolima [fl.5 cuaderno 3].

 

8.- Precisados los medios probatorios que obran en el proceso, la Sala debe establecer el objeto de la impugnación presentada por la parte actora.

 

  1. Objeto del recurso de apelación presentado por la parte actora.

 

9.- Para poder abordar el estudio del fondo del asunto, la Sala se circunscribirá a los argumentos expuestos por la parte actora en su escrito de apelación, cuyo objeto se centró en afirmar que el daño antijurídico producido con la muerte del agente de la Policía Nacional AMBROSIO VERA DUCUARA era imputable a la POLICÍA NACIONAL, ya que se desconoció como hecho notorio la grave situación de orden público en el municipio de Icononzo, Tolima, y en la zona, y no se adoptaron las medidas suficientes para reforzar a las unidades policiales ante un posible ataque del grupo armado insurgente que operaba allí, dejando en indefensión a los miembros de la estación de la Policía Nacional en el municipio mencionado, de ahí lo ocurrido el 16 de mayo de 1999.

 

10.- Con base en la anterior delimitación del objeto de la impugnación, la Sala formula el problema jurídico siguiente.

 

  1. Problema jurídico.

 

11.- Del análisis material y sustancial de las pruebas presentadas se puede formular como problema jurídico ¿determinar si se acreditó un daño antijurídico consistente en la vulneración del derecho a la vida, a la familia y al libre desarrollo personal como consecuencia de la muerte violenta del agente de la Policía Nacional AMBROSIO VERA DUCUARA ocurrida el 16 de mayo de 1999 al ser emboscada la unidad policial en jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima; puede imputarse fáctica y jurídicamente a las entidades públicas demandadas; y en ese evento si procede el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, y de los materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados en la demanda?

 

12.- La Sala aborda el estudio de los fundamentos y delimitación probatoria para establecer si encuentra demostrado el daño antijurídico, como primer e indiscutible elemento del juicio de responsabilidad, en el presente caso.

 

  1. Presupuestos del daño antijurídico.

 

6.1. La noción de daño en su sentido general.

 

13.- Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

 

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”[5].

 

14.- Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual[6]. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto[7][8], esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia[9]”.

 

15.- La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización[10]. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual[11].

 

16.- La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización[12]. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual[13].

 

6.2. La noción de daño antijurídico.

 

17.- Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

 

18.- Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

 

19.- El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[14] y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”[15]; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”[16]; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”[17], en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos[18]; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general[19], o de la cooperación social[20].

 

20.- En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”[21]. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”[22].

 

21.- De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”[23].

 

22.- Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece[24].

 

23.- Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” [25]. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable[26], anormal[27] y que se trate de una situación jurídicamente protegida[28].

 

24.- Con base en la motivación y justificación anterior, y atendiéndose estrictamente a las pruebas obrantes en el proceso, la Sala de Sub-sección analizará el caso concreto, en la dimensión material, la demostración de la producción del daño antijurídico con ocasión de los hechos del 16 de mayo de 1999.

 

6.3. El daño antijurídico en el caso concreto.

 

25.- De acuerdo con la demanda el daño antijurídico se hizo consistir en la vulneración del derecho a la vida, a la familia y al libre desarrollo personal de la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA, de su madre y de sus hermanos como consecuencia de su muerte violenta ocurrida el 16 de mayo de 1999 cuando haciendo parte de una unidad policial adscrita a la estación de la Policía Nacional fue emboscado en la jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima, por miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC.

 

26.- En el material probatorio se tiene para la demostración del daño antijurídico consistente en la vulneración del derecho a la vida y al libre desarrollo personal, el registro civil de defunción correspondiente a Ambrosio Vera Ducuara, quien falleció el 16 de mayo de 1999 [fl.13 cuaderno 1]; así como el oficio 322/COMAN/DETOL, de 5 de abril de 2001, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.21 cuaderno 1[29]]; y, se cuenta, también, con el protocolo de necropsia realizada por la Dirección Seccional del Tolima del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al cuerpo de Ambrosio Vera Ducuara [fls.1 a 13, 127 a 129 cuaderno 2[30]]. A su vez la afectación del derecho a la familia se encuentra acreditado con los testimonios rendidos por Dora María Rodríguez Barrios [fls.85 y 86 cuaderno 1] y de María Rubiela Martínez Corredor [fls.87 y 88 cuaderno 1].

 

27.- Se trata de un daño cuya antijuridicidad se demuestra con los anteriores medios probatorios, ya que la vida de la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA quedó segada, cercenada y eliminada como consecuencia de los hechos en los que falleció violentamente, y afectó y causó un detrimento a sus familiares quienes sufrieron la pérdida de la vida de su hijo y hermano a quien no se garantizó el pleno ejercicio de su derecho a la vida[31], lo que representa para la Sala, sin duda, un carga que este y sus familiares demandantes no estaban llamados a soportar ni como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al pleno respeto a los derechos mencionados. Luego, la Sala tiene demostrado el daño antijurídico producido a la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA, a su madre y hermanos, como consecuencia de los hechos del 16 de mayo de 1999, revocándose la sentencia de primera instancia en este sentido.

 

28.- Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad pública demanda, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño antijurídico.

 

  1. La imputación de la responsabilidad.

 

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

29.- La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”[32].

 

30.- Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”[33]. Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario sólo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

 

31.- La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva[34].

 

32.- En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1, 2, 4, 13 a 29, 90, 93 y 229 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos[35] y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

 

33.- Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”[36], que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos[37]. Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación[38].

 

34.- Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”[39] de la responsabilidad del Estado[40] y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados[41] y de su patrimonio[42], sin distinguir su condición, situación e interés[43]. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[44]. Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad[45]; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”[46].

 

35.- De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[47]. La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

 

36.- Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado[48] tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública[49] tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo[50], argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012[51] y de 23 de agosto de 2012[52].

 

37.- En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica[53], en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado[54] según la cláusula social así lo exigen”[55].

 

38.- Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad[56], según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica[57]. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”[58].

 

39.- En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”[59]. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”[60].

 

40.- Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”[61]. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad[62], donde será determinante la magnitud del riesgo[63] y su carácter permisible o no[64]. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”[65].

 

41.- Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad[66] es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación[67] que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”[68].

 

42.- En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección[69] frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible[70]. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”[71].

43.- En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”[72].

 

44.- Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal[73], teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse […] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”[74], y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho[75].

 

45.- Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado[76], sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos[77], que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”[78].

 

46.- Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[79] que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

 

47.- En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable al Estado cuando se producen daños antijurídicos a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataque de grupo armado insurgente; Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

 

7.2. La responsabilidad por daños a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataque de grupo armado insurgente.

 

48.- De acuerdo con el precedente más reciente de la Sala, cuando se trata de un ataque de un grupo armado insurgente a una Estación de la Policía Nacional en la que muere un agente, debe considerarse:

“Esta circunstancia demuestra cómo, los pocos agentes de la POLICIA NACIONAL que prestaban sus servicios en dicha localidad, tuvieron que enfrentar y resistir solos y durante mucho tiempo a un nutrido y bien armado grupo de guerrilleros, sin contar con el necesario apoyo de su propia institución como tampoco del Ejército, al cual también le cabe responsabilidad por los daños derivados de tal omisión pero que, sin embargo, no fue citado al presente proceso en representación de la Nación, como entidad demandada.

Observa la Sala que el caso que se analiza en el sub-lite, no es el único de su especie, pues han sido varios los eventos similares en los que se ha concluido la existencia de falla del servicio de la entidad demandada por la misma razón, es decir por abandono de los agentes de la POLICIA NACIONAL, destacados en distintos municipios que fueron objeto de fuertes ataques guerrilleros, sin recibir apoyo alguno por parte de la institución a la que pertenecían, a pesar de que el hecho era previsible y, sin embargo, no se tomaron medidas para brindar una pronta respuesta frente a tales incursiones subversivas, permitiendo con ello la causación de daños antijurídicos que los agentes no estaban en la obligación de soportar, al obligarlos a resistir durante horas, con escaso armamento y municiones, los embates de los grupos guerrilleros que se tomaban los municipios, los cuales quedaban a su entera disposición; al respecto, ha dicho la Sala:

“Considera la Sala que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio porque a pesar de que la presencia de grupos subversivos en la región era ampliamente conocida por las autoridades militares, no se tomaron las medidas que ellos mismos habían diseñado para enfrentarlos. Así, aunque la evaluación citada en las pruebas se había realizado en el mismo mes en que se produjo el ataque, no se movilizaron grupos de antiguerrillera, ni se dotó la estación de Policía del municipio de Pasca de mejor armamento o mayor número de agentes preparados para enfrentar un combate de considerable magnitud.

Pero la mayor omisión atribuible a la entidad demandada, es la de no haberle brindado apoyo a los agentes que se hallaban en el municipio de Pasca, a pesar de que en la estación de Fusagasugá se tuvo conocimiento de la incursión guerrillera desde antes de su inicio y a pesar de que estos dos municipios, así como otras bases militares y de policía del departamento, incluida la capital, quedan muy cerca del sitio del enfrentamiento.

Aunque, como lo ha reiterado la Sala, no es dable al juez evaluar las estrategias militares asumidas para establecer si fueron o no acertadas, lo cierto es que la omisión o retardo injustificado en prestar ayuda a seis hombres que se enfrentaban a más de cien no puede considerarse una estrategia militar sino un abandono. Se destaca que de acuerdo con los mismos informes de la Policía, se tuvo conocimiento de la inminencia del ataque a la población de Pasca desde antes de las 8:00 p.m., pero sólo hasta la 0:0 horas del día siguiente salieron a prestarle refuerzos a los agentes que se encontraban allí.

La aparente ayuda prestada por el Ejército con el sobrevuelo del helicóptero del Ejército resultó inane, pues en nada contribuyó a la defensa de los agentes de la Policía.

En consecuencia, aunque la muerte de los agentes fue causada por terceros, no hay lugar a exonerar a la entidad demandada porque el hecho no era imprevisible ni se ejecutaron acciones tendientes a resistirlo. Por lo tanto, ésta deberá indemnizar los daños causados a los demandantes por haber incurrido en una falla del servicio, que contribuyó a la causación del daño.

Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto”[80].

En otra ocasión, la Sala estudió las reclamaciones patrimoniales que se presentaron como consecuencia de los daños sufridos por los demandantes con ocasión de la toma del municipio de La Calera (Cundinamarca) por parte de la guerrilla, en circunstancias similares a las que se presentaron en el sub-lite, en donde la entidad demandada estaba plenamente informada de la posibilidad del ataque subversivo a las poblaciones del Departamento de Cundinamarca y cercanas a la capital, a pesar de lo cual, la toma se produjo sin obtener apoyo oportuno por parte de la misma[81]:

“El Consejo de Estado ha considerado tradicionalmente, con fundamento en algunos de los regímenes de responsabilidad desarrollados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que, en determinados eventos, la Administración Pública puede resultar responsable de los perjuicios antijurídicos que sufran los ciudadanos como consecuencia de atentados terroristas.

En efecto, si bien ha sido reiterada la jurisprudencia extranjera, y fundamentalmente la francesa y la española[82], en el sentido de expresar que el Estado no asume responsabilidad patrimonial alguna por este tipo de actos -incluidos dentro de las denominadas operaciones de guerra-, esta Sala se ha apartado de aquéllas, al considerar, entre otras circunstancias, que, dados los aspectos concretos en que los mismos se producen, podrían resultar imputables a una acción u omisión de la Administración, lo cual bien puede consistir, como se alega en este caso, en una falla del servicio.

(…)

Así pues, cuando un atentado terrorista resulta previsible porque de las circunstancias especiales en que se desarrollen los hechos, las autoridades pueden tener conocimiento sobre un alto grado de probabilidad respecto de la ocurrencia del mismo, el Estado está en la obligación de prestar la protección que se requiere y, por lo tanto, el incumplimiento de este deber configura la falla del servicio.

Dado que la Sala estima que en este caso los hechos que se demandan pueden estar inmersos en el régimen de falla del servicio, es necesario precisar que este régimen de responsabilidad supone, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, la acreditación, por parte de los demandantes, de los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración, esto es, la existencia de un elemento de imputación que permita atribuir el daño al Estado, por la omisión en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, elementos que habrán de verificarse en el caso concreto.

(…) se pudo establecer que, efectivamente, las autoridades de la Fuerza Pública tenían amplio conocimiento de los niveles de inseguridad que se estaban presentando tanto en las zonas rurales como urbanas del municipio de La Calera desde el mes de febrero del año 1994 (…), la información anterior fue ratificada por el Departamento de Policía de Cundinamarca mediante el oficio 010 del 24 de marzo de 1997, con el cual se remitieron al proceso 18 poligramas enviados en su momento a las estaciones de policía del Departamento de Cundinamarca durante todo el mes de julio de 1994, informando sobre la posible ocurrencia de atentados terroristas por parte de guerrilleros de las Farc en los municipios cercanos a Bogotá y ordenando, en virtud de la grave situación de orden público, que se reforzaran las medidas de seguridad.

Nótese que de acuerdo con lo manifestado por la entonces Alcaldesa del municipio (…), la estación de policía de La Calera contaba con tres agentes de policía para el 9 de febrero de 1994 y el 19 de julio siguiente se encontraban 6 policías. Así mismo, del informe rendido por el Departamento de Policía el 7 de marzo de 1997, se pudo establecer que esa dependencia tenía amplio conocimiento sobre la eventualidad e inminencia de la toma que para el mes de julio del año 1.994 pretendían llevar a cabo en el municipio de La Calera, razón por la cual se dispuso alertar a las unidades cercanas por medio de polígamas, difusiones y policlaves (…).

De manera que a pesar de ser un hecho previsible no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir o para contrarrestar el ataque.

(…)

También se advierte, que a pesar de que se conocía claramente la intención guerrillera de efectuar una toma en el municipio y aún habiéndose reportado la información respecto de su ocurrencia, hacia las 9:00 p.m., en el sentido de que los subversivos estaban atacando esa localidad (…),la Fuerza Pública sólo llegó al municipio dos horas después de que se había iniciado el ataque y cuando ya los subversivos habían abandonado el lugar.

(…)

Se hace referencia a las diferentes formas de acceder al municipio de La Calera por vía terrestre, en cuanto resulta evidente que para repeler el ataque guerrillero, para apoyar a los pocos agentes existentes para ese entonces en dicho municipio y para auxiliar y proteger a la población civil afectada por esa cruenta e ilegal toma, las fuerzas del orden habían podido llegar por muy diversas rutas –como además lo exige la estrategia que debe observarse en relación con confrontaciones o actos de guerra, cuando se trata de hacerle frente a los ataques del enemigo-, máxime si se tiene presente que para esa época la Fuerza Pública había tenido noticia anticipada en relación con los planes que contemplaba la guerrilla para atacar diversos municipios del Departamento de Cundinamarca, lo cual obligaba a aquella a diseñar y a tener listos para activar diversos planes tanto de contención como de contingencia y reacción.

Por lo anterior no resultan de recibo, en modo alguno, que el Ejército haya tardado en llegar al municipio blanco del ataque guerrillero dos horas, para cuyo efecto habría de asumirse que ese es el tiempo que toma el desplazamiento terrestre desde las instalaciones del “Cantón Norte” en la ciudad de Bogotá, puesto que, ante la gravedad de los hechos sucedidos, acerca de cuya planeación y factible ocurrencia la Fuerza Pública tenía suficiente y anticipado conocimiento, lo menos que podía esperarse es que los planes de reacción inmediata que las fuerzas del orden hubieren diseñado y preparado para hacerle frente a cualquier ataque de ese estilo, también contemplaren, como resulta apenas obvio, la posibilidad de arribar a La Calera desde diversos puntos geográficos, contando para ello con las tropas y recursos que estuvieren acantonados en los municipios circunvecinos –como lo son Sopó y Guasca-, así como con aquellos refuerzos y apoyos que igualmente habrían podido disponerse para situaciones de emergencia –como la que aquí se examina-, provenientes de todos aquellos elementos humanos y materiales que, como es ampliamente conocido, permanentemente se destinan a la protección y custodia de la represa del Guavio, dada la condición estratégica que a la misma le corresponde a nivel nacional.

(…)

A lo anterior se adiciona el hecho de que un ataque guerrillero de la gravedad y la magnitud de aquel que dio lugar al ejercicio de la acción que ahora se decide en segunda instancia –acerca de cuyo planeamiento tuvo anticipada noticia la Fuerza Pública y oportuna comunicación recibió acerca de su concreción-, en modo alguno permite aceptar, de manera pacífica, que la vía terrestre sea la única forma que hubieren contemplado las fuerzas del orden para llegar a La Calera, puesto que igualmente conocido es que la República cuenta con múltiples y variados recursos para contrarrestar esa clase de hechos y brindar protección efectiva y oportuna a la población, por manera que en ese propósito debieron conjugarse y ponerse en marcha diversas formas de desplazamiento que aseguraran una presencia oportuna de las tropas en el sitio de los hechos, lo cual de ninguna manera podría limitarse a los elementos propios de infantería sino que, también debió disponerse de los elementos que integran la caballería (montada y mecánica) y aquellos que forman parte de la Fuerza Aérea, de tal suerte que al sitio de los acontecimientos se habría podido llegar en pocos minutos, contados a partir del recibo de la primera noticia del ataque, si para ello se hubieren puesto en ejecución operaciones militares y de policía a través de fuerzas helicotransportadas o con la intervención de aviones artillados, cuyo origen, en tales casos, bien habría podido tener lugar, según correspondiere, tanto en las propias instalaciones del mencionado “Cantón Norte”, como en aquellas otras de las cuales dispone el país para el efecto, como por ejemplo, para solo mencionar algunas: la base aérea de CATAM, ubicada en la misma ciudad de Bogotá; la base aérea de Madrid (Cundinamarca);  la base aérea de Melgar o incluso la base aérea de Apiay, en el Departamento del Meta.

Así pues, se tiene que el ataque guerrillero que se pretendía ejecutar en los municipios cercanos al Distrito Capital fue un hecho previsible para la Administración y que, por tanto, ésta debió adoptar un  plan de reacción inmediata para cuyo efecto debió acudir a todos los elementos tanto instrumentales como personales de la Fuerza Pública, esto es, de la Policía Nacional, del Ejército Nacional y de la Fuerza Aérea, de manera que hubiese sido posible acudir oportunamente al lugar de los hechos, bien por vía terrestre, bien por vía aérea o por ambas.

Así pues, a pesar de que la Fuerza Pública tuvo conocimiento previo de la intención subversiva, que posteriormente se materializó mediante los hechos a que se ha venido haciendo alusión, lo cierto es que sólo llegó a hacerle frente al ataque guerrillero después de dos (2:00) horas de haberse iniciado, para lo cual únicamente contempló y utilizó la vía terrestre, partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá y sin que al parecer, para ello, se hubieren diseñado con suficiente anticipación planes efectivos y serios de contingencia o de reacción inmediata, respecto de cuya existencia ninguna mención se hizo, siquiera, dentro del proceso que aquí se falla, de lo cual se infiere que la parte demandada no sólo no adoptó las medidas necesarias e indispensables para evitar, disuadir o prevenir el ataque de manera efectiva –ex ante-, sino que, peor aun, nada realmente efectivo hizo para reducirlo, neutralizarlo o al menos contrarrestarlo –ex post- cuando ya tuvo conocimiento acerca de su realización”.

Las circunstancias que se presentaron en el caso que es objeto de decisión en el sub-lite, son muy similares a las relatadas en las anteriores jurisprudencias, pues se trató de la invasión guerrillera de un municipio del Departamento de Cundinamarca, que había sido prevista por las autoridades, quienes sin embargo no tomaron medidas suficientes para evitar tal ataque ni mucho menos para contrarrestarlo, una vez el mismo se presentó; y la entidad demandada, POLICIA NACIONAL, a pesar de haber sido oportunamente informada de que se estaba produciendo el ataque en el Municipio de Gachalá, dejó abandonados a los pocos agentes de Policía que prestaban sus servicios en el mismo y no acudió a brindarles apoyo para salvaguardar, no sólo el orden público alterado en el municipio, sino la vida misma y la integridad de los 7 miembros de la Policía allí destacados y de toda la población, amenazada por la arremetida guerrillera; en consecuencia, resulta procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por la muerte violenta de WILMAR ANTONIO CORREA GALLEGO, en la forma como fue descrita en párrafos anteriores”[83].

 

49.- Luego del anterior precedente, se pueden extraer unos elementos que permiten examinar las condiciones en las que cabe imputar la responsabilidad extracontractual al Estado en eventos en los que se produce un ataque por un grupo armado insurgente: i) enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la institución, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado; ii) el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos; iii) que ante el ataque, los policiales (o militares) deban afrontarlo con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de las instalaciones contra las cuales se dirige el ataque o incursión, por parte de un grupo armado insurgente, y; iv) que no se adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de las instalaciones[84].

 

7.3 Régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

 

50.- Dentro de este marco, cabe examinar cómo el precedente de la Sala viene dando tratamiento a la responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por quienes prestan el servicio de policía.

 

51.- En cuanto al régimen aplicable por los daños sufridos por quienes prestan el servicio policial, se ha venido encuadrando en un título de imputación objetivo, bien sea el daño especial, o el riesgo excepcional. La premisa de la que se parte es que se produce la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, teniendo en cuenta que el ingreso a la fuerza pública ocurre en razón del acatamiento del mandato constitucional previsto en el artículo 216 de la Carta Política.

 

52.- Cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”[85], que ha llevado a plantear que los “derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”[86].

 

53.- De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia[87]. En ese sentido, el precedente de la Sala indica que los miembros de la Policía, fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se “encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”[88].

 

54.- Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente[89], a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada[90]. Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”[91], lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado[92], si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional[93]. En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”[94]. Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la “asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”[95].

 

55.- Por el contrario, cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio policial se afirma que no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”[96].

 

56.- De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Sub-sección, sentencias de 31 de agosto de 2011 [expediente 19195], de 24 de octubre de 2013 [expediente 25981] y de 10 de agosto de 2015 [expediente 51167], y en aquella anterior de la Sección Tercera, frente a hechos similares[97], cuando se trata de un ataque de un grupo armado insurgente en el que muere un agente de la Policía Nacional, debe considerarse ciertos elementos, los cuales permiten establecer si existe o no imputación de responsabilidad extracontractual al Estado por falla en el servicio. Cuando se trata de un ataque o emboscada de un grupo armado insurgente a una estación o grupo policial en desplazamiento en la muere uno de sus miembros, debe considerarse: (i) si existía un número suficiente y proporcional para realizar la operación, despliegue o movimiento por el territorio en el que se desplacen o ubiquen; (ii) que la Policía Nacional haya tenido eventos similares que afrontar en la misma zona o área de los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999; (iii) que no se haya recibido el apoyo, pese a que el hecho era previsible [el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que pudo tenerse noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos[98]], sin tomarse las medidas adecuadas y suficiente para brindar el respaldo requerido a las unidades que son emboscadas o atacadas; (iv) que no hayan estado provistos de los medios razonables para afrontar el ataque y emboscada que se perpetra por un grupo armado insurgente [“¡que ante el ataque, los policiales deban afrontar con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de quienes se desplazaban o realizaban una operación policial[99]]; (v) que aunque hubo posibilidad razonable de conocer la presencia de grupos armados insurgentes en la zona donde ocurrieron los hechos del 16 de mayo de 1999, no se tomaron las medidas previstas, por planear, diseñar o que requería un desplazamiento u operativo, o siquiera para enfrentar el ataque o combate, o aquellas precautorias o preventivas, de diferente naturaleza, como pueden ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de la estrategia de desplazamiento de las unidades policiales; y, (vi) en todo caso que la Policía Nacional no haya garantizado los derechos de los ciudadanos-policías, reconocidos convencional y constitucionalmente en el marco del conflicto armado interno, y que exigían obligaciones positivas de protección eficaz y ponderada de los mismos.

 

7.4. La obligación de prestar el servicio en la Policía Nacional no implica la renuncia a los derechos fundamentales y humanos.

 

57.- Así como en su oportunidad la Sub-sección consideró las garantías de los derechos de los ciudadanos-soldados [como se encuentra establecido en las sentencias relacionadas con la toma de la Base Militar de las Delicias por un grupo armado insurgente, sentencias de 25 de mayo de 2011 expedientes 15832, 18075, 25212 acumulados, 18747, de 8 de junio de 2011, expediente 19772 ,19773 y de 18 de julio de 2012, expediente 19345], en esta ocasión cabe dar continuidad al reconocimiento de tales garantías en cabeza de los ciudadanos-policías.

 

58.- De acuerdo con la posición jurisprudencial decantada, la Subsección ya reconoció tales garantías en la sentencia de 31 de agosto de 2011 [expediente 19195], por los hechos de la toma de la estación de la Policía Nacional de Barbacoas [Nariño], argumentándose:

“La Sala advierte que los hechos ocurridos en la Estación de Policía de Barbacoas, en el Departamento de Nariño, son producto o resultado del conflicto armado interno96 que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no sólo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública, y especialmente con aquellos que cumpliendo el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio ostentan la calidad de ciudadanos-soldados. Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, el cual reza: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios” [subrayado fuera de texto].

 

59.- El reconocimiento de las garantías y derechos a los miembros de la Policía Nacional, tiene sustento convencionalmente en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, que no tiene otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad de toda persona. En la jurisprudencia constitucional se argumenta:

“Según la Corte Internacional de Justicia, el artículo 3 común es uno de los principios generales fundamentales del derecho humanitario[100], y las reglas que lo componen reflejan lo que se denominó en la sentencia de 1949 sobre el Estrecho de Corfú como “consideraciones elementales de humanidad”[101]. En la Opinión Consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia enfatizó que la naturaleza humanitaria de las reglas plasmadas en el Artículo 3 común subyace a la totalidad del derecho internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos y de armas: “El carácter intrínsecamente humanitario de los principios legales en cuestión (…) permea la totalidad del derecho del conflicto armado, y se aplica a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro”[102]. El carácter imperativo del principio humanitario subyacente al Artículo 3 Común y a los instrumentos universales y regionales de derechos humanos ha sido resaltado también por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar que “las disposiciones del Artículo 3 Común y de los instrumentos universales y regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna derogación”[103] . La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de cumplir con el artículo 3 común de los convenios de Ginebra es una obligación de carácter absoluto, que no está sujeta a reciprocidad[104]. El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia también ha señalado que la obligación esencial impuesta a las partes de un conflicto armado internacional o interno por el Artículo 3 Común–cuyo carácter consuetudinario es indudables la de cumplir ciertos estándares humanitarios fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de humanidad reconocidas como esenciales por las naciones civilizadas”[105] y el establecimiento de un nivel mínimo de protección para las personas que no toman parte activa en las hostilidades[106]; todo lo cual contribuye a que el Artículo 3 común sea en sí mismo una fuente autónoma y consuetudinaria de responsabilidad penal individual[107] . Según ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el propósito mismo del Artículo 3 común es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo; por ello, el listado de posibles contravenciones de ese principio de dignidad es una mera enunciación, no taxativa, de formas particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles con el principio subyacente de trato humano[108] . Según han precisado tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3 común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas[109].

Como se mencionó en apartados anteriores, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1 y 3, ha sido confirmado por distintos tribunales internacionales; entre otras, por la Corte Internacional de Justicia en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, en el cual las clasificó como “los principios generales fundamentales del derecho humanitario”[110]

 

60.- Sin duda, el deber positivo que el Estado tiene con los ciudadanos-policías, o con los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado se extrema en condiciones específicas de conflicto armado interno y, específicamente, cuando ocurren hechos como los sucedidos el 16 de mayo de 1999 en los que se producen flagrantes violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal. Se exige no sólo el respeto de los derechos consagrados constitucionalmente [reconocido como quedó que el ciudadano-policía no renuncia a estos], sino que también convencionalmente deben acatarse las reglas del derecho internacional humanitario [como la señalada], de forma tal que se hagan eficaces tales derechos, y como corolario del respeto a las reglas inherentes a tal sistema normativo, tratándose de un:

“[…] imperativo para la efectiva protección de los derechos y garantías consagrados en la Carta, a la vez que constituye un presupuesto para la realización de la dignidad de los individuos que son afectados por el conflicto armado. Estos elementos cobran especial relevancia en la situación actual del país, que exige un reforzamiento de los procedimientos que estén dirigidos a la salvaguarda de la población civil. El carácter prevalente del derecho internacional humanitario impide que pueda ser desconocido a través de las medidas de estado de excepción. Es evidente que al pertenecer el derecho de los conflictos armados al ámbito del derecho internacional general, su preceptiva adquiere la misma función que los derechos intangibles a los que se hizo referencia al analizar los artículos 4 del Pacto Internacional y 27 de la Convención Americana, lo que a su vez es reforzado por la obligación de cumplir con los compromisos que el Estado colombiano ha suscrito en virtud de la ratificación y aprobación de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales”.

 

61.- Es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato positivo [objetivo] del Estado, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento convencionalmente [invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución] en los artículos 1.1, 2, 4, 5 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”[111], lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país. En ese sentido, es sustancial reivindicar el principio de integración normativo que se exige cuando se encuentran comprometida la vulneración de los derechos humanos de las personas, bien sea con ocasión de la acción del Estado, o de un sujeto privado, o derivado de conflictos armados [internacionales o no internacionales].

 

62.- Precisamente, la situación de conflicto armado interno, en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos [sin discriminar por su condición, ni por su posición en el Estado o en la sociedad], en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (como aquellos miembros de la Policía Nacional), en especial de aquellos que prestan el servicio de policía, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló

“La muerte de los combatientes es justificable […] únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal […], no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”[112].

 

63.- A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar <<ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio>>[113]. Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar <<el perjuicio causado>>, lo que, presumiblemente, no sólo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que <<conduce>> el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

[…]

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

[…]

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque <> y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad <>. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que sólo son un poco mejores que las masacres”[114] [subrayado fuera de texto].

 

64.- Desde nuestra propia realidad, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc. […] De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”[115].

 

65.- A lo que cabe agregar que al ciudadano-policía le es aplicable la Convención Americana de Derechos Humanos y generarse la responsabilidad del Estado por atribución a éste de actos violatorios de derechos humanos cometidos por terceros o particulares, en el marco de las obligaciones del Estado de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos[116]. En este sentido, la Corte Interamericana ha considerado que:

“Dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención”[117].

 

66.- Igualmente en su opinión consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares”[118].

 

67.- Ahora bien, merece especial mención que el deber de prevención por parte del Estado, abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la protección eficaz de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales[119], que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva. Dicha obligación comprende el deber de atender el conflicto armado interno aplicando medidas de prevención, especialmente respecto al despliegue de su propia fuerza militar y de los miembros que la componen, con especial énfasis para el caso de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, de tal manera que los derechos humanos que le son inherentes sean efectiva, eficaz y adecuadamente protegidos

 

68.- No se trata de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía[120].

69.- Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre[121]. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, lo que no se produjo con ocasión los hechos acaecidos el 16 de mayo de 1999.

 

70.- La observancia del artículo 4, en conjunción con los artículos 1.1 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos [incorporada a la nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 16 de 1972], no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción[122] [incluidos los ciudadanos-policías].

 

71.- Las obligaciones asumidas por los Estados miembros en relación con la protección del derecho a la vida en la implementación de la política pública sobre seguridad ciudadana, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando sus fuerzas de seguridad utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos [en el caso de la emboscada ocurrida el 16 de mayo de 1999 en Icononzo [Tolima], cabe encuadrarla en el primer supuesto].

72.- Para que tenga lugar el incumplimiento de la primera situación es necesario que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

 

73.- Los miembros de la Fuerza Pública y de Policía gozan de pleno reconocimiento como ciudadanos y como tales deben recibir del Estado la efectividad de sus derechos. El asumir un riesgo inherente a la profesión que ejercen no los excluye de su calidad de ciudadanos y mucho menos del respeto por sus derechos fundamentales, por lo cual se espera que el estado garantice en el desempeño de las labores de los miembros de estas instituciones las garantías y medidas necesarias para la no vulneración de los mismos. En el entendido, que si bien el personal que hace parte de las fuerzas armadas y de policía se encuentra en constante exposición de riesgo, el Estado como garante de sus derechos debe proveer las debidas condiciones o requisitos mínimos que permitan el ejercicio de los mismos aun en medio del conflicto armado interno y bajo las limitantes del mismo.

 

74.- Es decir no se puede pregonar que con fundamento en el deber de soportar un riesgo debido a las calidades propias del servicio, se vulnere el derecho a la vida bajo el desamparo total del Estado, al no poner en marcha el más mínimo interés de protección al ciudadano-policía, aun cuando se tiene conocimiento de su posible vulneración aduciendo que existe de plano un riesgo propio de la actividad. Si bien este riesgo existe, el funcionario no está condicionado a soportar una extralimitación de ese riesgo generado por la falta de diligencia de las entidades demandadas, las cuales a su vez desconocen los derechos fundamentales de los miembros de la policía al no salvaguardar diligentemente la vida de sus funcionarios.

 

75.- La Sala de Subsección resalta que la afirmación de los presupuestos de la responsabilidad por los daños antijurídicos padecidos por un miembro de la Policía Nacional y el reconocimiento como ciudadano-policía a AMBROSIO VERA DUCUARA, no pretende la afirmación de una cláusula general de responsabilidad, desde el ámbito jurídico de la imputación, sino que debe atenderse, también, a la realidad material [fáctica] en cada caso, y al análisis, en dicha dimensión, de la eximente que se proyecta en este tipo de eventos, como la del hecho del tercero que se estudia, a continuación, en términos generales.

 

76.- Con fundamento en la motivación anterior la Sala analizará el juicio de imputación en el caso concreto.

 

7.4. Juicio de imputación en el caso en concreto.

 

77.- La Sala valorado el acervo probatorio de manera armónica, contrastada y bajo el principio de la sana crítica, encuentra que el daño antijurídico producido a la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA, a su madre y hermanos es imputable a la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, pese a que en los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999 en jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima, haya intervenido un tercero, como es el frente XXV del grupo armado insurgente FARC, puesto que el Estado no sólo está llamado a enfrentar la delincuencia, a los grupos armados ilegales e insurgentes, a las bandas criminales, sino que también está obligado, esencialmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención adecuadas para abordar todas las manifestaciones del delito, de las acciones y conductas ilícitas en todas sus expresiones, ya que de lo contrario estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de una misión pública de salvaguarda o protección de los derechos deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las libertades fundamentales y el respeto de los derechos en el marco del Estado Social , Democrático y de Derecho.

 

78.- Debe tenerse en cuenta, se reitera por la Sala, que al Estado será imputable fáctica y jurídicamente los daños antijurídicos producidos por actos o actividades de particulares, (1) cuando se haya omitido, descuidado, o haya sido inactiva la respuesta para anticipar, prevenir o reprimir las mismas; (2) cuando entre el Estado, agentes del Estado u órganos del mismo haya connivencia en la realización de los actos y actividades; (3) o, cuando haya aquiescencia ante los mismos, entre otros, que se corresponden con los estándares convencionalmente fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

79.- Para la imputación del daño antijurídico demostrado en el presente caso, se cuenta como las pruebas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

 

80.- En primer lugar, está el oficio 322/COMAN/DETOL, de 5 de abril de 2001, del Comandante del Departamento de Policía Tolima [fl.21 cuaderno 1].

 

“[…] que los hechos acaecidos en los que perdiera la vida el AG. AMBROSIO VERA DUCUARA, tuvieron lugar el día 16.05.99 en la población de Icononzo (Tol) a las 21:30 horas aproximadamente, momentos en que en compañía del SS. FAJARDO ARIZA HERNANDO – Comandante de la Estación, los PT. FAJARDO RIOS RICARDO, VISBAL IZA CARLOS ARTURO y los Agentes RAMIREZ RAMIREZ JAIME ANDRES, JARAMILLO YATE JUAN JOSE y VELASQUEZ PEREZ JAIRO HUMBERTO, quienes se encontraban patrullando el pueblo en mención, más exactamente Sitio [sic] Puerto Amor salida a Pandi, fueron emboscados por miembros del XXV frente de las FARC.

Respecto a las actividades a realizar y el horario en que debía cumplirlas el AG. VERA DUCUARA le manifiesto que este se encontraba a órdenes directa [sic] del SS. FAJARDO ARIZA quien en calidad de Comandante de la Estación [sic] Policial, tenía libre disposición del personal a su cargo, por ello esa disponibilidad y su horario eran de libre elección así como el personal que debía cumplirlas” [fl.21 cuaderno 1].

 

81.- Así como se cuenta con los panfletos del Comando Conjunto Central FARC-EP [fls.23 y 24 cuaderno 1], el segundo de los cuales contiene la denuncia pública del Frente 25 Armando Río, de agosto de 1999[123].

 

82.- Además, está el testimonio rendido por James Leonardo Marín Gutiérrez[124] [fls.74 a 77 cuaderno 1].

83.- De igual manera, se tiene el testimonio rendido por Luis Eduardo Melo Amariles[125] [fls.78 a 81 cuaderno 1].

 

84.- En tanto que está presente el Oficio número 0444 COMAN-DISPO-8-MELGAR, del 18 de mayo de 1999, remitido a la Fiscalía Seccional por el Comandante del Distrito Ocho Melgar del Departamento de Policía Tolima [fls.25 a 29, 30 a 34 cuaderno 2].

 

“[…] Por medio del presente me permito informar a ese Despacho las circunstancias en las que perdieron la vida Siete [sic] (7) miembros de la Institución a manos del XXV Frente [sic] de las autodenominadas F.A.R.C., así:

HECHOS

El día 16 de Mayo de 1999, siendo las 20:15 horas, los señores hoy en día extintos SSHERNANDO FAJARDO ARIZA, Comandante de la Estación Rural de Policía Icononzo, Patrulleros RICARDO FAJARDO RIOS, CARLOS ARTURO VISBAL IZA, Agentes JUAN JOSE JARAMILLO YATE, JAIME ANDRES RAMIREZ RAMIREZ, JAIRO HUMBERTO VELASQUEZ PEREZ Y [sic] AMBROCIO VERA DUCUARA, salieron al perímetro urbano del Municipio, con el fin de efectuar patrullajes y revistas a puntos críticos, tales como Telecom, Hospital, sector comercial y bancario, ya que por ser fin de semana, se habían hecho consignaciones por los comerciantes, y recientemente los bancos habían recibido remesas de dinero, y a la vez ejecutar planes para la aplicación al Código Nacional de Policía, siguiendo políticas institucionales.

Siendo las 21:30 y 21:45 horas del mismo día, cuando se desplazaban por el sector del barrio la macarena, diagonal al establecimiento abierto al público denominado “Puerto Amor” fueron sorprendidos y atacados por un grupo de subversivos, en un número aproximado de 20 a 30 sujetos, de acuerdo a informaciones recopiladas, y quienes pertenecen al XXV frente de la F.A.R [sic] arremetiendo con granadas, y disparos de fusil de diferentes calibres, reaccionando el personal uniformado a pesar que en el sitio de los hechos no había lugar propicio para atrincherarcen, en el intercambio de disparos que duró aproximadamente entre 5 y 10 minutos, fueron acribillados vilmente por los sediciosos.

Es de anotar que estos sujetos estaban camuflados entre la maleza, en un terreno valdío [sic] que queda frente al establecimiento Puerto Amor, y al paso de la patrulla atacaron a los policiales.

Los Bandoleros [sic] una vez, asesinados y rematados a los siete (7) uniformados, procedieron a hurtar el armamento, material de guerra, y accesorios, así:

1) Fusil Galil No. 8-1921850, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; revólver S&W calibre 38 largo No.AV4799/83951 con 14 cartuchos para el mismo, dotación oficial a cargo del extinto SS. HERNANDO FAJARDO ARIZA.

2) Fusil Galil No. 8.1949297, 5 proveedores, 125 cartuchos calibre 7,62; revólver S&W calibre 38 largo, No.AV1975/85638 con 14 cartuchos para el mismo, una granada de fusil, dotación oficial a cargo del extinto PT. RICARDO FAJARDO RIOS.

3) Fusil Galil No. 8-1920747, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; una granada de Fusil, dotación oficial a cargo del extinto PT. CARLOS ARTURO VISBAL IZA.

4) Fusil Galil No. 8-1948491, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; una granada de Fusil, dos granadas de fragmentación IM-26ª2, dotación oficial a cargo del extinto AG. JUAN JOSE JARAMILLO YATE.

5) Fusil Galil No. 8-1948386, 5 proveedores, 125 cartuchos calibre 7,62; una granada de Fusil, dos granadas de fragmentación IM-26ª2, dotación oficial a cargo del extinto AG. JAIME ANDRES RAMIREZ RAMIREZ.

6) Fusil Galil No. 8-1971626, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; un portaprovedor [sic] en cuero doble, dotación oficial a cargo del extinto AG. JAIRO HUMBERTO VELASQUEZ PEREZ.

7) Fusil Galil No. 8-1922199, 4 proveedores, 100 cartuchos calibre 7,62; un protaprovedor [sic] en cuero doble, dotación oficial a cargo del extinto AG. AMBROCIO VERA DUCUARA.

Total Armamento [sic] con accesorios hurtados:

FUSILES GALIL……………………………………..07

CARTUCHOS CALIBRE 7,62…………………….750

PROVEDORES METALICOS…………………….30

GRANADAS DE FUSIL…………………………….04

GRANADAS IM26A2……………………………….04

REVOLVER S&W…………………………………..02

CARTUCHOS CALIBRE 38……………………….28

PORTAPROVEDORES EN CUERO DOBLES…02

También fue hurtado un radio portatil [sic] marca Motorola, referencia P110, No. 43QLC002AA, el cual había sido donado por la Alcaldía Municipal para la Estación de Policía Icononzo.

Posterior a los hechos, en descubierta efectuada a los alrededores del sitio del siniestro, a la cabeza del suscrito, fue encontrado un revólver marca S&W calibre 38 largo No. 17D8718/476X9 con seis (6) cartuchos para el mismo, el cual era portado por el extinto PT. CARLOS ARTURO VISBAL IZA.

Así mismo se encontró el siguiente material de guerra, el cual no se sabe a que [sic] policial estaba asignado, así:

PROVEDORES METALICOS…………………………..02

CARTUCHOS CALIBRE 7,62…………………………..49

[…] el personal fallecido fue encontrado disperso en el sitio, lo que demuestra que la patrulla guardaba las distancias entre uno y otro policial como medida de seguridad pre-establecida, procedimiento nornal [sic] en patrullajes en áreas de orden público, y se estableció que los uniformados repelieron el ataque hasta donde les fue posible, acción que se deduce por la ubicación en que fueron encontrados los cuerpos, los cuales presentan heridas múltiples causadas por diferentes armas de fuego y granadas, lo que demuestra la sevicia con la que fueron masacrados, prueba de ello, el material fotográfico anexo, donde se observa la exposición de la masa encefálica de algunos cuerpos, exposición de órganos intestinales, desprendimiento total de mandibula [sic], desfiguración facial, heridas a la altura de las partes nobles, en las extremidades inferiores y superiores, entre otras.

Igualmente informo a ese despacho, los datos biográficos del personal fallecido, así:

[…]

  1. AG. VERA DUCUARA AMBROSIO C.C. 9312096 Espinal, estado civil unión libre, edad 35 años, tiempo PONAL 7 años, esposa ANA PATRICIA CORTES, Natural [sic] de ORTEGA, Padres [sic] ARCENIO y ALCIRA.

Al realizar las averiguaciones del caso, la ciudadanía manifiesta que en ningún momento vieron movimientos sospechosos, argumentan que escucharon detonaciones pero pensaban que era pólvora por ser el mes de la Virgen María, versiones poco creible [sic]. Solamente afirmaron que habían observado bastantes personas que corrían vía Pandy, y otro hacía [sic] la cordillera y, en la parte del rastrojo se encontraron vainillas y rastros de sangre posiblemente de un bandolero. A las 06:00 horas al llegar nuevamente al lugar de los acontecimientos despues [sic] de hacer un patrullaje a descubierta, algunos curiosos manifestaron que los bandoleros estuvieron escondidos entre los matorrales desde las 6 de la tarde hasta la hora que efectuaron la emboscada, asi [sic] mismo una persona que decia [sic] ser Ex – Agente de la PONAL., me manifesto [sic] a solas que proximamente [sic] vendría a Melgar para suministrar información al respecto.

Se sabe que en el momento de los hechos, el extinto PT. RICARDO FAJARDO RIOS no portaba placa de identificación policial, ya que la había perdido en días pasados en un procedimiento, perdida de la cual reposa denuncia sin número de fecha 220499 ante la Inspección de Policía del municipio de Icononzo, hecho por el cual se adelantaba investigación administrativa No. 02 por parte del Comando del Distrito Ocho Melgar, el resto del personal la portaba pero no se sabe de su paradero, excepto la placa No.07234 perteneciente al extinto AG. VELASQUEZ PEREZ JAIRO HUMBERTO […]

Cabe anotar que una vez se tubo [sic] conocimiento de lo acontecido, se recibió apoyo helicoportado por parte de la Fuerza Aerea [sic] Melgar, efectuandose [sic] un sobrevuelo al municipio de Icononzo y su area [sic] rural y posteriormente facilitó el traslado del personal del grupo de reacción y Control [sic] de la Base [sic] del Departamento a mencionada localidad” [fl.25 a 29, 30 a 34 cuaderno 2].

 

85.- Así mismo, obra el Oficio número 0155/DPT7ESRUICO7CL, de 18 de mayo de 1999, que contiene el informe de los hechos ocurridos a patrulla policial emboscada de la estación de Icononzo, del Departamento de Policía del Tolima, elaborado por el Comandante de la estación rural de la Policía Nacional en Icononzo [fls.35 a 40 cuaderno 2].

“[…] Comedidamente me permito enviar a mi mayor, el informe detallado narrando los hechos ocurridos el dia [sic] Domingo 16 de Mayo de 1.999, siendo las 21:35 horas en el municipio de Icononzo tolima [sic], donde fueron ultimados siete Policiales [sic] adscritos a la estación rural de Policia [sic] Icononzo, por un reducto al parecer de las FARC así:

HECHOS

El día Domingo [sic] 16 de Mayo de 1.999, siendo las 20:15 horas salieron hacia el perímetro urbano del municipio con el objeto de efectuar un patrullaje y por ende poner en ejecución y dar aplicación al código [sic] Nacional de Policia [sic] como era requizar [sic] establecimientos públicos e identificación de personas sospechosas y otras, una patrulla de la Policia [sic] conformada por el SS.FAJARDO ARIZA HERNANDO Comandante de la Estacón Icononzo, Los Patrulleros [sic] FAJARDO RIOS RICARDO y VISBAL IZA CARLOS ARTURO y los AG. JARAMILLO YATE JUAN JOSE, RAMIREZ RAMIREZ JAIME ANDRES, VERA DUCUARA AMBROCIO y VELASQUEZ PEREZ JAIRO HUMBERTO, todos ellos salieron en traje de Uniforme [sic] portando cada uno su armamento de dotación oficial e individual como eran Fusiles Galil con sus respectivos proveedores y munición, y algunos con revólveres calibre 38 largo con su munición como tambien [sic] algunos con granadas de Fusil y de mano. El Señor Agente [sic] MOLINA GARCIA GERMAN, quien se desempeña como comandante de guardia en Cuarto [sic] turno, en el folio 185 del libro minuta de guardia que se lleva en la estación realizo [sic] la respectiva anotación de salida de este personal. Según lo que se pudo establecer la patrulla policial hizo un recorrido por todo el perímetro urbano del municipio visitando los establecimiento públicos que a esa hora permanecían habiertos [sic] siendo su ultimo [sic] destino un establecimiento público o zona de tolerancia denominado “BAR PUERTO AMOR” el cual se encuentra ubicado en el sitio alto de la Virgen dentro del perímetro urbano del municipio en la via [sic] que de Icononzo conduce a Pandi Cundinamarca [sic] Mas [sic] exactamente en el barrio “la Macarena”. Ya en el sitio antes mencionado unos metros antes de ingresar presumiblemente el señor Suboficial se disponía a distribuir la seguridad para ingresar al establecimiento a practicar una requisa a las personas que departían en este lugar fueron sorprendidos y emboscados por un reducto de susbeversivos [sic] pertenecientes a las FARC que se encontraban apostados a un lado de la via [sic] camuflados en una zona boscosa sobre una peña desde donde le lanzaban granadas de fragmentación y con rafagas [sic] de ametralladora lograron reducir a la impotencia a los policiales los cuales a pesar de las Medidas [sic] de Seguridad [sic] que llevaban y las distancias que conservaban el uno del otro y la reacción inmediata que asumieron fueron dados de baja y porteriormente [sic] acribillados sobre la via [sic] donde trataron de defendercen [sic] cada uno de los policías del ataque de las balas. El siguiente es el total de material de guerra hurtado a este personal acribillado Siete [sic] (7) fusiles Galil, 26 Proveedores [sic] metálicos para fusil galil por 25 C/U, 750 cartuchos calibre 7,62 para fusil Galil, Dos [sic] (2) revólveres Calibre [sic] 38 largo Marca [sic] Smith Wesson con(28) cartuchos para los mismos, Cuatro [sic] (4) granadas de fragmentación para fusil Galil, Tres [sic] (3) granadas de fragmentación de mano, Dos [sic] (2) portaproveedores en cuero dobles, Un [sic] (1) radio de comunicaciones portatil [sic] marca Motorola P110. Desde las instalaciones del cuartel se escucharon las explosiones y las rafagas [sic] pero no se pudieron apoyar ya que unicamente [sic] se encontraban Cuatro Unidades [sic] dos en servicio y dos que descansaban para realizar primer turno los cuales confirmaron el deceso de sus compañeros unas dos (2) horas despues [sic] de haber sucedido el hecho cuando un agente en traje de civil mas [sic] exactamente el agente NORIEGA LOPEZ HELVER se traslado [sic] hasta el lugar de los hechos porque ningún particular se atrevio [sic] a confirmarnos el hecho” [fls.35 a 40 cuaderno 2].

 

86.- Del análisis de los anteriores medios probatorios cabe extraer: (1) es cierto que el 16 de mayo de 1999 uniformados del cuartel del municipio de Icononzo, aproximadamente a las 20:15 pm, realizaron un patrullaje, pasando revista a los puntos críticos del municipio; (2) se conoce por la información reportada por la propia POLICÍA NACIONAL, en sus informes, que el municipio de Icononzo se encontraba en una zona de orden público y de acciones de grupos subversivos; (3) se sabe que para la fecha la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA hacía parte de las unidades policiales que estaban realizando la patrulla, y que se componía de diez [10] uniformados, ya que tres de ellos estaban en diferentes situaciones, entre los que se contaban los agentes de la POLICÍA NACIONAL James Leonardo Marín Gutiérrez y Luis Eduardo Melo Amariles, el primero de lo cuales estaba de vacaciones, y el segundo llevaba dos meses en curso de retroalimentación en el municipio de Espinal; (4) que la patrulla estaba compuesta por siete [7] uniformados como lo corroboran los informes aportados, y cuatro [4] se encontraban en el cuartel, dos [2] de los cuales estaban de descanso al haber cumplido su turno; (5) que al llegar a la altura del establecimiento de comercio “Puerto Amor” fueron emboscados por aproximadamente veinte [20] a treinta [30] miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC, produciéndose la muerte violenta de los siete uniformados dentro de los cuales aparecía la víctima VERA DUCUARA, siendo las 21:45, aproximadamente, del 16 de mayo de 1999; (6) que con base en los informes de la POLICÍA NACIONAL aportados, valorados y contrastados, en la zona operaba el grupo armado insurgente FARC, con el mencionado frente; (7) tanto los miembros de la POLICÍA NACIONAL, como de los pobladores de la zona, según los informes y demás pruebas aportadas, señalaron que el grupo armado insurgente hacia presencia en el municipio y sus alrededores; (8) según los testimonios de los agentes de la POLICÍA NACIONAL adscritos a la estación del municipio de Icononzo James Leonardo Marín Gutiérrez y Luis Eduardo Melo Amariles, y que no puede ser desechada al revelar hechos de los que tenían conocimiento con antelación a la fecha de los hechos por estar presentes y actuando en el municipio prestando su servicio policial, sobre la estación y la localidad pesaban amenazas de incursión o ataque por parte del frente XXV del grupo armado insurgente FARC, que ha quedado constatado operaba en la zona para la época de los hechos; (9) que del contraste de los informes obrantes en el expediente y presentados por la POLICÍA NACIONAL, los siete [7] miembros de la patrulla no pudieron recibir apoyo de sus compañeros en el cuartel al sólo haber cuatro [4] uniformados, dos [2] de los cuales estaban de descanso al haber terminado su turno; (10) que sólo en el Oficio número 0444 COMAN-DISPO-8-MELGAR, del 18 de mayo de 1999, se afirmó que hubo apoyo helicoportado de la Fuerza Aérea desde Melgar y luego llegó un grupo de reacción y control, lo que no ha podido ser corroborado con otros medios probatorios, por lo que no se tiene certeza de si la patrulla y los componentes de la POLICÍA NACIONAL en el municipio de Icononzo el 16 de mayo de 1999 con ocasión del ataque perpetrado por los miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC, recibieron el oportuno, suficiente y debido apoyo; y, (11) sólo en el Oficio 0155 de 18 de mayo de 1999 se afirmó que el conocimiento del deceso de los siete [7] uniformados, dentro de los que se encontraba VERA DUCUARA, sólo fue posible dos [2] horas después a los hechos.

 

87.- Con base en los hechos demostrados, la Sala considera que (1) las entidades públicas demandadas tenían o pudieron acceder a la información relacionada con la presencia y acciones que para la época de los hechos, 16 de mayo de 1999, venía realizando el frente XXV del grupo armado insurgente FARC en el municipio de Icononzo, Tolima, y en sus alrededores, cuya zona se conocía por las mismas entidades era de orden público; (2) los uniformados adscritos a la estación de la POLICÍA NACIONAL en el municipio de Icononzo con antelación a los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999 conocían de las amenazas que había de incursión o ataque a ellos o a la localidad por parte del mencionado frente del grupo armado insurgente; (3) no se tiene prueba que ante las amenazas se haya desplegado un refuerzo en las unidades de la estación de policía del municipio de Icononzo, por el contrario se constata que para el día de los hechos se encontraban en inferioridad con relación a los miembros del frente XXV que los emboscó, y sin capacidad de apoyo o respuesta, ya que sólo siete [7] uniformados conformaban la patrulla, tres [3] estaban en vacaciones y cursos y cuatro [4] más estaban en el cuartel, pero dos [2] de ellos estaban de descanso al terminar su turno; (4) tampoco se demostró que una vez ocurridos los hechos el 16 de mayo de 1999 se haya ofrecido el oportuno, proporcional, suficiente y debido apoyo a las unidades policiales que estaban siendo atacadas y fueron abatidas; (5) era conocido, constitutivo de un hecho notorio, la grave situación de orden público que imperaba en el municipio de Icononzo, Tolima, y en la zona, sin haberse atendido o advertido para asegurar a los miembros de la fuerza pública que resultaron muertos en los hechos del 16 de mayo de 1999; y, (6) se logra establecer que no hubo labores de inteligencia, investigación y verificación previa al desplazamiento realizado por la unidad policial en la fecha mencionada, es más se afirmó por algunos testimonios que los miembros del grupo armado insurgente FARC estaban apostados esperándolos con antelación, lo que representa una seria negligencia, omisión o inactividad que propició la consumación del daño antijurídico padecido por la víctima y sus familiares.

 

88.- La Sala, por lo tanto, de la certeza probatoria de los anteriores hechos llega a la conclusión que el daño antijurídico producido a AMBROSIO VERA DUCUARA, a su madre y hermanos es atribuible fáctica y jurídicamente a la demandada NACIÓN-POLICÍA NACIONAL con base en el fundamento de imputación de la falla en el servicio. Esta se concreta en la omisión consistente en el (1) indebido manejo de la información que pudo estar en conocimiento de los miembros de la estación de la Policía Nacional de Icononzo, Tolima, y que debió ser recaudada y contrastada por los superiores de los uniformados que las conocían, para que se adoptaran las medidas adecuadas para gestionar, modular y anticipar la materialización de dicha amenaza en daño, esto es, la emboscada al interior del mismo casco urbano del municipio el 16 de mayo de 1999; (2) la falta de refuerzo o apoyo, ya que no se demostró por parte de las entidades públicas demandadas que al municipio de Icononzo, Tolima, el 16 de mayo de 1999 después de las 21:45 haya sido desplegado un operativo por parte de cualquiera de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, ya que sólo en el informe 044 de 18 de mayo de 1999 se señala sin haberse corroborado con otros medios probatorios, el tipo de apoyo, la hora de su arribo a la zona y las labores realizadas para contrarrestar el ataque de los miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC; (3) la falta de labores de inteligencia e investigación que hubiesen permitido evaluar mejor el desplazamiento o despliegue que realizaron los uniformados el 16 de mayo de 1999, o que debían permitir reforzar la presencia de los uniformados en la estación de policía del municipio de Incononzo, en atención a las limitadas unidades policiales [ciudadanos-policías] que estaban presentes en la fecha de los hechos, máxime cuando se trataba de una zona de orden público reconocida por las propias entidades públicas demandadas; y, (4) la indefensión a la que se expuso a los uniformados de la estación de policía del municipio de Icononzo, quienes no pudieron defenderse ante la superioridad en la que se encontraban los miembros del frente XXV del grupo armado insurgente FARC.

 

89.- Luego, hay pruebas suficientes para acreditar la omisión de la demandada que es constitutiva de la falla en el servicio por no anticipar ante las amenazas ciertas y serias de seguridad, prevenir o atender adecuadamente la situación de riesgo objetiva creada por el Estado[126], al permitir que un resultado dañoso como el ocurrido en la emboscada y ataque ocurrido el 16 de mayo de 1999 en jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima. Lo anterior, además, no se constituía en un imposible material, como lo refiere la apoderada de la demandada, policial, ni jurídico, a tenor de lo que puede concluirse del análisis del acervo probatorio, según los diferentes informes policiales, lo afirmado por los miembros de la Policía Nacional que siendo parte de la estación ubicada en el mencionado municipio se encontraban de permiso, por la falta de atención a las amenazas inminentes de ataques de grupos armados insurgentes, como el frente XXV de las FARC, que se vio agravada por no cumplir labores de descubierta, inteligencia o investigación previa al despliegue, y que se consumó con el inoportuno apoyo recibido, concretándose en la cruenta y violenta muerte de AMBROSIO VERA DUCUARA y de sus seis [6] compañeros.

 

90.- Es determinante, y se reitera la línea jurisprudencial, para la imputación de la responsabilidad de la entidad pública demanda el incumplimiento de la planeación, organización, seguimiento y despliegue de la fuerza policial, especialmente en zonas que como Icononzo, Tolima, el conflicto armado interno es más serio, complejo y grave en sus circunstancias. Lo anterior invita a recordar que si se aplica el ius in bellum, el fin último al que debió responder el Estado era atenuar, en la medida razonable y ponderada, el sufrimiento causado a los miembros de sus propias fuerzas policiales cuando se vean sometidas a riesgos, hostilidades y amenazas, ya que como ellos AMBROSIO VERA DUCUARA estaba prestando su servicio en cumplimiento del principio de solidaridad que exige corresponder el mismo con las garantías para que sus funciones se hagan en función del deber patriótico constitucional, pero sin contradecir la tutela eficaz de los derechos de estos que como personas nunca renuncian, y que se ven reforzadas en el cumplimiento de su servicio.

 

91.- Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de primera instancia de 30 de marzo de 2007, para en su lugar declarar la responsabilidad de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, y examinará ahora el reconocimiento, tasación y liquidación de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, y los materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados en la demanda por la parte actora.

 

  1. Perjuicios.

 

8.1. Perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales.

 

92.- En la demanda la parte actora constituida por la madre de AMBROSIO VERA DUCUARA, ALCIRA DUCUARA, y sus hermanos ÁNGEL, JOSÉ RAÚL, MARÍA DEL AMPARO, MARÍA CECILIA, BERTHA y MARÍA ALCIRA VERA DUCUARA, reclamó por este rubro indemnizatorio condenar a la entidad pública demandada a pagar el equivalente a mil [1000] gramos de oro para la primera, y de quinientos [500] gramos de oro para cada uno de sus hermanos.

 

93.- Ahora bien, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012[127] señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado –al igual que (sic) demás perjuicios- a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

 

94.- Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia[128] como espacio básico de toda sociedad[129] [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]:- ¿cómo estaba conformada la familia?; – ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; – ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y  los demás miembros de la familia?; – ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; – ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres –hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo-?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental[130].

 

95.- La sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012[131], sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

 

96.- A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta Corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

 

97.- Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala –y de la Corte Suprema de Justicia también-, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

 

98.- La Sala de Sub-sección dando continuidad a la jurisprudencia contenciosa encuentra que para el reconocimiento de los perjuicios morales el primer elemento tiene que ver con el parentesco, el cual se constata de la siguiente manera:

 

99.- Con relación a la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA se encuentra plenamente identificado como tal con las pruebas examinadas y obrantes en el proceso. En tanto que la relación de parentesco de sus familiares se acredita de la manera siguiente: (1) registro civil del matrimonio celebrado el 18 de diciembre de 1952 entre Arsenio Vera y Alcira Ducuara, registrado el 10 de abril de 1987 [fl.12 cuaderno 1]; (2) registro civil de nacimiento de Ambrosio Vera Ducuara, nacido el 3 de julio de 1963, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación en su parte básica 630703 y parte complementaria 15264 [fl.14 cuaderno 1]; (3) registro civil de nacimiento de Ángel Vera Ducuara, nacido el 2 de agosto de 1960, hijo de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 600802 y parte complementaria 12642 [fl.15 cuaderno 1]; (4) registro civil de nacimiento de José Raúl Vera Ducuara, nacido el 3 de diciembre de 1978, hijo de Alcira Ducuara y de Arsenio Vera, y con número de identificación parte básica 781203 y parte complementaria 13249 [fl.16 cuaderno 1]; (5) registro civil de nacimiento de María del Amparo Vera Ducuara, nacida el 10 de junio de 1957, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial T.1974-75, folio 131 [fl.17 cuaderno 1]; (6) registro civil de nacimiento de María Cecilia Vera Ducuara, nacida el 23 de junio de 1967, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 2553777 [fl.18 cuaderno 1]; (7) registro civil de nacimiento de Bertha Vera Ducuara, nacida el 12 de octubre de 1961, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 1810112 [fl.19 cuaderno 1]; y, (8) el registro civil de nacimiento de Alcira Vera Ducuara, nacida el 2 de julio de 1987, hija de Alcira Ducuara y Arsenio Vera, y con indicativo serial 11832289 [fl.20 cuaderno 1].

 

100.- La Sala después de examinar los anteriores medios probatorios tiene por acreditada la condición de víctima de AMBROSIO VERA DUCUARA y el parentesco de sus familiares así: ALCIRA DUCUARA como su madre; y, ÁNGEL, JOSÉ RAÚL, MARÍA DEL AMPARO, MARÍA CECILIA, BERTHA y MARÍA ALCIRA VERA DUCUARA como sus hermanos.

 

101.- Para la liquidación de los perjuicios morales, los cuales serán objeto de modificación con relación a la sentencia de primera instancia, la Sala de Sub-sección tiene en cuenta, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, así como el Documento Final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”, así como las sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera en la materia y de la misma fecha, en las que se fijó:

 

“Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva”.

 

102.- Con base en los argumentos anteriores, la Sala reconoce y liquida los perjuicios morales con ocasión de la muerte violenta de AMBROSIO VERA DUCUARA, en los hechos ocurridos el 16 de mayo de 1999 en el municipio de Icononzo, Tolima, así:

Víctima Porcentaje SMLMV Equivalente en moneda legal colombiana
Alcira Ducuara [madre] 100% 100 $73.771.700.oo
Ángel Vera Ducuara [hermano] 50% 50 $36.885.850.oo
José Raúl Vera Ducuara [hermano] 50% 50 $36.885.850.oo
María del Amparo Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo
María Cecilia Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo
Bertha Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo
María Alcira Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo

 

103.- Con base en la anterior liquidación la entidad pública demandada NACIÓN-POLICÍA NACIONAL, que ha sido declarada responsable patrimonial del daño antijurídico acreditado, será condena al pago de la indemnización respectiva.

 

104.- Ahora, la Sala debe examinar si procede reconocer, tasar y liquidar como rubro indemnizatorio de los perjuicios materiales, el lucro cesante.

 

8.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

 

105.- En la demanda se reclamó a favor de ALCIRA DUCUARA, madre de la víctima AMBROSIO VERA DUCUARA, el reconocimiento del lucro cesante que se hizo consistir en la remuneración dejada de percibir como agente de la Policía Nacional, que ascendía a seiscientos mil pesos [$600.000.oo].

 

106.- Con relación a ALCIRA DUCUARA se tiene acreditado que como su madre dependía y recibía el sostenimiento económico que le prodigaba AMBROSIO VERA DUCUARA, quien vivía con ella, y cuando recibía permiso en su actividad como agente de la Policía Nacional siempre se desplazaba a casa de su madre. En ese sentido se cuenta para acreditar lo anterior con los testimonios de Jorge Humberto Olaya Ortiz [fls.83 y 84 cuaderno 1[132]], de Dora María Rodríguez Barrios [fls.85 y 86 cuaderno 1[133]], y de María Rubiela Martínez Corredor [fls.87 y 88 cuaderno 1[134]].

 

107.- De otra parte, como no está acreditado el salario o remuneración que percibía AMBROSIO VERA DUCUARA como agente de la Policía Nacional para el 16 de mayo de 1999, la Sala en equidad le reconocerá como tal el salario mínimo vigente para dicha fecha, que según el Decreto 2560 de diciembre de 1998 ascendía a la suma de doscientos treinta y seis mil cuatrocientos sesenta pesos [$236.460.oo], suma que será objeto de actualización, y en caso de ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año 2016, se tendrá como renta para liquidar este último.

 

108.- Se procede, por tanto, a actualizar el salario mínimo legal mensual vigente para 1999:

 

Ra: renta a actualizar

IPC inicial [corresponde a la fecha de los hechos, 1999]

IPC final [corresponde a la fecha de la presente providencia, 2016]

 

Ra        =          R          X                     IPC final

IPC inicial

 

Ra        =          $236.460.oo                 X          132,85

67,31

 

Ra        =          $466.702.oo

 

109.- El salario mínimo actualizado es inferior al que está vigente para el año 2017, esto es, setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos [$737.717.oo], por lo que será este último el que se utiliza para liquidar el lucro cesante [consolidado y futuro]. A dicha suma se le incrementará el 25% correspondiente a las prestaciones que debía percibir en su trabajo, y se le descuenta luego el 25% correspondiente a los gastos personales en los que habría incurrido, de modo que la suma para liquidar es de $691.609,68.

 

  1. El lucro cesante se liquida a favor de ALCIRA DUCUARA en dos períodos: el consolidado que comprende desde la fecha de los hechos y hasta la de la presente providencia, y el futuro que comprende desde ésta última y hasta la de la vida probable de la reclamante según lo establecido en la Resolución 0497 de 20 de mayo de 1997 de la Superintendencia Bancaria. En cuanto al primer período, del lucro cesante consolidado corresponde a 211,08 meses, en tanto que para el lucro cesante futuro deriva de la resta entre los meses de la expectativa total de vida de la madre de la víctima ALCIRA DUCUARA [quien para la fecha de los hechos tenía 67 años, 4 meses y 8 días, y correspondía a 186,6 meses] y el período consolidado [211,08 meses].

 

111.- Luego, el lucro cesante consolidado a favor de ALCIRA DUCUARA se liquida de la manera siguiente:

 

Ra        =          $691.609,68

S          =          Ra        X          (1+i)n    –           1

I

S          =          $691.609,68                  X          (1 + 0,004867)211,08 – 1

0,004867

S          =          $253.884.998,80.oo

 

112.- En tanto que el lucro cesante futuro a favor de ALCIRA DUCUARA se liquida de la manera siguiente:

 

Ra        =          $691.609,68

 

S          =          Ra        X          (1 + i)n – 1

i X (1 + i)n

S          =          $691.609,68                  X          (1 + 0,004867)24,48 -1

0,004867 X (1 + 0,004867)24,48

S          =          $15.924.445,46.oo

 

  1. La Sala, por tanto, condena a la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL a pagar a favor de ALCIRA DUCUARA por concepto de lucro cesante a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTISÉIS CENTAVOS [$269.809.444,26].

 

114.- Definido lo anterior, la Sala aborda lo relacionado con la condena en costas.

 

  1. Costas.

 

115.- Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 30 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima para en su lugar:

 

SEGUNDO. DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL por los daños antijurídicos ocasionados a los demandantes con la muerte violenta del agente de la misma institución AMBROSIO VERA DUCUARA, como consecuencia de los hechos acaecidos el 16 de mayo de 1999 en jurisdicción del municipio de Icononzo [Tolima, con base en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO. CONDENAR a la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL a pagar a los demandantes la indemnización por concepto de perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales, de la manera siguiente:

Víctima Porcentaje SMLMV Equivalente en moneda legal colombiana
Alcira Ducuara [madre] 100% 100 $73.771.700.oo
Ángel Vera Ducuara [hermano] 50% 50 $36.885.850.oo
José Raúl Vera Ducuara [hermano] 50% 50 $36.885.850.oo
María del Amparo Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo
María Cecilia Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo
Bertha Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo
María Alcira Vera Ducuara [hermana] 50% 50 $36.885.850.oo

 

CUARTO. CONDENAR a la NACIÓN-POLICÍA NACIONAL a pagar a favor de ALCIRA DUCUARA la indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTISÉIS CENTAVOS [$269.809.444,26].

 

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

SEXTO. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

SÈPTIMO. ABSTENERSE de condenar en costas a las partes.

 

OCTAVO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

 

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

Salvó voto

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

Aclaró voto

 

 

[1] “[…] 1.- Para ALCIRA DUCUARA mil (1.000) gramos oro en su condición de madre de la víctima. 2.- Para ANGEL VERA DUCUARA quinientos 500 gramos oro en su condición de Hermano [sic] de la víctima. 3.- Para JOSÉ RAUL VERA DUCUARA quinientos (500) gramos oro en su condición de Hermano [sic] de la victima [sic]. 4.- Para MARIA DEL AMPARO VERA DUCUARA quinientos(500) gramos oro en su condición de Hermana [sic] de la víctima. 5.- Para MARIA CECILIA VERA DUCUARA quinientos (500) gramos oro en su condición de Hermana [sic] de la víctima. 6.- Para BERTHA VERA DUCUARA quinientos (500) gramos oro en su calidad de hermana de la víctima. 7.- Para ALCIRA MARIA VERA DUCUARA quinientos (500) gramos oro en su calidad de Hermana [sic] de la víctima” [fls.25 y 26 cuaderno 1].

[2] De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984], subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado.

[3] La mayor pretensión de la demanda ascendía a la suma de ciento noventa y tres millones trescientos sesenta y nueve mil ciento veinte pesos [$193.369.120.oo] [fl.36 c1], por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, lo que implica que superaba la cuantía exigida para el 16 de mayo de 2001, fecha de presentación de la demanda, que correspondía, según el Decreto 587 de 1997, al valor de veintiséis millones trescientos noventa mil pesos [$26.390.000.oo].

[4] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de octubre de 2014, expediente 11001-03-15-000-2010-01284 (REV).

[5] MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

[6] CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

[7] Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

[8] Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

[9] Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

[10] CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

[11] HENAO, Juan Carlos, El Daño- Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

[12] CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

[13] HENAO, Juan Carlos, El Daño- Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

[14] PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

[15] LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

[16] SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

[17] PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

[18] MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

[19] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

[20] RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

[21] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

[22] Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

[23] Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

[24] HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. “[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

[25] Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

[26] Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

[27] Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

[28] Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

[29] “[…] que los hechos acaecidos en los que perdiera la vida el AG. AMBROSIO VERA DUCUARA, tuvieron lugar el día 16.05.99 en la población de Icononzo (Tol) a las 21:30 horas aproximadamente”.

[30] del que se tiene en cuenta la información siguiente:

(1) El cadáver procedía del casco urbano de Icononzo, Tolima.

(2) La necropsia fue solicitada por la Fiscalía Cuarenta y Tres [43].

(3) La fecha de la muerte fue el 16 de mayo de 1999, a las 9:45 pm.

(4) La necropsia se realizó el 17 de mayo de 1999.

(5) De acuerdo con la descripción del cadáver presentaba múltiples heridas por proyectil de arma de fuego en cráneo, tórax y extremidades.

(6) En el cráneo presentaba herida abierta en región temporo parienta izquierda, con fractura evidente y exposición de masa encefálica.

(7) En la cara presentaba múltiples lesiones petequiales rufisas en zona maxilar superior e inferior del lado izquierdo, con una extensión de más o menos de 5 centímetros de diámetro.

(8) En el cuello presentaba herida abierta en región cervical lineal de 1 centímetro.

(9) En el tórax presentaba herida ocasionada por proyectil de arma de fuego de 4 centímetros, con bordes irregulares y evertidos en hipocondrio izquierdo, con exposición de asas. Así mismo, presentaba herida ocasionada por proyectil de arma de fuego de 0,5 centímetros en región escapular izquierda.

(10) En las extremidades presentaba herida abierta en forma irregular de 10 centímetros de diámetro en el hombro izquierdo con bordes evertidos y quemados. Así mismo, presentaba herida superficial en la muñeca izquierda con bordes irregulares.

(11) En el cuerpo cabelludo presentaba herida abierta con evidencia de fractura parietal y temporal izquierdo. Presentaba herida de 18 centímetros de longitud con exposición de masa encefálica, y fractura conminuta de la base del cráneo. La masa encefálica estaba destruida y pálida.

(12) Se encontró proyectil de arma de fuego en rodilla izquierda.

(13) Hemotórax izquierdo, y en la región anterior de la cavidad torácica se encontró orificio. En el mediastino se encontró perforación en la pared izquierda.

(14) El pulmón izquierdo presentaba una perforación en el lóbulo inferir medio.

(15) En el hemidiafragma izquierdo se encontró perforación.

(16) El riñón izquierdo se encontró perforado.

(17) Como conclusiones se tuvo: “Adulto joven que muere por sochk [sic] neurogenico [sic] secundario heridas severas con perdida [sic] masa encefálica en lobulos [sic] frontal, temporal, parietal izquierdo por proyectil de arma de fuego. Trauma cráneo encefálico severo. Manera de muerte homicida” [fl.3 cuaderno 2].

[31] Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Valencia Hinojosa y otra vs. Ecuador, sentencia de 29 de noviembre de 2016, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.

[32] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

[33] GARRIDO FALLA, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública. No.119, mayo-agosto, 1989, p.8. “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”.

[34] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

[35] Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra par- te, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No.131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

[36] En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

[37] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. No.5, párrafo 46. Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”.

[38] Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

[39] Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

[40] Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

[41] ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

[42] Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

[43] Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

[44] RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

[45] MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”.

[46] MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

[47] RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BENOIT, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, No.1178, 1954, p.1.

[48] Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Puede verse también Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

[49] Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 1993. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002.

[50] MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”.

[51] Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515.

[52] Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

[53] SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.

[54] FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22. “[…] El paradigma del Estado constitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <<racionalidad formal>> y la <<racionalidad material>> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <<racionalidad formal>>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <<racionalidad material>> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales –no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones –equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de texto].

[55] Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

[56] KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”.

[57] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.

[58] MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”.

[59] GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”.

[60] MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

[61] LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

[62] FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26. “[…] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. HART y ANTHONY HONORÉ sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma”” [subrayado fuera de texto].

[63] FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.103. “[…] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”.

[64] JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

[65] MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

[66] ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización  (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”.

[67] ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”.

[68] ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[…] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

[69] CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”.

[70] Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs  1 y ss.

[71] Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos  fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”.

[72] Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

[73] LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”.

[74] MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

[75] MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308. “[…] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”.

[76] Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

[77] MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

[78] Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

[79] PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.174. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, no.4, 2000, p.307.

[80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2003. M.P.: Ricardo Hoyos Duque.

[81] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 9 de abril de 2008. Expediente 18.769 (Acumulados 12.561, 12.581, 12.582). Actor: Alvaro Herrera González y otros.

[82] Ver, al respecto, TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado, edit. Temis, Santafé de Bogotá, 1997, p. 110 a 115.

[83] Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 17194.

[84]

[85] Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010. Exp.18371.

[86] Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

[87] Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

[88] Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

[89] Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial… sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional la Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados… por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

[90] En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sección Tercera, Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12799; 12 de febrero de 2004. Exp.14636; 14 de julio de 2005. Exp.15544; 26 de mayo de 2010. Exp.19158.

[91] Sección Tercera, Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp.11756.

[92] Sección Tercera, Sentencias de 1 de marzo de 2006. Exp.14002; de 30 de agosto de 2007. Exp.15724; de 25 de febrero de 2009. Exp.15793.

[93] Sección Tercera, Sentencias de 15 de noviembre de 1995. Exp.10286; 12 de diciembre de 1996. Exp.10437; 3 de abril de 1997. Exp.11187; 3 de mayo de 2001. Exp.12338; 8 de marzo de 2007. Exp.15459; de 17 de marzo de 2010. Exp.17656.

[94] Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158.

[95] Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158.

[96] Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158. El deber del Estado de proteger la vida de todas las personas tiene alcance limitado respecto a los miembros de las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad, puesto que estos asumen voluntariamente “los riesgos propios de esas actividades”. Los “riesgos inherentes a la actividad militar no se realizan de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone”. Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 1997. Exp.11187.

[97] Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515, entre otras.

[98] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 10 de agosto de 2015, expediente 51167.

[99] Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 10 de agosto de 2015, expediente 51167.

[100] Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

[101] Traducción informal: “and they are rules which, in the Court’s opinion, reflect what the Court in 1949 called ‘elementary considerations of humanity’”. Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

[102] Traducción informal: “[T]he intrinsically humanitarian character of the legal principles in question (…) permeates the entire law of armed conflict and applies to all forms of warfare and to all kinds of weapons, those of the past, those of the present and those of the future”. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad o el Uso de Armas Nucleares, 1996.

[103] Traducción informal: “the provisions of Common Article 3 and the universal and regional human rights instruments share a common “core” of fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all parties, and from which no derogation is permitted.” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

[104] “la obligación de dar cumplimiento al artículo 3 común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137 – Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.

[105] Traducción informal: “Common Article 3 requires the warring parties to abide by certain fundamental humanitarian standards by ensuring ‘the application of the rules of humanity which are recognized as essential by civilized nations.’” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

[106] Traducción informal: “Common Article 3 of the Geneva Conventions (…) sets out a minimum level of protection for ‘persons taking no active hostilities’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006part in the

[107] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005

[108] El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia explicó en este sentido en el caso Aleksovski: “Una lectura del párrafo (1) del artículo 3 común revela que su propósito es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo. Prescribe trato humano sin discriminación basada en raza, color, religión o credo, sexo, nacimiento, o riqueza, u otros criterios similares. En lugar de definir el tratamiento humano allí garantizado, los Estados partes eligieron proscribir formas particularmente odiosas de maltrato que son, sin duda, incompatibles con el trato humano.” [Traducción informal: “A reading of paragraph (1) of common Article 3 reveals that its purpose is to uphold and protect the inherent human dignity of the individual. It prescribes humane treatment without discrimination based on ‘race, colour, religion or faith, sex, birth, or wealth, or any other similar criteria’. Instead of defining the humane treatment which is guaranteed, the States parties chose to proscribe particularly odious forms of mistreatment that are without question incompatible with humane treatment.”]

[109] En términos de la Comisión: “El objetivo básico del artículo 3 común es disponer de ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3 común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3 común, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” – Informe No. 55/97, Caso No. 11.137 – Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997. En igual sentido, ver el caso Limaj del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: “dado que el Artículo 3 Común protege a las personas que no toman parte activa en las hostilidades, las víctimas de la violación alegada no deben haber estado tomando parte activa en las hostilidades al momento de la comisión del crimen” [Traducción informal: “as Common Article 3 protects persons taking no active part in the hostilities, the victims of the alleged violation must have taken no active part in the hostilities at the time the crime was committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.]

[110] Corte Constitucional, sentencia C-291 de 2007

[111] Corte Internacional de Justicia. Opinión Consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, 1996.

[112] Citado en TUCKER, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, p.6

[113] Elements of Politics, op. cit., pág.254; para un informe de la época desde un punto de vista aproximadamente parecido, véase R. B. Brandt, <> en Philosophy and Public Affairs, vol.1, 1972, págs.145-165.

[114] WALZER, Michael. Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos. Barcelona, Paidós, 2001, pp.181 y 182

[115] Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2002

[116] No olvidemos lo señalado por Ferrajoli: “”Pues el derecho es en todo caso un instrumento de paz, es decir, una técnica para la solución pacífica de las controversias y para la regulación y la limitación del uso de la fuerza. En la cultura jurídica moderna, éste se justifica como remedio al bellum ómnium, gracias al cual se produce la superación del estado de naturaleza en el estado civil”. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Madrid, Trotta, 2011, p.486

[117] Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, párrafo 211; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 109, párrafo 183; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C No. 103, párrafo 71; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párrafo 111.

[118] Corte Interamericana de Derechos Humanos “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 140. También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares.

[119] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4, párrafo 166; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párrafo 149; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009, Serie C No. 202, párrafo 63; Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 252

[120] Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párrafo 78.

[121] Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párrafo 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párrafo 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 111.

[122] Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63, párrafo 144; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Peru. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155, párrafo 75.

[123] “[…] 1. A raíz de las declaraciones formuladas por el director nacional de la policía, General ROSSO JOSÉ SERRANO CADENA. El día 16 de mayo de 1999, un día después de que perdieran la vida 7 policías en  combate con unidades del frente 25. El general lanza a la picota pública a los habitantes de el [sic] casco urbano y su área rural del municipio de Icononzo, culpándolos de ser sabedores y auxiliadores de la guerrilla, manifestando que eso no se quedaba así: Poniendo a la población civil en riesgo ante los grupos Paramilitares [sic], que ellos mismos organizan para acallar a la gente que protesta encontra [sic] del hambre que padece nuestro pueblo. 2. A través de esto se ha desatado una serie de amenazas a pobladores del oriente del Tolima y especialmente al municipio de Icononzo, donde se ha presentado una ola de chantajes y extorsiones por parte de la policía a nombre de paramilitares, delincuencia común o guerrilla, por medio de llamadas telefónicas, escritos y bajo amenazas de muerte, les exigen gruesas sumas de dinero a comerciantes y algunos de estos ya han cancelado estas cifras económicas” [fl.24 cuaderno 1]. La Sub-sección C en la sentencia de 12 de enero de 2012, expediente 19959 tuvo para valorar un panfleto como en este caso.

[124] “[…] Distinguí al señor AMBROSIO VERA DUCUARA, ya que él era miembro activo de la Policía en la estación de Icononzo – Tolima, yo lo conozco hace cuatro años, pues a la señora ALCIRA DUCUARA, sé que es la mamá, pero no la distinguí a las demás personas no las conozco […] Para esos días, me hallaba de vacaciones en la ciudad de Ibagué en la casa de mis padres, debido a las informaciones, este Municipio de ICONONZO esta frecuentado por 25 frente de la [sic] FARC ARMANDO RIOS. Antes de salir a vacaciones se habían escuchado informaciones de presencia de estos subversivos sobre la zona rural, por lo tanto no me consta como sucedieron los hechos, como ya lo exprese [sic]  me encontraba de vacaciones […] Si existe un puesto de Policía acantonado en esa localidad, de manera permanente, para ese tiempo habían trece uniformados, con la [sic] siguientes novedades, el Agente [sic] Ayala, se encontraba en sanidad, el patrullero Melo, se hallaba en curso de retroalimentación en la ciudad de Melgar, y el suscrito que me hallaba en vacaciones, es decir, habían sino diez efectivos de la Policía. PREGUNTADO: Sírvase decir, si además de la Policía, el Ejercito [sic] o cualquier otro Cuerpo Armado Oficial, hacía presencia en ese Municipio y porque [sic] razón. CONTESTÓ: El ejercito [sic] de vez en cuando realizaba operaciones en la zona rural del Municipio, en grupos élites contraguerrilla de hasta ciento cincuenta hombres, debido a la gran influencia guerrillera en el Sector, por que [sic] allí opera el 25 frente de las FARC denominado ARMANDO RÍOS, la guerrilla de acuerdo a los comentarios de la gente, asistía especialmente a la cabecera Municipal [sic] el día domingo, que es el día de mercado con el fin de comprar sus elementos de aseo, víveres y droga, y las mujeres sus elementos personales, esto no me consta personalmente sino que eran los comentarios generalizados por la comunidad de la región […] PREGUNTADO: Sírvase decir, si existían o no amenazas concretas por parte de los miembros de la [sic] FARC, en contra de la vida del personal que hacia parte de la estación de Policía de ICONONZO, a que usted alude en respuestas anteriores. CONTESTO: Debido a que el Municipio de ICONONZO se encuentra en zona roja, se supone que nos encontramos amenazados, porque es constante la presión de la subversión en la zona rural […] Desprotegidos no nos encontrábamos, ya que contábamos con elementos para la defensa, debido a la situación en que se encuentra el País [sic] nosotros los uniformados muchas veces contamos con esa suerte de morir o poner el pecho por la Patria [sic] […] PREGUNTADO: Sírvase decir al Despacho la fecha en que usted salió a vacaciones, de que hablo [sic] anteriormente. CONTESTO: Si no estoy mal salí el 5 de mayo de 1999 a vacaciones. PREGUNTADO: Sírvase manifestar, si de acuerdo con la información recibida, de sus compañeros o de otras personas de la localidad, usted tuvo conocimiento que el 8 de mayo del mismo año el Comando del Distrito número 8 del Ejercito [sic] Nacional, envió un pelotón del Ejercito a reforzar el puesto de Policía de Icononzo, habiendo sido retirado al día siguiente. CONTESTO: No me acuerdo de eso […] Como tengo conocimiento para ese tiempo existía una base Aérea [sic] en el Municipio de Melgar (Tolemaida). PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho, si reconoce los documentos o panfletos que aparecen a folio 23 y 24 del expediente y que según los pobladores del Municipio de ICONONZO circulaban a nombre del frente 25 de la [sic] FARC, ARMANDO RIOS. Se pone de presentes [sic] los panfletos antes mencionados. CONTESTO: La subversión en este sector esta acostumbrada a repartir panfletos alusivos a su movimiento guerrillero, pero de los panfletos anteriormente relacionados sinceramente no me acuerdo” [fls.74 a 77 cuaderno 1].

[125] “[…] Conozco a AMBROSIO DUCUARA, a los demás no, a él lo conozco porque trabajó conmigo desde 1999 en ICONONZO […] Conozco de los hechos, lo que me contaron, que se estaba realizando un patrullaje en el perímetro urbano del Municipio de ICONONZO y fueron emboscados por un grupo de Subversivos [sic] de la [sic] FARC, donde perecieron él y seis compañeros más […] Sí existía un puesto de Policía en ICONONZO y estaba conformado mas [sic] o menos entre trece o catorce unidades. PREGUNTADO: Sírvase decir, si además de la Policía, el Ejercito [sic] o cualquier otro Cuerpo Armado Oficial, hacía presencia en ese Municipio y porque [sic] razón. CONTESTÓ: Que tenga conocimiento, mientras estuve ahí, hizo presencia algunas veces el Ejercito [sic], y en el momento en que sucedieron los hechos no […] En ocasiones anteriores se habían presentado amenazas, los residentes de la localidad nos informaban que estuviéramos pendientes ya que había movimiento de los subversivos alrededor, en algunas veredas, en la cual no se descartaba dicha incursión contra nosotros […]PREGUNTADO: Sírvase decir, si existían o no amenazas concretas por parte de los miembros de la [sic] FARC, en contra de la vida del personal que hacia parte de la estación de Policía de ICONONZO, a que usted alude en respuestas anteriores. CONTESTO: Que yo tenga conocimiento de amenazas concretas, con alguno en particular, contra la estación de Policía y el Municipio sí, por ser una zona de orden público, por pertenecer a la fuerza pública somos objetivos militares para ellos […] Yo pienso que desprotegidos no tanto decirlo, pero sí en la estación debía tener más cantidad de efectivo [sic], ya que el Municipio es pesado en orden público […] Por lo general en caso de esa índole se informa a los comandos, para que envíen el apoyo correspondiente, en ese día se informo [sic] a los comandos en el momento de la situación, se procedió a enviar un apoyo aéreo por parte de la Fuerza Aérea y a trasladar personal de la Policía del Distrito 8 de Melgar y la contraguerrilla de la Policía, por ese mismo medio al Municipio de ICONONZO […] PREGUNTADO: Porque [sic] razón usted no se encontraba presente en el Municipio de ICONONZO en la fecha de los hechos y desde que [sic] día se encontraba ausente. CONTESTO: No recuerdo la fecha, pero más o menos dos meses antes había salido a efectuar un curso de retroalimentación en el Municipio del Espinal, en la Escuela Gabriel González. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted fue uno de los efectivos a los que se le solicito [sic] apoyo en este caso. CONTESTO: Yo me encontraba de servicio en el Municipio de melgar [sic] y tan pronto se tuvo conocimiento de los hechos, el comandante del Distrito ordena acantonarnos en la estación del Distrito, para posteriormente salir al Municipio de ICONONZO […] Ellos salieron a patrullar y en el sitio denominado la Virgen o la “y” vía que conduce a Pandi, fueron emboscados, por un grupo de subversivos, pertenecientes a la [sic] FARC, los cuales abatieron, pereciendo todos los compañeros […] Sí, el Sitio [sic] de la Virgen queda frente al Establecimiento [sic] llamado Puerto Amor, ubicado también unos pocos metros al lado de la intersección o la “Y”” [fls.78 a 81 cuaderno 1].

[126] Y si esto es así, el Estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se correspondió con los principios de humanidad, esto es, con aquellos que exigen que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad asignadas a los miembros de las fuerzas armadas, debe estar orientada hacia la preservación de los derechos, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa que legal y democrática no está llamado ningún individuo a soportar porque implicaría la supresión de la esencia propia del ser humano como destinatario de la protección, convirtiendo al Estado en prioridad en la búsqueda de la paz. En ese sentido, debe prodigarse la aplicación de la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones (siguiendo lo propuesto por Erns Fosrthoff): i) debe nacer cuando la administración pública crea una situación de peligro individual y extraordinaria (eine individuelle un auBergewöhnliche Gefharenlage); ii) debe tratarse de un riesgo especial, incrementado (Besondere, erhölte Gefahr), que supere netamente los riesgos normales a que todos se encuentran expuestos, y; iii) que el dañosufrido por la víctima sea consecuencia inmediata de la realización de dicho peligro

[127] Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

[128] “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º., 2º. y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º., 2º., y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.” “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

[129] “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5° de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una o otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta Corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

[130] “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

[131] Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

[132] “[…] yo los distingo a ellos más o menos unos doce años, somos vecinos en el barrio la Unión de esta ciudad. PREGUNTADO: Sírvase decir, como [sic] eran las relaciones entre en [sic] señor AMBROSIO VERA DUCUARA y su grupo Familiar [sic]. CONTESTO: Pues él era buen hijo, a veces conversábamos con él siempre el [sic] decía que para ayudar a la mamá, yo le decía que el buen hijo siempre le iba bien, una vez estuvimos tomando gaseosa y vi que le apartó unos billetes para la mamá, no vi cuantos [sic] le iba a dar, lo vi una sola vez, é decía que venía a ver la mamá y atraerle [sic] algo, no se que [sic] se trataba, el [sic] siempre venía o le daban permiso siempre estaba ahí. PREGUNTADO: Sírvase decir, de que [sic] manera afecto [sic] la muerte de AMBROSIO VERA, a sus hermanos. CONTESTO: Se vio tristeza, los afecto [sic] mal, siempre se escuchaba el dolor de la perdida del muchacho. PREGUNTADO: Sírvase decir, si le consta, en donde [sic] y con quien [sic] vivía el señor AMBROSIO VERA DUCUARA, antes de ingresar a la Policía Nacional. CONTESTO: él Cuando [sic] estaba soltero ahí en la casa, antes de ingresar, vivía con la mamá y los otros hermanos, antes de ingresar a la Policía trabajaba, a veces ocho días, quince días, no se que [sic] hacía con lo que ganaba. PREGUNTADO: Sírvase decir, si le consta, de quien [sic] dependía económicamente la señora madre de AMBROSIO VERA, ALCIRA DUCUARA. CONTESTO: No me consta” [fls.83 y 84 cuaderno 1].

[133] “[…] y la viejita doña Alcira, la mamá de él, la veía llorando todos los días en el lavadero y afectó económicamente a la viejita, porque él le colaboraba mucho. PREGUNTADA: Sírvase decir, si le consta, en donde [sic] y con quien [sic] vivía el señor AMBROSIO VERA DUCUARA, antes de ingresar a la Policía Nacional. CONTESTO: El [sic] vivía con la mamá y los hermanos. PREGUNTADA: Sírvase decir, si le consta, de quien [sic] dependía económicamente la señora madre de AMBROSIO VERA, ALCIRA DUCUARA. CONTESTO: Pues yo veía que él le mandaba plata con los policías que venían a veces de allá, donde trabajaba, y cuando venía él le hacía mercado y él le daba plata a ella. PREGUNTADA: Sírvase decir, si sabe o le consta cuanto [sic] devengaba el señor AMBROSIO VERA DUCUARA. CONTESTÓ: No, no me consta” [fls.85 y 86 cuaderno 1].

[134] “[…] PREGUNTADA: Sírvase decir, si le consta, en donde [sic] y con quien [sic] vivía el señor AMBROSIO VERA DUCUARA, antes de ingresar a la Policía Nacional. CONTESTO: Con la mamá, allá en la casa. PREGUNTADA: Sírvase decir, si le consta, de quien [sic] dependía económicamente la señora madre de AMBROSIO VERA, ALCIRA DUCUARA. CONTESTO: de él, él [sic] le ayudaba, con plata, con mercado, económicamente de él. PREGUNTADA: Sírvase decir, si sabe o le consta cuanto [sic] devengaba el señor AMBROSIO VERA DUCUARA. CONTESTÓ: No, me consta [sic]” [fls.87 y 88 cuaderno 1].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 76001 23 31 000 1999 00524 01 (29 334)

DAÑOS CAUSADOS EN ACCIDENTES GENERADOS POR CONDUCTORES EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ NO SON RESPONSABILIDAD DE LA NACIÓN.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 76001 23 31 000 1999 00524 01 (29 334)

Actor: LUZ MARINA GONZALEZ DE GALLEGO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TULUA Y OTRO

Asunto: ACCIÓN[1] DE REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia)               

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

 

Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque se encuentra configurado un eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor:  Valor probatorio de las fotografías – Prueba trasladada – Valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos – Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por accidentes de tránsito derivados de obstáculos que sobre una vía no están debidamente señalizados y por omisión o inactividad en el cumplimiento de las obligaciones de conservación, mantenimiento y recuperación de las vías – Criterios para el encuadramiento del hecho exclusivo de la víctima en accidente de tránsito.

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dispuso:

 

“1. DECLARAR NO FUNDADA LA EXCEPICIÓN FORMULADA POR PARTE DE EMTULUA E.S.P

  1. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”.

 

 

  1. ANTECEDENTES

 

1- Demanda

 

Fue presentada el 25 de abril de 1999 por Luz Marina González de Gallego, Jhon Jairo Gallego González, William Esmir Gallego González, Jesús María Gallego Duque, Guillermo Gallego Duque, Hernán de Jesús Gallego Duque, Libia Gallego Duque, Gonzalo Gallego Duque, Benjamín Gallego Duque y Gustavo Gallego Duque, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declaren administrativa y extracontractual y solidariamente responsables al municipio de Tuluá (Valle) y a las Empresas Municipales de Tuluá -EMTULUÁ-, de la muerte del señor Jairo Gallego Duque, acaecida el día 6 de abril de 1997, como consecuencia de la colisión contra una valla de EMTULUA, de la motocicleta donde se transportaba y que era conducida por él.

 

  1. Como consecuencia de la anterior declaración los demandantes presentaron las siguientes pretensiones[2]:

 

  1. POR PERJUICIOS MATERIALES. Para LUZ MARINA GONZALEZ DE GALLEGO (esposa), o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, indemnización por la supresión de la ayuda económica –LUCRO CESANTE- que venía recibiendo de su esposo JAIRO GALLEGO DUQUE.

(…)

2°. POR PERJUICIOS MORALES. (…) se debe indemnizar a cada uno de los demandantes enunciados al inicio de este libelo, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, con el equivalente en pesos a 2.021 gramos de oro – actualizados por supuesto-, (…)

 

3° POR INTERES. Se debe a cada uno de los actores enunciados en este libelo, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

(…)”.

 

  1. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos[3]:

 

El 4 de abril de 1997, en horas de la noche y mientras llovía, Jairo Gallego Duque se desplazaba por la carrera 23 entre calles 15 y 16 del municipio de Tuluá (Valle), en una motocicleta marca Honda C-70, modelo 1993, de placas NVN-55 en sentido sur – norte y en compañía del parrillero William Henry Rivas, cuando colisionaron contra una valla que se encontraba sobre la vía para prevenir a la comunidad sobre la existencia de  escombros sobre el carreteable, debido a reparaciones efectuadas por funcionarios de “EMTULUA”.

 

La víctima fue trasladada al Hospital Universitario del Valle, donde falleció el 6 de abril de 1997.

 

La apoderada de los demandantes señaló que las circunstancias que ocasionaron la muerte de Jairo Gallego Duque demuestran una falla en el servicio.

 

  1. Actuación procesal en primera instancia

 

El 28 de julio de 1999 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda[4], la cual fue notificada por estado el 10 de julio de 1999[5].

 

El 1º de agosto de 2000 se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda[6] al alcalde municipal de Tuluá y al Gerente de las Empresas Municipales de Tuluá – EMTULUA.

 

4.1 Escritos de contestación a la demanda

 

4.1.1 El 22 de agosto de 2000, Empresas Municipales de Tuluá E.S.P. – EMTULUA, contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones.

 

Al respecto manifestó que no existió nexo de causalidad y que el accidente se produjo por un hecho fortuito y por un hecho de la víctima., pues “ya que a pesar de que la empresa había tomado las medidas de seguridad como es el señalamiento con vallas de los trabajos que están en la vía, la víctima no se percató de ello (…), en este caso el accidente se presentó por imprudencia de la víctima (…) [pues ella era] conocedora que el piso se encontraba húmedo (…) si la víctima se desplazaba a exceso de velocidad no valdría para su integridad física ninguna señal de prevención y menos si su estado anímico no era normal”[7].

 

4.1.2 La apoderada del municipio de Tuluá sostuvo que en el momento del accidente ella no se encontraba realizando obras en la carrera 23 con calles 15 y 16, como consta en las certificaciones expedidas por la Secretaría de Obras Públicas Municipal y el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, y que la valla pertenecía a las Empresas Municipales de Tuluá, que estaba adelantando la obra en esa vía y a quien le correspondía informar sobre los trabajos.

 

El municipio también argumento culpa de la víctima, con fundamento en el informe de la fiscalía que concluyó que la víctima estaba conduciendo en estado de embriaguez[8].

 

4.2 Etapa probatoria y Alegatos de conclusión

 

4.2.1 Vencido el término de fijación en lista[9], el 15 de junio de 2001 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el proceso a pruebas[10] y el 1 de agosto de 2002 solicitó a la Fiscalía 28 Seccional -Unidad de Vida- copia autentica de las pruebas que conforman el proceso penal adelantado por homicidio por los hechos registrados el día 4 de abril de 1997[11].

 

Mediante providencia del 21 de enero de 2003 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión[12].

 

4.2.2 El 14 de febrero de 2003 la apoderada de la parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión[13] señaló que las entidades demandadas omitieron cumplir con su deber legal de señalizar debidamente los peligros especiales de las vías.

 

Por otra parte recalcó que la construcción y mantenimiento de vías es una actividad riesgosa o peligrosa, lo que hace suponer potencialidad de daño para las personas o las cosas, por el riesgo que comporta, de igual manera, la conducción de vehículos automotores. Asimismo señaló que se encontró debidamente probado que el mantenimiento de la vía correspondía al Municipio de Tuluá (Valle).

 

Con relación a la culpa exclusiva de la víctima, manifestó que no se aportaron pruebas para acreditar que la víctima actuó de manera ilícita, culpable y violatoria de las reglas, de tal manera que incida en la relación causal, por el contrario lo que sí se encuentra demostrado es que la administración no señalizó adecuadamente la zona donde se estaban adelantando las obras públicas.

 

4.2.3 El 13 de febrero de 2003 la apoderada de la Empresa Municipal de Tuluá –EMTULUA- radicó alegatos de conclusión en los que solicitó que se absuelva a esa entidad, toda vez que “la víctima no previó lo previsible, porque se encontraba según las diligencias recaudadas por la Fiscalía Nº 28 Seccional en estado de embriaguez, obró entonces con negligencia, significando con ello que su memoria y asociación respecto de la atención que debía tener en el momento que se encontraba en una actividad peligrosa, (…)”[14].

 

4.2.4 El 13 de febrero de 2003 el apoderado del municipio de Tuluá radicó escrito contentivo de los alegatos de conclusión en los que solicitó no acceder a las pretensiones de la parte demandante, pues esa entidad no realizó ninguna obra en la carrera 23 con calle 15 y 16 en el tiempo que sucedieron los hechos. Además, reiteró el actuar imprudente de la víctima al conducir una motocicleta en estado de embriaguez[15].

 

4.3 Concepto del Ministerio Público

 

El 4 de marzo de 2003 el Ministerio Público rindió el concepto Nº 013 en el que señaló que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda porque se configuró la culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que el señor Gallego Duque conducía embriagado una motocicleta y que por tal situación no advirtió sobre las medidas preventivas de señalización que tenía EMTULUA por la realización de una obra[16].

 

  1. Sentencia de primera instancia

 

El 29 de septiembre de 2003 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró infundada la excepción de “hecho fortuito”, propuesta por EMTULUA.

 

Asimismo negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que:

 

“el daño tuvo por causa la conducta culposa del occiso, señor JHON JAIRO GALLEGO DUQUE, lo cual se constituye en un hecho exclusivo de la víctima, circunstancia que rompe el nexo de causalidad y genera la exoneración de todo tipo de responsabilidad que pueda recaer en las demandadas”, para llegar a esa conclusión realizó un análisis de las pruebas aportadas, esto es la resolución inhibitoria de la fiscalía mediante la cual indicó que el accidente se ocasionó por la misma culpa de la víctima, con relación a los testimonios rendidos dentro del proceso indicó que estos no desvirtúan la culpa del occiso pues solo se limitaban a hacer manifestaciones de la frecuencia con que éste tomaba licor, pero no en nada concreto en lo concerniente a la noche que ocurrieron los hechos[17].

 

  1. Recurso de apelación

 

El 13 de septiembre de 2004 la apoderada de los demandantes interpuso recurso de apelación[18], el cual fue sustentado el 15 de septiembre de 2004[19] en los siguientes términos:

 

(i) Existe responsabilidad solidaria de las demandadas porque el municipio de Tuluá tiene la obligación de vigilar las obras que se adelantan sobre la cinta asfáltica. Por otra parte EMTULUÁ omitió colocar las señales adecuadas durante la ejecución de su obra pública.

 

(ii) No se configuró la culpa exclusiva de la víctima pues el A quo no valoró de manera rigurosa las pruebas aportadas con la demanda, además no las confrontó con la realidad histórica de los hechos y con los elementos estructurales de la figura jurídica.

 

Así se desestimaron los testimonios que desvirtuaban que la víctima se encontraba en estado de embriaguez en el momento del accidente, pero sí se tuvo en cuenta el testimonio de quien iba como parrillero, quien se encontraba “bajo los efectos del licor, impidiéndole un juicio serio en relación con el estado de la víctima. Pero nadie le preguntó en aquel momento que cantidad de licor consumido ni el grado de embriaguez”.

 

Respecto a la velocidad e impericia de la víctima para conducir la motocicleta, dijo que éstas no se encuentran establecidas.

 

El 27 de septiembre de 2004 el tribunal A quo concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[20].

 

  1. Actuación en segunda instancia

 

7.1 El 1º de abril de 2005 el Consejo de Estado, Sección Tercera admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[21].

 

7.2 El 1º de diciembre de 2006 el Consejo de Estado, Sección Tercera citó a audiencia para la reconstrucción del expediente[22], la cual se llevó a cabo el 29 de enero de 2007[23]; el 23 de julio siguiente se finalizó la audiencia[24]; por último el 28 de septiembre de 2007 se dispuso la incorporación de los documentos allegados y se tuvo por reconstruido el expediente[25].

 

7.3 El 8 de noviembre de 2007 el Consejo de Estado, Sección Tercera negó la solicitud de pruebas presentada por la parte actora en el memorial radicado el 15 de abril de 2005[26].

 

7.4 El 7 de diciembre de 2007, el Consejo de Estado, Sección Tercera, corrió traslado a las partes por el término de 10 días, para que presentaran los alegatos de conclusión, oportunidad que no fue aprovechada por las partes.

 

  1. Concepto del Ministerio Público en segunda instancia

 

El 12 de febrero de 2008 el Ministerio Público rindió el concepto Nº 012/2008 en el que solicitó confirmar la decisión de primera instancia toda vez el daño resulta imputable al actuar imprudente de la víctima[27].

 

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. El valor probatorio de las fotografías; 2. Prueba trasladada; 3. Valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos; 4.  Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 5. Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por accidentes de tránsito derivados de obstáculos que sobre una vía no están debidamente señalizados y por omisión o inactividad en el cumplimiento de las obligaciones de conservación, mantenimiento y recuperación de las vías; 6. Criterios para el encuadramiento del hecho exclusivo de la víctima en accidente de tránsito; 7. Caso concreto; 7.1 Daño antijurídico; 7.2 Imputación del daño antijurídico.

 

 

  1. El valor probatorio de las fotografías.

 

La parte actora aportó quince fotografías[28], con el objeto de acreditar el lugar de ocurrencia del accidente y las condiciones de la valla contra la que colisionó Jairo Gallego Duque.

 

Con relación al valor probatorio de la fotografías, se torna necesario precisar que las mismas ostentan la calidad de documentos representativos[29], pues no contienen declaración alguna, sino que ellas representan “una escena de la vida en particular, en un momento determinado”[30].

 

Sin embargo, per se, las fotografías no ofrecen el convencimiento suficiente frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las situaciones representadas, por lo cual se torna necesario que a efectos de otorgarles mérito probatorio, su contenido sea ratificado, verificado o cotejado con otros medios de prueba allegados al proceso.

 

Adicional a lo anterior se debe tener en cuenta que al ser consideradas como documento privado su fecha cierta se cuenta, conforme al artículo 280 de CPC, esto es, desde el momento en el que son aportadas al proceso, sin perjuicio de los demás criterios fijados por la norma en mención.

 

Así las cosas, la valoración de las fotografías se sujetará a su calidad de documentos, que en el marco del acervo probatorio, serán apreciadas como medios auxiliares, en virtud de la sana crítica del juez[31].

 

Ahora bien, en cuanto a las fotografías aportadas al expediente se tiene que el testigo Gustavo López Pérez indicó haberlas tomado en días anteriores a la ocurrencia de accidente que trajo como consecuencia la muerte de Jairo Gallego.

 

Sin embargo, para la Sala el dicho del testigo genera duda, pues manifestó inicialmente que él había tomado una fotografía, pero cuando le pidieron aclarar cuál era la que había tomado, señaló que eran todas. Asimismo no fue claro en informar el tiempo en que las tomó ni identificó la calle en la que se encontraba la valla y los escombros de EMTULUA[32], de manera que no se pueden identificar el tiempo y el lugar de las fotografías.

 

Así las cosas, se advierte que las fotografías no serán valoradas en esta instancia, toda vez que si bien tienen mérito probatorio y puede determinarse su autoría, en el plenario no logró establecerse con certeza el lugar y la época en que fueron tomadas o documentadas[33] y, mucho menos, dan certeza de que la valla en ellas representada corresponda a aquella contra la cual colisionaron los señores Jairo Gallego y William Henry Rivas[34].

 

  1. Prueba trasladada

 

La Sala advierte que, a solicitud de la parte demandante y frente a la cual se allanó la parte demandada, la Fiscalía Veintiocho Seccional allegó copias de las piezas procesales más importantes de la investigación que se adelantó por el delito de Homicidio de Jairo Gallego Duque[35].

 

Ahora bien, de conformidad con el artículo 185 del C.P.C. a las pruebas trasladadas se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional, siempre que en el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia.

 

Sin embargo, en el presente caso este requisito es suplido por cuanto la entidad demandada se allanó a la solicitud del traslado de la prueba, por lo cual se presume que conoce su contenido y lo acepta.

 

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”[36].

 

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 C.P.C), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del C.P.C).

 

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal[37], conforme a los fundamentos señalados.

 

  1. Valoración de los testimonios de oídas y aquellos que pueden considerarse sospechosos.

 

El testimonio[38] es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero[39], sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio que contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la Ley.

 

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos.

 

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

 

A su vez, el artículo 211 del Código General del Proceso[40] definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

 

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

 

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de procedimiento civil y el hoy Código General del Proceso que disponen[41] que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia.

 

De modo que el ordenamiento colombiano consagra como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

 

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

 

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”[42]

 

Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

 

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

 

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

 

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

 

En consecuencia y bajo los anteriores parámetros el juzgador analizará y valorará los relatos de los declarantes observando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos y que brinden credibilidad al fallador para ser sopesados y enmarcados en criterios de sana crítica, como se realizará en el acápite de la imputación jurídica.

 

  1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

 

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

 

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

 

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

 

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”[43].

 

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novitcuria[44].

 

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[45]que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

 

  1. Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por accidentes de tránsito derivados de obstáculos que sobre una vía no están debidamente señalizados y por omisión o inactividad en el cumplimiento de las obligaciones de conservación, mantenimiento y recuperación de las vías.

 

Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la desatención, omisión o inactividad de las autoridades públicas encargadas de la conservación, mantenimiento y señalización de las vías, la jurisprudencia de esta Corporación[46] ha señalado que el fundamento de imputación aplicable es el de la falla del servicio.

 

En ese sentido, la Sala ha indicado que es necesario efectuar, de un lado, el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto[47].

 

En este sentido se ha sostenido, (1) que la responsabilidad que deriva de incumplir obligaciones de control que se ejercen en las vías no es objetiva, debiéndose establecer que se produjo un incumplimiento de alguna o todas ellas[48]; (2) lo que implica encuadrar dicha responsabilidad bajo el régimen de la falla en el servicio, sin perjuicio de analizar los demás fundamentos[49]; (3) debe acreditarse que la actividad desplegada por la administración pública fue inadecuada ante el deber que legalmente le correspondía asumir[50]; (4) para lo anterior se precisa establecer el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración pública para lo que se consideran los siguientes criterios: (i) “en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación”[51]; (ii) “qué era lo que a ella podía exigírsele”[52]; y, (iii) “sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende”[53]

 

Así las cosas, es claro que para derivar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las deficiencias u omisiones en la señalización y mantenimiento de vías públicas es indispensable demostrar además del daño, la falla en el servicio consistente en el desconocimiento de los deberes de la administración de vigilar la realización de las obras públicas, controlar el tránsito en calles y carreteras y prevenir los riesgos que con por dichas actividades se generan.

 

  1. Criterios para el encuadramiento del hecho exclusivo de la víctima en accidente de tránsito.

 

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad ¾fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima¾ constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo[54].

 

La doctrina tradicional ha entendido desde hace tiempo que la conducta, comportamiento, acción u omisión de la víctima cuando contribuye a la producción del daño constituye una causal eximente de responsabilidad, fundada en el irresistibilidad, imprevisibilidad y carácter externo a la actividad del demandado[55].

 

Sin embargo, ésta no ha sido la única lectura del derecho de la responsabilidad en su dogmática tradicional, porque los anteriores elemento hacen parte más de los ingredientes ordinarios de otra causal eximente como es la fuerza mayor, por lo que siguiendo a René Savatier se puede formular los criterios para analizar el hecho exclusivo de la víctima:

 

(1) “cuando la víctima consiente un acto ilícito en sí mismo, la desaparición de la falta depende de saber si el deber de no lograrse es, o no, suprimido por el consentimiento de la víctima. Esto depende de la naturaleza del deber en causa”[56];

 

(2) cuando “se trata del deber general de no dañar a otro, el consentimiento de la víctima al acto que es dañoso, suprime, en principio, la falta, puesto que la víctima es libre de causarse este”[57];

 

(3) cuando “el acto incriminado, sin ser directamente malo, crea solamente un peligro para la víctima, el consentimiento de aquella puede tener un efecto más amplio. Solamente excluye la falta, cuando la víctima estuviese en el derecho de consentir un daño, ya que respecto de ciertos daños la víctima no estaría en derecho de consentir directamente, pese a poder exponerse voluntariamente. Su consentimiento al peligro cubre entonces a los terceros que concurren a crearlo”[58];

 

(4) sin “consentir conscientemente el peligro creado por otro, la víctima ha podido, por su propia conducta, aumentar de manera previsible y evitable, las posibilidades dañosas”[59], como constitutivo de una imprudencia radicada en la conducta o comportamiento asumible, desplegado y operado por la propia víctima en los hechos que desencadenan el daño[60]; y,

 

(5) la contribución del hecho de la víctima en la producción del daño antijurídico debe ser determinante para eximir plenamente de responsabilidad, o puede ser concurrente y representar una atribución tanto a la administración pública, como a la víctima, reduciéndose el “quantum” indemnizatorio proporcional y ponderadamente.

 

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si su el proceder ¾activo u omisivo¾ tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño.

 

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima[61].

 

Ahora bien, la doctrina ha hecho énfasis en distinguir el llamado “deber de evitar el daño” y la “culpa de la víctima” a partir de la incidencia del comportamiento del perjudicado en el daño sufrido, para lo cual ha distinguido dos momentos: (i) la producción del hecho lesivo y (ii) cuando el perjudicado agrava los daños que se habían producido con el hecho lesivo[62].

 

Por otro lado, la doctrina alemana considera que tanto la culpa de la víctima como el deber de evitar el daño están consagrados en el BGB 254,  bajo la denominación de “culpa concurrente”[63].

 

Con base en estas hipótesis la doctrina alemana sostiene que “la concurrencia de responsabilidades puede derivar de que el perjudicado ha cooperado en el daño en forma que le sea imputable, o de que haya omitido el evitar el daño que amenaza o aminorar el ya realizado[64]”.

 

En consecuencia hay culpa de la víctima cuando este con su participación contribuye a la generación del daño, mientras que el deber de evitar el daño se refiere a la actitud que debe adoptar la persona una vez que adquiere la conciencia de que se ha generado una situación dañina para ella[65].

 

La culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, se ha entendido como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”[66], que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”[67]. Dicha postura de la Sección Tercera llevó a concluir:

 

“(…) Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.  Lo anterior permite concluir que si bien se probó la  falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño”[68].

 

La anterior posición jurisprudencial tuvo una proyección en la sentencia de la Sección Tercera de 2 de mayo de 2002, en la que se consideró:

 

“(…) para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

 

-Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

 

-El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración (…)”[69].

 

Con posterioridad la jurisprudencia de la Sección Tercera (y sus Sub-secciones), establece una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración pública: (1) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el despliegue de actividades[70]; (2) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir una “conducta negligente relevante”[71]; (3) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de “labores que no les corresponden”[72]; (4) debe contribuir “decisivamente al resultado final”[73]; (5) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad”[74]; (6) la “violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño cuando ésta es exclusiva”[75]; (7) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima[76]; (8) se entiende la culpa exclusiva de la víctima “como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”[77], lo que cabe encuadrar, matizando, en el primer supuesto porque no sólo opera por virtud del consentimiento de un acto ilícito, sino al despliegue de una conducta que es violatoria de las obligaciones a las que está llamado a cumplir (v.gr., en la conducción de vehículos a la velocidad ordenada, a la distancia de seguridad, a la realización de maniobras autorizadas, al respeto de la señalización, etc.); (9) debe demostrarse “además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”[78], lo que encuadra en el cuarto supuesto dogmático de la imprudencia de la víctima; (10) que se acrediten los elementos objetivos de la conducta gravemente culposa de la víctima[79]; y, (11) que la víctima “por sus propios hechos y actuaciones se puso en condiciones de soportar el daño”[80].

 

  1. Caso concreto

 

El accidente de tránsito tuvo lugar el día 4 de abril de 1997, siendo las 3:15 de la madrugada, y en él resultó herido Jairo Gallego Duque, quien fue trasladado al Hospital Universitario del Valle, donde falleció al día siguiente, esto es, el 5 de abril de 1997.

 

7.1 Daño antijurídico

 

Dado lo anterior la Sala corrobora que se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico, consistente en la muerte de Jairo Gallego Duque, como se acredita con los siguientes medios probatorios:

 

-Copia auténtica del registro de defunción con indicativo serial Nº. 2871236 del 7 de abril de 1997 en cual certifica que el señor Jairo Gallego Duque falleció en la ciudad de Cali el día 5 de abril de 1997 como consecuencia de una “Hipertensión Intracraneana”, en el mismo reposa que sus padres eran los señores Benjamín Gallego y Ligia Duque y que su cónyuge era Luz Marina González[81].

 

-Copia auténtica del informe secretarial emitido por el Hospital Universitario del Valle, mediante el cual le comunicó al Fiscal 053 que el 5 de abril de 1997 yacía el cuerpo sin vida de Jairo Gallego Duque[82].

 

-Copia auténtica del acta de entrega de cadáver de Jairo Gallego Duque del 6 de abril de 1997 al señor Jhon Jairo Gallego González hijo de la víctima[83].

 

-Copia auténtica de la necropsia médico legal ML97-958 de Jairo Gallego Duque del 6 de abril de 1997 en la misma quedó registrado que el deceso se dio por “hipertensión endocraneana, politraumatismo secundario a trauma contundente severo compatible con accidente de tránsito (…) Modo de muerte: compatible con muerte accidental. Expectativa de vida: 12 años.”[84].

 

Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a la vida, derecho de carácter fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico, sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado Social de Derecho[85], de modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se restringió y violentó un derecho que el ordenamiento protege en forma absoluta.

 

7.2 Imputación del daño antijurídico

 

Ahora bien, resta a la Sala verificar si el daño antijurídico antes determinado le es imputable a las entidades demandadas, como lo sostiene la parte actora, o si por el contrario su ocurrencia le es atribuible al hecho de la víctima como lo sostiene la parte demandada y como lo declaró el tribunal de primera instancia.

 

En este sentido, con relación a la posible responsabilidad de las entidades administrativas obra el siguiente material probatorio, de carácter documental:

 

-Certificación expedida por el Secretario de Obras Públicas Municipales del municipio de Tuluá del 22 de agosto de 2002 en el que señaló que “(…) a. La carrera 23 entre calle 15y 16 es una vía pública, la que le pertenece el Municipio de Tuluá (…) b. La Alcaldía de Tuluá, por medio de la Secretaría de Obras Públicas Municipales, es la encargada de la administración y mantenimiento de la vía mencionada. (…) c. Se revisaron los archivos entre el 30 de diciembre de 1996 y el 23 de diciembre de 1997 y no parece contrato de pavimentación u otro similar en la dirección mencionada”[86].

 

-Respuesta G.G 231-2002 del 17 de septiembre de 2002 suscrito por el gerente de Empresas Municipales de Tuluá E.S.P en el que certificó que: “AL LITERAL A: En los archivos que reposan en esta entidad, no se encontró que EMTULA E.S.P, para los días 3 y 4 de abril de 1997, estuviera realizando obras en la carrera 23 entre calles 15 y 16 del área Urbana de Tuluá. (…) AL LITERAL B: Al no estar realizando EMTULUÁ E.S.P ninguna obra en este sector de la ciudad, no es posible enviarle los documentos por Usted solicitados. (…) AL LITERAL C: En los archivos no se encontró informes, ni otro documento con relación al fallecimiento del señor JAIRO GALLEGO DUQUE. (…) AL LITERAL D: Adjunto envío fotocopia auténtica que fueron tomadas de la carpeta “Cambios y reparaciones Acueducto y Alcantarillado” año 1197 Código 221-00, que reposa en el archivo, donde consta de las reparaciones efectuadas por la empresa, en diferentes sitos de la ciudad correspondiente a la semana 31 de marzo al 6 de abril de 1997, proveniente del Jefe Acueducto y Alcantarillado Ingeniero Gildardo Marín Alfonso”[87].

 

Así las cosas, la Sala concluye que efectivamente la vía en donde tuvo ocurrencia el accidente de tránsito que, a la postre, trajo como consecuencia la muerte de Jairo Gallego Duque, sí se encontraba en cabeza del Municipio y que en ella sí se encontraba efectuando reparaciones la empresa EMTULUA, pues adicionalmente debe preverse así lo reconoce ella misma en sus intervenciones procesales, aunque defiende el cumplimiento de sus obligaciones de señalización.

 

Sin embargo, para determinar la atribución fáctica y jurídica del daño antijurídico es necesario valorar el restante material probatorio, a saber el siguiente:

 

-Copia auténtica de la inspección de cadáver Nº 944 del 6 de abril de 1997 en la cual se obtuvo la siguiente información: que el nombre del occiso era Jairo Gallego Duque, que la causa de la muerte fue un accidente de tránsito y que se le ordenó el examen de alcoholemia[88].

 

-Copia auténtica del Anexo 1 continuación del acta de levantamiento Nº 944 del 6 de abril de 1997, en la cual consta que la víctima falleció el 5 de abril de 1997 a las 5:35 p.m.reza que: “Antecedentes del hecho:/ Al momento de la diligencia se encontraba presente al Jhon Jairo Gallego, quien dijo ser hijo del hoy occiso y manifestó al despacho que el día de ayer fue informado que su padre tuvo un accidente en la ciudad de Tuluá al estrellarse en su moto en la cra 23 con calle 14, que iba como parrillero el señor WILLIAM RIVAS, a quien no le sucedió nada, manifiesta además que ambos iban embriagados, y colisionaron contra una valla de empresas municipales, y que no tiene más conocimiento de los hechos. (…) A folio 70 del libro de entrada de urgencias del H.U.V, dice 04-04-97-00, 910x 942, Jairo Gallego de 52 años cedula número 6.548.504 de Yumbo, residen n (sic) calle 11 Nº 25-100 Barrio Graciela el señor movilizaba en moto y se estrelló, presenta trauma cranoceofalico cerrado, hechos ocurridos en la cra 23 calle14, remitido de tulua (sic) sin mas (sic) datos, historia clínica 14078803, aparece hoja de referencia de paciente, de hpspital (sic) Toma (sic) Uribed de tulua valle (sic), con fecha de abril 4 del 97, ingreso sin hora, paciente que ingresa por accidente en moto al chocar con una malla, conducia (sic) en estado de embriaguez, ingresa con glasno 8, con midriaces bilateral, se plapa (sic) aumento de presión ocular evidente otorrgagia (sic) izquierda, (…)”[89].

 

-Copia auténtica de la necropsia médico legal ML97-958 de Jairo Gallego Duque del 6 de abril de 1997 en la misma quedó registrado: RESULTADO DE ALCOHOLEMIA: NEGATIVO. RESULTADO DE HEMOCLASIFICACIÓN: Muestra hemolizada”[90].

 

– Copia auténtica del informe de accidente de tránsito con lesionado, de fecha 7 de abril de 1997, “el accidente de tránsito ocurrido el día 04-04-97, siendo las 03:15 horas de la madrugada en la carrera 23 entre calle 15 y 16, lugar donde resultó lesionado el señor Jhon Jairo Gallego Duque (…) a la vez trasladado al (sic) urgencias del hospital tomas uribe uribe (sic) siendo atendido y posteriormente remitido al Hospital departamental del Cali. (…) Al lesionado no se le pudo establecer el estado anímico por la gravedad que se encontraba, y no se levantó croquiz (sic) al respecto porque la moto fue guardada en una casa y movida del lugar de los hechos. (…) A la moto no se le miro su estado mecánico que se encontrava (sic) o si tenía luces, pues la motocicleta no fue precentada (sic)”[91].

 

-Copia auténtica de la resolución interlocutoria Nº 037 radicado Nº 4384 del 26 de enero de 1999 mediante la cual la Fiscalía Veintiocho Seccional Delegado Ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá -Valle mediante el cual resolvió no iniciar la investigación porque quedó demostrado que el hecho se debió a la imprudencia del señor Jairo Gallego Duque, es decir, que la responsabilidad del hecho radica en cabeza del occiso, pues este se accidentó cuando conducía en estado de embriaguez situación que se desprende del material obrante en el referido proceso[92].

 

Nótese entonces que del material probatorio documental antes citado se desprende, como ya se había establecido, que Jairo Gallego Duque falleció como consecuencia del accidente de tránsito que tuvo lugar el día 4 de abril de 1997, del cual no se pudieron establecer plenamente las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, toda vez que como se observa en el informe de la policía de tránsito ni siquiera el croquis se llevó a cabo.

 

Ahora bien, frente al hecho generador de dicho accidente, se observa que éste tuvo lugar porque la víctima conducía la motocicleta accidentada en estado de embriaguez, como lo informó Jhon Jairo Gallego, hijo de la víctima en la diligencia de levantamiento del cadáver que se registró en el acta Nº 944.

 

En el mismo sentido, el acta de levantamiento del cadáver anotó que a folio 70 del libro de entrada de urgencias del Hospital Universitario del Valle se encontraba registrado que la víctima conducía en estado de embriaguez, anotación que debió incluirse en la historia clínica por el personal médico que recibió al accidentado y que tuvo percepción directa del estado en que éste se encontraba.

 

Asimismo, el fiscal investigador de los hechos en resultó muerto Jairo Gallego Duque, resolvió cerrar la investigación penal porque encontró probado que la muerte tuvo lugar como consecuencia de que el occiso conducía en estado de embriaguez.

 

Sin embargo, la Sala no pasa por alto que al cuerpo sin vida de Jairo Gallego Duque se le realizó diligencia de necropsia en la cual se practicó la prueba de alcoholemia cuyo resultado fue negativo. Pero aquí debe preverse que dicha diligencia tuvo lugar 2 días después del accidente, tiempo en el cual los efectos del alcohol pudieron cesar.

 

La Sala quiere resaltar que el debate judicial recae precisamente sobre este punto, toda vez que con fundamento en estos mismos hechos probados el A quo declaró que el daño antijurídico se debió al hecho de la víctima y los demandantes adujeron falta de valoración probatoria, por lo que la Sala procederá a revisar los testimonios obrantes en el plenario:

 

– Testimonio rendido por William Henry Rivas el 17 de junio de 1997, quien iba como parrillero en el accidente de tránsito en el que falleció el señor Jairo Gallego Duque, y sobre la ocurrencia de los hechos manifestó:

 

“nos estábamos tomando unos licores con JAIRO GALLEGO como a las dos y media de la mañana más o menos, le dije que si nos íbamos y él me dijo que sí pero si el conducía la moto y nos fuimos, y por la kra23 en el barrio Maracaibo había una valla de las empresas municipales donde habían hecho  un reparcheo, entonces choco contra esa valla y luego yo lo recogí y toque una casa vecina pidiendo ayuda y salieron y nos auxiliaron y lo llevaron al hospital, en el hospital lo echaron para Cali y me dí (sic) cuenta hasta cuando murió. (…) el si un poco alicorado, estábamos tomando desde las nueve y media de la noche, y el accidente fué (sic) como a las dos y cuarto de la mañana (…) yo también iba un poco embriagado (…) PREGUNTADO/ Infórmele al Despacho si el señor JAIRO GALLEGO DUQUE, sabía conducir motos?CONTESTO/ Si. PREGUNTADO/ Infórmele al Despacho como era  la visibilidad en el lugar de los hechos? CONTESTO/ Estaba oscuro, ese día era como el quinto accidente de esa noche, según la gente que vive por ahí. PREGUNTADO/ Qué lesiones sufrió usted en el accidente? CONTESTO/ No, unas peladuritas (sic) y un golpe en la pierna izquierda pero no fue de gravedad. PREGUNTADO/ Infórmele al Despacho si en el sitio en donde se encontraba colocada la valla, había alguna señalización. CONTESTO/ Esa valla estaba ahí pero no se veía bien, no tenía nada que le diera visibilidad. PREGUNTADO/ Infórmele al Despacho que velocidad imprimía JAIRO GALLEGO DUQUE el día del accidente? CONTESTO/ Más o menos por ahí unos treinta o treinta y cinco kilómetros por hora.(…) PREGUNTADO/ Infórmele al Despacho cuál cree usted que fue la causa del accidente? CONTESTO/ Para mi concepto fue la valla esa que no estaba visible, estaba oscuro no tenía ninguna señalización que resaltara, inclusive cada que nosotros andábamos por ahí él siempre me llevaba a la casa en la moto, no era la primera vez si no infinidades de veces (…)”[93].

 

-Testimonio de 17 de septiembre de 2002 rendido por Oscar Humberto Giraldo Ramírez[94] quien manifestó no conocer a la víctima, sin embargo acudió a rendir declaración porque ese mismo día éste se accidentó en el lugar de los hechos:

 

“(…) PREGUNTADO: Sírvase decir si usted conoce el motivo por el cual ha sido citado a esta audiencia, en caso afirmativo haga un relato sobre ello. CONTESTO: Creo que es por un accidente de tránsito, esto fue un Jueves a las dos de la mañana o dos y cuarto, venía bajando por la Carrera 23 con calle 16, resulta que en ese pedazo no había visibilidad, habían dos lámparas pero no estaban en funcionamiento, cuando menos pensé, me encontré de frente con una valla, y unos escombros, resulta que esta valla no era reflectiva, porque ya cuando uno la ve esta encima de ella, cuando vi la valla ya era porque me había estrellado, yo me estrelle contra eso y fui a dar como a dos metros, porque  uno viene por el lado derecho y los escombros ocupan casi la mitad de la vía, o sea yo me accidente ahí y repele mucho, dañe toda la moto y como a los tres o cuatro días me di cuenta que después de mí, la misma noche como a las tres de la mañana, según dicen, un señor se había accidentado ahí mismo y se murió me di cuenta del señor porque mi papá tiene un taller y un hermano del difunto va mucho a donde mi papá, entonces entraron al tema y mi papá le dijo que yo también me había accidentado ahí y mi papá me contó que el señor había muerto. (…) PREGUNTADO: Diga si recuerda usted la fecha exacta de ese accidente CONTESTO: Sé que fue un jueves a principio de abril, porque yo a finales me iba del país, hace por ahí cinco años, como en el año 1997. PREGUNTADO: Diga si usted conoció a la persona que murió y a la que usted hizo referencia anteriormente. CONTESTO: No lo conocí (…) PREGUNTADO: Informe al despacho si usted tiene o tuvo conocimiento de que el día en que se accidentó y falleció el señor Gallego, este estuvo consumiendo licor desde las 9PM hasta las 3 de la madrugada CONTESTO: no sabía por cuanto no conocía a la persona (…)”

 

– Testimonio de María del Carmen Gálvez González[95] quien manifestó haber sido vecina del señor Jairo Gallego aproximadamente durante 30 años, toda vez que vivía en la casa de al frente. Indicó que:

 

“(…) PREGUNTADO: Usted como vecina decide conocer esta familia, por favor informe al Despacho si el señor Gallego consumía licor. CONTESTO: Yo como vecina nunca lo vi embriagado. (…) PREGUNTADO: Diga si recuerda usted la fecha exacta de ese accidente CONTESTO: Sé que fue un jueves a principio de abril, porque yo a finales me iba del país, hace por ahí cinco años, como en el año 1997. PREGUNTADO: Usted conoció los hechos por los cuales el señor Gallego perdió la vida. CONTESTO: Yo lo único que escuche decir después que el falleció, fue que el amigo con el que iba si estaba embriagado, mas no Jairo e iban juntos porque el amigo le pidió el favor a Jairo que lo llevara a este a la casa, quien iba de parrillero, porque este no podía conducir al estar embriagado, el finado Jairo iba en un taxi y al encontrarse con el amigo lo hizo bajar para que condujera la moto y lo llevara a la casa y no alcanzaron a llegar(…)”.

 

– Testimonio de Esther Julia Rodríguez de González[96] quien manifestó que era amiga de la esposa del señor Jairo Gallego hace aproximadamente 30 años, indicó:

 

“(…) PREGUNTADO: Sabe usted quien iba conduciendo el vehículo involucrado en este hecho. CONTESTO: El vehículo en que se transportaba lo iba manejando Jairo PREGUNTADO: Porque si en respuesta anterior, usted dice que ese vehículo no era de Jairo, por qué razón lo iba conduciendo él. CONTESTO: Según lo que yo he escuchado, Jairo venía manejando el vehículo porque el compañero le había pedido el favor de que lo trajera a su casa, por encontrarse él con tragos, el compañero de Jairo PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Jairo Gallego estaba borracho el día de los hechos CONTESTO: Según entiendo Jairo estaba en sano juicio, para poder conducir ese vehículo (…)PREGUNTADO: De oídas, manifiesta usted al Despacho, que tuvo conocimiento que el accidente ocurrió de tres a cuatro de la mañana, se servirá manifestar al despacho si sabe qué se encontraba realizando el señor Jairo Gallego a esas horas de la madrugada. CONTESTO: No lo sé, sé que estaba con los compañeros jugando billar, él iba para la casa del compañero a dejarlo. PREGUNTADO: En una de sus anteriores respuestas manifiesta usted, que el señor no había ingerido licor al momento de sufrir el accidente. CONTESTO: Me consta por lo que a él no le gustaba tomar y entonces por eso estoy más que segura de él no estaba tomando, pero no lo vi al momento del accidente, a él le gustaba jugar pero no tomaba y lo sé porque yo iba mucho donde ellos, el día del accidente lo vi pero temprano, como a eso de las tres de la tarde y estaba en sano juicio, porque yo vi que acababa de llegar a cobrar y es que yo mantengo mucho ahí.(…)”.

 

 

– Testimonio de Reinaldo Gálvez González[97] quien manifestó haber conocido al señor Jairo Gallego toda vez que eran vecinos, indicó:

 

“(…) PREGUNTADO: Díganos si usted conoció las circunstancias que rodearon la muerte del señor Gallego. CONTESTO: Él se encontraba en un establecimiento jugando billar con unos compañeros, luego de estar en el establecimiento ya se iba para su casa y se había montado en un taxi y un compañero le pidió que lo llevara a la casa en la moto de este porque se sentía mal, el señor Jairo no tenía moto, entonces ya bajando por la carrera que da tardes tulueñas para abajo, había una valla que no era reflectiva porque estaba de noche y también se encontraban unos escombros al pie de la valla, ahí fue cuando se dio con la valla al no alcanzar a divisarla cayeron. PREGUNTADO: Sabe usted quien era el propietario del vehículo él ha hecho referencia CONTESTO: La moto era del señor que le pidió el favor que lo llevará. (…) PREGUNTADO: Sabe usted y le consta si el señor Jairo Gallego estaba borracho al día de los hechos. CONTESTO: No me consta, ni se, dicen que el que iba borracho era el compañero que por eso le pidió el favor que lo llevara, pero al señor Jairo nunca lo llegue a ver borracho yo (…)”.

 

-Testimonio de Héctor Javier Aguirre Jaramillo[98] quien manifestó ser taxista de profesión y que conoció al señor Jairo Gallego y a su familia, que vivían cerca, señaló con relación a los hechos que:

 

“(…) PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Jairo Gallego se encontraba en estado de embriaguez el día de los hechos. CONTESTO: Yo diría que no porque Jairo era un hombre poco toma trago, en el tiempo en que lo conocí no tengo que decir que lo vi alguna vez borracho. PREGUNTADO: Sabe usted quien iba conduciendo el vehículo en el que se accidentó el señor Jairo Gallego. CONTESTO: Cuando yo me arrime ahí a noveliar, la gente comentaba de que Jairo iba manejando la moto y estaba en sano juicio y el parrillero estaba borracho, lo sé porque la gente lo comenta ahí. (…) PREGUNTADO: Teniendo en cuenta que usted ha manifestado a este Despacho que el señor Jairo Gallego se reunía frecuentemente con su familia, hermanos y amigos, sírvase manifestar a este Despacho si en esas reuniones el señor Jairo Gallego consumía licor. CONTESTO: No lo hacía, porque Jairo no le gustaba el trago, conmigo personalmente comprábamos una o dos cervezas y una gaseosa y hacíamos refajo para los dos porque yo tampoco tomo (…)”.

 

-Testimonio de María Helena Orozco Cadavid[99] quien manifestó haber conocido al señor Jairo Gallego y a su familia, pues habían sido vecinos y con relación a los hechos sostuvo:

 

“(…) PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Jairo Gallego se encontraba en estado de embriaguez el día del accidente y porque la consta. CONTESTO: No sé, lo único que puedo decir es que yo nunca vi a Jairo borracho (…)”.

 

-Testimonio de Gustavo López Pérez[100] quien manifestó ser compañero del señor Jairo Gallego y estar la noche del accidente junto a él, quien declaró que:

 

“(…)se encontraba con él [Jairo Gallego] departiendo un juego de cartas en los altos del bar central, entiendo que él se accidentó después de que se fue, ocurre que lo despedimos y se había montado en el carro de Hernán y el compañero William no quiso que él se fuera en el carro, sino que lo llevara porque estaba en mal estado, es decir William no quiso que él se fuera en el carro, sino que lo llevara porque este estaba en mal estado de embriaguez, entonces se bajó y se montó en la moto y salieron con destino a su hogar, ya que como éramos vecinos, al otro día salió la versión de que se habían accidentado y decían que estaban en muy mal estado, que Jairo estaba muerto y que al otro compañero no le había pasado nada. (…) PREGUNTADO: Sabe usted en qué lugar se registró el accidente en el que perdiera la vida el señor Jairo Gallego. CONTESTO: Eso es en la carrera 23 entre las calles 15 y 16 frente al lugar donde procesan quesos, más o menos frente a la casa distinguida con el Nº 15-73. (…) PREGUNTADO: Sabe usted como era el factor del climático el día de los hechos CONTESTO: si era un día lluvioso estaba brisando es día, pues estaba lluvioso, es que precisamente eso iba a ir en taxi, pero el otro compañero no dejó. PREGUNTADO: Cómo se enteró usted de la muerte del señor Gallego Duque. CONTESTO: Por comentarios del resto de compañeros, porque como siempre acostumbramos a ir a la misma parte a jugar y el señor William llegó con el cuento de que se accidentaron y que Jairo estaba en mal estado (…) PREGUNTADO: Sabe usted quien era el propietario de dicho vehículo involucrado en este accidente. CONTESTO: Si se montó a conducirlo Jairo porque William estaba en estado de embriaguez bastante deplorable (…) PREGUNTADO: Según su repuesta anterior, porque el señor Gallego conducía dicho vehículo. CONTESTO: porque el señor William, es decir Jairo Gallego ya estaba montado en un taxi y el señor William se agarró de la antena del Taxi y se fue hasta la esquina de la Carrera 26 con Calle 27 arrastrándose prácticamente de ella, para que Jairo Gallego lo llevara a la casa, entonces Hernán hizo bajar Jairo para que lo  llevara porque este paciente dañaba la antena, a lo cual Jairo accedió pero si el manejaba la moto, lo cual así efectivamente ocurrió Jairo se montó en la moto y William se montó de parrillero. (…)  PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Jairo Gallego Duque se encontraba en estado de ebriedad el día y la hora de los hechos. CONTESTO: No él no estaba ebrio, el que estaba ebrio era William (…) PREGUNTADO: Sabe usted si el lugar de los hechos a que hace referencia en esta declaración, hubo más accidentes CONSTESTO: Cantidades, pero muchos accidentes, yo he sido vecino del lugar, y cada rato ocurrían accidentes allí, lo sé por la vecindad que tengo en del lugar y por mi ocupación de taxista, tanto que los vecinos tenían que prender los fines de semana un mechero, porque los continuos accidentes no dejaban dormir. (…) PREGUNTADO: Según lo manifestado por usted al iniciarse la diligencia, usted dice que estaban jugando cartas, diga al despacho, desde qué hora estaba jugando cartas y si estaban tomando que estaban tomando. CONTESTO: la entrada mía fue aproximadamente tipo 6:30 o 7 de la noche, porque el establecimiento lo abrían de 2 a 3 de la tarde y cuando yo llegue él ya estaba, pero no se desde qué hora estaba él, entre otras cosas yo no tomo y el compañero Jairo pocon (sic), William y Hernán estaban tomando, Jairo que yo sepa no estaba tomando en ese momento. PREGUNTADO: Usted es testigo presencial del accidente. CONTESTO: no PREGUNTADO: usted consume licor CONTESTO: Le comento que de la única manera que yo tomo es que tenga un programita. (…) PREGUNTADO: En respuesta anterior usted manifestó que el señor Jairo Gallego tomaba más bien poco, explique en qué consiste esa palabra poco. CONTESTO: En la realidad cuando de pronto se tomaba dos o tres cervecitas para la sed, esa era la bebeta máxima de él y por ahí cuando se presentaba alguna reunión o cuando hacía mucho calor. (…) PREGUNTADO: si usted no presenció el accidente, porque asegura que no había luz en el momento del accidente. CONTESTO: Porque yo soy vecino del lugar y constantemente paso por ese sitio, es más ese día pase en bicicleta póngale una media hora más tarde, mientras me preparaban una chuleta y pase sano, porque no sabía que él se había accidentado ahí, hasta el otro día que me enteré del accidente por las manifestaciones de William en el club.. (…)”

 

-Testimonio de Elcy Díaz Cuellar[101] quien manifestó haber conocido al señor Jairo Gallego y a su familia, pues era hermana de la amiga de la señora Luz Marina González, además, indicó:

 

“(…) PREGUNTADO: Puede decirle usted al Despacho, el lugar exacto donde se registró el accidente en el que perdiera la vida el señor Gallego. CONTESTO: si, por la carrera 23 diagonal del 15-92 PREGUNTADO: Sabe usted a qué horas se registró dicho accidente. CONTESTO: Eso fue entre las dos o tres de la mañana, no estoy bien segura de la hora exacta. PREGUNTADO: recuerda usted como era el factor climático el día de los hechos CONTESTO: Si, había llovido temprano en la noche PREGUNTADO: Como se enteró usted de la muerte del señor Jairo Gallego. CONTESTO: Por la esposa me entere al otro día que falleció, o sea por Marina PREGUTO: Sabe usted quien conducía el vehículo involucrado en este hecho el día de los acontecimientos. CONTESTO: Por lo que me dijo el parrillero, el muerto. PREGUNTADO: Sabe usted quien era el propietario del vehículo al que se ha hecho referencia. CONTESTO: El parrillero me dijo que era de él. PREGUNTADO: Sabe usted si el señor Jairo Gallego se encontraba en estado de embriaguez el día de los hechos. CONTESTO: Si, sé que él no estaba embriagado, ese señor no tomaba. PREGUNTADO: Por qué le consta y afirma lo anterior. CONTESTO: Lo afirmo porque yo lo auxilie, fui la primera que lo paro y el di agua, y lo ayude alzar para que lo subieran al carro. PREGUNTADO: Sabe usted si en el lugar de los hechos, había alguna señal de advertencia. CONTESTO: Una valla. (…) PREGUNTADO: Sabe usted si en ese mismo lugar, hubo más accidentes, a causa de los escombros que usted ha mencionado, por qué le consta. CONTESTO: Si, me consta por lo menos antes de matarse el finadito Jairo hubo un accidente de un muchacho que estaba fregando una rodilla, eso fue entre las doce o doce pasaditas, antes que se accidentara Jairo, eso no lo dejaban dormir a uno, y con anterioridad uno se quebró una clavícula, otro se fregó una pierna, fueron varios. (…) PREGUNTADO: Donde se encontraba usted el día en que ocurrió el accidente y que estaba haciendo. CONTESTO: Estaba acostada, no estaba dormida porque acababa de pasar un chasco del muchacho con anterioridad que se estrelló ahí mismo, estábamos dialogando con mi esposo, sobre el primer accidente. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar o sírvase describir con los mayores detalles posible el lugar del accidente. CONTESTO: El sitio allí es, que estaba lleno de cosas de cemento, o sea de pedazos de cemento de los que le abren a la carretera, donde él se accidento, de para abajo por donde callo él, un árbol, más haya ahí una reja de un encerrado de antejardín y hacía el lado casi al frente de los escombros, pues ahí una palma, la calzada termina y por ahí pues en el antejardín de la casa de frente están, con exactitud no se medir eso porque nunca lo he medido pero está a dos metros de la calzada, el cayo en la misma calzada, yo no lo vi caer, pero sí lo recogí y por eso sé que el cayo al lado de afuera a la vía, allí no hay anden. (…) PREGUNTO: Sírvase manifestar al despacho, quien o si se dio cuenta usted que paso, con el la motocicleta en el momento de los hechos. CONTESTO: Yo todo fue la atención (sic) mía hacia el herido, únicamente atendí al herido, únicamente atendí al herido no mire nada más, no se quien la recogió ni nada, ni donde quedo, no sé nada más (…)”.

 

Así las cosas, la Sala observa que el día de los hechos la víctima se encontraba jugando billar, aproximadamente desde las 2:00 p.m., estuvo en el bar hasta aproximadamente las 2:30 a.m. y, como antes se dijo, del material documental obrante en el plenario, al unísono, se desprende que Jairo Gallego conducía la motocicleta accidentada en estado de embriaguez.

 

Sin embargo, las pruebas testimoniales son contradictorias entre sí, pues de un lado se tiene la manifestación de William Henry Rivas, como único testigo presencial del accidente, quien manifestó que él y la víctima consumieron bebidas alcohólicas desde las 9:30 p.m. hasta las 2:30 a.m., hora en que decidieron transportarse en la motocicleta, pese a que William Henry Rivas, que también se transportaba con la víctima en el mismo vehículo, admite que Jairo Gallego Duque se encontraba “un poco alicorado”.

 

No obstante, los testigos María del Carmen Gálvez González, Esther Julia Rodríguez de González, Elcy Díaz Cuellar, Héctor Javier Aguirre Jaramillo y Gustavo López Pérez afirman que Jairo Gallego Duque no se encontraba en estado de embriaguez en el momento del accidente, pero soportan su afirmación, los primeros, en que éste no consumía bebidas alcohólicas y los dos últimos, aunque admiten que sí las consumía, atenúan la cuestión afirmando que las ingería en poca cantidad.

 

Sin embargo la Sala resalta las diferencias que existen entre los testimonios señalados de donde se deriva el valor probatorio que se otorga a cada uno de ellos.

 

Una primera y fundamental diferencia radica en que el testigo William Henry Rivas presenció la ocurrencia de los hechos, incluso de aquellos que antecedieron al accidente, y pese a que los demandantes pretenden desvirtuarlo bajo la afirmación de que éste se encontraba en estado de embriaguez, no puede olvidarse que fue precisamente con la víctima con quien departió las bebidas y el billar. De manera que la Sala considera la idoneidad de William Henry Rivas para declarar sobre el estado en que se encontraba su compañero y conductor.

 

Pero no ocurre lo mismo con los restantes testigos, pues todos ellos configuran los denominados testimonios de oídas, entre tanto que no tuvieron una percepción directa de los hechos y, adicionalmente, pueden ser catalogados como sospechosos en razón del vínculo de amistad que cada uno de ellos dijo sostener con la víctima y los demandantes, sospecha que además del vínculo de amistad se infiere de que, aunque ninguno tuvo conocimiento del accidente, todos se empeñan en afirmar que la víctima no se encontraba en estado de ebriedad, se insiste, no por su conocimiento, sino porque así lo infieren porque, según su dicho, la víctima no “tomaba” o “tomaba poco”, afirmaciones estas que no ofrecen a la Sala la certeza suficiente para adoptar una decisión a favor de los demandantes.

 

Ahora bien, como elemento adicional debe preverse que en la valoración conjunta del material probatorio, el dicho del testigo William Henry Rivas coincide con los datos consignados en las pruebas documentales, las cuales, como se viene diciendo, son coincidentes en revelar que Jairo Gallego Duque conducía en bajo los efectos del alcohol y así lo declaró su hijo Jhon Jairo Gallego, quien en la diligencia de levantamiento del cadáver afirmó que “ambos iban embriagados, refiriéndose a la víctima – conductor y a William Henry Rivas – parrillero.

 

Y, frente al resultado contenido en la necropsia médico legal, entre otros factores, debe preverse que: (i) Según el informe de tránsito el accidente ocurrió el 4 de abril de 1997, siendo las 3:15 a.m. y el fallecimiento de la víctima tuvo lugar el 5 de abril del mismo año a las 5:35 p.m., esto es, entre 14 y 15 horas después del accidente; (ii) La prueba de alcoholemia se practicó el 6 de abril de 1997, es decir, dos días después del accidente y (iii) durante su estadía en el establecimiento médico la víctima recibió atención médica y medicinal para restablecer su salud; todo lo cual pudo incidir en la eliminación del etanol ingerido por la víctima la noche del accidente.

 

Al respecto no puede perderse de vista que la cantidad de alcohol en la sangre que necesita el cuerpo humano para embriagarse depende de factores específicos de cada individuo como son: el sexo, el peso, la cantidad de masa corporal y el tipo de sangre, entre otros.

 

Asimismo, el eliminar el etanol de la sangre depende de diferentes factores entre ellos, la cantidad de alcohol ingerido, el tipo de bebida consumida, la alimentación consumida y el metabolismo de cada organismo.

 

De otra parte, se tiene que la literatura científica ha establecido que el alcohol ingerido se elimina de diferentes maneras: el  1% se expulsa por la transpiración, el sudor o las lágrimas, el 10% es procesado por los riñones y convertido en orina y el 88% es eliminado por el metabolismo, luego de pasar varias veces por el hígado y disolverse en el torrente sanguíneo. Proceso que conlleva hasta 12 horas cuando se trata de grandes cantidades de alcohol[102].

 

Por las razones anteriores, el resultado – negativo arrojado por el examen de alcoholemia no le brinda a la Sala la certeza suficiente para desvirtuar el estado de embriaguez antes acreditado y adoptar una decisión favorable a las pretensiones de los demandantes.

 

De todo el acervo probatorio concluye la Sala que el señor Jairo Gallego Duque, quien conducía la motocicleta accidentada el día 4 de abril de 1997 en el municipio de Tulua, incumplió los deberes normativos de la legislación de tránsito y de seguridad vial, principalmente por conducir bajo los efectos del alcohol, seguramente en estado de cansancio, y por no adoptar las medidas de seguridad para la conducción y desplazamiento que requieren ese tipo de vehículos, acciones estas, que están en contravía con los criterios de preservación de su propia vida e integridad, así como de la comunidad en general; mucho más si se tiene en cuenta que se trataba de un día lluvioso, pues es al conductor a quien, primeramente, se le exige adoptar las medidas de precaución acordes a la actividad misma de conducción de motocicletas y los factores externos a ella que atenúan o elevan el riesgo propio de dicha actividad.

 

Con relación a la conducción de vehículos automotores bajo los efectos del alcohol, debe preverse que el Código de Tránsito y Transporte de la época, esto es, el Decreto 1344 de 1970, establecía diferentes sanciones, a saber:

 

“Artículo 224º.- Modificado mediante la Ley 33 de 1986, así: “Quien conduzca es estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes y sin perjuicio de que se aplique el artículo 207 del Código de Policía, será sancionado con multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos y suspensión de la licencia de conducción de seis (6) meses a un (1) año”.

 

Artículo 230º.- Modificado mediante la Ley 33 de 1986, así: “Los vehículos podrán inmovilizares:

(…)

  1. Cuando el conductor se encuentre conduciendo en estado de embriaguez o drogadicción.

(…)

  1. Cuando el conductor esté en imposibilidad física de conducir.-“

 

Así las cosas, de la normatividad citada la Sala infiere la gravedad que representa para el ordenamiento jurídico y para la comunidad la conducción de vehículos automotores bajo los efectos de cualquier tipo de sustancias que alteren la capacidad psicomotora del conductor, esto es su interacción, emociones, movimientos y reacciones, como es el caso de las bebidas alcohólicas que actúan directamente en el Sistema Nervioso Central y, consecuente con esto, coincide con el tribunal de primera instancia, en que la situación que devino como hecho generador del daño cuya indemnización se reclama radica en cabeza de la víctima, quien conducía la motocicleta accidentada bajo los efectos del alcohol.

 

Ahora bien, pese a las conclusiones antes esbozadas, la Sala no pasa por alto los argumentos expuestos por la parte actora, en el sentido de sostener que el accidente no tuvo lugar por el estado de alicoramientoen que se encontraba la víctima sino como consecuencia de los obstáculos ubicados en la vía, esto es, la existencia de una valla que señalizaba la presencia de escombros y trabajos en el carril vial.

 

Con relación a este punto, la Sala observa que los testigos Reinaldo Gálvez González,  Gustavo López Pérez y Elcy Díaz Cuellar coinciden en afirmar la existencia de la valla y de los escombros en la vía, aunque en el plenario se desconoce su ubicación exacta.

 

Así mismo los testigos coinciden en afirmar que como consecuencia de los obstáculos antes mencionados, los accidentes en el lugar de los hechos eran reincidentes, incluso, el testigo Oscar Humberto Giraldo Ramírez  afirmó haberse accidentado, en el mismo lugar, horas antes del accidente en que resultó lesionado Jairo Gallego.

 

Sin embargo, dos repararos presentan los testimonios citados, el primero, que la Sala encontró sospechosos los testimonios rendidos por Reinaldo Gálvez González,  Gustavo López Pérez y Elcy Díaz Cuellar y, el segundo, que las afirmaciones por ellos expuestas con relación a los supuestos accidentes son de carácter general y no brindan dato alguno que permita corroborar su ocurrencia, siquiera sumariamente. Y no obra dentro del plenario material probatorio adicional que valorado en conjunto permita ratificar el dicho de los testigos.

 

Lo propio ocurre con el testimonio de Oscar Humberto Giraldo Ramírez, quien pese a su afirmación no allegó ningún dato o documento que permitiera corroborar la ocurrencia de dicho accidente. Por el contrario, para la Sala son absolutamente desconocidas las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrió éste accidente, pues tampoco obra en el plenario prueba alguna cuya valoración conjunta permita ratificar el dicho del testigo.

 

Así las cosas, aunque ha quedado demostrada la existencia de escombros en la vía y de una valla, lo cierto es que está última tenía el objeto, precisamente, de señalizar el obstáculo, de los imperativos legales que así lo demandan.

 

Al respecto debe preverse que en el artículo 6º y 112 del Decreto 1344 de 1970 “por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre” estableció que entre las señales de tránsito se encontraban: i) las de reglamentación que tienen por objeto indicar a los usuarios de la vía las limitaciones, prohibiciones o restricciones sobre su uso, y cuya violación constituye una falta; ii) las de prevención o preventivas; que tienen por objeto advertir al usuario de la vía la existencia de un peligro y la naturaleza de éste; y iii) las de información o informativas, que tienen por objeto identificar las vías y guiar al usuario, proporcionándole la información que pueda necesitar, y se dividen en: a) señales para indicar dirección y para identificar carreteras; b) señales de localización; c) señales de información general.

 

Entonces, la Sala considera que la señalización se encontraba instalada en la vía, precisamente, con el propósito de cumplir la normatividad vigente sobre la materia e informar y advertir a los usuarios sobre la existencia del peligro en la vía.

 

Sin embargo, también debe preverse que la sola instalación de la señalización, por sí misma, no es suficiente para el cumplimiento de la obligación que el ordenamiento ha radicado en cabeza de la administración, pues ella debe ir acompañada de las medidas adicionales que garanticen su efectividad, como es, su elaboración en materiales reflectivos o la debida iluminación que permitan la visibilidad de las señales instaladas.

 

En el caso concreto, los mismos testimonios coinciden en afirmar que la señalización instalada por la administración carecía de iluminación y visibilidad, pero como se dijo, la Sala encontró sospechosos tales testimonios y, específicamente, en lo que respecta a este ítem debe preverse que, en contra sentido, obran los testimonios de José Pedro Carreño y Humberto Lerma Mejía funcionarios del Centro Aguas (antes Empresas Municipales de Tuluá -EMTULUÁ-), que las vallas colocadas cuando realizaban arreglos eran amarillas, reflectivas, de letras negras y que estas eran ubicadas a una distancia prudente y, muchas veces, eran los habitantes de las zonas donde se realizaban arreglos quienes las movían[103].

 

De todo lo anterior, la Sala concluye que no se demostró plenamente que el accidente de tránsito donde resultó herido y posteriormente fallecido Jairo Gallego Duque, tuviera lugar  como consecuencia de la falta o indebida señalización de la vía como lo afirmó la apoderada de los demandantes, pero, lo que sí se acreditó es que la víctima conducía en bajo los efectos del licor, en abierto incumplimiento de la normatividad de tránsito y los deberes de precaución y corrección que le eran exigibles como conductor de la motocicleta accidentada, esto bajo los argumentos expuestos en el punto 6 de esta providencia sobre los criterios para el encuadramiento del hecho exclusivo de la víctima en accidente de tránsito.

 

Así las cosas, aunque se trató de un evento en que la administración conscientemente creó el peligro con los escombros y la señalización en la vía, en la conducción responsable y diligente de la motocicleta, la víctima habría podido evitar el daño, pero por el contrario, con su propia conducta, aumentó de manera previsible y evitable, las posibilidades dañosas, ya que imprudentemente se dispuso a conducir la motocicleta bajo los efectos del alcohol, de manera que la imprudencia radicada en la conducta o comportamiento asumido, desplegado y operado por la propia víctima conllevaron a la concreción de los hechos que desencadenaron el daño (Consideración 6.4)

 

Entonces, la contribución del hecho de la víctima en la producción del daño antijurídico resulta determinante para eximir plenamente de responsabilidad a las entidades demandadas, considerando, además, que no puede ser concurrente la atribución de la responsabilidad con la administración pública, toda vez que no quedó plenamente establecida la indebida señalización alegada por la parte demandante. (Consideración 6.5)

 

En síntesis, no está acreditado uno de los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, la imputación fáctica y jurídica del daño antijurídico al municipio de Tuluá ni a la Empresa Municipal de Tuluá – EMTULUA, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia del A quo por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: CONFIRMESE la sentencia de 29 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO. Sin condena en costas

 

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 15001 23 31 000 2007 00525 01(50642)

PRESUPUESTOS QUE SE DEBEN ACREDITAR PARA IMPUTAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL AL ESTADO POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR SUS AGENTES.

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por accidente de tránsito con vehículo oficial / ACCIDENTE DE TRANSITO CON VEHÍCULO OFICIAL – Camión de servicio militar invadió carril en el que transitaba buseta intermunicipal / ACCIDENTE DE TRANSITO CON VEHÍCULO OFICIAL – Ocasionó la muerte de conductor y pasajeros de buseta / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL – Existente. Accidente se produjo por actuar imprudente de uniformado que conducía vehículo al servicio del Ejército Nacional / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO OFICIAL -Acreditada como una expresión del servicio y prevalido de función administrativa

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 15001 23 31 000 2007 00525 01(50642)

Actor: WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

 

 

 

 

 

 

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta, de la sentencia de 25 de julio de 2012[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que resolvió:

 

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados a los señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, en nombre propio, a la señorita SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, a TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, cónyuge supérstite e hijos respectivamente de ANA BEATRIZ OSPINA RODRÍGUEZ (q.e.p.d.) y a la señora SANDRA ABIGAIL OSPINA RODRÍGUEZ cónyuge supérstite de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.), progenitora y representante legal de NINI JOHANA y MARÍA TERESA CAICEDO NOGUERA, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 25 de junio de 2005, en el que estuvo involucrado el vehículo oficial camión modelo N-472 AVIR (sic) color verde, servicio oficial EJERCOL de siglas EJC_97015, conducido por el Señor C.S MELÉNDEZ RODRÍGUEZ YUBER C.C. 98.367.362 Policarpa, 28 años soltero alfabeto cabo segundo EJERCOL.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

 

Para Susana Cristina López Mendoza, la suma equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

Para los Señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, el equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.

 

Para TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, esposo de la occisa ANA BEATRIZ OSPINA MARTÍNEZ (q.e.p.d.) y para sus hijos ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno.

 

Para SANDRA ABIGAIL ROJAS LÓPEZ, en su calidad de esposa de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.) el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada una de ellas.

 

TERCERO: CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de prejuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero:

 

A favor de SANDRA ABIGAIL ROJAS, el valor de Setenta y Cinco Millones Doscientos Cuarenta y Dos Mil Ochocientos Nueve Pesos (75.242.809).

 

A favor de NINI JOHANA CAICEDO ROJAS, representada legalmente por su progenitora el valor de Treinta y Un Millones Seiscientos Veintitrés Mil Doscientos Treinta Pesos ($31.623.230).

 

Y a favor de MARÍA TERESA CAICEDO ROJAS, el valor Veintiocho (sic) Millones Trescientos Noventa y Cuatro Mil Trescientos Noventa Pesos ($28.394.390).

 

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: De no ser apelada la presente decisión, por la Secretaría del Tribunal dará (sic) cumplimiento al inciso primero del artículo 184 del C.C.A. y remitirá el expediente al Consejo de Estado, para que se surta el grado de Consulta.

 

SEXTO: En firme esta providencia, por Secretaría comuníquese a las partes, en la forma y términos previstos en el artículo 173 del C.C.A. y de ello déjese constancia.

 

SÉPTIMO: Sin costas de instancia.

 

OCTAVO: Una vez en firme esta providencia, procédase al archivo del expediente, dejando las anotaciones y constancias de rigor.

 

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Síntesis del caso

 

De acuerdo con la demanda[2], el 25 de junio de 2005, en la vía que de Tunja conduce a Duitama, en el departamento de Boyacá, el vehículo de servicio oficial No. 47015, línea M462, Abir, modelo 1997, invadió el carril por el que transitaba el vehículo de placa TWA-176, afiliado a la Cooperativa Especializada de Transportadores Simón Bolívar Ltda. –COOTRANSBOL LTDA.-, ocasionándose la pérdida total del rodante.

 

Como consecuencia de la colisión, fallecieron los señores James Alberto Caicedo Noguera –conductor del vehículo de transporte público-, Ana Beatriz Ospina Martínez y sufrió heridas la menor Susana Cristina López Mendoza.

 

 

1.2. Lo que se pretende

 

1.2.1 En la demanda instaurada por los señores Wilson López Rodríguez, Azucena Mendoza Jaimes –en su nombre y en representación de  Susana Cristina López Mendoza-, Tobías Rodríguez Buitrago, Adriana Rodríguez Ospina, Luis Alberto Rodríguez Ospina, Sandra Abigaíl Rojas López –en su nombre y en representación de Nini Johana y María Teresa Caicedo Rojas- y Perla Bivianne Magni Rodríguez –en su calidad de propietaria del rodante siniestrado-, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

 

PRIMERO: Declarar solidariamente responsable a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, por los perjuicios materiales y morales causados a mis poderdantes.

 

SEGUNDO: Como consecuencia condenar a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional al pago de los perjuicios que a continuación se describen:

 

2-1 Para WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, padres y Representantes legales de la menor SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, el equivalente a 500 s.m.l.m.v. para cada uno y cifra similar para la afectada directa menor SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA. Lo anterior, por daño moral.

 

2-2 Para TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO esposo de la occisa ANA BEATRIZ OPINA (sic) MARTÍNEZ el equivalente a 500 s.m.l.m.v. y para cada uno de sus hijos ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA Y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA la suma de 500 s.m.l.m.v. Lo anterior, por daño moral.

 

2-3 Para SANDRA ABIGAÍL ROJAS LÓPEZ esposa del occiso JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA la suma de 500 s.m.l.m.v. por daño moral y 1000 s.m.l.m.v. por daño material pues acarrea la crianza y manutención de sus dos menores hijas hasta los próximos 25 años para la menor NINI JOHANA y los próximos 18 años para la menor MARÍA TERESA, quienes se presumen (sic) estudiarán carreras superiores.

 

2-4 Para PERLA BIVIANNE MAGNI RODRÍGUEZ, propietaria del vehículo TWA-176, de servicio público, afiliado a la Cooperativa Especializada de Transportadores Simón Bolívar Ltda. “COOTRANSBOL LTDA.” las sumas de:

 

  • $96.000.000 millones (sic) de pesos como valor del vehículo de placas TWA-176.
  • $2.503.900.000 millones (sic) de pesos que dejó de producir el vehículo TWA-176 por diez años de vida útil a razón de $686.000 día según certificación que se anexa.

 

1.3. La oposición del extremo demandado

 

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional adujo que el accidente narrado en la demanda se produjo por fuerza mayor, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero. Lo anterior, comoquiera que no se demostró la efectiva acción u omisión de la administración en la concreción del daño y, en estos casos, la responsabilidad no se presume, pues no es objetiva.

 

Por otra parte, puso de presente que el vehículo de propiedad de la señora Perla Bivianne sirvió como instrumento para la ejecución del contrato de transporte, cuyas obligaciones para el transportador, que son de resultado, incluyen la de llevar a los pasajeros sanos y salvos a su lugar de destino, así, en caso de incumplimiento, la obligación de indemnizar se encuentra a cargo de este y no de la demandada.

 

Indicó que debe tenerse en cuenta, además, que de acuerdo con las pruebas, el vehículo en el que se transportaban las víctimas transitaba con exceso de velocidad y su conductor iba hablando por teléfono, conductas que se encuentran prohibidas en el Código Nacional de Tránsito y tampoco son imputables a la administración[3].

 

1.4 Alegatos en primera instancia

 

1.4.1 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional reiteró sus argumentos de la contestación de la demanda, haciendo hincapié en que las pruebas dan cuenta de la ocurrencia del hecho de un tercero como eximente de responsabilidad de la administración[4].

 

1.4.2 El Ministerio Público sugirió acceder a las pretensiones, comoquiera que el accidente del 25 de junio de 2005 es imputable a la administración. Esto, en consideración a que, de acuerdo con el croquis, el vehículo oficial invadió el carril de la buseta de placas TWA-176 provocando el choque. Además, el conductor del vehículo ABIR no contaba con licencia de conducción, de manera que no podía suponerse su pericia en la conducción de este tipo de rodantes, aunado a que inobservó las normas que regulan el tránsito por no portar este documento[5].

 

1.4.3 La parte demandante guardó silencio.

 

  1. SENTENCIA APELADA

 

Mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones. Al efecto, tuvo en cuenta que, conforme a los hechos probados, el vehículo oficial, en el despliegue de una actividad peligrosa, invadió el carril por el que transitaba la buseta de placas TWA-176, causando el accidente por cuyos daños se inició este trámite.

 

Así las cosas, en la medida en que no se probó por la demandada que en el presente caso concurrieran el hecho de la víctima o el hecho de un tercero, el tribunal procedió a liquidar la indemnización por perjuicios materiales e inmateriales a favor de los demandantes, negando el acrecimiento.

 

Negó la indemnización solicitada por la propietaria de la buseta accidentada, pues consideró que los documentos allegados no probaban adecuadamente los daños reclamados, por no cumplir con los requisitos previstos en la norma para tal fin (en cuanto al valor del vehículo, no se allegó factura que cumpliera con lo señalado en los artículos 774 del C. de Co. 621 del C.C. y 617 del Estatuto Tributario).

 

Aunado a esto, indicó que las pólizas suscritas por las que se aseguraba el rodante debieron hacerse efectivas para así obtener el valor correspondiente a su avalúo. En cuanto al lucro cesante, se indicó que por la actora no se probó el valor neto de las ganancias, el que no se encuentra en ninguna de las certificaciones allegadas.

 

  • TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

 

No habiéndose interpuesto recurso de apelación por ninguna de las partes, el Tribunal Administrativo de Boyacá remitió a esta Corporación este proceso, con el objeto de que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Mediante auto del 2 de mayo de 2014 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

 

Dentro del término, la parte demandante solicita que la sentencia se confirme, comoquiera que de las pruebas arrimadas al infolio se deduce la responsabilidad de la entidad demandada, ya que fue por la invasión del carril por parte del vehículo oficial que se produjo la colisión, con las fatales resultas conocidas[6].

 

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

  1. Competencia

 

Esta Corporación es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, dentro de este proceso seguido ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, tal como lo dispone el artículo 184 del C.C.A., habida cuenta que (i) la cuantía de la de la condena alcanza la exigida en la norma[7], (ii) el presente proceso tiene vocación de doble instancia[8], y (iii) el fallo no fue apelado.

 

Así mismo, para pronunciarse respecto del fondo de la litis, con base en que la consulta se entiende interpuesta a favor de la entidad condenada y, por consiguiente, no resulta viable hacer más gravosa su situación.

 

  1. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala resolver el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró administrativamente responsable a la entidad demandada por los perjuicios ocasionados en el accidente de tránsito del 25 de junio de 2005, para lo que deberá esclarecerse la responsabilidad de la administración, en los términos del artículo 90 constitucional.

 

  1. 3. Hechos probados

 

 

De conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes a la litis:

 

3.1 La menor Susana Cristina López Mendoza, quien resultó herida en el accidente de tránsito del 25 de junio de 2005, es hija de los señores Wilson López Rodríguez y Azucena Mendoza Jaimes[9].

 

La señora Ana Beatriz Ospina Martínez, quien falleció en el mismo accidente, estaba casada con el señor Tobías Rodríguez y de esa unión son fruto Luis Alberto y Adriana[10].

 

El señor James Alberto Caicedo Noguera, quien conducía la buseta de placas TWA-176, estaba casado con la señora Sandra Abigaíl Rojas López y sus hijas eran Nini Johana y María Teresa[11].

 

3.2 La buseta de placas TWA-176[12], de propiedad de la señora Perla Bivianne Magni, se encontraba afiliada a la Cooperativa Especializada de Transportadores Simón Bolívar Ltda. y producía, de acuerdo con la certificación allegada por la cooperativa, en promedio $686.000 brutos diarios, veinticuatro días al mes[13]. Fue adquirida el 10 de noviembre de 2004 por un valor de $96´000.000[14] y el concesionario DaimlerChrysler, mediante comunicación del 5 de octubre de 2005, determinó que los daños derivados del choque del 25 de junio inmediatamente anterior ocasionaron su pérdida total[15].

 

3.3 Con ocasión del accidente del 25 de junio de 2005, la Fiscalía General de la Nación allegó copia del proceso seguido en contra del cabo segundo Yuber María Meléndez Rodríguez. Se resaltan las siguientes piezas del proceso[16]:

 

3.3.1 Reposa el informe del accidente elaborado por el patrullero Juan Pablo Mondragón Piñeros, dirigido a la Fiscalía Local de Duitama, que señala[17]:

 

Comedidamente me permito dejar a disposición de ese despacho, el informe de accidente No. 043968 ocurrido el día 25-06-05 a las 20:25 horas en la vía Tunja-Paipa, kilómetro 34+500 sitio la electrificadora jurisdicción Paipa, donde colisionaron los vehículos buseta marca Mercedez (sic) Benz modelo 2005 color blanco, amarillo y rojo, servicio público afiliado empresa (sic) Concorde No. Interno 576, placas TWA-176, conducido por el señor ALBERTO CAICEDO JAMES (…) quien falleció al ser trasladado al hospital San Antonio de Padua en Paipa, junto con los siguientes pasajeros: AUGUSTO BUSTAMANTE GARCÍA (…) ROSANA GIL TÉLLEZ (…) BLANCA MIRYAM RIAÑO PINEDA (…). Misma forma (sic) resultaron heridos las siguientes personas (sic): SUSANA CRISTINA LÓPEZ (…), EMILIA TÉLLEZ UMAÑA (…), GIOVANNY IBAÑEZ (…), SONIA MARITZA RAMOS RUIZ (…), YEISON ALEXANDER ALFONSO OSPINA (…), CAMILO ANDRÉS VALDERRAMA (…), ANA BEATRIZ OSPINA (…) NANCY LARGO (…). Colisionando con el vehículo camión modelo N-472 AVIR color verde, servicio oficial EJERCOL de siglas EJC-97015, conducido por el señor C.S MELÉNDEZ RODRÍGUEZ YUBER C.C. 98.367.362, Policarpa, 28 años soltero alfabeto cabo segundo EJERCOL (…) sin licencia de conducción, resultando herido junto con los siguientes pasajeros: el señor JONATHAN PULIDO PÉREZ (…), VARGAS SOGAMOSO ALEXANDER (…), TORRES NIÑO HERNÁN CAMILO (…) y el señor PRADA GARCÍA (…). Heridos presentan (sic) laceraciones diferentes partes (sic) del cuerpo (…) móviles VEH 1 (exceso de velocidad) VEH 2 (al parecer invasión de carril al intentar adelantar otro vehículo), vehículos inmovilizados y a su disposición en parqueadero Villa del Río Duitama[18], [19].

 

3.3.2 El croquis del accidente indica que se trataba de una vía recta, de doble sentido, una calzada, seca, en buen estado, con mala iluminación y con demarcación de la línea central y de borde. Se señala, además, que el señor Yuber María Meléndez Rodríguez, quien conducía el vehículo al servicio de la demandada, no contaba con licencia de conducción y, aparentemente, estaba en estado de embriaguez. Se señala, además, que fue el vehículo de servicio militar el que invadió el carril por el que transitaba la buseta de placas TWA-176[20],[21].

 

3.3.3 Dentro de la instrucción se rindieron los siguientes testimonios:

 

El suboficial [Yuber María Meléndez Rodríguez] a esa hora se encontraba como comandante de la sección, tomó la decisión bajo su propio criterio, sin ninguna consulta o autorización cogió un vehículo AIR (sic), al parecer se dirigía a la base de la termo IV, donde está el comandante de la estación, mencionado suboficial (sic) incumplió la orden de conducir vehículos, ya que solo están autorizados para conducir los vehículos son los soldados profesionales que tienen asignados sus carros y el personal de civiles conductores, son las dos únicas personas autorizadas y capacitadas para conducir cualquier vehículo militar (…) los vehículos permanecen en el CLUB MILITAR, con su respectivo conductor y otros tres en la base de la Termo, donde está el comandante directo del suboficial (…) esos vehículos solo se podían mover con autorización del comandante de escuadrón y de batallón (…) él [Yuber María Meléndez Rodríguez] me manifestó que la había embarrado, pero que él no había tenido la culpa de ese accidente, que la culpa era de la buseta quien venía en ecceso (sic) de velocidad e intento pasar otro vehículo en curva, ocacionando (sic) el accidente (Coronel Jhon Jairo Ochoa Pinilla. F. 93 y 94 c. 2).

 

Salimos de una base que se llama canocas, dos carros, el que manejaba mi cabo Meléndez y otro en el que yo iba y yo lo conducía (…) el operador lo sacó hasta Paipa y de ahí lo cogió mi cabo Meléndez porque el operador tenía la esposa enferma (…) él salió adelante, íbamos ya para la base, íbamos como a una distancia de ciento cincuenta doscientos metros, yo le dije que echara despacio para que no hubiera problema, íbamos como a cuarenta porque nos hacen firmar un acta que no se puede ir a más velocidad (…) ya empezando la parte que es de la termo Paipa que hay unos lagos y una curva más arribita como a cien metros fue el accidente (…) vi que un camión venía adelantando de Tunja para acá, cuando él vio el camión echó para la derecha y se alcanzó a salir de la vía al andén, cuando él hizo la maniobra de sacar el carro de nuevo para la carretera fue cuando venía la buseta detrás del camión ya que, fue cuando se estrellaron, el impacto, cuando el impacto yo paré mi carro, cuando se impactaron los dos la buseta salió y el carro de mi cabo dio un giro y quedó casi en el mismo sitio del impacto porque esos carros son muy duros y pesados, la buseta si salió para el otro lado, el carro del Ejército quedó atravesado en la carretera pero en su carril (…) ya después del impacto nos bajamos los del carro mío y recoger a los soldados el armamento que quedó tirado por todos lados, los soldados heridos porque quedaron regados en la carretera del giro que hizo los botó a todos (…) PREGUNTADO: Pudo Usted observar qué clase de vehículo pasaban el camión y la buseta. CONTESTÓ: No no, uno cuando va conduciendo va es mirando su carril (…) Él a veces cuando no había conductor como era el comandante él lo cogía para hacer las patrullas cerca hay unos hoteles alrededor de la base, entonces él hacía esos recorridos cortos (…) no estaba ni tan oscuro, un poquito claro, no estaba lloviendo (Luis Eduardo Hernández Malaver, miembro del Ejército Nacional. F. 184 al 186 c. 2).

 

En igual sentido testificaron los uniformados Carlos Eugenio Rojas Fierro[22], Pedro Facundo Vera Medina[23] y Manuel David Silva (conductor que tenía inicialmente asignado el vehículo ABIR)[24].

 

3.3.4 Los pasajeros de la buseta, por su parte, afirmaron:

 

Yo me dirigía hacia Duitama, el sábado 25 de junio de este año, cogimos un microbús de la CONCORDE, frente a la OLÍMPICA de Tunja, como a las casi siete de la noche, llegando a Paipa en el sector de la TERMO PAIPA, nosotros veníamos en los primeros puestos con LEIDY ANDREA SANGUÑO (sic) y por nuestro carril derecho, el conductor de la CONCORDE en todo el trayecto mantuvo alta velocidad, yo vi el tacómetro y marcaba de 100 a 110 kilómetros por hora y el señor conductor venía hablando por celular, escuchamos que hablaba con una señora creemos que de Duitama, le decía que le trajera unos tarros de aceite, llegando a la TERMO PAIPA, en ese sector aumentó la velocidad, yo le dije a ANDREA que teníamos miedo, venía muy rápido, de repente otro carro invadió nuestro carril intentando pasar a un camión grande, chocaron las esquinas de los carros y fue cuando el accidente, escuchaba cuando le gente (sic) gritaba pidiendo auxilio, después nos transportan en un taxi para el hospital de PAIPA, luego nuestros familiares nos remiten para la clínica Boyacá (…) es un tiempo seco no estaba lloviendo, la visibilidad es buena ya que nosotros venimos en los primeros puestos y todo el sector del accidente tiene amplia iluminación, alumbrado público, a lado y lado de la vía (Jorge Anderson Garzón Moreno, pasajero de la buseta de placas TWA-176. F. 134 c. 2).

 

El día 25 de junio del año en curso, cogimos el autobús en CENTRO NORTE de Tunja, yo venía con tiquete para Paipa, porque JORGE ANDERSON GARZÓN, venía para Duitama, nos subimos en la parte de adelante y yo estaba al lado del conductor, él siempre venía rápido, estaba hablando por celular, en el momento del accidente, por mi intuicción (sic) estaba hablando con una señora de Duitama, porque le dijo que le alistara unos tarros y que la llevaba de paso hasta Sogamoso, en el momento del accidente nosotros veníamos por el carril derecho, adelante no venía nadie, al momento del accidente como tal es que el carro con el que colisionamos se metió en nuestro carril, delante de ese carro iba otro, creo que fue por pasar al otro carro (Leidy Andrea Sanguña Pulido, pasajera de la buseta de placas TWA-176. F. 136 c. 2).

 

Fue el 25 de junio yo tomé la busera en los Nuiscas en Tunja, yo soy estudiante viajo todos los días, todo era normal, pero de pronto comenzó a manejar siempre como rápido, igual como todos que manejan todos como unas locas, yo siempre venía asustado, yo venía en el puesto del lado derecho detrás del conductor al lado de la puerta, venía muy rápido sí, empezó a pasar carros, ese día yo sentía como más miedo de lo común porque los buses por lo general no piensan en la vida de uno, ya habíamos llegado al peaje, empezó a bajarle un poquito a la velocidad, íbamos llegando a Termo Paipa me tranquilicé porque ya íbamos como llegando, yo dije pasó todo bien, como que cerré los ojos por un instante y cuando los abrí el señor pegó el cabrillazo para la derecha, él iba por su carril bien, creo que  fue que se le apareció un carro, el conductor giró el carro a la derecha y ahí fue el golpe, del golpe se voltió (sic) el carro quedó de medio lado, ahí quedé inconsciente por un rato, desperté ya estaban levantando el carro para poder salir (…) Estaba oscuro, pero no llovía, estaba seco y ahí había una lámpara de la Termopaipa (Camilo Andrés Valderrama Amado, pasajero de la buseta de placas TWA-176. F.182 y 183 c. 2).

 

Yo tomé ese bus a las siete de la noche en el puente de Santa Isabel en Tunja, veníamos normal, habíamos pasado Termopaipa y fue el momento del impacto (…) no vi contra qué impactamos, solo sentí la frenada, el golpe y el estruendo del accidente, lo que sé es que la buseta iba por nuestro carril, no íbamos pasando ningún carro, íbamos normal, no vi nada más especial, veníamos bien común y corriente (…) no recuerdo llovizna ni niebla, un poco de oscuridad sí en ese pedazo, lo digo porque en ese momento estaba mirando a la ventana y se veía oscuro (Sonia Maritza Ramos Ruiz, pasajera de la buseta de placas TWA-176. F. 231 y 232 c. 2).

 

…en realidad los culpables fueron los soldados, desgraciadamente el que está en la tumba no puede defenderse, él venía bien, echó pito no le prestaron atención (…) yo no vi ningún otro carro, yo no vi ningún dicho carro, la buseta venía solita por su carril (Emilia Téllez de Gil, pasajera de la buseta de placas TWA-176. F. 284 al 287 c. 2).

 

3.3.5 En el escrito nominado “relato espontáneo de los hechos” recaudado por el uniformado que elaboró el croquis, el señor Yuber María Meléndez Rodríguez, quien conducía el vehículo ABIR, de su puño y letra, manifestó[25]:

 

Me encontraba en desplazamiento por la vía que de Paipa conduce a la ciudad de Tunja, conduciendo el vehículo ABIR Nº 97015 Llevaba a soldados conducía a una velocidad de 40 k por hora cuando por mi carril venía un camión a alta velocidad por instinto de supervivencia y la responsabilidad por mis hombres me vi obligado a hacer una maniobra evasiva cuando volví a tomar el curso de la vía se aproximó a alta velocidad una colectiva de la empresa Concorde la cual venía invadiendo mi carril con la cual nos estrellamos.

 

Posteriormente, en indagatoria, manifestó[26]:

 

Ese día el veinticinco yo me quedé con la patrulla en la vereda Canucas, del municipio de Paipa, que donde me encontraba con una seción (sic) del pelotón, duré en ese sector hasta la hora que salí hacer (sic) el registro, es decir, antes uno forma a la gente le reviza (sic) las armas y luego se procede a embarcar en el vehículo y salimos hacia la Termo Tres, que era donde íbamos a tanquear el vehículo para efectuar registro militar de área, y yo salí como a las siete y cuarenta donde (sic) me encontraba ubicado y pase por el municipio de Paipa y ahí fue donde se presentó una situación con el soldado profesional SILVA MANUEL DAVID, él me solicitó una autorización para ir a la casa ya que la esposa se encontraba en embarazo y ella estaba grave y entonces yo le dije que verificara la situación y que volviera, entonces en Paipa él me entregó el vehículo, porque él es el conductor asignado y entonces me fui despacio porque lo permitido de esos vehículos es 40 kms máximo, esa es la orden que ahí (sic), porque son de doble tracción, son vehículos de fuerza, y ahí fue donde llegué al sitio donde ocurrieron los hechos e iba por mi carril derecho, sobre la semicurva que existe ahí, venía un camión por mi vía, entonces yo maniobré el vehículo hacia la derecha, para no estrellarme contra el sardinel, entonces volví el vehículo a mi carril y ahí fue donde la colectiva me impactó, porque ella venía invadiendo mi carril y ella venía detrás del camión y alta (sic) velocidad y me impactó y en ese momento quedé como aturdido y los soldados solo quedó uno dentro del carro, los otros salieron del camión y yo quedé dentro de la cabina del camión y resulté lesionado en las costillas, como trauma tejidos (sic) blandos, un esguince en rodilla derecha y una herida en el labio inferior costado izquierdo (…) Sí yo me encontraba de servicio y el área donde sucedió el accidente no me corresponde, lo que sucede es que nosotros tanqueamos los vehículos del ejército en la Termo Tres (…) la visibilidad era buena, no existía ningún obstáculo sobre la vía (…) yo tomé el vehículo como por ser corazoncito y como un acto de humanidad, para con mi compañero (…) [conduzco] hace com (sic) cinco años, tengo licencia de quinta categoría, yo no conduzco con frecuencia (…) Sí yo he conducido esos vehículos, cuando estuve en el grupo Cabal, yo lo había conducido a otros pueblos, yo lo hacía por reemplazar al conductor, como para no perder la práctica de conducir (f. 123 al 125 c. 2).

 

3.3.6 El comandante de la base termo Paipa, DT. Nixon Rolando Salamanca Rojas, en informe dirigido al Coronel Jhon Jairo Ochoa Pinilla, señaló[27]:

 

Siendo aproximadamente las 17:30 horas mi teniente DAZA BARAJAS EDUARDO Comandante del escuadrón me da la orden de mover el vehículo No. 97016 (sic) que es el vehículo de la base de termo Paipa hacia la vereda de canocas para hacer el traspaso de el (sic) personal y material de guerra que iba a pasar de dominante1 a dominante 2, siendo las 20:00 horas recibí una llamada del C3 Rojas Fierro y me comentó sobre el accidente que había ocurrido, yo le pregunté que si era el vehículo de la base de la termo y que cómo se encontraban los soldados a lo cual me contestó que no, que era el vehículo de la base de canocas y que lo venía operando el cabo Meléndez el cual no había informado sobre el movimiento ya que este está obligado a informar cualquier movimiento ya que dichos movimientos son autorizados por el Comandante y tampoco informó que iba a operar el vehículo inmediatamente procedí a informar la situación a mi Coronel para informar la situación del accidente.

 

Enterándome por las informaciones de los soldados del vehículo que se había enviado a la entrega de la base, el CP Meléndez había movido el vehículo para ir a tanquearlo el cabo no informó el movimiento teniendo él los medios y el conocimiento de que todos los movimientos son autorizados por el Comandante y que en un principio el soldado operador de abir llevó el vehículo hasta la ciudad de Paipa y que de Paipa lo había operado CP Meléndez porque le había dado permiso al soldado operador del vehículo porque tenía la mujer enferma.

 

Son testigos de los hechos el C3 HURTADO BENAVIDEZ comandante de la primera Sección Dominante 2 y el SLR BARRERA CORREA NELSON radio operador de la unidad SLR MENESES VELANDIA ALBERTO.

 

3.3.7 En inspección judicial hecha al vehículo al servicio del Ejército Nacional EJ-97015, línea M-462, se estableció con relación al posible punto de impacto[28]:

 

Parte anterior lado izquierdo que compromete todo lo que corresponde a la cabina, la cual se encuentra corrida hacia la derecha del vehículo; de igual forma se observa las (sic) latas del capó, guardafangos frontal y puerta lateral abolladas, timón abollado y columna de la dirección espinada, billare (sic) donde van incrustados los tableros de instrumentos destruidos, parabrisas roto, no presenta el troque delantero, chasis parte anterior destruido, unidades principales destruidas.

 

(…)

 

Llantas delanteras: No tiene, pero se encuentra el troque delantero en la parte de atrás del vehículo, en buen estado.

 

3.3.8 La inspección judicial realizada al vehículo de placas TWA-176 arrojó como resultado[29]:

 

POSIBLE PUNTO DE IMPACTO: Parte anterior lado izquierdo completamente destruido, tanto externa como internamente.

 

(…)

 

RASTROS DE SANGRE: SI:  X   NO: ___ parte interna del vehículo.

 

RASTROS DE PINTURA: SI:  X   NO: ___ color verde en la parte frontal lado izquierdo del vehículo.

 

OTROS DAÑOS: En todo su conjunto las latas completamente abolladas, en la parte interna anterior completamente destruida la dirección, villare (sic) o torpedo donde van los sistemas de tacómetro, no se puede comprobar sistema mecánico, eléctrico, ni de funcionamiento por el estado del vehículo.

 

3.4 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama remitió copia de la decisión adoptada el 28 de abril de 2008 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, mediante la que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación proferida en contra del señor Yuber María Meléndez Rodríguez, miembro del Ejército Nacional, quien conducía el vehículo de servicio militar involucrado en el accidente del 25 de junio de 2005, confirmando la proferida por el a quo[30]. Señala la providencia[31]:

 

…Ha quedado claro que los hechos tuvieron ocurrencia el 25 de junio de 2005 en la vía que conduce de Paipa a Tunja, sector termo en el cual se presentó la colisión entre la camioneta de servicio público, marca mercedes Benz de placas TWA-176 y el vehículo tipo camión militar, choque en el cual perdieron la vida varias personas y sufrieron lesiones personales otro sin número de pasajeros de la camioneta; lo cual se encuentra demostrado con prueba documental.

 

El estado climático era bueno, pavimento asfaltado seco, iluminación buena, la no existencia de obstáculos en la vía, permitiendo buena visibilidad, situaciones demostradas a través de prueba testimonial.

 

El accidente se produjo luego de que el camión militar pretendió adelantar y por falta de experiencia del conductor no regreso a su carril, a contrario (sic) invade el carril contrario y produce la colisión.

 

Es así como del material probatorio allegado al plenario, tal como lo dejó sentado el a quo, cuando emitió la resolución hoy atacada, la causa generadora del accidente consistió en la maniobra imprudente realizada por el conductor del camión militar cuando pretendió sobrepasar a otro rodante, invadiendo la vía de la buseta de servicio público, causando el fatídico accidente.

 

De la prueba allegada a las sumarias se desprende que el conductor del camión no contaba con la experiencia para maniobrar realidades de este talante, desestimando por completo lo expuesto por la defensa quien pretende hacer ver a Yober (sic) Meléndez como un conductor versado en esta labor, cuando no contaba con licencia de conducción, no había sido autorizado por ejército (sic) para operar este tipo de vehículos, sumado a no ejecutar esta labor con frecuencia que permitiera obtener la experiencia, demostrando con ello la imprudencia con la cual actuó Yober (sic) Meléndez al maniobrar este vehículo en la vía pública con flujo vehicular permanente, sin contar con la ausencia práctica y experiencia (sic) para enfrentar una situación de riesgo como en efecto ocurrió.

 

No cuanta (sic) con validez probatorio (sic) lo pretendido por la defensa, insistiendo en la hipótesis de que el accidente se originó por imprudencia del conductor de la buseta de servicio público, que lo hacía a exceso de velocidad, halando por teléfono e invadiendo el carril del camión militar, hipótesis que no se sostiene siquiera con los testimonios de los uniformados (soldados) los cuales son amañados en decir el cabo Meléndez iba despacio, maniobra el carro a la derecha al verse enfrentado a un camión que estaba aventajando a otro rodante, no se observa la buseta porque esta venía detrás del camión y, por eso al recuperar el carril Meléndez Rodríguez; la buseta lo estrella, recordando con lujo de detalles esos apartes pero no las características del rodante infractor y causante de este infortunado resultado.

 

3.5 Dentro de este asunto se recaudaron interrogatorios, que serán valorados en lo que constituya confesión, de conformidad con el artículo 195 del C. de P.C.[32]. Así las cosas, se transcribe el que cumple con los requisitos de la norma:

 

…nos casamos el 8 de diciembre de 1979, un matrimonio católico y registrado en Notaría y duramos viviendo 15 años y después puespor (sic) problemas que se presentan en un hogar entonces nos separamo (sic), pero no tuvimos ninguna separación legal ni de cuerpos ni de nada, pues seguimos con una amistad muy íntima, dependiendo juntos econocmicos (sic), para el cuidado de nuestros hijos y nuestroas (sic) dis (sic) nietos… a pesar de nuestra pequeña separación, ella economcamente (sic) me colaboraba en esos momentos (Tobías Rodríguez Buitrago, cónyuge de Beatriz Ospina de Rodríguez. F. 129 al 131 c. 1).

 

3.6 La menor Susana Cristina López Mendoza resultó herida en el accidente. El Hospital Regional de Duitama, Boyacá, la atendió[33]:

 

ANAMNESIS: PACIENTE QUIEN INGRESA POSTERIOR A POLITRAUMATISMO EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON POSTERIOR TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO Y EN HEMICUERPO IZQUIERDO DOLOR, EDEMA, DEFORMIDAD Y LIMITACIÓN FUNCIONAL HOMBRO MUSLO RODILLA IZQUIERDOS [ilegible] DE CONTENIDO ALIMENTARIO.

 

HALLAZGOS DEL EXAMEN FÍSICO: ALERTA, HIDRATADA, AFEBRIL, PALIDEZ MUCOCUTÁNEA, ÁLGICA, AFEBRIL (sic), NO SDR GLASGOW 14/15, ABRASIONES MÚLTIPLES EN CARA, EDEMA, DOLOR, DEFORMIDAD Y LIMITACIÓN FUNCIONAL MANDÍBULA Y ARCO CIGOMÁTICO IZQUIERDO, COLUMNA CERVICAL SIN DOLOR [ilegible] RÍTMICOS [ilegible] CAMPOS PULMONARES VENTILADOS SIN AGREGADOS, ABD BLANDO DEPRESIBLE DOLOROSA SIN SIGNOS IRRITACIÓN PERITONEAL ext limitación funcional hombro y brazo izquierdo, dolor región inguinal derecha, dolor edema deformidad equimosis en 1/3 próximo y medio muslo izquierdo no déficit [ilegible]  ni neurovascular.

 

(…)

 

DIAGNÓSTICOS PRESUNTIVOS:

 

  1. POLITRAUMATISMO
  2. TCE LEVE GLASGOW 15/15
  3. TRAUMA FASCIAL (sic)
  4. TRAUMA MS-PELVIS-MII-FRACTURA PELVIS, FRACTURA FÉMUR

 

JUSTIFICACION O RAZONES: PACIENTE QUIEN REQUIERE MANEJO POR CIRUJANO MAXILO FACIAL (NO HAY EN DUITAMA) Y ORTOPEDIA.

 

 

Posteriormente, el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en examen del 7 de abril de 2007, indicó:

 

PASAJERO EN BUS INTERMUNICIPAL AL COLISIONAR CONTRA VEHÍCULO MILITAR. EL HECHO OCURRIÓ HACE 22 MESES.

 

AL EXAMEN PRESENTA: CICATRIZ MACULAR ANTIGUA, CON LÍNEAS PARALELAS HIPERTRÓFICAS Y VETEADO LINEAL AZULOSO, OSTENSIBLE Y DEFORMANTE QUE COMPROMETE APROXIMADAMENTE EL 50% DE LA HEMICARA Y EL MENTÓN IZQUIERDOS.

 

CINCO CICATRICES VERTICALES ANTIGUAS, CON LONGITUD VARIABLE ENTRE 2 Y 10 CMS, LOCALIZADAS EN CARA EXTERNA DEL MUSLO IZQUIERDO. TRES CICATRICES POLIFORMES ANTIGUAS, LOCALIZADAS EN TERCIO DISTAL CARA ANTERIOR DE LA PIERNA IZQUIERDA. TODAS LAS CICATRICES SON OSTENSIBLES EN ESTE MOMENTO. LA MARCHA Y LOS ARCOS DE MOVILIDAD EN EL MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO SON NORMALES.

 

(…)

 

SE DICTAMINA:

  1. MECANISMO CAUSAL: CONTUNDENTE.
  2. INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL DEFINITIVA DE NOVENTA (90) DÍAS.
  3. SECUELAS MÉDICO LEGALES DE CARÁCTER PERMANENTE: -DEFORMIDAD FÍSICA QUE AFECTA EL ROSTRO Y QUE AFECTA EL CUERPO.
  4. SE SUGIERE VALORACIÓN POR PSICOLOGÍA FORENSE PARA CALIFICAR EVENTUALES SECUELAS A ESE NIVEL (…)

 

Con relación a su salud mental, el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en valoración psiquiátrica forense hecha el 7 de junio de 2011, concluyó[34],[35]:

 

La entrevistada SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, presenta criterios diagnósticos para la entidad clínica conocida como Episodio depresivo Mayor, tal como lo establece el Manual diagnóstico y estadístico de Trastornos Mentales (DSM-IV) y la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10). Esta patología guarda relación directa con las manifestaciones físicas, sociales, académicas y familiares desencadenadas por el trauma cráneo-encefálico ocurrido en junio del año 2005.

 

Antes de los hechos materia de investigación (junio de 2005), no presentaba alteraciones o Enfermedades mentales tomando en cuenta las anteriores clasificaciones.

 

Se recomienda iniciar tratamiento médico especializado (Psiquiátrico) con lo cual se podrán reducir algunos de los síntomas evidenciados en la actual entrevista y se evitarán complicaciones futuras.

 

  1. Juicio de responsabilidad

 

4.1 El daño

 

Se encuentra debidamente probada la ocurrencia del daño, ya que con ocasión del accidente del 25 de junio de 2005, en el que chocaron la buseta de placas TWA-176 y el vehículo ABIR al servicio del Ejército Nacional, fallecieron los señores James Alberto Caicedo Noguera –conductor del vehículo de transporte público-, Ana Beatriz Ospina Martínez y sufrió heridas la menor Susana Cristina López Mendoza.

 

4.2 La imputación

 

La parte demandante imputa el accidente de tránsito del 25 de junio de 2005 al Ejército Nacional, por cuanto, de acuerdo con las pruebas allegadas, el vehículo conducido por el cabo Yuber María Meléndez –quien no se encontraba autorizado para ello- invadió el carril por el que transitaba la buseta de placas TWA-176, en el que se movilizaban las víctimas mortales y la lesionada demandante.

 

Pues bien, analizadas las pruebas por esta Sala, se encuentra que hay dos versiones opuestas sobre la ocurrencia del choque, cuyas pruebas se analizan a continuación.

 

De un lado, el croquis del accidente muestra claramente que el vehículo al servicio de la demandada invadió el carril de la buseta que se movilizaba en la ruta Tunja-Paipa, chocando los rodantes por sus esquinas anteriores izquierdas, es decir, en la correspondiente a la posición del conductor.

 

Se resalta, además, lo afirmado por el uniformado que elaboró el croquis y el informe del accidente, pues indicó que el cabo Meléndez, inmediatamente después del accidente, le dijo que intentó pasar a otro rodante y, como no pudo lograrlo, se produjo la colisión (ver párr. 3.3.2, pie de página).

 

Los testigos pasajeros de la buseta TWA-176 coinciden con lo afirmado anteriormente, pues indicaron que, aun cuando el conductor de la buseta iba a gran velocidad y hablando por teléfono, la colisión se produjo porque el camión al servicio de la demandada invadió el carril por el que transitaba la buseta.

 

Estas afirmaciones se oponen a lo afirmado en el “relato espontáneo de los hechos” y en la indagatoria del cabo Meléndez, pues sus manifestaciones, obrantes en el numeral 3.3.5 de esta providencia, indican que la invasión del carril se produjo por la buseta y no por él, de manera que el accidente no sería imputable a la administración.

 

Los uniformados, cuyas declaraciones se hallan en el numeral 3.3.3, coinciden con lo afirmado por el cabo Meléndez en sede de indagatoria, en el sentido de que fue la buseta la que invadió el carril por el que se transportaban, sin embargo, sus dichos no cuentan con otro sustento probatorio y tienen falencias descriptivas, en cuanto al vehículo que, supuestamente, venía delante de la buseta accidentada antes del choque, del que nadie más da cuenta de su existencia.

 

Ni siquiera los pasajeros que iban al lado del conductor indicaron que la buseta en la que se movilizaban intentaba pasar un camión, sino que fueron contestes en afirmar que “de repente otro carro invadió nuestro carril intentando pasar a un camión grande, chocaron las esquinas de los carros y fue cuando el accidente” (Jorge Anderson Garzón Moreno) y que “en el momento del accidente nosotros veníamos por el carril derecho, adelante no venía nadie, al momento del accidente como tal es que el carro con el que colisionamos se metió en nuestro carril, delante de ese carro iba otro, creo que fue por pasar al otro carro” (Leidy Andrea Sanguña Pulido).

 

Tampoco se entiende cómo pudieron los uniformados ver el camión que aparentemente invadía el carril por el que transitaban, pero no la buseta que venía inmediatamente después del camión, si se supone que ambos invadían su carril.

 

Las fotografías obrantes en el proceso penal, tomadas en la inspección judicial hecha al vehículo de placas TWA-176, muestran su nivel de destrucción, siendo el punto de impacto la punta delantera del lado del conductor, registrándose las averías que conllevaron a su pérdida total, de acuerdo con las resultas de su revisión por los técnicos de la Fiscalía que lo inspeccionaron.

 

Dadas las anteriores circunstancias y pruebas, que son contestes y coincidentes entre sí, concluye la Sala que el accidente es imputable a la administración, pues la invasión del carril contrario se dio por parte del camión ABIR al servicio del Ejército Nacional, conducido por el cabo Meléndez. Los únicos que apoyaron la hipótesis opuesta fueron los soldados, al servicio de la demandada, quedando estos supuestos huérfanos de elementos que tendieran a su demostración.

 

En este punto es relevante indicar que, aun cuando el cabo Meléndez no contaba con licencia de conducción, lo cual corresponde a una infracción de las normas de tránsito, ello no se constituye como la causa eficiente que produjo el daño, sino su falta de pericia en la conducción del automotor. No obstante, sí tiene relación el que se le haya permitido manipular el vehículo transportando soldados y armamento, a sabiendas de que ello no estaba permitido para suboficiales y mucho menos, sin el entrenamiento debido.

 

Es así que se concluye que la actuación del uniformado tuvo plena relación con el servicio y no es posible afirmar que se trató de un acto personal. Se acoge así la jurisprudencia acorde con la cual para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Para establecer dicho vínculo, la Sección ha considerado apropiado cuestionarse si advino el daño en horas laborales, en el lugar o con instrumento del mismo[36] y en todo caso en orden a satisfacer el servicio. Sobre el particular, se tiene dicho[37]:

 

Como se observa, para que surja responsabilidad a cargo de las entidades, no es suficiente con evidenciar que cierto daño ha sido causado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento de los que usan los organismos del Estado para el desempeño de sus funciones, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con el servicio, labor en la cual habrá de observarse, en cada caso concreto, si el agente estatal actuó prevalido de su función administrativa, lo cual se determina, a su vez, evaluando si el daño ocurrió en horas en que se prestaba o debía prestarse el servicio, o si devino con ocasión del mismo, y/o si acaeció en el lugar donde éste se prestaba. Igualmente, debe estudiarse si el agente actuó –u omitió actuar– impulsado por el cumplimiento del servicio bajo su responsabilidad, y si el particular percibió la encarnación del servicio público en el agente estatal directamente generador del daño[38] (…). Del acervo probatorio allegado al proceso se tiene que en la madrugada del 23 de agosto de 1998, en la ciudad de Bogotá D.C., el entonces agente del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– José Robinson Bohórquez Perdomo –quien en ese momento no estaba en servicio– se encontraba en su apartamento y decidió accionar el arma de dotación oficial a él asignada, de tal manera que los fragmentos de los proyectiles le causaron heridas mortales a Álvaro González Moreno. // En este caso concreto, si bien el agresor se desempeñaba como funcionario público y ocasionó el daño con un instrumento propio de su oficio –arma de dotación oficial–, lo cierto es que los hechos se desarrollaron dentro del ámbito privado del agente quien se encontraba disfrutando de una jornada de descanso[39].

 

Bajo este entendido, se tiene que el daño es imputable a la administración, dado que el accidente se produjo por la invasión que del carril hizo el uniformado que conducía el vehículo al servicio del Ejército Nacional, como una expresión del servicio y prevalido de la función administrativa, en reemplazo del uniformado que sí se encontraba autorizado para conducir el vehículo y, además, llevaba el rodante a tanquear, transportando soldados y armamento, es decir, no se trataba de la ejecución de actos propios de su esfera personal, por lo que se concluye que la sentencia proferida por el a quo se confirmará.

 

No se pronunciará la Sala respecto de las pretensiones de la señora Perla Bivianne Magni Rodríguez (dueña de la buseta accidentada), ya que ello no cambiaría las circunstancias indemnizatorias planteadas por el a quo, dada la competencia de la Corporación en sede de consulta, en la que se encuentra vedada la posibilidad de desmejorar la situación de la administración.

 

Se procede, en consecuencia, a actualizar las sumas correspondientes a la condena impuesta por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, contemplados en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de consulta.

 

Las sumas concedidas por concepto de perjuicios morales  serán confirmadas, en consideración a que la consulta se instituyó como un mecanismo a favor del Estado y la condena en su contra no puede hacerse más gravosa, aun cuando se advierte que la lesión sufrida por Susana Cristina López Mendoza habría sido objeto de una mayor indemnización e, incluso, de una suma por daño a la salud, en la medida en que las secuelas físicas en su cara y piernas afectarán de manera definitiva su interacción social y el desarrollo de las relaciones socioafectivas permanentemente.

 

Actualización de la renta:

 

Se tiene en cuenta que la liquidación se hizo con base en el salario mínimo vigente para el momento en que se profirió el fallo por el a quo, de manera que es procedente su actualización, en lugar de liquidar con el salario actual, en aras de no hacer más lesiva la condena para la Nación.

 

La condena se hizo con base en el salario mínimo, en consideración a que no se acreditó el monto de los ingresos del señor James Alberto y aplicando las fórmulas jurisprudenciales, criterios con los que coincide esta Corporación.

 

Se actualiza la condena así:

 

  1. SANDRA ABIGAÍL ROJAS LÓPEZ

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $75´242.809
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 132,71 que es el correspondiente a agosto de 2016, a falta del mes de septiembre de 2016.
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 111,32 que es el que correspondió al mes de julio de 2012, mes en el que fue proferida la sentencia del a quo.

 

 

Ra= $ 75´242.809       132,71   =    $ 89´700.621,47

111,32

 

  1. NINI JOHANA CAICEDO ROJAS

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $31´623.230
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 132,71 que es el correspondiente a agosto de 2016, a falta del mes de septiembre de 2016.
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 111,32 que es el que correspondió al mes de julio de 2012, mes en el que fue proferida la sentencia del a quo.

 

 

Ra= $ 31´623.230       132,71   =    $ 37´699.594,44

111,32

 

  1. MARÍA TERESA CAICEDO ROJAS

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $28´394.390
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 132,71 que es el correspondiente a agosto de 2016, a falta del mes de septiembre de 2016.
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 111,32 que es el que correspondió al mes de julio de 2012, mes en el que fue proferida la sentencia del a quo.

 

 

Ra= $ 28´394.390       132,71   =    $ 33´850.336,84

111,32

 

  1. Costas

 

En atención al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

  1. R E S U E L V E

 

MODIFICAR la sentencia de 25 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que quedará así:

 

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados a los señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, en nombre propio, a la señorita SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, a TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, cónyuge supérstite e hijos respectivamente de ANA BEATRIZ OSPINA RODRÍGUEZ (q.e.p.d.) y a la señora SANDRA ABIGAIL OSPINA RODRÍGUEZ cónyuge supérstite de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.), progenitora y representante legal de NINI JOHANA y MARÍA TERESA CAICEDO NOGUERA, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 25 de junio de 2005, en el que estuvo involucrado el vehículo oficial camión modelo N-472 ABIR color verde, servicio oficial EJERCOL de siglas EJC_97015, conducido por el Señor C.S MELÉNDEZ RODRÍGUEZ YUBER C.C. 98.367.362 Policarpa, 28 años soltero alfabeto cabo segundo EJERCOL.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

 

Para Susana Cristina López Mendoza, la suma equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

Para los Señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, el equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.

 

Para TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, esposo de la occisa ANA BEATRIZ OSPINA MARTÍNEZ (q.e.p.d.) y para sus hijos ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno.

 

Para SANDRA ABIGAIL ROJAS LÓPEZ, en su calidad de esposa de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.) el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada una de ellas.

 

TERCERO: CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de prejuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero:

 

A favor de SANDRA ABIGAIL ROJAS, el valor de $89´700.621,47.

 

A favor de NINI JOHANA CAICEDO ROJAS, representada legalmente por su progenitora el valor de $37´699.594,44.

 

Y a favor de MARÍA TERESA CAICEDO ROJAS, el valor de $33´850.336,84.

 

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Las demandadas darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

 

 

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
 

 

 

 

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta de la Sala

 

 

 

 

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH                           RAMIRO PAZOS GUERRERO

               Magistrado                                                                Magistrado

 

 

 

 

 

 

[1] Folios 297 al 327 c. ppal. 2.

[2] Folios 1 al 4 c. 1, presentada el 25 de junio de 2007.

[3] Folios 58 al 66 c. 1.

[4] Folios 284-287 c. 1.

[5] Folios 288 al 293 c. 1.

[6] Folios 357 al 360 c. ppal. 2.

[7]“ARTÍCULO 184. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

(…)La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”.

 

De conformidad con la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de julio de 2012, la cuantía necesaria para que se surta el grado jurisdiccional de consulta asciende a $170´010.000, cuantía que es alcanzada en el caso de autos, dado que, sumadas las cantidades a las que fue condenada la Nación, se obtiene la suma de $382´522.500, sin contar lo atinente a los perjuicios materiales, es decir, supera ampliamente la suma determinada en la norma.

[8] Para la época en la que se interpuso la demanda –25 de junio de 2007-, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $216´850.000, de conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, artículo 40, numeral 6º. En este caso, la pretensión de mayor valor corresponde a la suma de $1.951´650.000, por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes.

[9] Folio 10 c. 1. Certificado de registro civil de nacimiento.

[10] Folios 11 al 14, 21 y 39 c. 1. Registros civiles de defunción, nacimiento y de matrimonio. El protocolo de necropsia obra a folios 216 al 221 del c. 2.

[11] Folios 15 al 18 c. 1, Registros civiles de defunción, nacimiento y de matrimonio. Folios 3 al 10 c. 2, acta de inspección al cadáver.

[12] Folios 141 al 144 c. 1. Copia del SOAT y de la póliza de responsabilidad civil extracontractual expedida el 6 de diciembre de 2004, con destino al Ministerio de Transporte.

[13] Folios 23 y 24, 26 al 33 al 38,  c. 1, certificación de la cooperativa y certificado expedido por el Instituto de Tránsito de Boyacá. Contrato de vinculación del vehículo a la cooperativa. Copia de la tarjeta de propiedad del vehículo. Folios 155 al 208 c. 1, copia de los balances del dinero producido por la buseta de enero a junio de 2005, certificación del valor pagado por el fondo de ayuda mutua, contrato de trabajo del señor James Alberto Caicedo Noguera

[14] Folio 25 c. 1. Factura de venta.

[15] Folio 22 c. 1.

[16] El proceso penal fue trasladado al plenario por solicitud de la parte actora. Con relación a la apreciación de las declaraciones allí rendidas, la jurisprudencia tiene dicho: “…la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria ‘… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…’” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20.601, C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Este precedente es aplicable, en la medida en que la sede judicial y la demandada hacen parte de la Nación.

[17] Folios 37 al 40A c. 2. Reiteró su dicho mediante testimonio obrante a folios 112 al 114 c. 2.

[18] Folios 42A y 43 c. 2, actas de inventario de los vehículos involucrados en el accidente. Folios 52 al 54 c. 2, acta de entrega de pertenencias encontradas en el vehículo de placas TWA-176.

[19] Luego de realizada la búsqueda en el sistema de gestión judicial, no se encontraron procesos susceptibles de acumulación.

[20] Folio 41 al 42 c. 2.

[21] Folios 237 al 239 c. 2. Testimonio del patrullero Juan Pablo Mondragón Piñeros, quien elaboró el croquis y reiteró lo expuesto en este y en el informe de accidente. Afirmó en el testimonio: “El cabo me dijo que él iba detrás de un camión y que fue a tratar de adelantarlo y también hay dos pasajeros que los mencioné en otro informe (…) y manifestaron que el camión ABIR del ejército venía invadiendo la vía…”.

[22] Folios 189 al 191 c. 2.

[23] Folios 192 al 193 c. 2.

[24] Folios 265 al 266 c. 2. Manifestó que permitió que el cabo Meléndez condujera el vehículo ABIR, pues este le dijo que estaba en capacidad de hacerlo y por cuanto su esposa se encontraba enferma y le urgía ir a verla.

[25] Folio 46 c. 2

[26] Con relación a la valoración de la indagatoria, téngase en cuenta que, comoquiera que se trata de un medio de prueba distinto al testimonio, ya que en este se requiere que su deponente declare bajo la gravedad de juramento, en los términos del inciso final del artículo 175 del C. de P.C., la versión libre y la indagatoria se tienen en cuenta y son analizadas por su relevancia y en conjunto, a fin de crear convencimiento sobre los hechos acaecidos de los que trata este asunto. Sobre la valoración de las indagatorias, véase Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia P.I. 11001-03-15-000-2011-00125-00(PI), demandado: Néstor Iván Moreno Rojas. En sentido contrario, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, expediente 18109, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez y Subsección A sentencia de 8 de febrero de 2012, expediente 22943, consejero ponente: Hernán Andrade Rincón.

[27] Folios 95 y 96 c. 2.

[28] Folios 104 y 105 c. 2. Realizada el 29 de junio de 2005.

[29] Folios 106 y 107 c. 2. Realizada el 29 de junio de 2005. Las fotografías de la inspección, obrantes a folios 157 al 167 c. 2, dan cuenta de la destrucción del vehículo como consecuencia de la colisión, sumiéndose principalmente el lado del conductor, además de otras abolladuras laterales y en el techo.

[30] Folios 388 al 395 c. 2.

[31] Folios 243 al 248 c. 1.

[32] En consideración a ello, no es posible valorar el interrogatorio rendido por los señores Azucena Mendoza Jaimes (f. 104 al 108 c. 1), Wilson López Rodríguez (f. 109 al 112 c. 1), Adriana Rodríguez Ospina (f. 126 al 129 c. 1), Luis Alberto Rodríguez Ospina (f. 135 al 137 c. 1), Sandra Abigaíl Rojas López (f. 137 al 140 c. 1), Susana Cristina López Mendoza (f.269 al 273 c. 1).

[33] Folios 40 y 41 c. 1.

[34] Folios 274 al 280 c. 1.

[35] Se llegó a la misma conclusión por parte de la sicóloga del Centro de Estimulación de la Inteligencia Pallana, en valoración realizada el 27 de marzo de 2007. C. 3.

[36] Sobre el ‘test de conexidad con el servicio’, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1990.  Exp. 5998; y Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2007, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16743: “Antes de decidir si la Nación es responsable del daño sufrido por los demandantes por haber intervenido en su causación un agente estatal, cabe precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que ‘ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio’. En providencias más recientes se señaló que ‘en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia’”.

[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, rad. 23412, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

[38] [15] En los términos expuestos en la sentencia del 14 de junio de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación n.° 13303, actor: Manuel José Bohórquez Viana y otros: “…Para establecer cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública…”.

[39] [22] En términos de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, rad. n.° 19976, C.P. Jaime Orlando Santofimio: “No obstante lo anterior debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio ─como el arma de dotación oficial─ no vincula al Estado, como quiera que el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada (…)”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 47001 23 31 000 2010 00206 01 (41985)

EL DAÑO ANTIJURÍDICO QUE ES CAUSADO POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA NO DEBE SER REPARADO POR PARTE DEL ESTADO.

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD – De despachador de empresa de transporte sindicado de los delitos de concierto para delinquir y extorsión / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / SENTENCIA ABSOLUTORIA – Por aplicación del principio de in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Inexistente al acreditarse que el demandante no actuó conforme a los cánones de convivencia exigidos por la ley

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 47001 23 31 000 2010 00206 01 (41985)

Actor: PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

 

 

 

 

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

  1. Pretensiones

 

El 7 de octubre de 2010, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, los  señores Pedro Luis Avendaño Núñez –víctima-, Guillermina del Rosario Moreno Buelvas –cónyuge-, Mayra Alejandra y Karina Margarita Avendaño Moreno –hijas-, Marianela Moreno Contreras –sobrina-, Maximiliana Núñez de Avendaño –madre-, Félix Antonio, Luz Marina, Martha Stella, Dalia Rosa y William Alfonso Avendaño Núñez –hermanos-, a través de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General para que se les declare responsables por los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación en pareja causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad, ocurrida entre el 8 de abril de 2003 y el 17 de abril de 2006 del primero de los nombrados. Para el efecto se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

 

“PRIMERO: Como quiera que de los hechos y omisiones que sustentan nuestra demanda se desprende indubitablemente la responsabilidad de la Administración de Justicia, en este caso personificada en la entidad denominada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y LA RAMA JUDICIAL, pedimos el reconocimiento y pago de los daños materiales causados al señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto por parte del mencionado organismo de control estatal, en virtud de la cual estuvo confinado en la cárcel judicial de Santa Marta, entre el 8 de abril de 2003 y el 18 de abril de 2006, día en que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, mediante la providencia de fecha abril 17 de 2006, dictada dentro del radicado 47001-3107-001-2005-00022-01, lo ABSOLVIÓ de cualquier responsabilidad penal de los hechos que determinaron su captura y como consecuencia de ello, ordenó su libertad inmediata. La indemnización a este respecto, atendiendo las dimensiones de DAÑO EMERGENTE, los estimamos en la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE. ($10.000.000,oo), para atender gastos del proceso judicial que se adelantó en su contra, suma de dinero que se deberá actualizar según la fórmula jurisprudencialmente aceptada.

 

SEGUNDO: Con el mismo fundamento anterior, pedimos el reconocimiento y pago de los daños morales causados al señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ, en cuantía equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de efectuar dicho pago; e igualmente para los otros demandantes como son su madre, esposa, hijos y hermanos, en las cuantías al efecto establecidas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que para los fines propuestos estimamos en una cuantía equivalente a MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de realizar dicho pago, a razón de CIEN (100) SMLV, por cada uno de los diez accionantes que hacen parte del colectivo proponente, sumas de dinero que se deberán actualizar según la fórmula jurisprudencialmente aceptada.

 

TERCERO: En el mismo sentido, pedimos el reconocimiento y pago del daño a la vida de relación en pareja para el señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ y la señora GUILLERMINA DEL ROSARIO MORENO BUELVAS, en cuantía equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de efectuar dicho pago, para cada uno de ellos, sumas de dinero que deberán actualizar según la fórmula jurisprudencialmente aceptada”.

 

  1. Fundamentos de hecho

 

Como fundamento de sus peticiones, los demandantes expusieron los siguientes hechos:

 

2.1. El 8 de abril de 2003, “el Estado Colombiano a través de la Fiscalía General de la Nación y dentro del contexto de una investigación judicial adelantada contra las autodefensas unidas de Colombia (AUC) lideradas nacionalmente a la sazón por el señor Carlos Castaño Gil y en el departamento del Magdalena por el señor Hernán Giraldo, entre otros, pero especialmente motivado en la necesidad de capturar y judicializar a quienes apoyaban estructuralmente al mencionado brazo armado ilegal, se llevaron a cabo diversos operativos policiales y judiciales en la ciudad de Santa Marta, que finalizaron con la captura de muchas personas  quienes se les sindicó de la comisión de los delitos de concierto para delinquir y extorsión, cuyas víctimas directas según registran los antecedentes investigativos, eran los operadores del transporte público formal de Santa Marta. Ese día previa diligencia de allanamiento y registro practicado en su residencia, se llevó a cabo la captura del señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ, quien fue conducido a la cárcel judicial de esta ciudad, en la que lo mantuvieron privado de la libertad hasta que el juzgado de conocimiento, el día 18 de abril de 2006, lo absolvió de cualquier responsabilidad penal y ordenó su libertad inmediata”.

 

2.2. El señor Pedro Luis Avendaño Núñez estuvo privado de la libertad en una cárcel por espacio de tres años, sindicado de unas conductas que no cometió, tal como lo reconoció el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Santa Marta, mediante providencia judicial debidamente ejecutoriada. Detención que causó tanto al actor como a su familia angustia, estrés, dolor moral y vergüenza al ser mostrado ante la sociedad como un delincuente, señalamientos que a la postre resultaron falsos.

 

2.3. “Como consecuencia del hecho intempestivo e injusto de su captura o apresamiento y luego de su vinculación formal a un proceso penal, en el que se libraron a lo largo de los tres largos años de permanencia en la cárcel diversos pronunciamientos judiciales (Orden de Captura, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, mediante providencia de 29 de abril de 2003 dictada por la Fiscalía Tercera Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, departamento del Magdalena; resolución de acusación mediante auto de 2 y 23 de abril de 2004, emanado de la Fiscalía Delegada a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario), que en vez de devolverle la libertad pérdida y la restitución en lo posible del honor mancillado, confirmaron los desaciertos estatales (…) el señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ se vio impedido a asumir gastos extraordinarios que le garantizaran no solo la supervivencia de su núcleo familiar, dependiente absolutamente de él, sino también la implementación de una defensa profesional, técnica, oportuna y adecuada, mermándose así inicuamente sus pobres ingresos salariales como empleado que es de la empresa COOTRANSMAG”.

 

2.4. Que al tenor del artículo 90 Constitucional el Estado debe responder patrimonialmente por los perjuicios causados a los demandantes.

 

  1. Intervención pasiva

 

3.1. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones y fundó su defensa en i) su actuación se adelantó conforme a la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no se puede predicar defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error judicial y menos aún privación injusta de la libertad; ii) la orden de captura y medida de aseguramiento en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez fueron dictadas con base en indicios y pruebas que reunieron requisitos exigidos en la ley vigente para la época de los hechos; iii) el hecho de que el antes nombrado hubiese sido absuelto, por falta de certeza en su responsabilidad en los hechos endilgados, no significa que no haya existido mérito para iniciar investigación en su contra y proferir orden de captura; iv) si bien el artículo 90 Constitucional establece la responsabilidad del Estado por acción u omisión de las autoridades públicas, esta no es automática por el hecho de que el implicado sea absuelto, toda vez que debe reunir unos requisitos, previamente establecidos para el efecto y  en el sub lite no está demostrado que la privación sufrida por el actor fue injusta, carga que debe asumir la parte actora y v) del material probatorio allegado al plenario se puede observar y comprobar que la actuación de la Fiscalía se desarrolló en estricto cumplimiento a las normas legales sustanciales y procedimentales vigentes al momento de los hechos.

 

3.2. La Nación-Rama Judicial se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas, fundada en que en el sub lite, i) la actuación de la Fiscalía se realizó en obligatorio cumplimiento a la norma constitucional; ii) la absolución del actor se debió a que no se pudo comprobar fehacientemente su participación directa en los hechos constitutivos del delito que se le endilgo, de ahí la necesidad de acudir al principio de in dubio pro reo, por cuanto los elementos probatorios generaban duda, en consecuencia no le asiste razón para reclamar indemnización alguna; iii) la parte actora debe demostrar razonablemente el daño que reclama, de conformidad con la norma y la jurisprudencia para el efecto y en el caso de autos no está demostrada y iv) pretender que cuando se precluye una investigación o se absuelve al sindicado de un delito, se compromete la responsabilidad del Estado sería aceptar que las autoridades judiciales no pueden adelantar investigaciones y procesos que por ley le corresponden.

 

Para el efecto, la entidad propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, fundada en que el presunto daño reclamado por la parte actora se derivó de las actuaciones de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación y no por parte de la entidad, por cuanto las actuaciones adelantadas por el Juzgado Único Penal Especializado del Circuito de Santa Marta se ajustaron a derecho e incluso fue favorable al demandante.

 

  1. Alegatos de conclusión

 

4.1          La parte actora

 

La parte actora puso de presente que afianzaba los argumentos narrados en la demanda, al tiempo que solicitó conceder las súplicas de la demanda.

 

4.2          Parte demandada

 

4.2.1. La Nación-Rama Judicial señaló que “reitera íntegramente los argumentos desarrollados en la contestación de la demanda”.

 

4.2.2. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, al tiempo que puso de presente que i) el actor no cumplió con la carga de la prueba de acreditar la presunta privación injusta de la libertad y los presuntos perjuicios causados por la Fiscalía; ii) en el sub lite no está probada la falla que determine la declaratoria de responsabilidad de la entidad y iii) tampoco están acreditados los perjuicios morales, materiales y vida de relación, toda vez que no se allegó prueba idónea para tal fin.

 

4.3          Ministerio Público

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

  1. Sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones. Consideró que, en el asunto de la referencia, si bien se generó un daño, éste no es antijurídico, por cuanto se configuró la culpa exclusiva de la víctima, dado que el demandante con su actuación originó la causación del daño que reclama, en consecuencia se constituye la causal eximente de responsabilidad. Pone de presente, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la absolución por falta de pruebas, no significa per se que el actor deba ser indemnizado por privación de la libertad.

 

Consideró el a quo que, de conformidad con el material probatorio allegado, esto es las decisiones proferidas dentro del proceso penal adelantado contra el actor, se advierte que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación dictadas en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez se basaron en pruebas contundentes y determinantes para sindicar e imputar al antes nombrado.

 

Puso de presente que, sorprendió al a quo lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia dictada por el juez que absolvió al actor, en cuanto lo absuelvió y en las consideraciones al estudiar su situación particular señaló “claramente que las conductas realizadas por el actor, eran constitutivas de hechos punibles que debían ser reprochados y enjuiciados”, lo que evidencia que el fallador penal dictó una sentencia absolutoria que no se ajusta a la parte motiva de la misma.

 

Concluyó que en el caso de autos se configuró la causal eximente de responsabilidad a favor del Estado, toda vez que “la actuación irresponsable” del señor Avendaño Núñez trajo como resultado “la investigación penal adelantada en su contra, así como la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva”. Señaló el tribunal:

 

“Estima la Sala, de conformidad con lo indicado en las resoluciones proferidas por los operadores fiscales y la sentencia del fallador que tuvo conocimiento del sumario penal, que las pruebas allí relacionadas eran contundentes y determinantes para sindicar e imputar al señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ de los delitos de concierto para delinquir y extorsión, pues en cada una de las providencias relacionadas precedentemente los operadores judiciales arribaron a la misma conclusión haciendo alusión a los testimonios rendidos dentro del proceso, además de haberse acreditado que el demandante desempeñaba el cargo de despachador en la empresa “Cootransmag”.

 

En este punto, es pertinente destacar que sorprende a la Corporación lo expuesto en la parte resolutiva por el Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Marta – Magdalena, en la Sentencia de fecha 17 de abril de 2.006, cuando en las consideraciones del proveído al detenerse el juzgador a estudiar la situación particular del hoy demandante, señaló claramente que las conductas realizadas por el actor, eran constitutivas de hechos punibles que debían ser reprochados y enjuiciados.

 

El juez del conocimiento textualmente indicó “Compartimos las apreciaciones de la Fiscalía y del Ministerio Público en la resolución de acusación, que para endilgarles responsabilidad a los procesados se basan principalmente en la declaración de Roberto Tiberio Barragán (folio 36 cuaderno de copla 5) y Germán Alonso Gómez (folio 297 c.9) conductores de la empresa Cootrasmag, donde se cobraba la vacuna extorsiva a nombre de los paramilitares, y que para ello contaban con la colaboración de los despachadores Pedro Luis Avendaño y Oscar Eduardo Carrascal, quienes quedaron perfectamente identificados y reconocieron en la indagatoria que estaban vinculados a la empresa Cootransmag como despachadores, ratificado por Mónica Blandón secretaria de la empresa, la que manifestó que los procesados eran los despachadores”[1].

 

La anterior situación pone en evidencia al Tribunal que el fallador penal, pudo inadvertidamente proferir una sentencia absolutoria a favor del actor, pero que no se ajustaba a las consideraciones expresadas en la misma, situación factible ante la densidad de la misma y el gran número de personas que eran objeto de investigación penal en el mismo proceso, lo que por demás dificulta en gran medida por lo menos la redacción y estructura de la providencia, que pudo no ser advertida por la segunda instancia, esto es, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por los motivos esbozados.

 

Así las cosas, con mayores veras, se estima que existían serios indicios y suficientes pruebas que perfilaban la causa más probable de la comisión de los delitos de concierto para delinquir y extorsión por parte del hoy actor, luego se considera fundada en derecho la medida de aseguramiento consisten en detención preventiva dispuesta por la Fiscalía Tercera Especializada delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Santa Marta, mediante Resolución de fecha 29 de Abril de 2.003, ante la existencia de claras señales, que en cumplimiento de la norma procesal y sustancial hacían procedente la medida de aseguramiento, y posterior resolución de acusación formal por medio de proveído del 2° de Abril de 2.004 por la misma Fiscalía, tras un razonamiento lógico de los hechos e indicios encontrados, que permitieron tal inferencia.

 

(…)

 

Así las cosas, al parecer de esta Corporación, la medida de aseguramiento impuesta al accionante se encuentra totalmente ajustada a los presupuestos del artículo 236 del C.P.P. (Ley 600 de 2000), por lo que se concluye que la privación de la libertad del Señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ, no se encuentra revestida de un carácter injusto, pues aún cuando a su favor se profirió fallo absolutorio por los delitos investigados, el mismo se encontraba en petición de soportar dicha carga, teniendo en cuenta las personas con las que se relacionaba y las actividades ilícitas desplegadas, dando lugar primeramente al inicio de la investigación penal y segundo a la privación de la libertad, con la imposición de la medida de aseguramiento una vez se configuraron los indicios que permitieron inferir la presunta comisión de conductas delictivas desplegadas por el actor.

 

Así mismo, la Sala se permite aclarar que si bien es cierto obra en el expediente la providencia de fecha 29 de Abril de 2.003 emanada de la Fiscalía Tercera Especializada delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Santa Marta, en la que se resuelve imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al Señor PEDRO AVENDAÑO NÚÑEZ por los delitos de concierto para delinquir y extorsión, en efecto no se tiene certeza, ni presunción de que haya sido objeto de algún recurso, oportunidades que otorga la ley al sindicado y/o imputado para hacer uso del derecho de defensa y contradicción, a fin de establecer por los medios probatorios conducentes su inocencia, toda vez que al plenario no fue allegado en su integridad el proceso penal.

 

En este punto huelga señalar, que la parte demandante incumplió la carga impuesta por el artículo 177 del C.P.C., la cual establece que corresponde a las partes probar los supuestos de hecho y de derecho en que basan sus pretensiones, argumento procesal que tiene como pilar el principio de la auto responsabilidad de las partes y como aquella conducta procesal de carácter facultativa predicable a quien le interesa obtener favorablemente las pretensas en cualquier proceso. De este modo, no habiendo aportado las pruebas que permitieran una mayor valoración del caso sub-examine, sólo puede arribar la Sala a las conclusiones que se derivan de las providencias atrás relacionadas.

 

Es así como se reitera, que si bien el demandante fue absuelto de cualquier responsabilidad por los hechos investigados, tal circunstancia por sí misma no genera que el demandante estuviera privado de la libertad – de manera injustificada por los delitos de concierto para delinquir y extorsión, máxime bajo las circunstancias ya analizadas, en cuanto a que la parte resolutiva de la sentencia no guarda estrecha relación con las consideraciones para tal decisión; por tanto se considera el demandante tenía la carga de soportar una investigación penal en su contra por configurarse los indicios necesarios para hacerlo e imponerle medida de aseguramiento.

 

  1. c) Existencia del nexo causal entre el primer y segundo elemento

 

De este modo, ante la falta de antijuricidad del daño, encuentra el Tribunal el rompimiento del nexo de causalidad entre el hecho y el daño, pues si bien en el plenario quedó demostrado que el actor fue privado de la libertad, no es menos cierto que este tenía la carga de soportar las investigaciones penales adelantadas en su contra, así como la detención preventiva de su libertad, en razón a las actividades desempeñadas por él mismo en el cargo de despachador de las busetas que conformaban la empresa de transporte público “Cootransmag”, cobrando cuotas de dinero a favor de grupos al margen de la ley, así mismo al informar a los jefes de las A.U.C. de quienes se oponían a pagar tales vacunas, conducta que podía traer consecuencias graves para la integridad personal de los conductores, todo lo cual permitió a la Fiscalía y al Juez inferir la configuración de los delitos de concierto para delinquir y extorsión.

 

Así las cosas, lo expuesto genera que se presente la causal exonerativa de responsabilidad de “culpa exclusiva de la víctima” a favor del Estado, toda vez que la actuación irresponsable del Señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ, al tener conocimiento que las conductas ilícitas por el desplegadas, le acarreaban indubitablemente consecuencias jurídicas, asumiendo tal riesgo que deparó en las decisiones de los funcionarios del instructivo penal; el cual si bien concluyó en sentencia absolutoria, frente a la valoración probatoria realizada en esta instancia, lo cierto es que aparentemente el juez penal erró de forma involuntaria toda que dicha decisión no coincide con los argumentos expuestos en las consideraciones de la sentencia.

 

(…)

 

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado.

 

La consecuencia de los actos del Señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ, trajeron como resultado la investigación penal adelantada en su contra, así como la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, teniendo en cuenta que los delitos que dieron origen al proceso penal revisten de un carácter social importante.

 

  1. Conclusión

 

Todo lo anterior hace concluir a esta Corporación que respecto del Señor PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ si se generó un daño, pero que no es antijurídico al configurarse la culpa exclusiva de la víctima, por ser el demandante la persona que con su actuación originó la causación del daño sufrido, no resulta entonces procedente condenar al Estado, por constituirse una causal eximente de responsabilidad a favor del mismo, motivo por el cual esta Corporación habrá de negar las pretensiones de la demanda.

 

Además de lo expuesto, la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha dicho que la absolución por falta de pruebas que llenen el convencimiento del juez, no significa per se que el actor deba ser indemnizado, por la privación de la libertad a la que fue sometido; máxime cuando en este asunto quedó en evidencia la presunto yerro en que incurrió el fallador penal en absolver al acusado, cuando las motivaciones del fallo indicaban por el contrario, la certeza de la comisión de los hechos delictivos imputados al demandante –resaltado del texto-.

 

  1. Recurso de apelación

 

La parte actora impugna la decisión para que revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones. Reitera lo expuesto en el libelo introductorio, al tiempo que sostiene que el a quo i) desconoce el pronunciamiento del Juez Penal Especializado de Santa Marta dentro del proceso penal adelantado en contra del actor, “quien es  funcionario idóneo para hacer un análisis serio y real basado en la sana critica de las conductas punibles y determinar si los participantes en una conducta punible incurrieron o no en esta”; ii)  cuestiona la decisión que absuelve al actor y revive según su criterio un proceso penal “atreviéndose a hacer un juicio sobre unos hechos que ya fueron debatidos en la etapa procesal del juicio los cuales son cosa juzgada ya que nadie puede ser investigado dos veces por los mismos hechos”; iii) invade el campo de la acción del juez penal que absolvió al actor y del Tribunal que confirmó la decisión y dio por terminado la causa penal seguida en contra del demandante configurándose con ello la privación injusta de la libertad por la cual se reclama autorización y iv) no tuvo en cuenta el poder y sometimiento que ejercían las autodefensas en todas las esferas de la sociedad y que el señor Avendaño Núñez no era ajeno a ello, por cuanto fue obligado a cumplir sus requerimientos, con “la mirada casi que cómplice de las autoridades que nada hacían para combatirlos, con su actitud omisiva, haciéndose los de la vista gorda y otras veces aliándose con ellos para perpetrar sus crímenes”.

 

  1. Alegaciones finales

 

7.1. La parte actora, en esta oportunidad, guardó silencio.

 

7.2. La Fiscalía General de la Nación solicita mantener la decisión proferida por el a quo, al tiempo que reitera los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y en las alegaciones de primera instancia. Agrega que, en el sub lite el actor i) estaba en la obligación de soportar la detención de la que fue objeto, por cuanto se configura la culpa de la víctima, toda vez que, de conformidad con los testimonios obrantes en el proceso penal el señor Avendaño Núñez “estaba al tanto de la ilicitud de su actuar”; ii) no cumplió con la carga de la prueba para acreditar la presunta privación injusta de la libertad y al reconocimiento de perjuicios que reclama y iii) tampoco probó los hechos expuestos en el libelo introductorio.

 

7.3. El Ministerio Público pone de presente que, la sentencia es una sola y la parte considerativa es el fundamento de la resolutiva y en el sub lite en la decisión penal proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, el 17 de abril de 2006, “no hubo congruencia”; que las pruebas allegadas llevaban a la conclusión de que el actor era responsable de los delitos que se le imputaban; no en todos los eventos en que se absuelva a una persona que haya sido afectada por una medida de aseguramiento genera responsabilidad al Estado y en el caso concreto no se configura dicha responsabilidad por privación injusta de la libertad.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

  1. Competencia

 

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia[2], tal como fue entendida en decisión de Sala Plena, la segunda instancia en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, por hechos de la administración de justicia, debe ser conocida por esta Corporación.

 

  1. Caducidad de la acción

 

De  conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

 

La jurisprudencia ha precisado, en lo que tiene que ver con los asuntos donde se depreca la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad, que el término de los dos años para contabilizar la caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluye la investigación o que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso[3].

 

En el sub lite se invoca la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios materiales, morales y vida de relación causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor Pedro Luis Avendaño Núñez.

 

Ahora, conforme a las pruebas allegadas al plenario, resulta acreditado que el señor Pedro Luis Avendaño Núñez estuvo privado de la libertad entre el 31 de marzo de 2003[4] y el 18 de abril de 2006, según constancia expedida por la Dirección de la Cárcel de Mediana Seguridad de Santa Marta[5], día en que le fue concedida la libertad en cumplimiento de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Santa Marta el 17 de abril de 2006, confirmada el 11 de julio de 2008 y ejecutoriada el 28 de agosto del mismo año, en razón del desistimiento y aceptación del recurso extraordinario de casación, tal como consta en certificación expedida por el Tribunal Superior de Santa Marta-Sala Penal[6]. Conforme a lo anterior se tiene que el término de caducidad empezó a contabilizarse a partir del 29 de agosto de 2008 y culminaba el 29 de agosto de 2010; no obstante, se suspendió el 10 faltando dos meses y 19 días para cumplirse  en virtud de la solicitud de conciliación prejudicial, aplazada en varias oportunidades a petición de los Comités de Conciliación de las entidades demandadas. Ahora expedida la constancia el 8 de septiembre de 2010 por cumplimiento de los tres meses de suspensión de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009[7], y agotado el requisito se reanudó el conteo. De manera, la parte actora tenía para presentar demanda a más tardar el 28 de noviembre de 2010 y como lo hizo el 7 de octubre de 2010, lo fue en el término establecido en el artículo 136.8 del C.C.A.

 

  1. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala determinar sí el daño antijurídico invocado por la parte actora en razón de la detención sufrida por el señor Pedro Luis Avendaño Núñez, es imputable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, pues siendo así la sentencia habrá de revocarse, o sí como lo resolvió el a quo en el sub lite se configura la causal eximente de responsabilidad, por culpa exclusiva de la víctima.

 

  1. Análisis del caso

 

4.1.         De la legitimación por activa

 

La legitimación del señor Pedro Luis Avendaño Núñez y de su núcleo familiar para acudir como demandantes se colige de las providencias y registro civiles que se señalaran a continuación:

 

4.1.1. Registro civil de matrimonio de los señores Pedro Luis Avendaño Núñez y Guillermina del Rosario Moreno Buelvas –folio 824 cuaderno 3-.

 

4.1.2. Registro civil de nacimiento de los señores Luz Marina, Martha Estela, Félix Antonio, Dalia Rosa y William Alfonso Avendaño Núñez, hijos de Maximiliana Núñez de Avendaño y Félix Antonio Avendaño Acosta, quienes acuden al asunto de la referencia en calidad de hermanos de la víctima –folio 825 a 829 cuaderno 3-.

 

4.1.3. Registro civil de nacimiento de las señoras Mayra Alejandra y Karina Margarita Avendaño Moreno, hijas de Pedro Luis Avendaño Núñez y Guillermina del Rosario Moreno Buelvas –folio 830 y 831 cuaderno 3-.

 

4.1.4. Registro civil de nacimiento de la señora Marianela Moreno Contreras hija de Armando Enrique Moreno Buelvas y Ana Rosa Contreras Rodríguez, quien acude al presente asunto en calidad de sobrina de la víctima –folio 832  cuaderno 3-.

 

4.1.5. Registro civil de nacimiento del señor Pedro Luis Avendaño Núñez, hijo de Maximiliana Núñez de Avendaño y Félix Antonio Avendaño Acosta, del que se colige la legitimación de la señora  MaximilianaNúñez en calidad de madre de la víctima –folio  880 cuaderno 3-.

 

4.2. Legitimación por pasiva

 

La legitimación por pasiva se deduce de las piezas del proceso  adelantado en contra el señor Pedro Luis Avendaño Núñez y otros, así:

 

  1. a)Resolución de apertura de instrucción y orden de captura, proferida el 31 de marzo de 2003 por la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Marta en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez y otros, por los presuntos hechos punibles de extorsión y concierto para delinquir –folios 449 a 453 cuaderno 2-.
  2. b)Resolución de situación jurídica, proferida por la Fiscalía Tercera Especializada de Santa Marta que impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez, por los presuntos hechos punibles de extorsión y concierto para delinquir –folios 213 a 273 del cuaderno 2-.
  3. c)Resolución de acusación, proferida, el 2 de abril de 2004, por la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario contra el señor Pedro Luis Avendaño Núñez y otros  por los delitos de extorsión y concierto para delinquir –folios 274 a 374 del cuaderno 2-.
  4. d)Sentencia de 17 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Santa Marta, mediante la cual absolvió al señor Pedro Luis Avendaño Núñez de los delitos endilgados -folios 46 a 211 cuaderno 2-.
  5. e)Sentencia de 11 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial-Sala Penal de Santa Marta, que confirmó la decisión anterior, entre otras, en lo relacionado con la absolución del señor Pedro Luis Avendaño Núñez -folios 375 a 446 cuaderno 2-.
  6. f)Constancia de ejecutoria de la sentencia dictada el 17 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Santa Marta –folio 821 cuaderno 3-.
  7. g)Constancia de ejecutoria de la sentencia dictada el 11 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial-Sala Penal de Santa Marta -–folio 822 cuaderno 3-.

 

4.3. Hechos probados

 

En este punto cabe traer precisar que la parte actora solicitó varios testimonios, decretados por el a quo por auto de 18 de febrero de 2011, al tiempo que libró las respectivas boletas de citación sin que los llamados hubiesen asistido. Y que mediante auto de 25 de marzo del mismo año dispuso “NO INSISTIR” en la recepción de dichos testimonios. Decisión que no fue objeto de controversia por la parte interesada.

 

Ahora, los documentos allegados al plenario dan lugar a sostener que:

 

4.3.1. El señor Pedro Luis Avendaño Núñez fue investigado penalmente, en virtud de las labores de inteligencia de la Unidad Investigativa de Policía Judicial, DIJIN y SIJIN, entidades que mediante el informe 488 pusieron en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación i) actividades extorsivas por parte de grupos al margen de la ley conocidos como “autodefensas” que operaban en la zona turística de la ciudad de Santa Marta, afectando el gremio de comerciantes, industriales y transportadores con las “mal llamadas vacunas o cuotas encaminadas a robustecer las arcas patrimoniales de dichas organizaciones” y ii) e individualizar “gran parte de los autores tanto materiales como determinadores, en punto de precisarse cuales han sido sus participaciones y por ende cual su compromiso, desde los recolectores de las susodichas cuotas, pasando por los coordinadores, jefes de zona, hasta llegar a la cúpula principal, estando involucrados directivos de las empresas afectadas”. Por lo anterior, la Unidad Investigativa solicitó a la autoridad judicial competente proferir resolución de acusación y dictar orden de captura en contra de las personas identificadas e individualizadas, entre ellas, al actor. En consecuencia la Fiscalía Tercera Especializada, el 31 de marzo de 2003, dispuso la apertura de la instrucción y libró órdenes de captura[8].

 

4.3.2. El 29 de abril de 2003, en razón del informe y resolución de apertura antes citados, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario resolvió proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación en contra de las personas señaladas en el informe antes señalado, entre ellas, contra el señor Pedro Luis Avendaño Núñez por los delitos de “concierto para delinquir (constitución y financiación de grupos al margen de la ley) y extorsión”. Señaló la fiscalía –folios 213 a 273  cuaderno 2-:

 

“Refiriéndonos ahora a las empresas de transportes, tenemos que es abundante la prueba reinante en lo que va corrido en la presente investigación, fundamentalmente, la prueba testimonial soportada de personas que en una u otra forma han sido afectadas con el consabido cobro de “vacunas” por parte de los grupos al margen de la ley “autodefensas”, con pleno conociendo (sic) y aprobación de sus gerentes  y con el decidido apoyo de los despachadores, quienes a más de intimidar a los diferentes conductores, exigen y cobran las respectivas cuotas, las cuales oscilan entre  (…) y a quienes no efectúen sus pagos, ipso facto les son paralizados sus automotores, obligando a descender a todos los ocupantes, reportando la novedad a los miembros de la organización con el fin de que tomen las represalias a que haya lugar, la mayoría de las veces privando de la vida al conductor, como a la postre ha sucedido en reiteradas oportunidades, de lo cual existen expresas constancias dentro del proceso.

 

(…)

 

“TRANSPORTES COOTRANSMAG”

 

Sus despachadores son los señores PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ y (…), quienes también fueron indagados, obrando como pruebas de responsabilidad en su contra, amén de la prueba documental, e indiciaria las  deponencias de los conductores que a continuación se relacionan:

 

Como conductores de la empresa COOTRANSMAG, rindieron declaración los señores (…) quienes en uniformidad de criterios contaron que los directos responsables de estos ilícitos procederes son los gerentes en primera instancia y luego los despachadores, quienes son los que reciben  las cuotas y ponen un sello, controlando los pagos efectuados; en síntesis al igual que los demás ofendidos relataron paso a paso el procedimiento desplegado por los antes mentados, para el logro de sus propósitos, no otros que los de recaudar por parte de esta empresa suficiente suma de dinero, la cual es entregada  a los jefes de la zona de las AUC (…).

 

(…)

 

PRUEBA DOCUMENTAL: como una forma demostrativa de que las versiones suministradas por los señores conductos (sic), quienes tajantemente han hecho cargos concretos de responsabilidad en contra de los despachadores vinculados a las presentes sumarias, se cuenta con el advenimiento al proceso de varias de las tarjetas a que hicieron alusión en cada una de sus intervenciones, como las mismas utilizadas por ellos para el control de pagos de las tan mentadas “vacunas”, en las cuales se puede apreciar la fecha, ruta, tiempos y los sellos de control referidos e igualmente reproducciones mecánicas de otras tarjetas con similares características, contentivas de sellos de aparentes cuotas de sostenimiento, ver folios 256,  257, 261 al 265 del cuaderno dos ppal., documentos estos que fueron aportados por varios conductores”.

 

(…)

 

Del teléfono 4308573 que corresponde a COOTRANSMAG se establece que el gerente de esta firma (…) así como algunos de sus empleados se comunican con alias MILLO y hablan de una encomienda  que no había podido recoger y a su vez de una reunión que se efectuaría en el club de amigos, lugar donde es muy bien sabido se reúnen los integrantes de este grupo al margen de la ley”.

 

4.3.3. El 2 de abril de 2004, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario profirió resolución de acusación, sin beneficio de libertad provisional, en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez por los delitos de extorsión y concierto para delinquir, fundada en que “del análisis del conjunto de los diferentes medios probatorios arrimados al proceso, se reun[ían] las exigencias de orden probatorios para proferir” la acusación. Para el efecto consideró el ente acusador –folios 274 a 374 del cuaderno 2-.

 

“(…) Sus despachadores son los señores PEDRO LUIS AVENDAÑO NUÑEZ, y OSCAR EDUARDO CARRASCAL TERRAZA, quienes también fueron vinculados a la presente Investigación, obrando como pruebas endilgantes de responsabilidad en su contra, amén de las prueba documental, e Indiciaría, las deponencias de los señores ROBERTO TIBERIO BARRAGÁN CHAPARRO, LUIS FELIPE MUÑOZ BAYONA, CEDEL IMER PABÓN SALCEDO y GERMÁN ALONSO GÓMEZ GÓMEZ, quienes en uniformidad de criterios contaron que los directos responsables de estos Ilícitos procederes son los gerentes en primera Instancia y luego los despachadores, quienes son los que reciben las cuotas, y ponen un sello, controlando los pagos efectuados; en síntesis, al igual que los demás ofendidos relataron paso a paso el procedimiento desplegado por los antes mentados, para el logro de sus propósitos, no otros que los de recaudar por parte de esta empresa suficiente suma de dinero, la cual es entregada a los jefes de zona de las AUC. De igual manera atestiguaron que en alguna oportunidad los miembros activos de las autodefensas efectuaron una reunión con todos los gerentes de las empresas de transportes de la ciudad, y posteriormente la replicaron con todos los conductores obligándolos a pagar las cuotas o “vacunas”, que dicha reunión se efectuó en el despacho de RODAMAR, cuando les enteraron que esos impuestos eran para ellos suplir las necesidades que tuvieran y a cambio recibirían apoyo y seguridad de los asaltantes y piratería terrestre.

 

Como se puede apreciar, son varios los testigos quienes con lujo de detalles han narrado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se han desarrollado los hechos delictivos constitutivos de la presente Investigación, reafirmando con certeza la responsabilidad de los señores despachadores adscritos a las empresas RODATURS S.A., RODAMAR, COOTRANSMAG, Y TRANSPORTES BASTIDAS, declarándolos como plenos conocedores de las actividades ilícitas que estaban desplegando, no otras que recolectando cuantiosas sumas de dinero, dirigidas todas para los grupos de Autodefensas que operan en Santa Marta y sus sectores aledaños, en punto a que ellos mismos, sin consideraciones de ninguna naturaleza, informan a los concertados de cuáles son los conductores que no cancelan los valores exigidos para que aquellos tomen las represalias ofrecidas, llegando hasta la muerte misma.

 

Tal como se consignó en la providencia que resolvió la situación jurídica a los sindicados, de mucho aporte para la investigación los testimonios de señores PAULINO CAMAYO ARCE Y WILMAN ANDELFO CORONADO CHAMORRO, quienes en sus relatos se han referido en sentido general a todas las empresas de transporte de la ciudad, en virtud de los vínculos que han tenido con todas ellas, al respecto arguyen que el compromiso criminal es igual tanto de los gerentes como de los despachadores, al considerar que los primeros son plenamente conscientes de que los dineros recaudados están dirigidos a acrecentar las arcas de las autodefensas, a más de que son ellos quienes les hacen entrega del gran total percibido, obligando a sus dependientes conductores a pagar las cuotas diarias y en cuanto a los segundo o sea los despachadores, dice que aparte de ser recolectores de los dineros exigidos, son ellos quienes paralizan o no despachan las busetas en el evento de que sus conductores no paguen y los delatan ante los sicarios, para que tomen las medidas respectivas.

 

PRUEBA DOCUMENTAL- Tal como ya se denotó, como una forma demostrativa de que las versiones suministradas por los señores conductores, quienes tajantemente han hecho cargos concretos de responsabilidad en contra de los despachadores vinculados a las presentes sumarías, se cuenta con las tarjetas a que hicieron alusión en cada una de sus Intervenciones, como las mismas utilizadas por ellos para el control de pagos de las tan mentadas “vacunas”, en las cuales se puede apreciar la fecha, ruta, tiempos y los sellos de control referidos e igualmente reproducciones mecánicas de otras tarjetas con similares características, contentivas de sellos de aparentes cuotas de sostenimiento, ver folios 256, 257, 261 al 265 del cuaderno dos ppal., documentos estos que fueron aportados por varios conductores de la Empresa de Transportes Bastidas mediante escrito fechado a veinticinco (25) de febrero retropróximo (folio 260 c.ppa/y Rodamar).

 

Tal como se puede apreciar, con esta prueba testimonial, que resulta creíble y confirmada con otros medios de convicción probatorios, como en efecto son los informes de Policía Judicial debidamente ratificados y la prueba documental antes analizada se demuestra la responsabilidad de los señores despachadores de las empresas de transportes de esta ciudad, entre ellas RODAMAR, RADATURS (sic), TRANSPORTES BASTIDAS y COOTRANSMAG, amén de cada uno de estos deponentes hizo cargos concretos alusivos a los empleados de su respectiva empresa; existiendo elementos de convicción que vertidos en medios probatorios del talante de testimonios serios y creíbles, como lo constituyen todos los informes de Policía Judicial allegados al expediente e Indicios graves, que no solamente prueban la existencia de conductas delictuales, sino que comprometen la responsabilidad penal de los sindicados”.

 

4.3.4. El 17 de abril de 2006, el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Santa Marta absolvió de los cargos endilgados al actor y ordenó su libertad provisional previo pago de caución prendaria y suscripción de acta de compromiso. Respecto de la decisión absolutoria señaló el juzgado -folios 46 a 211 cuaderno 2-:

 

“36. Pedro Luis Avendaño Núñez y 37. Oscar Eduardo Carrascal Terraza

 

Para finalizar con el grupo de los despachadores tenemos a estos dos procesados de la empresa Cootransmag, en la que también se recurrió a la práctica ilícita de que los despachadores colocaban un sello en la parte de atrás de la cartulina de ruta para que los miembros de las autodefensas conocieran a ciencia cierta de los conductores que cumplían con el pago de estas cuotas que como lo dijo la Fiscalía oscilaba entre 2.000 y 3.000 pesos diarios que de no pagarlos eran reportados a las autodefensas y les inmovilizaban el vehículo, procedimiento que fue común en todas las empresas de transporte y servicio público de la ciudad que fueron investigadas en esta foliatura penal. Testigos tomo los señores Roberto Tiberio Barragán Chaparro, Luís Felipe Muñoz Bayona, Cediel Pabón Salcedo y Germán Alfonso Gómez estos como conductores de las empresas de transporte dieron fe de los procedimiento ilícitos empleados en dichas empresas por los despachadores cumpliendo un rol dentro de la división del trabajo criminal.

 

Dieron cuenta que en una ocasión se hizo una reunión en el despacho de Rodamar para informarles que esos dineros servirían para cubrir un servicio de vigilancia que se le iba a prestar con el fin de hacer frente a la piratería terrestre y en general prestar un servicio de seguridad.

 

Compartimos las apreciaciones de la Fiscalía y del Ministerio Público en la resolución de acusación, que para endilgarles responsabilidad a los procesados se basan principalmente en la declaración de Roberto Tiberio Barragán (folio 36 cuaderno de copia 5) y Germán Alonso Gómez (Mío 297 c.c.9) conductores de la empresa Cootransmag, donde se cobraba la vacuna extorsiva a nombre de los paramilitares, y que para ello contaban con la colaboración de los despachadores Pedro Luis Avendaño y Oscar Eduardo Carrascal, quienes quedaron perfectamente Identificados y reconocieron en la Indagatoria que estaban vinculados a la empresa Cootransmag como despachadores, ratificado por Mónica Blandón secretaría de la empresa, la que manifestó que los procesados eran los despachadores.

 

Dijeron al respecto los testigos citados Tiberio Barragán y Germán Alonso que estos eran los que les colocaban el sello a la cartulina a los conductores que pagaban la vacuna extorsiva.

 

No es admisible que se le reste credibilidad a los deponentes, cuando se contó con la oportunidad en la instrucción de contrainterrogarlos, por la defensa, además esta no es la única forma de desarrollar el principio de contradicción.

 

El proceso que cursó se cumplió con las garantías constitucionales y legales y los defensores contaban con la oportunidad de interponer recursos o llamar a Interrogatorio como ocurrió en muchos a los testigos.

Dijo la defensa que el testigo Tiberio Barragán no fue amenazado que la cuota que pagaban era obligatoria no estamos de acuerdo porque del texto de la declaración brilla que este testimonio da perfecta cuenta que las cuotas se cobraran eran extorsivos y que estas se hacían supuestamente para cubrir un servicio de seguridad.

 

Des (sic) testimonio de Germán Alonso Gómez Gómez surgen claros señalamientos de los procesados, y estos no son de manera indirecta como lo insinuó la defensa sino por el contrario y los señalan con sus nombre y como despachadores de la empresa Cootransmag. Y los acusa de que estas personas cobraban esas vacunas extorsivas a nombre de las autodefensas por lo que no puede compartirse el criterio del ilustre defensor”.

 

Dado que en la anterior decisión se absolvió a unos y se condenó a otros, la sentencia fue objeto del recurso de apelación, ante el Tribunal de Distrito Judicial-Sala Penal de Santa Marta.

 

4.3.5. El 11 de julio de 2008, el Tribunal Superior de Distrito Judicial-Sala Penal de Santa Marta, modificó la decisión respecto de la apelación interpuesta por las personas condenadas, en relación con el punible imputado y en lo demás confirmó íntegramente el fallo, esto es en relación con la absolución del señor Pedro Luis Avendaño Núñez -folios 375 a 446 cuaderno 2-.

 

La anterior decisión fue objeto del recurso extraordinario de casación por parte de los condenos, quienes posteriormente desistieron del mismo y su  petición fue aceptada el día 28 de agosto de 2008, quedando ejecutoriada de la decisión –folio 822 cuaderno 3-.

 

  1. Análisis del caso concreto

 

En el asunto de la referencia se invoca que se declare la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General por la privación de la libertad por más de tres años del señor Pedro Luis Avendaño Núñez, toda vez que fue exonerado de los cargos endilgados, mediante sentencia absolutoria, confirmada por el Tribunal.

 

5.1. De la privación de la libertad

 

La responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de las autoridades judiciales resulta de la regla general de responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Carta Política. Disposición desarrollada por la Ley 270 de 1996, en el sentido de distinguir distintos eventos que hacen al Estado responsable por las acciones y omisiones de los agentes estatales encargados de administrar justicia, entre estos por  “PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD”.

 

5.1.1. La libertad como principio fundamental

 

El reconocimiento de la eminencia de la persona como ser que es fin en sí mismo y, que por ende, no admite ser reducida a la condición de instrumento está inescindiblemente ligado al respeto de su libertad. Esta coimplicación dignidad-libertad, cuyo respeto es connatural al Estado de Derecho, ha sido puesta de manifiesto en varias ocasiones por la Corte Constitucional la cual, de hecho, ha considerado que la autonomía es uno de los tres lineamientos fundamentales que hacen parte del objeto de protección del enunciado normativo de la dignidad humana[9].

 

El principio de libertad y autonomía, que como ya se ha dicho está inescindiblemente ligado a la dignidad humana, se desarrolla en un amplio catálogo de derechos fundamentales, dentro de los cuales se ha de destacar, por el momento, la salvaguardia del ejercicio arbitrario de las facultades de detención y el ius puniendi, contenida en el art. 28 de la Carta Política[10].

 

El artículo citado comprende i) el reconocimiento de la libertad de la persona y ii) la aceptación de que ésta puede ser restringida temporalmente (aunque nunca anulada definitivamente, tal como lo sugiere la prohibición de las penas imprescriptibles) en razón de la necesidad social de investigar y sancionar las conductas punibles. Que el reconocimiento de la libertad física y la previsión de una justicia penal con facultades para restringirla se hallen en la misma norma constitucional no deja de ser significativo y pone de manifiesto que, en el marco del Estado de Derecho, el ejercicio de las facultades mencionadas no puede entenderse como una prerrogativa absoluta de las autoridades. Por el contrario, a quien se le confiere la autoridad para restringir la libertad, como salvaguardia del orden social, se lo erige también como garante y guardián de la misma.

 

Autoridad que, en tanto es ejercida por hombres, conlleva posibilidad de error, ya sea por falta de rectitud del juzgador o por el hecho simplísimo de que la infalibilidad no es prerrogativa humana. Empero, como la convivencia social sería imposible sin la existencia de la función jurisdiccional, los titulares de ésta última están obligados a adoptar medidas tendientes a i) minimizar los posibles escenarios de privación innecesaria e indebida de la libertad y ii) reparar el daño causado, a quien fue detenido injustamente.

 

El primero de estos deberes se cumple mediante la sujeción rigurosa a los principios de presunción de inocencia, favorabilidad defensa  e in dubio pro reo, así como los de necesidad y excepcionalidad de las medidas de aseguramiento en la etapa de investigación. El segundo da lugar a un deber de indemnizar y reparar, al margen de las conductas de las autoridades comprometidas en la imposición de la medida. Señala al respecto el artículo 90 Constitucional:

 

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

 

Vale recordar los debates al respecto en la Asamblea Constituyente:

 

Hay varias novedades dentro de este inciso, varias novedades que vale la pena resaltar por la importancia que tiene, el primero: el de que allí se consagra expresamente la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado, en una norma de carácter positivo y de jerarquía constitucional, estamos hablando de los daños antijurídicos, y con esto, vale la pena que la comisión lo tenga en cuenta, porque en esta materia puede considerarse que nuestra propuesta es audaz, tradicionalmente, la responsabilidad del Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado que han venido construyendo nuestros tribunales, como ya lo mencioné, se ha elaborado a partir del juicio que se hace sobre la conducta del ente público, primero estableciendo que si esa conducta podía calificarse de culpable habría lugar a la responsabilidad, luego se fue tendiendo un tanto más a noción de falla en el servicio, que es la que actualmente prima entre nosotros, la falla en el servicio es toda, pues en términos muy generales, es toda conducta de la administración que sea contraria al cumplimiento de su obligación en los términos establecidos por la Constitución y por la ley, lo que nosotros proponemos es que se desplace el centro de gravedad  de la responsabilidad patrimonial del Estado, de la conducta antijurídica del ente público a la antijuridicidad del daño, de manera que con esto se amplía muchísimo la responsabilidad y no queda cobijado solamente el ente público cuando su conducta ha dado lugar a que se causen unos daños, sino cuando le ha infringido alguno a un particular que no tenga porqué soportar ese daño[11].

 

Dado que en el nuevo paradigma constitucional la determinación de la responsabilidad estatal no depende de la ilegitimidad de la actuación estatal o culpa del agente que la ejecuta, sino de la interrogación sobre qué afectaciones del derecho deben ser soportadas por quien las padece y la relación causa a efecto con la acción u omisión de la administración, se impone que para la determinación de la naturaleza de la responsabilidad estatal por privación de la libertad, se plantee previamente la pregunta de cuándo una persona está en la obligación de soportar una medida restrictiva de su libertad. Dentro del marco axiológico de un Estado de derecho, la única respuesta admisible es que alguien está obligado a soportar la restricción de la libertad cuando ésta ha sido impuesta como consecuencia de una acción libre antecedente, esto es, como medio de contención al delito. Tratándose de una pena efectivamente subsiguiente al delito, la restricción indeseada de la libertad, no entra realmente en pugna con la autonomía y la dignidad del hombre sino que de cierto modo, es consecuencia de ellas.

 

Como se advierte, en estos casos, la pena se reputa justa y, con razón, no contradice al principio de dignidad; puesto que no parte de una disposición arbitraria del bien jurídico de la libertad por parte del Estado, sino que, por el contrario, se aviene al delincuente como consecuencia de su autonomía, de modo que, en cierta forma, es exigida por su misma dignidad. No sucede lo mismo cuando la pena o la medida de aseguramiento no pueden correlacionarse de alguna manera, con acto originario de la libertad. En efecto, incluso cuando la privación de la libertad no provenga de la arbitrariedad estatal, pues en el caso concreto se hubiesen seguido sin éxito todas las reglas de la prudencia encaminadas a evitar el error. Esto es así porque negar la injusticia de la detención de quien no es culpable supondría asumir que, de alguna manera, la autonomía y el propio ser, por el solo hecho de la investigación, se sujetan a disposición del Estado. Aceptar que el Estado no incurre en injusticia por disponer sobre la libertad de las personas significa, empero, aceptar que la libertad no es derecho y condición preexistente ontológicamente a la asociación sino mera concesión del poder[12]. El todo social es, desde esta perspectiva, el titular de todos los derechos y su gracioso dispensador. Nadie puede reclamar nada al Estado, porque no hay nada anterior a él. Claramente no es éste el Estado de derecho.

 

A riesgo de caer en repeticiones, hay que insistir. La suposición de que el bien de la sociedad justifique el sacrificio de la libertad del inocente, es en sí misma una instrumentalización de la persona en favor de la sociedad, incompatible con afirmación básica del carácter del hombre como fin en sí mismo. Por otra parte, la aceptación de que una persona pueda hallarse efectivamente obligada a soportar la restricción de la libertad, siendo inocente, es claramente incompatible con la afirmación del principio de igualdad que tiene carácter de rector y fundante en toda sociedad. En efecto, cuando se afirma que alguien tiene que soportar eventualmente el sacrificio de sus libertades, como consecuencia de que el error o los fallos del sistema penal son un riesgo necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, lo que realmente se está diciendo es que algunas personas tienen el deber de asumir el “riesgo” del mal funcionamiento de la administración del justicia, en tanto que otros no han de ver jamás limitada su libertad.

 

Por lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha abandonado enfáticamente la tesis según la cual, salvo en el caso de desviación manifiesta de la administración judicial, la eventualidad de ser privado de la libertad se encuentra comprendida dentro de las cargas públicas que todo ciudadano debe soportar. En tal sentido, esta Corporación en sentencia de 4 de diciembre de 2006, señaló:

 

…La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

 

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona ¾junto con todo lo que a ella es inherente¾ ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

 

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona -con todos sus atributos y calidades- deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un -desde esta perspectiva, mal entendido- interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular -incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo- sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado -a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política-, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general[13]

 

Se ha de insistir, por lo demás, en que el deber de reparación por privación injusta de la libertad es una exigencia constitucional directa y no derivada por ende de una previsión legal (v.gr. el art. 414 del Decreto 2700 de 1991) o jurisprudencial. Esto no solamente queda patente en el hecho mismo de que conceptualmente es imposible no excluir a la privación de la libertad del inocente de la categoría conceptual del daño antijurídico, sino también por la consideración de la voluntad del constituyente, a la luz del método histórico de interpretación. En efecto, en los proyectos y ponencias presentados en la Asamblea Nacional Constituyente se advierte una preocupación seria por reparar las consecuencias de la pérdida de la libertad por error judicial. Al respecto es diciente lo manifestado por la Constituyente Helena Herrán de Montoya, el día 7 de marzo de 1991, en la exposición de motivos de un artículo cuyo texto es similar en lo sustancial al actual art. 90 de la Constitución:

 

Desde hace ya mucho tiempo en Colombia se admite la responsabilidad del Estado, y la más acogida jurisprudencia y doctrina han hecho ingente esfuerzo interpretado para hallar el arraigo normativo de esa responsabilidad en el art. 16 de la Carta vigente.

 

Con todo, esa misma jurisprudencia ha descartado de plano la obligación del Estado de salir a garantizar indemnización a quienes han sufrido daños por actos de los jueces, incluso en situaciones tan aberrantes como las que reciben el nombre de error judicial; personas que han padecido el viacrucis de un proceso, el oprobio de la detención en nuestras cárceles, la infamia de una sentencia condenatoria y al cabo del tiempo han probado su inocencia.

 

De ahí que es de capital importancia que desde la Constitución misma se consagre en forma expresa la responsabilidad, extendiéndola a todos los servicios y funciones estatales, pues si quien es víctima, por ejemplo, del atropellamiento ocasionado por un vehículo cuyo conductor es empleado oficial y está ebrio tiene derecho a indemnización y en ello todos concordamos, con mucha mayor razón debe repararse el daño sufrido por quien es víctima del funcionamiento del servicio de justicia.

 

Aunque muchas constituciones traen una norma expresa para el error judicial o para la administración de justicia en general, consideramos más técnico que un solo artículo se consagre la responsabilidad del Estado por todas sus actividades, del modo que se hace por ejemplo, en la Constitución española (“los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, art. 106 , segundo apartado), y en la uruguaya (“el Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección”, art. 24).

 

Es una verdad a gritos que en Colombia reina la impunidad más absoluta. Y sin embargo, cuando se produce una condena, no siempre se logra el acierto y de ahí que nuestra historia judicial registre casos extremadamente dolorosos como relata, entre otros, el profesor Carlos H. Pareja.

 

Colombia está en deuda con la verdadera justicia, y la presente es la más propicia ocasión para ponerse al día”[14].

 

Por lo demás, el art. 94 de la Carta también incorpora al orden constitucional lo enunciado en los tratados y convenios de derecho internacional ratificados por Colombia que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Esto no deja de ser significativo, puesto que la reparación de la detención injusta está explícitamente reconocida como componente del derecho a la libertad, por el numeral 5 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

5.2. Análisis del dolo o culpa grave como eximente de responsabilidad

 

Hechas las anteriores consideraciones, si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico en términos categóricos, este imperativo no opera en el ordenamiento alejado de disposiciones constitucionales que imponen deberes que igualmente resultan exigibles. De ahí la necesidad de, al margen de la privación, verificar la actuación gravemente culposa o dolosa de quien resultó detenido, caso en el cual los artículos 83 y 95 de la Carta Política impiden el reconocimiento de la indemnización.

 

Conforme a lo anterior, se tiene que, previo al reconocimiento de la indemnización por privación injusta de la libertad, debe el juez de lo contencioso administrativo verificar la actuación del demandante, sin mengua la inocencia definida por el juez natural. Esto es en modo alguno se trata de revisar la investigación penal, como si se tratase de una “tercera instancia”. En este sentido, se ha de aceptar como verdad inobjetable que al juez de la reparación le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Esto es, el juicio que corresponde adelantar, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, trata del ilícito civil, construido al amparo de las normas y los principios y valores constitucionales, por cuya virtud no se conciben derechos absolutos desprovistos de los compromisos institucionales, dirigidos a construir un estado social justo.

 

Siendo así, es necesario tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio en el ámbito  penal. Al respecto, vale la pena traer a colación que mientras en el Código Civil la culpa demanda de una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción. La culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento del sindicado a quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a un modelo de conducta preestablecido. Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas del comportamiento. En el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.; en tanto  en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, al margen de circunstancias particulares.

 

Al respecto, cabe señalar que la gradación o calificación de la culpa civil del actor como dolosa o gravemente culposa se realiza desde la perspectiva del artículo 63 del Código Civil[15]. Es decir no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta del actor con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo, es dable sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.

 

  1. Consideraciones sobre el caso concreto. El daño antijurídico. Imputación. Culpa grave o dolo

 

Conforme a lo expuesto, debe la Sala examinar las pruebas allegadas a la causa penal, con el objeto de proyectar la conducta a los deberes generales de convivencia, respeto por el derecho ajeno y no abuso de los propios, dentro del marco de la buena fe. Lo anterior, con el fin de establecer si hay lugar a la reparación, la que debe negarse sí se encuentra acreditada la culpa grave o el dolo civil.

 

6.1          El daño antijurídico invocado por la parte demandante

 

Conforme a las súplicas de la demanda y los supuestos fácticos que le sirven de fundamento, el señor Pedro Luis Avendaño Núñez y su núcleo familiar demandan la responsabilidad administrativa de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por los daños que le fueron causados con ocasión de privación de la libertad, entre el 31 de marzo de 2003 y el 18 de abril de 2006 en razón del proceso penal adelantado en su contra, por los presuntos delitos de concierto para delinquir y extorsión. Perjuicios que, a su parecer, devienen de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y de la resolución de acusación dictadas en su contra por la Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Santa Marta.

 

Efectivamente, acorde con las pruebas –orden de captura y resolución de apertura de instrucción- la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez, quien resultó absuelto por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, mediante sentencia absolutoria que fue confirma por la Sala Penal del Tribunal de Distrito Judicial de Santa Marta.

 

La Fiscalía Tercera Especializada de Santa Marta fundó la apertura de instrucción y orden de captura en las labores de inteligencia adelantadas por la Unidad Investigativa de Policía Judicial, DIJIN y SIJIN, rendidas bajo el informe 488. Lo anterior, porque con ellas logró identificar i) actividades extorsivas por parte de grupos al margen de la ley conocidos como “autodefensas” que operaban en la zona turística de la ciudad de Santa Marta, afectando los gremios de comerciantes, industriales y transportadores con las “mal llamadas vacunas o cuotas encaminadas a robustecer las arcas patrimoniales de dichas organizaciones” e ii) individualizar “gran parte de los autores tanto materiales como determinadores, en punto de precisarse cuales han sido sus participaciones y por ende cual su compromiso, desde los recolectores de las susodichas cuotas, pasando por los coordinadores, jefes de zona, hasta llegar a la cúpula principal, estando involucrados directivos de las empresa afectadas”. En consecuencia, la Unidad Investigativa Interinstitucional solicitó a la autoridad judicial competente proferir resolución de acusación y dictar orden de captura en contra de las personas identificadas e individualizadas, entre ellas, al actor. Por tal razón la Fiscalía Tercera Especializada, el 31 de marzo de 2003, dispuso la apertura de la instrucción y las respectivas órdenes de captura[16].

 

Aunado a lo expuesto, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario profirió resolución de acusación, sin beneficio de libertad provisional, en contra el señor Pedro Luis Avendaño Núñez por los delitos de extorsión y concierto para delinquir, fundada en que, del análisis en conjunto realizado a las pruebas arrimadas al proceso penal se reunían los requisitos exigidos para proferir tal decisión. Para el efecto, puso de presente que comprometía la responsabilidad del antes nombrado, pruebas documentales, indicios y declaraciones de los señores Roberto Tiberio Barragán Chaparro, Luis Felipe Muñoz Bayona, Cedel Imer Pabón Salcedo y German Alonso Gómez Gómez que coincidían al  señalar, respecto del cobro de las llamadas “vacunas” que “los directos responsables de estos ilícitos procederes son los gerentes en primera Instancia y luego los despachadores, quienes son los que reciben las cuotas, y ponen un sello, controlando los pagos efectuados”, cuotas que luego eran  “entregada[s] a los jefes de zona de las AUC”, con el argumento de que se trataba de un impuesto. Agregó la Fiscalía que, también señalaron los testigos antes nombrados que “en alguna oportunidad los miembros activos de las autodefensas efectuaron una reunión con todos los gerentes de las empresas de transportes de la ciudad, y posteriormente la replicaron con todos los conductores obligándolos a pagar las cuotas o “vacunas”, que dicha reunión se efectuó en el despacho de RODAMAR, cuando les enteraron que esos impuestos eran para ellos suplir las necesidades que tuvieran y a cambio recibirían apoyo y seguridad de los asaltantes y piratería terrestre.

 

Concluyó el ente acusador que, dado que eran varios los testimonios que coincidían en narrar con lujo de detalles las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la manera como se habían desarrollado los hechos, en cuanto señalaban que los señores despachadores de las empresas de transportes de la ciudad, entre ellas COOTRANSMAG, tenían pleno conocimiento de las actividades ilícitas y eran los encargados de recolectar las sumas de dinero y colocar los sellos en las tarjetas de despacho del vehículo, al punto de que eran los mismos despachadores “sin consideraciones de ninguna naturaleza, informa[r] a los concertados de cuáles son los conductores que no cancelan los valores exigidos para que aquellos tomen las represalias ofrecidas, llegando hasta la muerte misma. Lo anterior aunado a que los testimonios de los conductores de la empresa de transportes Cootransmag, Roberto Tiberio Barragán y German Alonso Gómez fueron ratificados por la señora Mónica Blandón, secretaria de la misma, en cuanto señaló que el actor era el despachador de la citada empresa.

 

No obstante, el Juzgado Penal de Circuito Especializado de del Circuito de Santa Marta absolvió al señor Pedro Luis Avendaño Núñez y ordenó su libertad provisional. En la sentencia absolutoria el juzgado señaló i) “36. Pedro Luis Avendaño Núñez (…) Para finalizar con el grupo de los despachadores tenemos a estos dos procesados de la empresa Cootrasmag, en la que también se recurrió a la práctica ilícita de que los despachadores colocaban un sello en la parte de atrás de la cartulina de ruta para que los miembros de las autodefensas conocieran a ciencia cierta de los conductores que cumplían con el pago de estas cuotas que como lo dijo la Fiscalía oscilaba entre 2.000 y 3.000 pesos diarios que de no pagarlos eran reportados a las autodefensas y les inmovilizaban el vehículo”; ii) “Testigos tomo los señores Roberto Tiberio Barragán Chaparro, Luís Felipe Muñoz Bayona, Cediel Pabón Salcedo y Germán Alfonso Gómez estos como conductores de las empresas de transporte dieron fe de los procedimiento ilícitos empleados en dichas empresas por los despachadores cumpliendo un rol dentro de la división del trabajo criminal”; iii) “Compart[e] las apreciaciones de la Fiscalía y del Ministerio Público en la resolución de acusación, que para endilgarles responsabilidad a los procesados se basan principalmente en la declaración de Roberto Tiberio Barragán (…) y Germán Alonso Gómez (…) conductores de la empresa Cootrasmag, donde se cobraba la vacuna extorsiva a nombre de los paramilitares, y que para ello contaban con la colaboración de los despachadores Pedro Luis Avendaño y (…) quienes quedaron perfectamente Identificados y reconocieron en la indagatoria que estaban vinculados a la empresa Cootrasmag como despachadores, ratificado por Mónica Blandón secretaría de la empresa”; iv) resaltó que en el proceso se “cumpli[eron] con las garantías constitucionales y legales y los defensores contaban con la oportunidad de interponer recursos o llamar a Interrogatorio como ocurrió en muchos a los testigos” y v) concluye que de los testimonios “surgen claros señalamientos de los procesados, y estos no son de manera indirecta como lo insinuó la defensa sino por el contrario y los señalan con sus nombre y como despachadores de la empresa Cootrasmag. Y los acusa de que estas personas cobraban esas vacunas extorsivas a nombre de las autodefensas por lo que no puede compartirse el criterio del ilustre defensor” -folios 46 a 211 cuaderno 2-.

 

De lo expuesto, se colige que, efectivamente, el señor Pedro Luis Avendaño estuvo privado de la libertad, entre el 31 de marzo de 2003 y el 18 de abril de 2006, y fue absuelto de los cargos endilgados, sin que se conozca las razones de la absolución.

 

6.2.         De la imputación

 

La parte demandante señala que los daños antijurídicos por los que demanda reparación devienen de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Pedro Luis Avendaño, toda vez que fue exonerado de los cargos endilgados, mediante sentencia absolutoria que fue confirmada en segunda instancia.

 

La Fiscalía General de la Nación, por su parte, sostiene que  la medida de   aseguramiento consistente en detención preventiva, en contra del actor, estuvo acorde a la normatividad vigente para la época de los hechos y que de dicha actuación no es dable predicar defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error judicial y menos aún privación injusta de la libertad; de ahí que i) la orden de captura y medida de aseguramiento en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez fueron dictadas con base en indicios y pruebas que reunieron requisitos exigidos en la ley vigente para la época de los hechos; ii) el hecho de que el antes nombrado hubiese sido absuelto, en su responsabilidad en los hechos endilgados, no significa que no haya existido mérito para iniciar investigación en su contra y proferir orden de captura; iii) si bien el artículo 90 Constitucional establece la responsabilidad del Estado por acción u omisión de las autoridades públicas, esta no es automática por el hecho de que el implicado sea absuelto, toda vez que debe reunir unos requisitos, previamente establecidos para el efecto y  en el sub lite no está demostrado que la privación sufrida por el actor fue injusta, carga que debe asumir la parte actora.

 

Lo anterior aunado a que la actuación de la Fiscalía se fundó en las labores de inteligencia adelantadas por la Unidad Investigativa de Policía Judicial, DIJIN y SIJIN, puestas en su conocimiento mediante el informe 488; el que permitió identificar e investigar actividades extorsivas por parte de grupos al margen de la ley conocidos como “autodefensas” que operaban en la zona turística de la ciudad de Santa Marta, que aquejaba a comerciantes, industriales y transportadores con las “mal llamadas vacunas o cuotas encaminadas a robustecer las arcas patrimoniales de dichas organizaciones”, así como a individualizar “gran parte de los autores tanto materiales como determinadores, en punto de precisarse cuales han sido sus participaciones y por ende cual su compromiso, desde los recolectores de las susodichas cuotas, pasando por los coordinadores, jefes de zona, hasta llegar a la cúpula principal, estando involucrados directivos de las empresa afectadas”. De manera que, su actuación, reitera, conforme al material probatorio allegado al plenario se puede observar y comprobar se desarrolló en estricto cumplimiento a las normas legales sustanciales y procedimentales vigentes al momento de los hechos.

 

Debe advertir la Sala que, si bien el daño se estructura en que la  demandada no logró desvirtuar la presunción de inocencia del actor, quien por lo mismo no tendría que haber sido privado de la libertad y no le corresponde controvertir la decisión, para efectos de la reparación, esto es, desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual, se impone analizar el dolo o culpa grave a la luz de los artículos 2, 83 y 95 Constitucionales y 63 del Código Civil.

 

6.3  Análisis del dolo o culpa grave del demandante

 

El artículo 270 de 1996 prevé como eximente de responsabilidad que la víctima haya actuado con culpa grave o dolo. Previsión que desarrolla los artículos 2, 83 y 95 Constitucionales.

 

Esto es, si bien el art. 90 impone el deber de reparación del daño antijurídico, este imperativo no exime al juez de lo contencioso administrativo de verificar la actuación de la víctima a la luz de los deberes de corrección que igualmente impone la Carta Política.

 

Razones que conducen a la separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 constitucional, empero sin dejar a un lado los deberes de convivencia, respeto por el derecho ajeno y no abuso de los propios, como quedó explicado.

 

Siendo así, conforme a lo expuesto, es preciso analizar la conducta del  señor Pedro Luis Avendaño Núñez a luz del artículo 63 del Código Civil, definido por el modelo de conducta que la Constitución y la ley prevén, acorde con el que todo ciudadano debe asumir por el hecho de vivir en sociedad.

 

Ahora, en el plenario no obra el informe 488 rendido y suscrito por los funcionarios de la Unidad Investigativa de Policía Judicial, DIJIN y SIJIN, ni las indagatorias de los señores Roberto Tiberio Barragán Chaparro, Luis Felipe Muñoz Bayona Cediel Imer Pabón Salcedo y German Alonso Gómez Gómez -conductores de la empresa Cootransmag- y Mónica Blandón -secretaria de la misma-, relacionados en las decisiones proferidas por la Fiscalía General y el Juzgado de conocimiento de la causa penal, de modo que se acudirá a las providencias dictadas por la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación en razón a su valoración ha señalado:

 

“(…) Es pertinente advertir los alcances probatorios que tendrá la decisión penal del Juez Tercero Penal del Circuito del Distrito Judicial de Valledupar en el presente proceso contencioso administrativo, con ocasión de la investigación penal adelantada en contra de la señora Miralba Ríos Otalvaro por el delito de violencia contra servidor público. Al respecto, esta Sección ha señalado que las sentencias penales no tienen efectos de cosa juzgada en los juicios de responsabilidad del Estado y pueden ser valoradas como pruebas documentales, en los siguientes términos:

 

“La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

 

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

 

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad[17].

 

8.3.1. Teniendo en cuenta la posición clara de la Sala, resulta plausible acordarle merito probatorio a la referida sentencia del juez como prueba documental”[18].

 

En consecuencia, revisadas las decisiones de la Fiscalía de conocimiento y del Juzgado que adelanto la etapa de juicio,  advierte la Sala:

 

1) El 29 de abril de 2003, en virtud del informe 488 rendido y suscrito por los funcionarios de la Unidad Investigativa de Policía Judicial, DIJIN y SIJIN, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación en contra del señor   Pedro Luis Avendaño Núñez, quien fungía como despachador de la empresa de transportes Cootransmag, por los delitos de “concierto para delinquir (constitución y financiación de grupos al margen de la ley) y extorsión”. Para el efecto tuvo como prueba –folios 213 a 273  cuaderno 2-:

 

“Refiriéndonos ahora a las empresas de transportes, tenemos que es abundante la prueba reinante en lo que va corrido en la presente investigación, fundamentalmente, la prueba testimonial soportada de personas que en una u otra forma han sido afectadas con el consabido cobro de “vacunas” por parte de los grupos al margen de la ley “autodefensas”, con pleno conociendo (sic) y aprobación de sus gerentes  y con el decidido apoyo de los despachadores, quienes a más de intimidar a los diferentes conductores, exigen y cobran las respectivas cuotas (…).

 

(…)

 

“TRANSPORTES COOTRANSMAG”

 

Sus despachadores son los señores PEDRO LUIS AVENDAÑO NÚÑEZ y (…), quienes también fueron indagados, obrando como pruebas de responsabilidad en su contra, amén de la prueba documental, e indiciaria las  deponencias de los conductores (…)

 

Como conductores de la empresa COOTRANSMAG, rindieron declaración (…) quienes en uniformidad de criterios contaron que los directos responsables de estos ilícitos procederes son los gerentes en primera instancia y luego los despachadores, quienes son los que reciben  las cuotas y ponen un sello, controlando los pagos efectuados; en síntesis al igual que los demás ofendidos relataron paso a paso el procedimiento desplegado por los antes mentados, para el logro de sus propósitos, no otros que los de recaudar por parte de esta empresa suficiente suma de dinero, la cual es entregada  a los jefes de la zona de las AUC (…).

 

(…)

 

PRUEBA DOCUMENTAL: como una forma demostrativa de que las versiones suministradas por los señores conductos (sic), quienes tajantemente han hecho cargos concretos de responsabilidad en contra de los despachadores vinculados a las presentes sumarias, se cuenta con el advenimiento al proceso de varias de las tarjetas a que hicieron alusión en cada una de sus intervenciones, como las mismas utilizadas por ellos para el control de pagos de las tan mentadas “vacunas”, en las cuales se puede apreciar la fecha, ruta, tiempos y los sellos de control referidos e igualmente reproducciones mecánicas de otras tarjetas con similares características, contentivas de sellos de aparentes cuotas de sostenimiento, ver folios 256,  257, 261 al 265 del cuaderno dos ppal., documentos estos que fueron aportados por varios conductores”.

 

2) El 2 de abril de 2004, la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario profirió resolución de acusación, sin beneficio de libertad provisional, en contra del señor Pedro Luis Avendaño Núñez por los delitos de extorsión y concierto para delinquir, fundada en que “del análisis del conjunto de los diferentes medios probatorios arrimados al proceso, se reun[ían] las exigencias de orden probatorios para proferir” la acusación. Señaló al respecto –folios 274 a 374 del cuaderno 2-.

 

“(…) Sus despachadores son los señores PEDRO LUIS AVENDAÑO NUÑEZ, y OSCAR EDUARDO CARRASCAL TERRAZA, quienes también fueron vinculados a la presente Investigación, obrando como pruebas endilgantes de responsabilidad en su contra, amén de las prueba documental, e indiciaría, las deponencias de los señores ROBERTO TIBERIO BARRAGÁN CHAPARRO, LUIS FELIPE MUÑOZ BAYONA, CEDEL IMER PABÓN SALCEDO y GERMÁN ALONSO GÓMEZ GÓMEZ, quienes en uniformidad de criterios contaron que los directos responsables de estos Ilícitos procederes son los gerentes en primera Instancia y luego los despachadores, quienes son los que reciben las cuotas, y ponen un sello, controlando los pagos efectuados; en síntesis, al igual que los demás ofendidos relataron paso a paso el procedimiento desplegado por los antes mentados, para el logro de sus propósitos, no otros que los de recaudar por parte de esta empresa suficiente suma de dinero, la cual es entregada a los jefes de zona de las AUC (…).

 

Como se puede apreciar, son varios los testigos quienes con lujo de detalles han narrado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como se han desarrollado los hechos delictivos constitutivos de la presente Investigación, reafirmando con certeza la responsabilidad de los señores despachadores (…) declarándolos como plenos conocedores de las actividades ilícitas que estaban desplegando, no otras que recolectando cuantiosas sumas de dinero, dirigidas todas para los grupos de Autodefensas que operan en Santa Marta y sus sectores aledaños, en punto a que ellos mismos, sin consideraciones de ninguna naturaleza, informan a los concertados de cuáles son los conductores que no cancelan los valores exigidos para que aquellos tomen las represalias ofrecidas, llegando hasta la muerte misma.

 

(…)

 

PRUEBA DOCUMENTAL- Tal como ya se denotó, como una forma demostrativa de que las versiones suministradas por los señores conductores, quienes tajantemente han hecho cargos concretos de responsabilidad en contra de los despachadores vinculados a las presentes sumarías, se cuenta con las tarjetas a que hicieron alusión en cada una de sus intervenciones, como las mismas utilizadas por ellos para el control de pagos de las tan mentadas “vacunas”, en las cuales se puede apreciar la fecha, ruta, tiempos y los sellos de control referidos e igualmente reproducciones mecánicas de otras tarjetas con similares características, contentivas de sellos de aparentes cuotas de sostenimiento, ver folios 256, 257, 261 al 265 del cuaderno dos ppal., documentos estos que fueron aportados por varios conductores (…).

 

Tal como se puede apreciar, con esta prueba testimonial, que resulta creíble y confirmada con otros medios de convicción probatorios, como en efecto son los informes de Policía Judicial debidamente ratificados y la prueba documental antes analizada se demuestra la responsabilidad de los señores despachadores de las empresas de transportes de esta ciudad”.

 

3) El 17 de abril de 2006, el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Santa Marta absolvió de los cargos endilgados al actor y ordenó su libertad provisional previo pago de caución prendaria y suscripción de acta de compromiso. Señaló el juzgado -folios 46 a 211 cuaderno 2-:

 

“36. Pedro Luis Avendaño Núñez y 37. Oscar Eduardo Carrascal Terraza

 

Para finalizar con el grupo de los despachadores tenemos a estos dos procesados de la empresa Cootransmag, en la que también se recurrió a la práctica ilícita de que los despachadores colocaban un sello en la parte de atrás de la cartulina de ruta para que los miembros de las autodefensas conocieran a ciencia cierta de los conductores que cumplían con el pago de estas cuotas que como lo dijo la Fiscalía oscilaba entre 2.000 y 3.000 pesos diarios que de no pagarlos eran reportados a las autodefensas y les inmovilizaban el vehículo, procedimiento que fue común en todas las empresas de transporte y servicio público de la ciudad que fueron investigadas en esta foliatura penal. Testigos tomo los señores Roberto Tiberio Barragán Chaparro, Luís Felipe Muñoz Bayona, Cediel Pabón Salcedo y Germán Alfonso Gómez estos como conductores de las empresas de transporte dieron fe de los procedimiento ilícitos empleados en dichas empresas por los despachadores cumpliendo un rol dentro de la división del trabajo criminal.

 

(…)

 

Compartimos las apreciaciones de la Fiscalía y del Ministerio Público en la resolución de acusación, que para endilgarles responsabilidad a los procesados se basan principalmente en la declaración de Roberto Tiberio Barragán (folio 36 cuaderno de copia 5) y Germán Alonso Gómez (Mío 297 c.c.9) conductores de la empresa Cootransmag, donde se cobraba la vacuna extorsiva a nombre de los paramilitares, y que para ello contaban con la colaboración de los despachadores Pedro Luis Avendaño y Oscar Eduardo Carrascal, quienes quedaron perfectamente identificados y reconocieron en la indagatoria que estaban vinculados a la empresa Cootransmag como despachadores, ratificado por Mónica Blandón secretaría de la empresa, la que manifestó que los procesados eran los despachadores.

 

Siendo así, concluye la Sala que, en el caso de autos, si bien el señor Pedro Luis Avendaño Núñez fue absuelto de la investigación penal adelantada en su contra, lo cierto es que desatendió de manera grave sus deberes, dando lugar a los cobros no autorizados por la ley, denominados “vacunas” a los conductores de la empresa para la que laboraba. Esto es, su comportamiento no consultó los deberes constitucionales; pues no solo dejó de lado las normas relativas con el cobro de impuestos o tributos, los cuales solo competen a las autoridades, mediante la expedición de leyes, ordenanzas y/o acuerdos, según sea el caso, sino que afectó el ingreso de los conductores.

 

Siendo así, conforme a lo expuesto, es dable concluir que el señor Pedro Luis Avendaño Núñez no actuó conforme a los cánones de convivencia exigidos por la ley. En consecuencia, la providencia impugnada será  confirmada.

 

  1. Costas

 

En el caso concreto no habrá condena en costas, por cuanto no se advierte ninguna actuación temeraria de ninguna de las partes, según los requisitos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998, para que proceda su causación.

 

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

R E S U E L V E

 

Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

 

Segundo.- No hay condena en costas.

 

Tercero.- Para el cumplimiento de ésta sentencia se dará aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

 

 

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO       

Presidenta de la Sala

 

 

 

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH               

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado                                                    

                                                                                

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 73001 23 31 000 2008 00519 01 (38836)

PARA QUE SE PUEDA PREDICAR LA EXISTENCIA DEL DAÑO, SE REQUIERE DE LA EXISTENCIA DE HECHOS CIERTOS Y NO DE CARÁCTES HIPOTÉTICO O EVENTUAL.

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia en proceso civil ejecutivo / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Por la no materialización dentro del tiempo razonado de medida cautelar de secuestro de predios / MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO – IMPOSIBILIDAD DE REALIZARSE POR MOTIVOS DE ORDEN PÚBLICO / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – No se probó la existencia del daño alegado

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001 23 31 000 2008 00519 01 (38836)

Actor: LUZ MARTHA GUZMÁN DE CANO

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA –No se probó la existencia del daño alegado.

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la acción de reparación directa.

 

I.- A N T E C E D E N T E S

 

1.- La demanda

 

El 11 de agosto de 2006, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora Luz Martha Guzmán de Cano presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[1], con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados “… por la NO MATERIALIZACIÓN DENTRO DEL TIEMPO RAZONADO DE LA MEDIDA CAUTELAR que fue ordenada desde febrero 6 de 2001 hasta la fecha de presentación de esta demanda, por motivos de orden público que no deben ser soportados por los particulares, dentro del proceso ejecutivo singular seguido (…) por LUZ MARTHA GUZMÁN DE CANO contra ROGELIO GÓMEZ Y OTRO, tramitado inicialmente ante el Juzgado 3º Civil del Circuito y luego por el Juzgado 6º Civil del Circuito de Ibagué”.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar, por concepto de daño moral, la suma equivalente a 100 SMLMV.

 

Así mismo, pidió que se condenara a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma equivalente a 4400 gramos oro (equivalente a $125’447.824) y la suma de $56’445.504, en la modalidad daño emergente.

 

2.- Fundamentos fácticos de la demanda

 

Se narró que, en fallo del 16 de julio de 1996, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué condenó al señor Rogelio Gómez Pareja por el homicidio culposo de José Alirio Cano Corrales. En esa decisión también se le ordenó a los señores Rogelio  Gómez Pareja, Laurentino Roa Vera y Efraín Mendoza Campos que pagaran a la señora Luz Martha Guzmán de Cano, en calidad de cónyuge del occiso, la suma equivalente a 2000 gramos oro por los perjuicios materiales y morales causados por la muerte del señor Cano Corrales.

 

Esa decisión fue apelada ante el Tribunal Superior de Ibagué, que, en providencia del 17 de julio de 1997, modificó los valores reconocidos como indemnización de perjuicios, esto es, fijó por perjuicios materiales la suma equivalente a 3700 gramos oro y por perjuicios morales la suma equivalente a 700 gramos oro.

 

Manifestó la señora Luz Martha Guzmán de Cano que, con base en esa sentencia condenatoria, interpuso demanda ejecutiva ante el Juzgado 3º Civil del Circuito de Ibagué, que en providencia del 25 de agosto de 1998, libró mandamiento de pago por la suma de $51’445.504.

 

Indicó la parte actora que, el 4 de septiembre de 1998, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Ibagué decretó, como medida cautelar, el embargo y secuestro de unos predios. No obstante, la demandante refiere que, pese a que el embargo fue registrado en la oficina de instrumentos públicos correspondiente, no fue posible realizar el secuestro por motivos de orden público, según lo informó el Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca, como funcionario comisionado para el cumplimiento de la medida.

 

Expuso la señora Guzmán de Cano que, ante la falta de pago por parte de los ejecutados (los señores Rogelio Gómez Pareja, Laurentino Roa Vera y Efraín Mendoza Campos), en providencia del 29 de abril de 2002, luego de un cambio de juzgado, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué ordenó seguir adelante con la ejecución y, por auto del 30 de marzo de 2005, se liquidó el crédito por valor de $125’447.824.

 

Alegó la parte actora que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca incurrió en una falla por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque si existía una circunstancia que impedía la realización del secuestro de los bienes de los ejecutados —como lo era una situación de orden público—, debió hacer uso de otros medios que tuviera a su alcance para cumplir sus obligaciones, esto es, practicar la comisión, con el fin de garantizarle a la señora Guzmán de Cano el pago de los dineros adeudados.

 

Mencionó que “… no hay una verdadera explicación que justifique tal actitud que fue la asumida por el funcionario judicial al no materializar la medida cautelar que le fue encomendada bajo su justificación por motivos de orden público y falta de colaboración de las autoridades públicas para poder materializar la medida precautoria, siendo edificable la gran falla de la prestación del servicio en virtud del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cometida por parte del Estado al no brindar protección y confianza en el orden público, dada la magnitud de la mora en no poderse materializar por tal circunstancia…”.

3.- Trámite procesal

 

Mediante providencia del 1º de septiembre de 2006, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué admitió la demanda[2].

 

Posteriormente, por auto del 16 de octubre de 2008, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia del 1º de septiembre de 2006, pero conservó la validez de las pruebas legal y oportunamente recaudadas[3].

 

Por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 11 de noviembre de 2008, admitió la demanda[4]. Esa decisión se notificó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en debida forma[5].

 

4.- La contestación de la demanda

 

4.1.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, oportunamente, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reparación directa.

 

Sostuvo que “… no existe una relación de causalidad entre el daño y la actuación de la entidad que represento, por la no práctica de la comisión por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cajamarca, para la materialización de las medidas cautelares, el comisionado al no tener apoyo de las fuerzas militares y policivas, ellos no podían exponer su vida en favor de un caso particular. Es por esto que la demanda se debió dirigir a otros entes y no contra la Rama Judicial, porque está claro que la actuación de los servidores fueron las apropiadas para el caso”.

 

Por otra parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no tuvo incidencia en los hechos expuestos en la demanda[6].

5.- La sentencia apelada

 

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 23 de abril de 2010, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

 

En primer lugar, el Tribunal Administrativo A quo señaló que si bien la parte demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, lo cierto es que no había lugar a declararla, por cuanto no se evidenció “… la falta de participación de funcionario de la Rama Judicial en el hecho perturbador del que se reclama indemnización”.

 

Respecto del fondo del asunto, sostuvo que se encuentra probado el daño antijurídico sufrido por la señora Guzmán de Cano, porque la no realización del secuestro sobre los bienes que debían rematarse para obtener el pago de la obligación dineraria a su favor, le ocasionó un perjuicio material y moral.

 

No obstante, a juicio del Tribunal Administrativo de primera instancia, ese daño no es imputable a la Rama Judicial porque “… la omisión que se endilga tuvo como consecuencia el HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE UN TERCERO, ya que para la realización de la multicitada diligencia, siempre se solicitó por parte del comisionado el auxilio de la fuerza pública, la cual fue negada en repetidas ocasiones; es decir, tanto la Policía Nacional como el Ejército, no prestaron la seguridad necesaria para adelantar el multicitado diligenciamiento, lo que dejó en total desprotección al funcionario comisionado para realizarla…” [7].

 

6.- El recurso de apelación

 

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia.

 

Expuso que no le asiste razón al A quo cuando afirma que el daño antijurídico padecido por la señora Guzmán de Cano es atribuible al hecho exclusivo de un tercero, pues ese daño es únicamente producto de la omisión y negligencia del funcionario judicial que debía secuestrar los bienes embargados dentro del proceso ejecutivo fundamento de la presente acción.

 

La parte apelante alegó que en la providencia recurrida no se tuvo en cuenta que la Ley 270 de 1996 establece que quien administra justicia cumple una función pública que tiene como fin principal lograr y mantener una convivencia social y una armonía nacional.

 

Agregó que también se desconoce que el artículo 9º de la menciona ley consagra que es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por los derechos de quienes intervienen en un proceso judicial y que, para tal efecto, pueden usar los poderes que les otorga el Código de Procedimiento Civil. En palabras de la apelante “… los poderes de quienes ejercitan y ostentan la calidad de funcionarios públicos están dados por la Constitución y la ley, que su autonomía es propia en el ejercicio de sus funciones y no se puede enrostrar la aplicación de ella, y, para el caso concreto en materializar una medida cautelar a otra autoridad, como se hace en el fallo cuestionado”[8].

 

7.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia

 

Los sujetos procesales guardaron silencio en segunda instancia.

 

8.- Concepto del Ministerio Público

 

El Ministerio Público no rindió concepto.

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Luz Martha Guzmán de Cano contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 23 de abril de 2010, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

 

Para lo anterior, se abordará el asunto en el siguiente orden: i) verificación de la existencia de los presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa relativos a la competencia, la legitimación en la causa por activa y el ejercicio oportuno de la acción; ii) responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; iii) análisis de responsabilidad de la Rama Judicial en el caso concreto y iv) la condena en costas.

 

  1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine

 

1.1- Competencia

 

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 23 de abril de 2010, por el Tribunal Administrativo del Tolima, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[9].

 

1.2.- Legitimación en la causa por activa

 

En el caso bajo estudio, la señora Luz Martha Guzmán se encuentra legitimada para actuar dentro del presente proceso, porque fue la demandante en el proceso ejecutivo, en el que no se hizo efectivo el secuestro de bienes inmuebles  ordenado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, omisión que, a su juicio, constituye una falla por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

1.3.- El ejercicio oportuno de la acción

 

En el sub lite, el término de caducidad debe contabilizarse desde la fecha en la que se notificó la providencia del 6 de agosto de 2004, en la que el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué puso en conocimiento de las partes del proceso ejecutivo la imposibilidad de llevar a cabo el secuestro de los bienes embargados. Es decir, a partir del momento en que la actora tuvo la certeza de la omisión que considera constituye un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

 

Así pues, el término de caducidad de la acción de reparación directa inició a correr el 11 de agosto de 2004[10] y se venció el 11 de agosto de 2006. Como la señora Luz Martha Guzmán de Cano presentó la demanda de reparación directa el 11 de agosto de 2006[11], la Sala concluye que lo hizo dentro del término de dos años, que prevé el artículo 136-8[12] del C.C.A. (norma aplicable).

 

2.- Responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

 

De conformidad con la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, existen tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: 1) el error jurisdiccional; 2) la privación injusta de la libertad; y, 3) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.

 

En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha interpretado que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos[13].

 

Igualmente, se han destacado como características de este sistema de imputación las siguientes: 1) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; 2) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; 3) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; 4) el título de imputación es el subjetivo, falla en el servicio y;  5) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente[14].

 

3.- Análisis de responsabilidad de la Rama Judicial en el caso concreto

 

Para efectos de establecer si hay lugar a condenar a la Rama Judicial por los hechos expuestos en la demanda de reparación directa, se hace necesario analizar la existencia de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, el daño y la imputación fáctica y jurídica.

 

3.1 daño

 

En el caso bajo estudio, la señora Luz Martha Guzmán de Cano solicitó que se declarara a la Rama Judicial patrimonialmente responsable por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido por la omisión de practicar el secuestro de los bienes embargados dentro del proceso ejecutivo adelantado por la mencionada señora en contra de los señores Rogelio Gómez Pareja, Laurentino Roa Vera y Efraín Mendoza Campos.

 

La señora Guzmán de Cano indicó que el daño causado por esa omisión, es decir, la no realización de la diligencia de secuestro de los bienes embargados y con los que se pretendía asegurar el pago del crédito por el que promovió la demanda ejecutiva, consistió en la dificultad, limitación o imposibilidad que tuvo para recobrar esta acreencia, lo que le generó un menoscabo de su patrimonio económico.

 

En palabras de la demandante: “Un daño antijurídico. La falta de diligencia como del cumplimiento de los términos perentorios establecidos en la normatividad para estos eventos por parte del funcionario judicial que al ser comisionado para la materialización de una medida cautelar violó los términos razonables para tal fin siendo infructuosos para su realización siempre con el pretexto de motivos de orden público y por falta de ayuda para desplegar dicha actividad, privando a mi mandante en poder recuperar los créditos a su favor que fueron ejercitando en la ejecución y siendo ilusoria dicha medida, y por lo cual, trajo detrimento de su patrimonio económico precisamente por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en cabeza del juez comisionado por el Juzgado 3º como por el Juzgado 6ª Civil del Circuito de Ibagué”[15].

 

Sobre el daño, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido[16]:

 

“Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman:

 

‘Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (…)’[17].

 

“Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza[18]. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético sino un daño específico[19]:

 

‘En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”  y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable’[20].

 

Ahora bien, para efectos de verificar si se configuró el daño alegado por la señora Luz Martha Guzmán de Cano, se hace necesario referirse a lo que se encuentra probado en el expediente, así:

 

  • La señora Luz Martha Guzmán de Cano promovió proceso ejecutivo contra los señores Rogelio Gómez Pareja, Laurentino Roa Vera y Efraín Mendoza Campos, con el fin de obtener el pago de “la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($51’445.504,oo) Mcte, representados en la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS (4.400) gramos oro, a que se condenó a los demandados, a razón de $11.692,16 cada gramo, para el 19 de agosto de 1997, según certificación del Banco de la República; más la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.800.000) mcte, representados en la condena fijada contra los mismos demandados, por los daños al vehículo automotor que conducía el occiso; los intereses de mora de esas sumas desde el 19 de agosto de 1997, fecha en que se hizo exigible de pago las condenas, hasta cuando se verifique, al tres por ciento (3%) mensual, conforme al interés corriente certificado  por la Superbancaria…”[21].

 

  • El 4 de setiembre de 1998[22], dentro del referido proceso, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibaguéordenó el embargo y secuestro de los predios con matrículas inmobiliarias números 354-0001780[23], 354-0000345 y 354-0002291, ubicados en el municipio de Cajamarca, Tolima.

 

  • En providencia del 6 de febrero de 2001, una vez registrado el embargo en los folios de matrícula números 354-0000345 y 354-0002291, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué[24]comisionó al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajamarca para que realizara la diligencia de secuestro[25].

 

  • En acta suscrita el 3 de agosto de 2001, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajamarca dejó constancia de que “… por la tensa situación de orden público que se ha vivido en el municipio, el Despacho se abstiene de practicar la diligencia programada para el día de hoy, por el peligro que representa para la vida tanto de los que acompañan la diligencia, como para los funcionarios…”[26].

 

  • Por auto del 4 de junio de 2002, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cajamarca devolvió la comisión al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, sin cumplirla[27].

 

  • El 3 de marzo de 2003, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué comisionó esta vez al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca, que fijó como fechas para la práctica de la diligencia de secuestro el 20 de mayo[28], el 25 de julio[29]y el 25 de septiembre de 2003[30]. Pero en esas fechas tampoco fue posible su realización porque no se recibió apoyo de la Policía Nacional ni del Ejército Nacional.

 

  • Posteriormente, el 23 de septiembre de 2003, la apoderada de la señora Luz Martha Guzmán de Cano le solicitó al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca que certificara las circunstancias por las que no se había podido llevar a cabo el secuestro de bienes embargados decretado dentro del proceso ejecutivo en el que actuaba como demandante[31].

 

  • El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca, en oficio del 24 de septiembre de 2003[32], informó que la imposibilidad de celebrar la audiencia obedeció a motivos de seguridad tanto de los miembros del despacho como de las demás personas que debían intervenir en la diligencia de secuestro.

 

  • El 30 de septiembre de 2003, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca ordenó devolver la comisión, al no haberse podido evacuar, por motivos de orden público[33].

 

  • El 17 de junio de 2004, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué ordenó librar un nuevo despacho comisorio al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca[34].

 

  • En atención a lo ordenado, el 23 de julio de 2004, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca  inició la diligencia y levantó un acta en la que dejó consignado lo siguiente[35]:

 

“En Cajamarca Tolima a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004), fecha y hora señalada en el auto que antecede, para llevar a cabo la diligencia de secuestro de los predios rurales denominados Arrayanes y Santa Bárbara, ubicados en las veredas Santa Bárbara y Bermellón de Cajamarca Tolima, en cumplimiento a lo ordenado en el Despacho Comisorio # 081 procedente del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, proferido dentro del Ejecutivo Singular adelantado por la señora Luz Marina (sic) Guzmán de Cano contra Rogelio Gómez y otros. A la diligencia se hace presente la Dra. LILIANA HAYEK CÁRDENAS identificada con la C.C. #  65.739.082 de Ibagué Tolima y T.P. # 101.176 del C.S. de la J., quien de antemano solicita se oficie al señor Comandante de Policía del Tolima con sede en Ibagué para solicitar la protección al personal presente en la diligencia, además la Dra. LILIANA HAYEK nos informa que el secuestre designado para esta diligencia no se pudo ubicar, razón por la cual asistió en esta calidad la señora MARÍA EUGENIA ORTEGA ORTIZ, quien estando presente se identifica con la C.C. # 38.245.643 de Ibagué, siendo con este fin la señora Juez Primero Promiscuo Municipal de Cajamarca Tolima y su Secretario atentos al cumplimiento de la comisión, pero en vista a que el día 14 de julio del presente año se recibió comunicación por parte de la Policía de Cajamarca en la que manifiestan no poder prestar la seguridad solicitada y el 16 de julio del presente año se recibió el oficio # 2671 procedente del Batallón Jaime Rooke de Ibagué en el cual manifiestan no poder prestar la debida seguridad solicitada por el despacho, lo que da lugar a la no materialización de esta diligencia y en su lugar se dispone devolver la presente comisión al comitente en lugar o mejor en estado en que se encuentre…”[36].

 

  • Por auto del 6 de agosto de 2004, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué ordenó poner “… en conocimiento de la parte interesada el resultado de la anterior comisión”[37]. Esa providencia se notificó en estado fijado el 10 de agosto de 2004, por lo que dicha providencia quedó ejecutoriada el 13 de agosto de 2004.

 

  • El 20 de enero de 2005, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué ordenó a la secretaría de ese despacho judicial que elaborara la liquidación adicional del crédito porque las partes no presentaron liquidación[38]. El 11 de marzo de 2005, dicha secretaría finalmente liquidó el crédito en $125’910.424[39].

 

  • El 15 de marzo de 2005, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué corrió traslado a las partes de la liquidación actualizada del crédito[40]. Vencido el término de traslado, se aprobó la liquidación elaborada por secretaría, por no haber sido objetada[41].

 

De la relación de los hechos probados en el expediente se tiene que dentro del proceso ejecutivo en el que la señora Guzmán de Cano actuó como demandante se decretó el embargo y secuestro de los predios de propiedad de uno de los ejecutados, esto es, el señor Laurentino Roa Vera y que, con ocasión del decreto de la medida cautelar, en los folios de matrícula números 354-0000345 y 354-0002291 se registró “embargo con acción personal con otro lote. De Guzmán de Cano Luz Martha. A: Roa Vera Laurentino”, tal y como consta en los respectivos certificados de libertad y tradición[42].

 

Dicha relación también evidencia que pese a que se comisionó a un juez de Cajamarca, municipio donde se encontraban ubicados los bienes inmuebles embargados, no se pudo realizar la diligencia de secuestro de los mismos por razones de seguridad.

 

No obstante, examinados en conjunto los documentos aportados al expediente y los testimonios de los señores Liliana Hayek Cárdenas[43] y Eduardo Durán Briñez[44], la Subsección concluye que no se acreditó el daño que, según la demandante, le causó el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

 

En efecto, no se demostró que omitir la práctica del secuestro de los bienes embargados que ordenó el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué dentro del proceso ejecutivo, en el que la señora Guzmán de Cano actuó como ejecutante, le hubiera imposibilitado u obstaculizado realizar el cobro del crédito que existía a su favor, como tampoco que esta situación le hubiese generado un detrimento patrimonial, como lo alegó en la demanda de reparación directa.

 

Es más, revisado el proceso radicado bajo el número 73001-31-03-006-2000-00834-00[45] en el sistema de consulta de la Rama Judicial[46], toda vez que las copias aportadas del mismo no daban cuenta del desenlace del mismo, la Sala   encontró que:

 

  1. i)El 27 de abril de 2006, la señora Guzmán de Cano cedió los derechos litigiosos al señor Rafael Herrera Torres.

 

  1. ii)Por auto del 2 de febrero de 2007, se “decreta terminación proceso por pago total de la obligación”.

 

iii)            El 12 de febrero de 2007, se ofició a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cajamarca para que cancelara el registro del embargo.

 

  1. iv)En esa misma fecha, 12 de febrero de 2007, se ordenó el archivo definitivo del proceso.

 

De modo que, a juicio de la Sala, no es de recibo que la señora Luz Martha Guzmán de Cano alegue la existencia de un daño, consistente en la imposibilidad de recobrar la obligación dineraria a su favor, debido a que no practicó la diligencia de secuestro.

 

Lo anterior, por cuanto se evidenció que dentro del proceso ejecutivo en el que la mencionada señora actuó como ejecutante cedió los derechos litigiosos, es decir, dejó de ser parte del proceso y, además, el mismo terminó por pago de la obligación, esto es, que, pese a la no realización del secuestro se recuperó el crédito por el que la señora Guzmán de Cano demandó a los señores Efraín Mendoza Ocampo, Laurentino Roa Vera, Rogelio Gómez Pareja.

 

En definitiva, concluye la Sala que, ante la ausencia de prueba de un daño por el que se le pueda imputar responsabilidad a la Rama Judicial, se debe confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas.

 

2.- Condena en costas

 

Dado que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 23 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, pero por las razones expuestas.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                      

 

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA