CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUB-SECCIÓN C Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 54 001 23 31 000 2010 00370 01 (53704)

SE DEBE ACREDITAR EL NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES Y EL FALLECIMIENTO DEL CIUDADANO PARA PODER DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUB-SECCIÓN C

 

 

 

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación: 54 001 23 31 000 2010 00370 01 (53704)

Actor: Maide Peña Rangel, Amelida Peña Rangel.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

 

 

 

Temas: Análisis convencional de la falta de legitimación en la causa por activa cuando de trata de menores de edad-Daño antijurídico cuando se trata de muerte violenta por falso positivo o ejecución extrajudicial-Falso positivo o ejecuciones extrajudiciales bajo análisis contextual-Responsabilidad por falla en el servicio por falso positivo-Ausencia de responsabilidad.

 

Decide la Sala de Sub-sección los recursos de apelación presentados por la parte actora y por la demandada Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contra la sentencia de  22 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que resolvió (1) declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, (2) condenándola a pagar por perjuicios morales y materiales –en la modalidad de lucro cesante-, (3) ordenándose el cumplimiento de medidas de justicia restaurativa y, (4) negándose las demás pretensiones de la demanda [fls.233 y 234 cp].

 

ANTECEDENTES

 

  1. La demanda.

 

La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2010 por Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel, por medio de apoderado debidamente facultado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 9184], contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional [fls.3 a 19 c1], para que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades públicas demandadas por la retención ilegal y muerte violenta de su padre Olivo Peña Ortega en hechos ocurridos entre el 13 y 14 de agosto de 2009 en San Calixto, Norte de Santander. Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó condenar a las mismas entidades públicas a la reparación de los perjuicios morales subjetivos[1], de los perjuicios inmateriales por la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad moral [buen nombre y honra], presunción de inocencia y familia[2], del daño a la vida de relación[3], y de los perjuicios materiales[4].

 

Lo anterior se fundó en los siguientes hechos: (1) Olivo Peña residía en la vereda Manzanares del municipio de El Tarra, Norte de Santander, ejerciendo la labor u oficio de jornalero agrícola; (2) convivía y procuraba el sustento de sus hijas menores Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel; (3) el “catorce (14) de agosto de 2008, aproximadamente a las 6:00 p.m. de la tarde, el ciudadano OLIVO PEÑA fue retenido en cercanías de la vereda La perla, corregimiento Puente Real, municipio de San Calixto (en los límites de esa municipalidad con El Tarra), por efectivos de la Compañía Coyotes del Batallón de Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No. 15 del Ejército Nacional”; (4) los militares que retuvieron a Olivo Peña “aproximadamente a las 2:00 de la mañana del quince (15) de agosto, en cercanías del sitio en el que lo habían ilegalmente privado de la libertad, procedieron a dispararle repetidamente, hasta causarle la muerte, simulando un combate, en el que dijeron había dado de baja al mencionado y haberle incautado una subametralladora”; (5) la víctima fue presentada como integrante como un grupo armado ilegal muerto durante un enfrentamiento; (6) los familiares de la víctima se enteraron en la mañana del 15 de agosto de 2008, siendo ordenada la entrega de los restos de Olivo a José Angel Peña por la Fiscalía; (7) la víctima fue sepultada el 17 de agosto en el municipio de El Tarra; (8) sus hijas quedaron al cuidado de su tío José Angel Peña; (9) por la precariedad de este último la hermana de la víctima Fidelina Peña Ortega asumió el cuidado de Amelida Peña Rangel, trasladándola los primeros días del mes de agosto de 2008 para vivir en su residencia en Bucaramanga, tramitando ante un juez de familia su guarda; (10) se produjeron perjuicios morales, materiales y a la vida de relación; y, (11) la investigación penal por el homicidio de Olivo fue adelantada por la Fiscalía Segunda de Derechos Humanos bajo el radicado 544986001135200880059.

 

Se aportó constancia de la Procuraduría 23 Judicial II Administrativa de Cúcuta de la petición de conciliación extrajudicial de 17 de agosto de 2010, cuya diligencia se celebró el 29 de septiembre de 2010 sin lograrse algún acuerdo, dándose por terminada esta etapa el 29 de septiembre de 2010 [fl.22 c1].

 

  1. Actuación procesal en primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda por auto de 6 de octubre de 2010 [fl.26 c1], notificado el 14 de diciembre de 2010 al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por conducto del Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “General Hermógenes Maza” [fl.32 c1].

 

La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional oportunamente contestó la demanda [fls.34 a 40 c1], con las siguientes consideraciones: (1) oponiéndose tanto a la declaratoria de responsabilidad, como a la condena; (2) no contándole los hechos los cuales debían probarse, ya que la actuación de los miembros del Ejército Nacional fue legítima; (3) como razones de la defensa se plantearon: (3.1) se propuso como excepción culpa exclusiva de la víctima[5]; (3.2) se invocó la legítima defensa como causal exonerativa de responsabilidad[6]; y, (3.3) propuso la excepción genérica.

 

El proceso se abrió a pruebas por auto de 10 de marzo de 2011 [fls.60 y 61 c1]. Vencida la anterior instancia procesal se corrió traslado a las partes por auto de 21 de junio de 2012 [fl.170 c1], por término común, para que presentaran los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

 

La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, dentro de la oportunidad procesal, presentó los alegatos de conclusión [fls.173 a 178 c1], ratificando lo afirmado en la contestación de la demanda, y planteando que examinadas las pruebas “es claro que no existe ninguna que nos lleve a la convicción que la muerte del señor OLIVO PEÑA ORTEGA, según los hechos registrados el día 13 y 14 de agosto de 2008, en la zona rural del Municipio de San Calixto Norte de Santander, haya sido causada por acción u omisión por el Ejército Nacional”, sino que por el contrario se estableció “que el daño sufrido por los demandantes se produjo por el actuar directo de la propia víctima al enfrentar a la tropa al momento de ser sorprendido y no por la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia a su cargo”. Además, “de acuerdo con el informe presentado por los militares que llevaron a cabo la operación, SE EVIDENCIA que la actuación de los miembros del Ejercito [sic] Nacional fue legitima, ajustada a la normatividad y en ejercicio de las funciones constitucionales asignadas”. Así mismo, se demostró que se demostró la eximente de responsabilidad de culpa de la víctima “pues la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA fue consecuencia de enfrentar a los uniformados”. Finalmente, se configuró la eximente de responsabilidad de la legítima defensa.

 

El apoderado de la parte actora, dentro de la oportunidad procesal, presentó los alegatos de conclusión [fls.179 a 200 c1], ratificando lo sostenido en la demanda, y planteando (1) que se demostró que Olivo Peña Ortega “murió violentamente por impactos de arma de fuego percutidos con un arma de dotación oficial por efectivos de la Compañía Coyotes del Batallón de Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No. 15 del Ejército Nacional, aproximadamente a las 2:00 de la mañana del día quince (15) de agosto de 2008, en la vereda La Perla del municipio de San Calisto, departamento de Norte de Santander”; (2) para imputar el daño antijurídico producido se sustentó en dos premisas: la acción fue desplegada por funcionarios públicos adscritos al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y con armas de dotación oficial. Sostuvo que las declaraciones rendidas por varios miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos no podían ser valoradas al no respetar las previsiones del Código de Procedimiento Civil para producir la prueba testimonial; (3) en cuanto a la prueba documental aportada se afirmó que “solo recoge reportes posteriores al hecho, pero no es reconstruye [sic] el momento en que se produjo el empleo de las armas y la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA”; (4) no se probó una causa extraña para eximir la responsabilidad de las entidades públicas demandadas “para lo que era menester demostrar que sus agentes habrían hecho uso adecuado, exento de todo abuso u [sic] actuación negligente, de los letales artefactos bélicos con los que suprimieron la vida del mencionado y que la víctima, por actuar contra derecho, habría sido la única responsable del hecho que ha dado lugar al ejercicio de esta acción”; (5) se demostró que Olivo Peña Ortega fue retenido ilegalmente cuando se dirigía a su casa y en la madrugada del 15 de agosto de 2008 fue ejecutado sin que se haya probado que su muerte se produjo en combate; (6) cuestionó los testimonios rendidos por Edgar Alexis Arteaga, Naín Ríos Ballena y Antonio Serrano Arteaga y solicitó no darles valor probatorio[7]; (7) en los “Insitop podrá el despacho observar que la compañía Coyote, con su pelotón Coyote 1, identificado como C-1, y el pelotón Coyote 2, o C-2, ni el 14 ni el 15 de agosto, este último que es el día de mayor interés, reportaron que se encontraban en la vereda La Perla o Puente Real, municipio de San Calixto”[8]; (8) confrontados el levantamiento de cadáver, la fijación fotográfica, la inspección técnica, el bosquejo fotográfico y la necropsia con el informe de patrullaje “se podrá constatar que los hechos no ocurrieron como lo relatan los agentes estatales”[9]; (9) resultaba “inexplicable que estando separados por una distancia apreciable, más de 400 metros, los militares hubieran podido apreciar auditivamente el desplazamiento de los delincuentes, pero más allá la posición de tiro de los militares no guarda correspondencia con los hallazgos de la necropsia que probó las trayectoria [sic] de los cinco impacto [sic] de arma de fuego que impactaron a la víctima, todos en trayectoria posterior-anterior, es decir, que impactaron la parte trasera de la víctima y salieron por su parte frontal, y uno de derecha a izquierda y los otros en sentido contrario, y con trayectorias que marcaron algunos una posición de tiro del victimario en un plano superior con respecto al ultimado, es decir, supero-inferior, mientras otros marcaban de inferior a superior”[10]; (10) la versión de los pobladores de la zona “dan cuenta que era conocida la presencia del ejército en el sector, que la noche del 14 de agosto, como a las 9 de la noche fue cuando se escucharon disparos, lo que desvirtúa la supuesta acción encubierta y sorpresiva que habrían realizado las tropas”; (11) la víctima fue reconocida como jornalero; y, (12) la víctima no tenía antecedentes penales o judiciales.

 

La Procuraduría 24 Judicial para Asuntos Administrativos el 21 de febrero de 2013 emitió su concepto [fls.210 a 212 c1] solicitando no acceder a las pretensiones de la demanda porque (1) no se probó la retención de Olivo Peña Ortega por tropas del Ejército Nacional; (2) la víctima no tenía antecedentes judiciales; (3) de acuerdo con los testimonios de Aleida Camargo y Ana Belinda Peña Ortega, la víctima trabajaba en la finca de la primera “adelantando tareas de sembrador de cacao y yuca”; (3) las indagaciones preliminares a los desmovilizados debía desecharse; (4) no se desvirtuaron los informes rendidos por el Ejército Nacional acerca del fallecimiento de Peña Ortega en un enfrentamiento; y, (5) no puede encuadrarse la imputación en un fundamento objetivo, por lo que no procede declarar la responsabilidad al no haberse demostrado la falla en el servicio.

 

  1. Sentencia de primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de agosto de 2014 profirió sentencia en la que declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, y las condenó al pago de la indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales –en la modalidad de lucro cesante-, ordenándose el cumplimiento de medidas de justicia restaurativa, y negando las demás pretensiones de la demanda [fls.215 a 233 cp], con fundamento en los argumentos siguientes: (1) la tesis del a quo para el presente caso es que “sí hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial”; (2) ya que se “encuentra demostrado que la muerte del señor Olivo Peña Ortega, obedeció a una ejecución extrajudicial realizada el 15 de agosto del 2008 por parte de miembros del Ejército Nacional –Compañía Coyote, orgánico del Batallón Contraguerrillas No. 95, adscrito a la Brigada Móvil No.15 “General Santander”, simulando un combate que nunca existió en la Vereda “La Perla” del Corregimiento Puente Real, Municipio de San Calixto –Norte de Santander-, alterando la escena de los supuestos hechos y reportándose como dado de baja en combate al referido señor”[11]; (3) por otra parte, no se demostró la eximente de culpa de la víctima invocada, ya que “no existe soporte probatorio para sostener que la víctima haya participado de forma determinante y decisiva en los hechos que dieron lugar a su propia muerte”[12]; (4) además, la víctima no tenía antecedentes penales; (5) así como no se demostró que la víctima hiciera parte de un grupo armado al margen de la ley; (5) se reconocieron perjuicios morales a favor de Maide Peña Rangel, no así respecto de Amelida Peña Ortega pues no se aportó el registro civil de nacimiento, a la que tampoco se podía tener como damnificada “pues en el proceso no existe ningún elemento probatorio que permita deducir con certeza dicha condición”[13]. A la primera de las hijas se tasaron los perjuicios en doscientos [200] salarios mínimos legales mensuales vigentes por la muerte de su padre Olivo Peña Ortega; (6) como no se demostró la retención ilegal de la víctima no se demostró daño alguno y perjuicios morales a reconocer; (7) se negaron los perjuicios inmateriales por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad moral [buen nombre y honra], presunción de inocencia y familia, “por cuanto dentro del proceso no se encuentra acreditada la causación de algún perjuicio en este sentido, que deba ser resarcido de forma pecuniaria”; (8) se negó el perjuicio por daño a la vida de relación puesto que no habían elementos probatorios para acreditarlo; (8) se reconocieron perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de Maide Peña Rangel por un monto de sesenta y siete millones doscientos sesenta y un mil noventa y dos pesos con diecisiete centavos [$67.261.092,17]; y, (9) se ordenaron medidas de justicia restaurativa como: ceremonia de excusas y perdón a la familia de la víctima, crear y mantener un link en la página web del Ejército Nacional para acceder a la sentencia; diseñar e impartir cátedra sobre la protección y garantía de los derechos humanos; y, publicación de un reportaje en el que se aclare que Olivo Peña Ortega no pertenecía a un grupo armado ilegal y su muerte respondió a una ejecución extrajudicial.

 

  1. El recurso de apelación.

 

El apoderado de la parte actora presentó el 11 de febrero de 2015 el recurso de apelación contra la sentencia del a quo proferida el 22 de agosto de 2014 [fls.236 a 251 cp], cuyo objeto es revocar parcialmente la sentencia en cuanto al “no reconocimiento como víctima y perjudicada con la violación de derecho [sic] humanos debatida en esta acción de la joven AMELIDA PEÑA RANGEL”, planteando las siguientes consideraciones: (1) es cierto que no se aportó el registro civil de nacimiento; y, (2) se trata de un excesivo ritualismo al desconocerse “la obligación de la judicatura de producir fallos que sean compatibles con la justicia, entre ellas el deber de producir, cuando ello sea racionalmente y objetivamente posible, proveídos de mérito que busquen establecer la verdad […] en tratándose de actuaciones que se ocupan de graves violaciones de derechos humanos, la obligación de que los fallos sean respetuoso [sic] de la obligación internacional del Estado de reparar, inclusive sin que haya ruego de las víctimas, esas violaciones, buscando en la medida de lo materialmente posible obtener decisiones judiciales que contribuyan a la creación de la reparadora verdad judicial”. Con base en lo anterior, invocó que el juez de instancia debía “emplear sus facultades y potestades legales, aun superando las deficiencias del libelo, para establecer si ello era cierto o no”. Además, se contaba con decisión judicial de designación como guardadora provisional de la menor Amelida Peña Ortega a Fidelina Peña Ortega.

La apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional presentó el 19 de febrero de 2015 recurso de apelación contra la sentencia del a quo de 22 de agosto de 2014 [fls.252 y 253 cp], cuyo objeto es revocar dicha providencia, planteando las consideraciones siguientes: (1) no se probó la falla de la administración; (2) en “el sub judice de las probanzas resulta indubitablemente tanto que la actuación irregular del señor PEÑA ORTEGA, fue lo que produjo su muerte configurándose la causal de exoneración de responsabilidad denominada CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”; (3) no debían descartarse las declaraciones de los desmovilizados; (4) se manifestó el desacuerdo con la tasación de los perjuicios morales, específicamente con el aumento de su quantum; y, (5) finalmente, cuestionó la condena extra-petita.

 

El Tribunal por auto de 17 de febrero de 2015 fijó el 18 de marzo del mismo año como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación en los términos del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 [fl.264 cp]. Celebrada la misma se declaró fallida y se concedieron los recursos presentados por las partes, en el efecto suspensivo [fl.277 y 278 cp].

 

  1. Actuación en segunda instancia.

 

Este despacho al recibir el proceso lo admitió por auto de 20 de mayo de 2015 [fl.283 cp]. Luego, mediante providencia de 16 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera su concepto [fl.285 cp].

 

El apoderado sustituto de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional oportunamente presentó los alegatos de conclusión [fls.286 a 288 cp] ratificando lo afirmado en la sustentación del recurso de apelación.

 

La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado radicó el 24 de julio de 2015 el concepto número 143/2015, con el que solicitó mantener la declaratoria de responsabilidad, reducir la condena impuesta por perjuicios morales y ratificar todo lo demás[14] [fls.308 a 315 cp].

 

La parte actora en esta instancia guardó silencio.

 

CONSIDERACIONES

 

  1. Competencia.

 

1 La Corporación es competente para conocer del asunto[15], en razón de los recursos de apelación presentados por las partes, en proceso de doble instancia[16], y de conformidad con la prelación para fallo dispuesta por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, al tratarse de un caso de grave violación de los derechos humanos[17], respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 22 de agosto de 2014, mediante la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

 

2 Determinada la competencia, la Sala aborda en primer lugar ciertos aspectos procesales que deben ser resueltos previo al análisis de fondo, advirtiendo que uno la falta de legitimación en la causa por activa hace parte del objeto de apelación de la parte actora que será resuelto en este momento.

 

  1. Aspectos procesales previos.

 

3 La Sala previo a estudiar y analizar de fondo este proceso, se pronuncia acerca de las siguientes cuestiones procesales: (1) la falta de legitimación en la causa por activa, y (2) el valor probatorio de la prueba trasladada.

 

4 La Sala inicia con el estudio de la falta de legitimación en la causa por activa, ya que en la sentencia de 22 de agosto de 2014 el a quo declaró probada esta excepción respecto de Amelida Peña Rangel al no haberse aportado su registro civil de nacimiento ni en copia simple, ni en copia auténtica, y que es objeto de la apelación presentada por la parte actora.

 

2.1. La falta de legitimación en la causa por activa.

 

5 La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2010 por las siguientes familiares de la víctima: (1) Maide Peña Rangel en calidad de hija, y (2) Amelida Peña Rangel en calidad de hija, y que actuaba bajo representación de su guardadora provisional Fidelina Peña Ortega [tal como consta en el poder otorgado a folio 2 del cuaderno 1.

 

6 Es a partir de las anteriores condiciones que la Sala procede a examinar este aspecto, tanto en su dimensión de hecho o procesal, y material.

 

2.1.1. Fundamentos para la consideración de la legitimación en la causa.

 

7 En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analiza la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas[18].

7.1 En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”[19], de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas[20].

 

7.2 Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio[21]. La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda[22].

 

7.3 En la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que “se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda […] la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño […]”[23].

 

7.4 En consecuencia previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas por los mencionados demandantes, la Sala verificará que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones, sin perjuicio que el juez contencioso administrativo de oficio o a petición de parte, según las particularidades de cada caso pueda “distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorables para aportar evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares” [artículo 167 inciso 2º del Código General del Proceso].

 

7.5 Determinados los fundamentos en los que se sustenta la Sala para verificar la legitimación en la causa por activa, procede a examinarla en el contexto convencional.

 

2.1.2. Legitimación en la causa por activa en el contexto convencional cuando se trata de una menor de edad.

 

8 Para el caso en concreto es necesario analizar la legitimación en la causa por activa de la menor Amelida Peña Rangel con base en la aplicación de los estándares, reglas y principios que convencionalmente está llamado a aplicar el juez administrativo por virtud de los artículos 1, 2, 29, 44, 90, 93, y 229 de la Constitución Nacional, de los artículos 8 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los artículos 1.1, 2, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos [incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 16 de 1972] y los artículos 2.1, 3 y 4 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989.

 

9 La premisa básica ordinaria que aplica la jurisprudencia de la Sección Tercera y de esta Sub-sección indica que es necesaria la acreditación del parentesco de quienes se presentaron como demandantes con la víctima Olivo Peña Ortega, esto es, que debe establecerse la relación de parentesco entre la víctima y quienes afirman ser sus hijas Maide Peña Rangel y Amelida Peña Rangel.

 

9.1 El parentesco como elemento a despejar cuando se cuestiona la legitimación en la causa por activa exige estudiar como medio probatorio para su acreditación el registro del estado civil.

 

9.2 Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente,  con la expedición la ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

 

9.3 A partir de la vigencia de la ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada fecha, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el Exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

 

9.4 Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda. En este sentido la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1.938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a éstas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1.970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”[24].

 

9.5 En tanto que en la reciente jurisprudencia la Sala argumentó:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL”, el Decreto – ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “Artículo 105.- Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “Artículo 106.- Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de  derechos y de obligaciones (artículo 1° Decreto 1260 de 1970) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”.  Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”[25].

 

10 La segunda premisa tiene como fundamento constitucional que la titularidad de la acción[26] de reparación directa, siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional T-097 de 2009, “está en cabeza de cualquier persona, entendiéndose para tal efecto <<toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, mayor o menor de edad>>[27], cuestión diferente de la legitimación en la causa por activa, en virtud de la cual quien busca la reparación de un daño antijurídico ocasionado por cualquier autoridad pública debe tener <<un interés directo en la pretensión indemnizatoria, sea porque efectivamente sufrió el daño causado por la entidad pública, sea porque obtuvo los derechos para esgrimirlos en juicio por razones sucesorales o de negociación por acto entre vivos>>[28][29].

 

10.1 La misma sentencia citada de la Corte Constitucional considera que la jurisprudencia del Consejo de Estado al interpretar el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984] “armoniza claramente con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política y con el deber establecido para las autoridades judiciales, en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de garantizar la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales”[30].

 

10.2 Se agrega en la jurisprudencia constitucional, sentencia T-097 de 2009, en consideración que cuando no obra por ejemplo el registro civil de nacimiento de una persona que invoca la acción de reparación directa por los daños antijurídicos ocasionados a una familiar, “basta con acreditar interés o demostrar en el curso del proceso la calidad de damnificado, para efectuar el estudio de fondo del petitum”.

 

10.3 A lo anterior, cabe agregar que en los eventos en los que un (a) menor de edad invoca la acción de reparación directa debidamente representado (a) la falta del registro civil de nacimiento que permita establecer la relación de parentesco con la víctima no puede desvirtuar la lectura sistemática que se desprende de la constitución: (1) ya que el artículo 1 consagra que el Estado Social de Derecho como modelo adoptado exige el respeto de la dignidad humana, esencial en la protección de los niños; (2) lo que se refuerza con el mandato del artículo 2 que consagra como fines esenciales del Estado la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la Carta Política, teniendo las autoridades, como las judiciales, el deber de proteger a este (a) menor en su vida, honra, derechos y libertades; (3) uno de los cuales es el derecho al debido proceso que se ve reforzado cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como los niños, a tenor del artículo 29; (4) que según el artículo 44 implica la prevalencia sobre los derechos de los demás; (5) cuya garantía parte de la base de entender que el artículo 90 no impone restricción alguna para decidir de fondo si procede declarar la responsabilidad y reconocer la indemnización de una persona; (6) ratificado además por la cláusula de garantía de convencionalidad consagrada el inciso primero del artículo 93 que hace prevalecer en el ordenamiento jurídico colombiano los tratados y convenios internacionales que reconocen la protección de los derechos humanos; y, (7) con lo que se materializa la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, o tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 229.

 

11 Sin embargo, la Sala de Sub-sección como juez de convencionalidad esta llamado a establecer si los presupuestos constitucionales y legales de nuestro ordenamiento jurídico se corresponden con los estándares, reglas y principios convencionales.

 

11.1 En ese sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 8 que toda “persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Siendo esto así, examinado convencionalmente el presupuesto legal que exige como prueba para la legitimación en la causa por activa la acreditación del parentesco con el registro civil de nacimiento no puede constituirse en obstáculo, barrera o límite que cercene o vulnere el mandato de efectividad que impone la Declaración, [específicamente cuando se trata de un niño como sujeto de especial protección convencional] y contradice lo consagrado por el artículo 30 de la misma según el cual nada en dicho instrumento internacional “podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.

 

11.2 En un segundo examen de convencionalidad se encuentra que valorados los presupuestos legales para la determinación de la legitimación en la causa por activa en el caso específico de los niños debe corresponderse con los mandatos de la Convención Americana de Derechos Humanos, que examinados permite a la Sala concluir que exigirla como prueba única, idónea o que no permite otras alternativas de demostración material del parentesco con la víctima de un presunto daño antijurídico no puede (1) contradecir el mandato convencional del artículo 1.1 que exige de todo Estado el respeto de los derechos y libertades de la misma Convención entre ellos el de los niños del artículo 19 y garantizar su pleno ejercicio; (2) por lo que por virtud del artículo 2 debe el juez contencioso administrativo como juez de convencionalidad adoptar las medidas que sean necesarias para la efectividad y eficacia de tales derechos; (3) para así corresponderse con el derecho de toda persona, específicamente los niños, a un recurso sencillo, rápido y efectivo que los ampare ante la violación de los derechos fundamentales reconocidos convencional, constitucional y legalmente.

 

11.3 De acuerdo con la Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (1) “25. Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a aquéllos fue la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia. En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un debe que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia”[31]; (2) en el sistema interamericano de derechos humanos “es preciso considerar el principio 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el artículo 19 de la Convención Americana, así como los artículos 13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”)” [párrafo 27]; (3) la interpretación del mencionado artículo 19 debe ser dinámica “que responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y atienda a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección” [párrafo 28]; (4) es “importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado” [párrafo 54]; (5) un trato diferenciado a los niños “no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla” [párrafo 55]; (6) en correspondencia con lo anterior, la diferenciación que se opera objetiva y razonablemente a favor de los niños se sustenta en el principio del interés superior de estos fundado “en la dignidad misma del ser humano, en las características propios de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”[32] [párrafo 56]; (7) para garantizar la prevalencia de dicho interés “el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere <<cuidados especiales>>, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir <<medidas especiales de protección>>. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia”[33] [párrafo 60]; (8) todo lo anterior se proyecta “sobre la regulación de los procedimientos judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutelase hallan aquéllas” [párrafo 94]; (9) esto último implica “que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento”[34] [párrafo 96]; (10) lo anterior significa con relación al ejercicio de los derechos y garantías procesales que siendo aplicables a todas las personas “en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías”[35] [párrafo 98]; y, (11) las anteriores condiciones deben ponderarse considerando “las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”[36] [párrafo 102].

11.4 Ahora bien, en el caso González y otras (“campo algodonero”), contra México [sentencia de 16 de noviembre de 2009], se argumenta que la “prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”[37].

12 En el mismo marco convencional del estudio que realiza la Sala, se encuentra necesario considerar el caso de la legitimación en la causa por activa ponderando si las exigencias legales cumplen con los estándares o mandatos convencionales consagrados en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, ya que las exigencias procesales en su aplicación e interpretación debe asegurar el respeto pleno de los derechos del niño (a) [artículo 2], por lo que los tribunales, como los contencioso administrativos, deben adoptar medidas que atiendan al interés superior del niño [artículo 3.1], y que permitan la efectividad de todos derechos reconocidos en tal Convención y en cualquier instrumento convencional [artículo 4].

 

13 Con base en los anteriores estándares convencionales, y en atención a los presupuestos constitucionales, la Sala examina el caso en concreto.

 

2.1.3. Legitimación en la causa por activa en el caso en concreto.

 

14 Para el caso en concreto la Sala sin negar el presupuesto de la acreditación del parentesco de quienes se presentaron como demandantes de la víctima Olivo Peña Ortega no se desvirtúa, y se concreta para la situación específica de Maide Peña Rangel respecto de la que se allegó la copia auténtica del registro civil de nacimiento con número serial 18526884 correspondiente a Maide Peña Rangel, nacida el 6 de junio de 1992 e hija de Amares Rangel Quintero y Olivo Peña Ortega [fl.19 c1].

 

15 Diferente es la situación procesal de Amelida Peña Rangel ya que no se presentó, aportó o allegó el registro civil de nacimiento, y para evitar una prolongación en la decisión judicial de fondo, una determinación nugatoria de sus derechos la Sala examina los criterios fijados convencionalmente: (1) se puede establecer con base en la copia autenticada del acta de la diligencia de posesión como curador principal ante la Jurisdicción Voluntaria, de 20 de septiembre de 2010, de Fidelina Peña Ortega [fl.21 c1], que para la época de presentación de la demanda el 30 de septiembre de 2010 Amelida era una menor de edad; (2) mujer y campesina que residía en una zona rural; (3) con probabilidad de limitaciones en la formación educativa; (4) que bajo la tutoría de su tía otorgó poder a un abogado para que invocara la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo [Decreto 01 de 1984]; y, (5) cuyo eficaz ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia se ha condicionado por no obrar el documento exigido legalmente para acreditar su calidad de hija de la víctima.

 

16 En este específico caso la Sala encuentra necesario aplicar como medida para la efectividad y eficacia del derecho de acceso a la justicia –tutela judicial efectiva- de una mujer, menor de edad y campesina, que por la escasa o nula comprensión que podía Amelida, o su representante, tener de la exigencia del mencionado documento, y que advertido que obra una prueba mínima que permite establecer la relación de familiaridad de la menor con la víctima Olivo Peña Ortega, como son el acta de la diligencia de posesión de la tutora y los declarado por Antonio María Peña Ortega [fl.15 cuaderno de pruebas 1], y así llegar a la conclusión objetiva y razonable que para hacer efectivos y eficaces sus derechos debe reconocérsele la legitimación en la causa por activa, sin perjuicio de su encuadramiento en alguno de los niveles correspondientes a las tablas de indemnización, de llegar a pronunciarse de fondo la Sala, como más adelante se definirá, lo que se hace para dar plena prevalencia al principio convencional del interés superior del niño en los términos ya señalados.

 

17 La Sala de Sub-sección con base en los anteriores argumentos revoca la sentencia de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la mujer menor Amelida Peña Rangel, y en su lugar encuentra demostrada la misma.

 

18 Dilucidada la anterior cuestión, la Sala examina lo relacionado con el valor probatorio de la prueba trasladada desde los procesos penal –adelantado por la Fiscalía General de la Nación- y disciplinario militar y ordinario –adelantado por la Brigada Móvil Nº 15 y por la Procuraduría Provincial de Ocaña, Norte de Santander.

 

2.2. Valor probatorio de la prueba trasladada.

 

19 Después de examinar el expediente, la Sala encuentra que al proceso en primera instancia fueron trasladadas (1) las piezas procesales recaudadas que integran el expediente y proceso abierto por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA en hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, del municipio de San Calixto –Norte de Santander, adelantado por las Fiscalías Segunda, Cuarta y Quinta de la Unidad de Asuntos Humanitarios bajo la radicación 544986001135200880059, y que comprende elementos documentales, técnicos y testimoniales; y, (2) las pruebas aportadas y practicadas dentro de los procesos disciplinario militar –adelantado por el Comandante de la Brigada Móvil No.15 de la Segunda División del Ejército Nacional- y por la Procuraduría Provincial de Ocaña –Norte de Santander-, bajo radicación número 046-2742-08, y comprensiva de documentos, herramientas técnicas, declaraciones y versiones libres.

 

20 Para determinar la procedencia de la valoración de la prueba trasladada desde los procesos penal ordinario y disciplinario –militar y ordinario- que por los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 han cursado, y se desconoce si cursan en la actualidad, la Sala debe fijar los fundamentos para su valoración.

2.2.1. Fundamentos para la valoración de la prueba trasladada.

 

21 La jurisprudencia de los últimos años del Consejo de Estado, con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguientes[38]: (i) los normativos del artículo 185[39] del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella[40], respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A[41] [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad”[42]; (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración[43]; y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional[44].

 

21.1 A su vez, como presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo disciplinario, penal ordinario o penal militar se tiene en cuenta las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas “que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación)”[45]; (ii) las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”[46]; (iii) puede valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismos[47], siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinaria[48]; y, (v) cuando la parte demandada “se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo”.

 

21.2 En cuanto a las declaraciones rendidas ante las autoridades judiciales penales ordinarias [Fiscalía, Jueces Penales, Jueces de Instrucción Penal Militar], la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601] considera que “es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes –avalado por el juez- se quiso prescindir del aludido trámite. Este último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso […] Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala          1|ica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –La Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración […] La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado, a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades que los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes”[49].

 

21.3 Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando “establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar […] ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario”[50]. Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben contrastadas con los demás medios probatorios “para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan”[51] con fundamento en los artículos 1.1, 2, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

21.4 De otra parte, para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia es aquella según la cual en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289[52] del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”[53]. No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma[54]; (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructura su defensa jurídica[55]; (iii) cuando los documentos se trasladan en copia simple operan las reglas examinadas para este tipo de eventos para su valoración directa o indirecta; (iv) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (v) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la litis[56].

 

21.5 Finalmente, si se trata de inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados desde procesos penales ordinarios o militares, o administrativos disciplinarios pueden valorarse siempre que hayan contado con la audiencia de la parte contra la que se aducen[57], o servirán como elementos indiciarios que deben ser contrastados con otros medios probatorios dentro del proceso contencioso administrativo.

 

21.6 Debe tenerse en cuenta que el Código General del Proceso en su artículo 174, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra que las “pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas […] La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. A dicha norma se integran los criterios anteriormente fijados, por lo que se puede afirmar una completa correspondencia del análisis realizado por la Sala con todo el universo normativo convencional, constitucional y legal de los medios probatorios que fueron trasladados.

 

21.7 Por las especiales y específicas características de los hechos en los que se sustenta este caso, la Sala define las condiciones de valoración de la prueba trasladada cuando con los mismos medios se pretende demostrar tanto el daño antijurídico imputado a las entidades demandadas, como la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

 

2.2.2. Fundamentos para la valoración de la prueba trasladada cuando permite demostrar la vulneración de derechos humanos, la violación del derecho internacional humanitario y de las reglas de ius cogens.

 

22 Cuando se trata de eventos, casos o hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos, del derecho internacional humanitario, o de principios o reglas de ius cogens, por afectación de miembros de la población civil [desaparecidos, forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos] inmersa en el conflicto armado, por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de un sujeto de especial protección por su discapacidad o identidad social, la aplicación de las reglas normativas procesales [antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso] “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección”[58] de los mencionados ámbitos, “debiendo garantizarse el acceso a la justicia[59] en todo su contenido como garantía convencional y constitucional, sin que sea ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos”[60][para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad], tal como en la sentencia del caso Manuel Cepeda contra Colombia se sostiene:

“[…] 140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del Senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos […]. Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remitida en copia simple[61]. Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no sólo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

 

22.1 Lo que implica, interpretada la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial los artículos 1.1, 2, y 25 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es esencial que en la valoración de las pruebas trasladadas se infunde como presupuesto sustancial la convencionalidad, de manera que en eventos, casos o hechos en los que se discuta la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario se emplee “como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”[62].

22.2 A lo anterior cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. En ese sentido se sostiene:

“[…] Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia –destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno– se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas. El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas.

Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en materia probatoria ella no tiene un papel pasivo y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades. Así lo dispone el artículo 48 de Estatuto, al ordenar que “la Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y los términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos y adoptará las medidas necesarias para la práctica de la pruebas”. En el mismo sentido el artículo 49 eiusdem dispone que, “aun antes de empezar una vista, puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho”. Igualmente puede la Corte (artículo 34, parágrafo 2) “solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen en la Corte y recibirá la información que dichas organizaciones envíen por iniciativa propia”[63].

 

22.3 Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente.

 

2.2.3. Valoración de la prueba trasladada desde el proceso penal ordinario que se adelanta por la Fiscalía Segunda, Unidad de Asuntos Humanitarios, bajo la radicación 544986001135200880059.

 

23 De acuerdo con los fundamentos anteriores, la Sala valora cada tipología de medios probatorios que fueron objeto de traslado desde el proceso penal ordinario radicado con el número 544986001135200880059, de acuerdo con el

Oficio 235, de 23 de junio de 2011, del Fiscal Primero Especializado delegado ante los Jueces Penales del Circuito [fl.129 c1], donde se informó que bajo el radicado 54-001-23-000-2010-00370-00 se adelantaba “la indagación por el homicidio de OLIVIO ORTEGA PEÑA”.

 

23.1 En cuanto a la prueba documental allegada al proceso, la Sala encuentra que la prueba trasladada consistente en el proceso penal ordinario fue solicitada por la parte demandante sin que haya sido objeto de petición expresa o coadyuvancia por parte de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, se cumple con dos de los supuestos para su valoración: (1) la prueba documental estuvo a disposición de las partes una vez allegada durante el período probatorio, con lo que hubo lugar a la contradicción de la misma, sin que hubiere sido objeto de tacha alguna por parte de las entidades demandadas, garantizándose con ello el derecho de contradicción y publicidad de la prueba [cumpliendo con ello los mandatos constitucionales y convencionales]. De igual forma, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”[64]; y, (2) se trata de medios probatorios que puede ser conducentes, pertinentes y útiles para establecer la vulneración de derechos humanos y violaciones al derecho internacional humanitario, en las condiciones en las que acaecieron los hechos.

 

23.2 Ahora bien, respecto a las entrevistas realizadas por los miembros de la Policía Judicial, si bien fueron aportadas al proceso en copia auténtica, son varias las premisas a tener en cuenta en su valoración: (1) inicialmente, no cumple con ninguno de los presupuestos adicionales que se fijan en las reglas que legal y jurisprudencialmente se han establecido: de una parte, se practicaron con audiencia de la parte contra la cual se aduce al haber sido entrevistado un miembro del Ejército Nacional como el soldado profesional Eliécer Walfran Berrío Chamorro. En tanto que las demás entrevistas a Antonio María Peña Ortega, Aleida Camargo Contreras, Ana Belinda Peña Ortega, Ramón Quintero Castro, José de Dios Quintero Santana, Rosalía Sanguino Contreras, Gladys María Quintero Guerrero, Faride Quintero Bayona, José Antonio Guerrero Sánchez y José Angel Peña Ortega [de acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional en ningún momento fue convocado, o se tuvo su audiencia para la práctica de las entrevistas rendidas ante la Fiscalía competente]; [2] por otro lado, no se cumplió con el procedimiento de ratificación al interior del proceso contencioso administrativo de ninguno de los testimonios, ni de la declaración objeto de traslado, con lo que no se cumple lo exigido en el artículo 222 del Código General del Proceso [Ley 1564 de 2012]; (3) sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601], se debe tener en cuenta:

“[…] Para tal efecto, será necesario determinar cuál es el sentido de las formalidades que establece el artículo 229 del C. de P.C., lo que se elucidará atendiendo al tenor literal de la disposición y a los derechos sustanciales cuya protección persiguió el legislador procesal con su estipulación, aspectos en los que se pondrá de presente que no es necesario cumplir al pie de la letra la ritualidad normada para la ratificación de testimonios extraprocesales, sino que es suficiente con que se satisfagan las garantías que se prohíjan con la misma, tal como se ha hecho en parte de la jurisprudencia citada para fundamentar algunas de las excepciones antes señaladas […] Así, en lo que tiene que ver con el sentido de las reglas procedimentales consagradas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –y preceptos concordantes-, la Sala considera que una interpretación literal de tales normas, arroja como resultado la tesis que ha sido sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en las sentencias referidas al inicio del presente acápite, en el sentido de afirmarse que las declaraciones juramentadas trasladadas al proceso contencioso desde otro trámite judicial –o recopiladas de forma extraprocesal-, sólo son apreciables si se ratifican o cuando las partes han tenido la oportunidad de controvertirlas en el momento de su recopilación […] Ahora bien, la Sala recuerda que no todos los casos en los que se discuta la posibilidad de valorar testimonios practicados en otro proceso, pueden solucionarse con base en una interpretación literal de los requisitos procesales que están siendo comentados, pues es posible que existan supuestos de hecho en los cuales la aplicación rígida de una formalidad ritual podría conducir a consecuencias que son contrarias a las finalidades queridas por el legislador, lo cual es una de las mayores críticas que se han formulado en contra de la escuela gramatical de intelección de los preceptos normativos[65] .

[…]

12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes –avalado por el juez- se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil –verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación-, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso.

12.2.18. Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

12.2.19. La anterior regla cobra aún mayor fuerza si se tiene en cuenta que, en razón del deber de colaboración que les asiste a las diferentes entidades del Estado[66], a éstas les es exigible que las actuaciones que adelanten sean conocidas por aquellas otras que puedan tener un interés directo o indirecto en su resultado, máxime si se trata de organismos estatales que pertenecen al mismo orden, de tal manera que las consecuencias de una eventual descoordinación en las actividades de los estamentos del Estado, no puede hacerse recaer sobre los administrados, quienes en muchas ocasiones encuentran serias dificultades para lograr repetir nuevamente dentro del proceso judicial contencioso administrativo, aquellas declaraciones juramentadas que ya reposan en los trámites administrativos que han sido adelantados por las entidades correspondientes”.

 

23.3 Con base en los anteriores criterios, la Sala al no encontrar reunidos alguno de los supuestos de excepción no dará valor probatorio a medios probatorios trasladados desde el proceso penal ordinario, sin perjuicio de lo cual la Sala constata que examinados los mismos se valoraran como indicios, especialmente aquellos que establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que falleció violentamente OLIVO PEÑA ORTEGA, ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la vulneración de derechos humanos y las violaciones al derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que habrá que establecer con posterioridad, y para lo que es necesario tener en cuenta como indicio lo contenido en las mencionadas declaraciones, dando prevalencia a lo sustancial por sobre el excesivo rigorismo procesal.

 

23.4 En relación con la valoración de las actas de las diligencias de inspección judicial, de los dictámenes periciales y de los informes técnicos practicados en el proceso penal trasladado, la premisa jurisprudencial[67] es que las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen[68].

 

23.5 Para el caso en concreto obra: (1) Formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1]; (2) informe fotográfico 0507, de 15 de agosto de 2008 [fls.22 a 28 cuaderno de pruebas 1]; (3) ficha técnica fotográfica y/o videográfica [fls.29 y 30 cuaderno de pruebas 1]; (4) informe pericial de necropsia número20081010154498000122, de 18 de agosto de 2008 [fls.38 a 42, 71 a 75 cuaderno de pruebas 1]; y, (5) informe de Investigador de Laboratorio del CTI de balística forense, CTI Cúcuta, de 23 de octubre de 2008 [fls.61 a 70 cuaderno de pruebas 1].

 

2.2.4. Valoración de la prueba trasladada desde el proceso disciplinario –militar y ordinario- que se adelantó ante el Comandante de la Brigada Móvil No.15 de la Segunda División del Ejército Nacional y la Procuraduría Provincial de Ocaña, bajo la radicación 046-2742-08.

 

24 De acuerdo con los fundamentos anteriores, la Sala valora cada tipología de medios probatorios que fueron objeto de traslado desde el proceso disciplinario –militar y ordinario- radicado con el número 046-2742-08, de acuerdo con el Oficio 01252, de 10 de junio de 2011, de la Procuradora Provincial con la que se allegó copia auténtica de la investigación disciplinaria [cuaderno de pruebas 2].

 

24.1 En cuanto a la prueba documental allegada al proceso, la Sala encuentra que la prueba trasladada consistente en el proceso penal ordinario fue solicitada por la parte demandante sin que haya sido objeto de petición expresa o coadyuvancia por parte de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Sin perjuicio de lo anterior, se cumple con dos de los supuestos para su valoración: (1) la prueba documental estuvo a disposición de las partes una vez allegada durante el período probatorio, con lo que hubo lugar a la contradicción de la misma, sin que hubiere sido objeto de tacha alguna por parte de las entidades demandadas, garantizándose con ello el derecho de contradicción y publicidad de la prueba [cumpliendo con ello los mandatos constitucionales y convencionales]. De igual forma, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”[69]; y, (2) se trata de medios probatorios que puede ser conducentes, pertinentes y útiles para establecer la vulneración de derechos humanos y violaciones al derecho internacional humanitario, en las condiciones en las que acaecieron los hechos.

 

24.2 Ahora bien, respecto a las declaraciones rendidas, si bien fueron aportadas al proceso en copia auténtica, son varias las premisas a tener en cuenta en su valoración: (1) inicialmente, cumple uno de los presupuestos adicionales que se fijan en las reglas que legal y jurisprudencialmente se han establecido: de una parte, se practicaron con audiencia de la parte contra la cual se aduce al haber sido rendidas dentro del proceso disciplinario militar adelantado por el Comandante de la Brigada Móvil Nº 15 de la Segunda División del Ejército Nacional, y por miembros de dicha institución componente de la unidad que participó en los hechos el 15 de agosto de 2008; [2] por otro lado, no se cumplió con el procedimiento de ratificación al interior del proceso contencioso administrativo de ninguno de los testimonios, ni de la declaración objeto de traslado, con lo que no se cumple lo exigido en el artículo 222 del Código General del Proceso [Ley 1564 de 2012]; (3) sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601].

 

24.3 De otra parte, las versiones libres rendidas por el Cabo Segundo Jaime Andrey Hernández Mora y los soldados profesionales Jorge Armando Camilo Figueroa, Fredy Armando Bernal Rincón, Juan Isidro Caicedo Medrano y Eliécer Walfran Berrío Chamorro, y trasladadas inicialmente al proceso disciplinario militar y luego al presente, la Sala de Subsección no puede valorarla “en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación”[70], teniendo en cuenta que “siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”[71] y bajo el apremio del juramento.

 

24.4 Sin embargo, desde la perspectiva convencional, y en atención a la vulneración de los derechos humanos y las violaciones del derecho internacional humanitario o a otras normas convencionales que pueden desvelarse en el presente proceso, la Sala de Subsección como juez de convencionalidad y sustentado en los artículos 1.1, 2, 8.1, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 29 y 229 de la Carta Política contrastará lo declarado en la indagatoria con los demás medios probatorios para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan.

 

24.5 En relación con la valoración de las actas de las diligencias de inspección judicial, de los dictámenes periciales y de los informes técnicos practicados en el proceso penal trasladado, la premisa jurisprudencial[72] es que las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen[73].

 

25 Con fundamento en lo anterior, la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios, versiones libres, inspecciones judiciales, experticios e informes técnicos y fotografías] trasladados desde los procesos penales ordinarios y las investigaciones disciplinarias militares y ordinarias que cursan, o cursadas, por muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA, con las limitaciones y en las condiciones señaladas.

 

26 Luego de abordar las cuestiones procesales, y siendo una de ellas, la falta de legitimación en la causa por activa y la valoración de cierta prueba trasladada, objetos de las apelaciones de la parte actora y de las entidades públicas demandadas que se entienden resueltos, la Sala delimita el análisis de las impugnaciones presentadas por las partes.

 

 

  1. Análisis de la impugnación.

 

27 El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por las partes en sus escritos de apelación oportunamente presentados [siguiendo la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060]. Específicamente se analizará por la Sala el juicio de imputación y la reparación de los perjuicios morales, precisándose su estudio de la siguiente manera: (1) operó la eximente de responsabilidad de la culpa de la víctima; (2) no se probó la falla en el servicio; (3) reconocimiento de perjuicios morales a una de las demandantes; y, (4) determinación si hubo condena extra-petita.

 

28 Con base en la anterior delimitación de las impugnaciones la Sala formulará los problemas jurídicos.

 

  1. Problemas jurídicos.

 

29 Se pueden plantear tres problemas jurídicos: (1) ¿cabe imputar fáctica y jurídicamente la responsabilidad a las entidades públicas demandadas por el daño antijurídico padecido por OLIVO PEÑA ORTEGA, como consecuencia de su muerte violenta en los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-?; (2) si cabe imputar el daño antijurídico, ¿procede el reconocimiento y liquidación de los perjuicios inmateriales [morales y por vulneración a bienes convencionales y constitucionales] y materiales [en la modalidad de lucro cesante]; o, (3) ¿sólo cabe confirmar los perjuicios inmateriales que en la modalidad de perjuicios morales y materiales que fueron reconocidos y liquidados en primera instancia, o cabe incrementarlos?

 

30 Si bien en la apelación de las partes no se cuestiona la existencia y demostración del daño antijurídico producido, la Sala encuentra necesario, como primer e indiscutible elemento del juicio de responsabilidad, pronunciarse y constatar que el daño tanto en su materialidad, como en su antijuridicidad esta debidamente acreditado.

 

  1. Presupuestos del daño antijurídico.

 

5.1. La noción de daño en su sentido general.

 

31 Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”[74].

 

32 Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual[75]. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto[76][77], esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia[78]”.

 

33 La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización[79]. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual[80].

 

5.2. La noción de daño antijurídico.

 

34 Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

 

34.1 Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

 

34.2 El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual[81] y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”[82]; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”[83]; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”[84], en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos[85]; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general[86], o de la cooperación social[87].

34.3 En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”[88]. Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”[89].

 

34.4 De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”[90].

 

34.5 Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece[91].

34.6 Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” [92]. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable[93], anormal[94] y que se trate de una situación jurídicamente protegida[95].

 

5.3. El daño antijurídico cuando se producen violaciones en derechos humanos y en el derecho internacional humanitario.

 

35 En aquellos especiales y singulares eventos donde la producción de daños antijurídicos comprende la vulneración de derechos humanos y la violación de normas y obligaciones del derecho internacional humanitario[96], convencionalmente y constitucionalmente [por virtud de los artículos 2, 29, 93 y 229 de la Carta Política; 1.1, 2 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 12 del Convenio I de Ginebra de 1949 “para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña”, y el artículo 4.2 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, “relativa a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional” de 1977] el juez administrativo debe y puede pronunciarse sobre tal vulneración y hacerla parte del daño tanto por su despliegue directo en las víctimas, como en sus familiares.

 

36 La muerte de personas en el marco de un conflicto armado interno no puede tener como unívoca lectura la constatación del fallecimiento material, sino que exige asociarlo al respeto de la dignidad humana, como principio democrático sustancial, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo, el derecho constituir una familia y el derecho a la libertad. Se trata de afirmar que todo ciudadano que fallece en el marco del conflicto armado, sin perjuicio de su situación frente al mismo, encuentra cercenados los anteriores derechos humanos, porque (1) la forma violenta en que fallece puede en sí misma comprender una vulneración de tal tipo que se ofende el principio de humanidad y de dignidad; (2) se desprende como efecto inmediato e indiscutible que se entorpece cualquier elección del sujeto que fallece en tales condiciones, desde la perspectiva de vida personal, familiar, social y económica[97]; (3) se hace extinguir, abruptamente, cualquier capacidad laboral, productiva o económica de la persona, que en condiciones normales las podría haber desplegado; (4) se niega la posibilidad de constituir una familia, o se limita la posibilidad de disfrutar de la misma y de todas las virtudes y obligaciones que en dicha figura existe; (5) la persona se somete arbitrariamente a la limitación absoluta de la libertad como expresión plena de la entidad de la persona, y, (6) los familiares de las personas sometidas a la tal cercenamiento de derechos, también padecen un impacto en la dignidad colectiva[98], al encontrar que sus hijos, hermanos o nietos fueron objeto de actos que violentaron todos los mínimos de respeto que esto produce una limitación o restricción indebida en la esfera de sus propios derechos, de su calidad de vida, de su identidad social, y de su posibilidad de superación como individuos de la sociedad democrática.

 

37 Desde la perspectiva del derecho internacional humanitario debe examinarse, también, por el juez administrativo si su vulneración produce un daño antijurídico, especialmente cuando la muerte violenta está precedida de una seria antijuridicidad al contravenirse la prohibición de atentar contra la vida de quien en el marco del conflicto está confrontación, bien sea porque no se respete cometiendo un homicidio, o sometiendo a la persona a su eliminación en su valor como ser humano.

 

38 Con base en la motivación y justificación anterior, y ateniéndose estrictamente a las pruebas obrantes en el proceso, la Sala de Sub-sección analizará el daño antijurídico en el caso concreto, en la doble dimensión material y de protección de los derechos.

 

 

 

 

5.4. El daño antijurídico en el caso concreto.

 

39 De acuerdo con la demanda el daño antijurídico se hizo consistir en la retención ilegal y la muerte violenta del ciudadano OLIVO PEÑA ORTEGA, en hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-. En cuanto al primero de los ámbitos, esto es, la retención ilegal de PEÑA ORTEGA no obra prueba alguna en el proceso que permita demostrar que fue detenido, capturado o retenido el 15 de agosto de 2008 por alguno de los miembros de la unidad militar que participó, esto es, del pelotón “Coyote 1” del Batallón Contraguerrilla Nº 95 –Segunda División del Ejército Nacional, Norte de Santander-. Por el contrario la muerte violenta de PEÑA ORTEGA se encuentra plenamente demostrada con los medios de prueba obrantes en el expediente, ya que se cuenta con:

 

39.1 Copia auténtica del registro de defunción con número de indicativo serial 05948483 correspondiente a Olivo Peña Ortega [fl.20 c1], en el que aparece como fecha de defunción el 15 de agosto de 2008 en San Calixto, Norte de Santander.

39.2 Ficha técnica fotográfica y/o videográfica [fls.29 y 30 cuaderno de pruebas 1]. Prueba trasladada desde el proceso penal ordinario.

15 ZOOM ARTIFICIAL <<Imagen_15_0507: Primer plano ilustra gran herida que compromete, maxilar, mentón región peri bucal y mejilla lado derecho MANUAL
16 ZOOMM ARTIFICIAL <<Imagen_16-0507: Primer plano, ilustra orificio en región pectoral izquierda. MANUAL
17 ZOOM ARTIFICIAL <<Imagen_17-0507: Primer plano, Ilustra perforación en pantalón a la altura de la rodilla derecha y se visualiza herida en el mismos [sic] sector. MANUAL

 

39.3 Informe pericial de necropsia número20081010154498000122, de 18 de agosto de 2008 [fls.38 a 42, 71 a 75 cuaderno de pruebas 1].

“[…] INFORMACIÓN DISPONIBLE AL MOMENTO DE INICIAR LA NECROPSIA

Datos del acta de inspección:

  • Resumen de hechos: persona adulta que fallece el 15 de agosto al parecer durante enfrentamiento armado en zona rural de San Calixto.
  • Hipótesis de manera aportada por la autoridad: Violenta – homicidio
  • Hipótesis de causa aportada por la autoridad: Proyectil de arma de fuego

[…]

RESUMEN HALLAZGOS

Se encontraron durante el procedimiento de la necropsia cinco heridas por proyectil de arma de fuego que laceraron vasos de mediano calibre, parénquima pulmonar y se presentaron fracturas de piezas dentarias y de maxilar inferior.

OPINIÓN PERICIAL

Se trata de un hombre adulto de cosntitución [sic] mediana de ocupación agricultor, de estado civil separado quien fallece en schock hipovolémico secundario a heridas de proyectil de arma de fuego en la vereda la Perla jurisdicción del municipio de San Calixto al parecer durante combates contra el ejército.

EXAMEN EXTERIOR

DESCRIPCIÓN DEL CADAVER: Hombre adulto (a), de Contextura MEDIANA. Quien presenta múltiples impactos por proyectil de arma de fuego.

[…]

SEÑALES PARTICULARES: Cicatriz en cara interna del muslo derecho […]

PRENDAS: botas, color negro, material, caucho, talla: nd, marca: venus, observación: nd, pantalón, color: café, material: dril, talla: 28 […] observación: con desgarros en el pantalón que corresponden a los orificios hallados en el cuerpo, camiseta, color: gris […]

PIEL Y FANERAS: Escoriación moderada en costado posterior derecho. Escoriaciones moderados en cara externa de brazo derecho.

DESCRIPCIÓN ESPECIAL DE LESIONES

DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA)

1.1 Orificio de Entrada: De 0.3 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado a 48 cm del talón localizada en tercio distal cara interna de muslo derecho cara posterior.

[…]

1.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Derecha-Izquierda.

2.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizada en tercer espacio intercostal izquierdo con línea axilar posterior sin tatuaje ni ahumamiento a 18 cm de la línea media posterior y a 36 cm del vertex.

[…]

2.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.

3.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro localizado en tercio proximal externo de brazo izquierdo a 11 cm del acromion sin tatuaje ni ahumamiento.

[…]

3.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.

4.1 Orificio de Entrada: De 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado parte alta izquierda de cuello cara posterior a 7 cm de la línea media posterior y a 18 cm del vertex

[…]

4.4 Trayectoria: Plano horizontal: Supero-Inferior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha

5.1 Orificio de Entrada: de 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado en región escapular derecha a 8 cm de la línea media anterior y a 32 cm del vertex

[…]

5.4 Trayectoria: Plano horizontal: Infero-Superior. Plano coronal: Postero-Anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha” [fls.38 a 40 cuaderno de pruebas 1]. Prueba trasladada desde el proceso penal.

 

40 La muerte violenta del ciudadano campesino OLIVO PEÑA ORTEGA en los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en desarrollo de una operación y acción militar de miembros del Ejército Nacional, Pelotón “Coyote 1”, Batallón de Contraguerrilla Nº 95 –Segunda División del Ejército Nacional, Norte de Santander-, representó en la esfera de la víctima, de sus familiares y de la comunidad una carga no soportable al haberse suprimido anticipada, arbitraria y absolutamente su derecho a la vida, lo que no puede comprenderse como una carga normal y soportable, atendiendo a las circunstancias especial y singulares en las que ocurrió su fallecimiento.

 

41 Finalmente, como parte de las manifestaciones del daño antijurídico ocasionado a OLIVO PEÑA ORTEGA se encuentra la limitación absoluta de su derecho de defensa, debido proceso y de acceso a la justicia, ya que al haber sido sometido a una muerte violenta se desprende claramente cómo tales derechos resultaron vulnerados y socavados gravemente, por lo que al momento de determinar la procedencia de la imputación y de la reparación deberá tenerse en cuenta todas manifestaciones del daño antijurídico ocasionado a la víctima en el presente caso, las que no son excluyentes y deben ser examinadas integralmente para corresponderse con los estándares convencionales y constitucionales de protección de los derechos, bienes e intereses jurídicos que la Sala como juez de convencionalidad debe defender.

 

42 Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada Ministerio de Defensa Nacional–Ejército Nacional-, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

 

43 Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

  1. La imputación de la responsabilidad.

 

6.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

44 La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado que consagra en la Carta Política colombiana de 1991 viene a reflejar, sin duda alguna, la consolidación del modelo de Estado Social de Derecho, y la superación de la idea de la irresponsabilidad de la administración pública. Se trata de afirmar los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera que permita lograr un verdadero “garantismo constitucional”[99].

 

44.1 Lo anterior no debe extrañar a nadie, ya que la responsabilidad como instituto viene a aflorar, frente al ejercicio del poder de la administración pública, “durante la denominada etapa del Estado-policía (Polizeistaat) cuando aparece el reconocimiento de ciertas especies de indemnización debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio del poder”[100]. Por el contrario, cuando se llega al modelo del Estado Social de Derecho, la premisa nos lleva a la construcción de los clásicos alemanes administrativistas según la cual la administración pública ya no está llamada a “no” reprimir o limitar las libertades, sino a procurar su eficaz, efectiva y proporcional protección, de tal manera que el Estado debe obedecer al cumplimiento de obligaciones positivas con las que se logre dicha procura, de lo contrario sólo habría lugar a la existencia de los derechos, pero no a su protección.

 

44.2 La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia, sin que pueda afirmarse que con ello se llegue a concluir que desde la nueva carta constitucional el régimen se orienta hacia una responsabilidad objetiva[101].

 

44.3 En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1, 2, 4, 13 a 29, 90, 93 y 229 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos[102] y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

 

44.4 Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”[103], que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos[104]. Cabe, por lo tanto, examinar cada uno de los elementos con base en los cuales se construye el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, fundado en el artículo 90 de la Carta Política: el daño antijurídico, y la imputación[105].

 

44.5 Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”[106] de la responsabilidad del Estado[107] y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados[108] y de su patrimonio[109], sin distinguir su condición, situación e interés[110]. De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[111]. Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad[112]; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”[113].

 

44.6 De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”[114]. La constitucionalización de la responsabilidad del Estado no puede comprenderse equivocadamente como la consagración de un régimen objetivo, ni permite al juez contencioso administrativo deformar el alcance de la misma.

 

44.7 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado[115] tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública[116] tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo[117], argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012[118] y de 23 de agosto de 2012[119].

 

44.8 En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica[120], en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico [que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional]. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado[121] según la cláusula social así lo exigen”[122].

44.9 Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad[123], según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica[124]. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”[125].

 

44.10 En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”[126]. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”[127].

 

44.11 Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”[128]. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad[129], donde será determinante la magnitud del riesgo[130] y su carácter permisible o no[131]. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad [no afecte a la calidad de la actividad], sí incide en el nivel de la actividad [incide en la cantidad de actividad] del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad [el nivel óptimo] y, con ello, la causación de un número menor de daños”[132].

 

44.12 Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación [desde la perspectiva de la imputación objetiva] a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad[133] es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación[134] que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”[135].

44.13 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección[136] frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible[137]. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro [situación de peligro generante del deber] y no le presta ayuda [no realización de la acción esperada]; posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano [capacidad individual de acción]. La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”[138].

44.14 En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”[139].

 

44.15 Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal[140], teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse […] que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”[141], y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho[142].

 

44.16 Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado[143], sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos[144], que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”[145].

 

44.17 Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo[146] que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

 

45 En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando: si desde el ámbito fáctico de la imputación se concretó el hecho o culpa exclusiva de la víctima; el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte y lesiones de miembros de la población civil durante una operación militar, bien sea como consecuencia de la acción, omisión o inactividad en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía, o bien de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados de la misma operación militar; la consideración de la responsabilidad por la realización de “falsas acciones de cumplimiento de los mandatos constitucionales por miembros de las fuerzas militares” que se concretan a un ejecución extrajudicial; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

 

6.2. Determinación de la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima desde el ámbito fáctico del juicio de imputación.

 

46 Se destaca que el hecho exclusivo de la víctima debe estar revestido de cualidades como la contribución determinante de esta y su relación directa e incuestionable con el daño antijurídico producido. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho de la víctima sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa [la actuación de la víctima] sea determinante[147]. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

 

47 Del análisis conjunto, contrastado y crítico de la prueba obrante en el presente proceso se encuentra el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, unidad “Coyote Uno”, suscrito por el SS. Aristides Miranda Maldonado [fls.42 a 48 c1], según el cual

“[…] 1. SITUACIÓN

COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA.

[…]

  1. EJECUCIÓN

[…] La compañía Coyote al mando TE. REY SUAREZ JUAN DAVID A 02-06-08 Realiza una infiltración […]

[…]

El día 14 de Agosto [sic] del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas por motivo del tiempo atmosférico, se inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños hacia el sector del Sur lo cual hace que la patrulla […] y se toma un dispositivo con una sección al mando del SS. Miranda Maldonado […] Se observo [sic] unas siluetas de un personal armado se procedio [sic] a gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban. Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.

 

47.1 Se cuenta también con el Informe, de 15 de agosto de 2008, del Comandante del Primer Pelotón “Coyote” del Batallón Contraguerrilla No.95 del Ejército Nacional SS Aristides Miranda Maldonado [fl.49 c1] con el que se informaron los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente “donde hay un combate de encuentro y como resultado hay una muerte en combate de un narcoterrorista con una subametralladora, un proveedor un bolso de acuerdo a lo q’ [sic] se pudo observar”.

 

47.2 De acuerdo con el oficio No. 350 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA” de fecha 15 de agosto de 2008, donde solicitan el levantamiento y colocación a disposición el cadáver “de sexo masculino presunto Narcoterroristas [sic] al parecer de las Milicias del Frente de Guerra Carlos Armando Cacua Guerrero de la ONT-ELN sin identificar, quien murió en combate el día 15 de Agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente en la Vereda la Perla Corregimiento de Puente Real del Municipio de San Calixto N/S, Coordenadas [sic] aproximadas 08º33’18’’ LN 73º19’01’’ LW en un enfrentamiento armado entre tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 95 Contraguerrilla COYOTE 1en [sic] desarrollo de la operación ANDROMEDA Misión [sic] táctica ABARROTE adscritas a la Brigada Móvil Nº 15 al mando del Señor [sic] SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES” [fls.145 c1 y 3 cuaderno de prueba 1].

 

47.3 En tanto que en la narración de los hechos comprendido en la inspección técnica realizada al cadáver de la víctima el 15 de agosto de 2008 se señaló que las tropas “del ejercito [sic], adscritas a la brigada móvil 15, patrullaban la zona rural de puente real, a eso de las 2:00 de la mañana del 15 de 08 de 2008, en la vía en la cual se desplazaban escucharon a unos sujetos acercarse a ellos, de inmediato la tropa conocida como coyote 1, lanzo [sic] la proclama para identificarse, de tal forma que son atacados por estos sujetos que al parecer eran tres, de inmediato la tropa repela el ataque respondiendo con fuego abierto, los sujetos emprendieron la huida, una ves [sic] seso [sic] el enfrentamiento el cual duro [sic] aproximadamente 3 minutos, realizaron un registro del lugar encontrado el cuerpo de una persona al lado de la vía, mas [sic] exactamente varios metros sobre una peña”.

 

47.4 Ahora bien, de la prueba testimonial cabe extraer: (1) según lo declarado por Antonio María Peña Ortega en su entrevista su hermano era un jornalero que trabaja en la zona en la finca de Aleida Camargo[148]. Tales hechos fueron corroborados en la declaración rendida durante la entrevista de Aleida Camargo Contreras[149]. Así con lo manifestado por Ana Belinda Peña Ortega[150]; y, (2) según las declaraciones de tres reinsertados de la guerrilla [Edwin Alexis Arteaga[151], Naín Ríos Ballena[152] y Antonio Serrano Arteaga[153]], la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA participó como colaborador y miliciano tanto de las FARC, como del ELN y del EPL, coincidiendo en afirmar que participaba en el cobro de impuestos, realización de labores de inteligencia para estas organización armadas insurgentes y hostigamiento a personas en la zona, para lo cual trabajaba en una finca, pese a lo cual salvo Antonio Serrano Arteaga, Edwin Alexis Arteaga y Naín Ríos Ballena dejaron de contactarse con PEÑA ORTEGA entre 2003 y 2004, por lo que desconocían si par la fecha de los hechos seguía participando en las mencionadas organizaciones armadas insurgentes, y sin que se haya podido corroborar estos hechos con la información de inteligencia que tenía el Ejército Nacional en su Segunda División de Norte de Santander, como puede verse en la orden de operaciones fragmentaria misión táctica Abarrote de fecha 1 de agosto de 2008[154], y en el Oficio 080/DIV2-BRIM15-B2-INT-252, de 11 de agosto de 2008, del Comandante de la Central de Inteligencia Táctica de Ocaña –Brigada Móvil No.15-[155] [fls.23 y 24 cuaderno de pruebas 2]

47.5 Todos los anteriores medios probatorios permiten a la Sala concluir que no podía contarse con ningún tipo de contribución determinante y excluyente de la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA en la producción del daño antijurídico ocurrido el 15 de agosto de 2008, e incluso indiciariamente se tiene que se encontraba en estado de indefensión.

 

47.6 La problemática que plantea el hecho de la víctima radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, la tendencia es a reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho exclusivo de la víctima opere. Esto resulta equivocado, si nos atenemos a los presupuestos inicialmente tratados, ya que sería valorar el hecho de la víctima desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado.

 

47.7 Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho exclusivo de la víctima? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho exclusivo de la víctima como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo la víctima a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

 

47.8 Con base en los argumentos y la valoración probatoria anterior, la Sala considera que en el presente casó no operó el hecho o culpa exclusiva de la víctima como eximente plena de responsabilidad, ni cabe afirmarla como elemento concurrencial en las condiciones demostradas anteriormente, ya que la prueba indiciariamente no es suficiente, concluyente y determinante para establecer que la víctima contribuyó o no en la producción del daño, consolidándose más como indicios contingentes y que no llevan a una certeza mínima acerca de los hechos que con base en el acervo probatorio examinado se pueda acreditar, dado que (1) no se sabe si se produjo un enfrentamiento armado, (2) si la víctima participó o no en el mismo, (3) si portaba o no el arma encontrada en el lugar de los hechos y la accionó en contra de los miembros del pelotón “COYOTE UNO”, (4) si portaba otro material bélico, (5) si pertenecía o no a algún grupo u organización armada insurgente, (6) si conocía de la presencia del Ejército Nacional, y si (7) su muerte se debe a un ataque que desplegó en contra de los miembros de la mencionada unidad militar.

 

48 Definido el alcance de la eximente de la culpa de la víctima, la Sala debe en sede el juicio de atribución jurídica determinar los presupuestos de la atribución jurídica del daño cuando se producen actos deliberados, acciones planificadas, o despliegues desproporcionados y excesivos para justificar el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales que están llamadas a cumplir las fuerzas militar del Estados, en concreto el Ejército Nacional, bajo la configuración de las “falsas acciones de cumplimiento de los mandatos”.

 

6.3. Presupuestos para la determinación de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales en cabeza de las fuerzas militares con los que se producen daños antijurídicos en miembros de la población civil.

 

49 Cabe a la Sala formular como premisa inicial que toda autoridad investida de facultades de orden público, seguridad y protección de la soberanía debe respetar las normas convencionales, Constitución, la ley y los principios democráticos[156].

 

50 Esto implica que bajo la concepción democrática la doctrina militar debe acoger como norma códigos de conducta en los que impere el respeto pleno, integral y eficaz de los mandatos de protección de los derechos humanos y de las reglas del derecho internacional humanitario, especialmente en un conflicto armado interno como el nuestro, donde la relación fuerzas militares – población civil puede ser tanto provechosa para la plena garantía de los derechos y libertades, como conflictiva para el respeto de los mismos, bien sea por uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, por desarrollo de prácticas antidemocráticas de ejecuciones extrajudiciales, por planificación de actividades de limpieza o saneamiento social, o similares, en donde la posición de la víctima siempre será cuestionada por sus potenciales relaciones con grupos armados insurgentes, bandas criminales, o por razones de condición social.

 

51 Para la delimitación de las “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales por parte de los miembros de las fuerzas militares, la Sala debe estudiar dicho fenómeno en su origen desde la consideración de las ejecuciones extrajudiciales[157] en el marco del derecho internacional [a partir de instrumentos de soft y hard law]. Si bien las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias no encuentran su juridificación en el ordenamiento internacional, su base radica en dos pilares: (1) la garantía del derecho a la vida consagrada en el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 1.1 de la Declaración American de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1.1, 2 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; (2) por otra parte se comprenden instrumentos de soft law que se integran a las garantías normativas del derecho a la vida tales como el “Código de Conducta para los funcionarios encargados de cumplir la ley” [Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 34/169, de 17 de diciembre de 1979], y los “Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” [Octavo Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del delito y el tratamiento de los delincuentes, de 1990].

 

51.1 En ese sentido, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el 11 de marzo de 1982, durante cincuenta y nueve [59] sesión, aprobó la Resolución 1982/29 advirtió del incremento de las ejecuciones extrajudiciales en el mundo como un fenómeno que ponía en cuestión la protección de los derechos humanos. En similar sentido se pronunció la Resolución 1982/35 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas adoptada en el vigésima octava sesión realizada el 7 de mayo de 1982.

 

51.2 De acuerdo con la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 44/162, de 15 de diciembre de 1989 [con la que se aprobaron los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias”], los Estados tienen las siguientes obligaciones: “prohibir por ley tales ejecuciones y velar por que [sic] ellas sean tipificadas como delitos en su derecho penal; ii) evitar esas ejecuciones, garantizando un control estricto de todos los funcionarios responsables de la captura, la detención, el arresto, la custodia o el encarcelamiento de las personas y de todos los funcionarios autorizados por ley para usar la fuerza y las armas de fuego; iii) prohibir a los funcionarios superiores que den órdenes en que autoricen o inciten a otras personas a llevar cabo dichas ejecuciones”.

 

51.3 El 28 de diciembre de 1992 se publicó en el marco de la 49ª sesión de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el “Informe del Relator Especial, Sr. Bacre Waly Ndiaye”, presentado en cumplimiento de la resolución 1992/72 de la Comisión de Derechos Humanos”[158], donde se trató lo relacionado con las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias”, teniéndose en cuenta: se plantearon ejemplos de las medidas adoptadas por las autoridades competentes “que se considerarían apropiadas si las denuncias resultaren fundadas: a) Ejecuciones extrajudiciales, sumarios o arbitrarias. Se ha llevado a cabo una investigación independiente; los autores de la ejecución han sido identificados y han comparecido ante la justicia; se han tomado medidas para asegurar en el futuro una protección efectiva contra las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitraria” [párrafo 31]. Así mismo, se afirmó que en el marco de los conflictos armados el relator recibía muchas denuncias relativas a ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, para cuyo examen tuvo en cuenta “los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales a esos Convenios, de 1977. Son particularmente pertinentes el artículo 3, que es común a los Convenios de 1949, en el cual se protege el derecho a la vida de los miembros de la población civil, así como el de los combatientes heridos o que hayan depuesto las armas, y los artículos 51 del Protocolo Adicional I y 13 del Protocolo Adicional II relativos a la protección de la población civil contra los peligros originados por operaciones militares” [párrafo 60]. Finalmente, el relator afirmó que teniendo en cuenta los “principios 9 a 19 de los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, que disponen que se procederá a una investigación exhaustiva, inmediata e imparcial de todos los casos en que haya sospecha de ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias con objeto de determinar la causa, la forma y el momento de la muerte y la persona o las personas responsables y que los resultados se publicarán. Se hará comparecer ante la justicia a las personas que la investigación haya identificado como participantes en tales ejecuciones, en cualquier territorio bajo la jurisdicción del Estado. Se mantendrán oficinas, y los querellantes, los testigos, quienes realicen la investigación y sus familias serán protegidos de actos de violencia o de cualquier otra forma de intimidación” [párrafo 64].

 

51.4 El 7 de diciembre de 1993 la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicó el “Informe del Relator Especial, Sr, Bacre Waly Ndiaye, presentado en cumplimiento de la resolución 1993/71 de la Comisión de Derechos Humanos”[159], en cuyo párrafo 221 se manifestó frente a la situación de Colombia en materia de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias lo siguiente: “se afirmó que en las regiones donde las fuerzas de seguridad mantenían una fuerte presencia debido a las operaciones antisubversión del Gobierno se cometieron muchas violaciones del derecho a la vida. Se señalaron al Relator Especial como particularmente afectados los departamentos de Antioquia, Arauca, Cauca, Meta y Santander. Según las informaciones, miembros de las fuerzas armadas, la policía y grupos paramilitares que cooperan con las fuerzas de seguridad fueron responsables de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias”.

 

51.5 Se tiene en cuenta diferentes Informes tanto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [de 2004[160] y 2005] acerca de la situación en Colombia de los que destaca: (2.1) la justicia penal militar investiga indebidamente los casos de homicidios en persona protegida; y, (2.2) se plantean conflictos de competencia [positivos o negativos] en los que no siempre termina conociendo la jurisdicción ordinaria.

51.6 Se trae el Informe elaborado en el año 2010 por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas[161], en las que se empleó el concepto de “falsos positivos”, del que se tuvo en cuenta: (3.1) se consideran ejecuciones ilegales de civiles aquellas “manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrillero o delincuentes ocurridas en combate”; (3.2) se identificaron los siguientes patrones reiterados de conducta: (i) se producen en el “marco de operativos militares anti-insurgentes, aunque los testigos declaran que no hubo combate”; (ii) precede, en la mayoría de los casos, una captura o detención ilegal “en su domicilio o lugar de trabajo, y conducida al lugar de la ejecución”; (iii) la condición social de las víctimas impera ya que “por lo general campesinos, indígenas, trabajadores, jóvenes, personas marginadas o líderes comunitarios” son víctimas de estas prácticas; (iv) la fuerza pública reporta a las víctimas como “insurgentes dados de baja en combate”; (v) las “víctimas aparecen muchas veces uniformadas y con diferentes tipos de armas y equipos militares mientras que, según los testimonios, habían desaparecido con su ropa habitual y desarmadas”; (vi) en “ocasiones las víctimas son previamente señaladas por informantes anónimos, encapuchados o reinsertados, y en otras ocasiones son seleccionadas al azar”; (vi) el “levantamiento del cadáver es realizado por los mismos miembros de la Fuerza Pública que previamente les han dado de ‘baja en combate’”; (vii) no “se preservan la escena del crimen ni las pruebas existentes”; (viii) con frecuencia “aparecen en los cuerpos signos de tortura”; (ix) los “cuerpos son despojados de objetos personales y se hace desaparecer sus documentos de identidad”; (x) los “cuerpos son trasladados a municipios lejanos del lugar donde se les retuvo originalmente y se constatan serios impedimentos tanto para el acceso de los familiares a los cuerpos como para su reconocimiento”; (xi) los “cuerpos son inhumados como N.N. a pesar de ser identificados por familiares o terceras personas”(xii) los “miembros de la Fuerza Pública reciben incentivos económicos, profesionales y premios por la presentación de ‘positivos’”; (xiii) la “competencia judicial para la investigación de los hechos se atribuye desde el primero momento a juzgados penales militares”; (xiv) los “familiares de las víctimas, testigos y defensoras y defensores de derechos humanos dedicados al esclarecimiento de los hechos son objeto de actos de amenaza e intimidación”; y, (v) el “porcentaje de condenas a los responsables es ínfimo”.

 

51.7 Cabe destacar el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias Christof Heys, publicado el 15 de mayo de 2012[162], en el que se hicieron las siguientes consideraciones respecto a la situación de los “falsos positivos”, de los homicidios cometidos por las fuerzas de seguridad en Colombia: “En el informe sobre su visita al país, el Relator Especial documentó el fenómeno de los llamados “falsos positivos”, ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parecieran bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate. La existencia de falsos positivos no estaba en duda; lo que era cuestionable eran los motivos de la alarmante frecuencia con que se había dado ese fenómeno entre 2004 y 2007. Algunos interlocutores sostenían que era una política de Estado, mientras que el Estado, por su parte, alegaba que había habido numerosas acusaciones infundadas de falsos positivos y que algunas de las víctimas eran, de hecho, guerrilleros o delincuentes. El gobierno señaló que no se trataba de un fenómeno generalizado y que esos homicidios ilegales solo eran casos aislados […] El Relator Especial concluyó que los miembros de las fuerzas de seguridad de Colombia habían sido responsables de un número considerable de falsos positivos ocurridos en todo el país, y señaló que los casos de Soacha eran solo el ejemplo más conocido de la existencia del fenómeno, como lo habían demostrado, entre otras cosas, sus entrevistas con familiares de la víctimas y las pruebas presentadas […] El Relator Especial indicó que varios factores contribuían a los homicidios, y mencionó entre ellos la presión que se ejercía en las unidades militares para que se mostraran resultados y se demostrara que se ganaba terreno a la guerrilla y a los delincuentes; las recompensas e incentivos otorgados a las fuerzas militares por los homicidios de guerrilleros; y la falta de rendición de cuentas por las violaciones” [párrafos 8 a 10].

 

51.8 Se examina el Reporte intermedio de la situación de Colombia que en 2012 presentó el Fiscal de la Corte Penal Internacional[163], según el cual los denominados “falsos positivos·” se vienen presentando desde los años ochenta y se agudizaron a partir del año 2004 con las siguientes características identificadas en dicho documento: “Los civiles ejecutados fueron reportados como guerrilleros muertos en combate tras alteraciones de la escena del crimen. La información disponible indica que estos asesinatos fueron cometidos por miembros de las fuerzas armadas, operando a veces con paramilitares y civiles como parte de un ataque dirigido contra civiles en varias partes de Colombia. En algunos casos, las ejecuciones estuvieron precedidas por detenciones arbitrarias, tortura y otras formas de malos tratos”. En dicho Reporte el Fiscal de la Corte Penal Internacional sostuvo que la “gran escala de los ataques, el número de víctimas, las semejanzas entre las denuncias de crímenes presentados en todo el país, la planificación y organización necesarias para cometer los asesinatos y registrarlos posteriormente como bajas en combate, indican que los asesinatos de ‘falsos positivos’ equivalen a un ataque sistemático y a gran escala contra la población civil”.

 

51.9 El Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas para las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, publicado el 6 de agosto de 2014[164], se advirtió la tendencia a la reanudación de las ejecuciones como práctica desde el 2012 [párrafos 93 a 98].

 

51.10 Finalmente, en el Cuarto Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2014[165], según el cual los supuestos para la materialización de las ejecuciones extrajudiciales como práctica son los siguientes: “i) ejecución de miembros de la guerrilla fuera de combate; ii) ejecución de líderes comunitarios acusados de ser colaboradores; iii) transferencia de cuerpos de grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv) ejecución de informantes y miembros desmovilizados para encubrir crímenes anteriores, negar vinculaciones y destruir evidencia; v) ejecución de personas que mantienen lazos con organizaciones criminales como resultado de alianzas y corrupciones; vi) ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas o retenidas (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas en situación de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares’ encubiertos por la simulación de un combate”.

 

52 Cuando de se trata de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales y legales en cabeza de las fuerzas militares, la tendencia de la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido a su encuadramiento en el ámbito de la atribución jurídico bajo el supuesto de ejecuciones extrajudiciales.

 

52.1 La sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16337, analiza el caso de la desaparición de dos hermanos que luego fueron presentados como abatidos durante un enfrentamiento armado se tuvo en cuenta con base en la prueba indiciaria para establecer la responsabilidad del Estado: (1) que las víctimas fueron sometidas a desapariciones forzadas; (2) que los cadáveres estaban ocultos; (3) el “afán de inculpar a las víctimas por lo sucedido bajo el entendido de que eran integrantes de la guerrilla”; (4) las “contradicciones de los informes militares en cuanto al grupo guerrillero que perpetró el ataque”; (5) la “falta de actividad probatoria que terminó con la prescripción de acción disciplinaria”; y, (6) se intimidó e impidió que los afectados y testigos directos “denunciaran a los uniformados por temor a represalias”.

 

52.2 La sentencia de la Sub-sección C de 22 de junio de 2011, expediente 20706, al analizar el caso de la muerte de una persona que fue detenida en un reten militar y luego presentado como abatido en un combate con la guerrilla, tuvo en cuenta que en este tipo de eventos las autoridades públicas están obligadas: (1) a devolver a la personas en las mismas condiciones en que fue retenido, o a entregar ante la autoridad judicial en caso de ser requerido; y, (2) se quiso pasar a la persona como un subversivo dado de baja en combate, pese a que el acta de levantamiento de cadáver y una declaración de un inspector indicaban que el fallecido se encontraba vestido de civil y no le fue encontrado armamento alguno.

 

52.3 Luego, la Sub-sección B en la sentencia de 29 de marzo de 2012, expediente 21380, relacionado con la muerte violenta de un campesino, en el corregimiento La Aurora del municipio de Chiriguaná [Cesar] que fue obligado a vestir prendas de uso privativo de las fuerzas militares y presentado como guerrillero muerto en combate, se encontró demostrado: (1) que la persona fue secuestrada el día anterior; (2) el cadáver apareció al interior de las instalaciones del Batallón La Popa de Valledupar, presentando varios disparos de arma de fuego y vistiendo prendas militares; (3) según los informes militares la muerte de la víctima se produjo “durante un enfrentamiento armado con el batallón contraguerrillas No. 40 adscrito al Comando Operativo nº 7 de la Segunda Brigada del Ejército”; y, (4) los familiares de la víctima fueron objeto de “presiones y amenazas para que se abstuvieran de denunciar lo sucedido”.

 

52.4 En el mismo año 2012, la Sub-sección B en la sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 21806, relacionada con la desaparición y muerte de un joven en el barrio Patio Bonito del municipio de Urrao, Antioquia, en el se encontró acreditado: (1) se trata de un evento más de las prácticas “denunciadas interna y externamente, consistentes en conducir a las víctimas con apoyo de civiles informantes, simular combates o atribuirle la comisión de delitos, para obtener privilegios económicos e institucionales por su muerte”; (2) en este tipo de eventos la prueba indiciaria resulta ser “idónea y única para determinar la responsabilidad”; (3) hubo un exceso en el ejercicio de las funciones de las autoridades públicas; (4) el miembro del Ejército Nacional procesado ante la justicia penal militar fue exonerado; y, (5) se trató de la violación de derechos humanos cometidos por agentes estatales “prevalidos de su pertenencia a un grupo conformado para luchar contra la delincuencia”.

52.5 En el año 2013 la Sub-sección A profirió sentencia el 13 de marzo de 2013, expediente 21359, en un caso donde fallecieron tres [3] personas campesinas, encontrando demostrado: (1) como hecho previo se tuvo en cuenta el “avistamiento de los jóvenes en la vereda ‘La Arroyuela’”; (2) como hecho posterior se tuvo la aparición de sus cuerpos en la “vereda Monteredondo”; y, (3) que todo “obedeció a un comportamiento anómalo y altamente irregular por parte de los miembros de la demandada”.

 

52.6 Así mismo, en el año 2013 la Sección Tercera en su Sala Plena profirió la sentencia de 11 de septiembre de 2013 relacionada con la muerte de un campesino presentado como guerrillero dado de baja durante un combate en jurisdicción del municipio de Tello, Huila, en el que se encontró demostrado: (1) se incurrió en falla en el servicio por haber propinado “la muerte a personas no combatientes que se encontraban en estado de indefensión”; (2) lo que se encuadró como una ejecución extrajudicial; (3) no “se adelantó una investigación seria y dedicada para efectos de establecer la verdad sobre las circunstancias en que se produjo su muerte, falencia que a su vez implicó que no fuera posible la reparación adecuada de los familiares del fallecido y la imposición de sanciones y castigos para los agentes estatales involucrados en el hecho”.

 

52.7 La Sub-sección B en la sentencia de 27 de septiembre de 2013, expediente 19886, relacionado con la muerte de un campesino que fue muerto en la vereda de Aguasal del municipio de Pauna, Boyacá, y presentado como guerrillero de la cuadrilla XI de las FACR que fue dado de baja en combate, consideró: (1) no se demostró que el campesino muerto perteneciera a un grupo armado insurgente; (2) se encuadró como una ejecución extrajudicial, aunque se empleó el concepto de “falso positivo”; (3) el daño antijurídico encuadraba en la “noción de delitos de lesa humanidad”; (4) la justicia penal militar que conoció del caso mediante sentencia de 15 de mayo de 1996 cesó el procedimiento contra el militar encausado; y, (5) la escena del crimen fue alterada por los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos.

 

52.8 En el año 2014 la Sub-sección B profirió la sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 28075, relacionada con la muerte de dos jóvenes campesinos quienes fueron presentado como guerrilleros dados de baja en un combate librado con un frente de las FARC en la vereda Mármol del municipio de San José Isnos, Huila, en la que se encontró demostrado: (1) la muerte de los jóvenes campesinos se produjo cuando los miembros del Ejército desplegaban una operación de registro contra la cuadrilla XIII de las FARC; (2) se encuadró como una ejecución extrajudicial; (3) la “posición del occiso era desventajosa frente a quien le propinó las heridas letales, convirtiéndolo en un blanco fácil de manejar y dominar”; (4) la víctima padecía una lesión en la mano que impedía la manipulación o acción del arma de fuego que le fue encontrada; (5) no hubo combate teniendo en cuenta las trayectorias y distancias de los impactos de arma de fuego en los cuerpos; (6) en sus declaraciones los miembros del Ejército Nacional que participaron se contradicen; (7) los jóvenes fallecidos se encontraban en estado de indefensión; (8) se encontraban vestidos de civil; (9) no se acreditó el instinto de conservación propio del combatiente; (10) resultó extraño que no hubo lesionados, ni bajas en los miembros del Ejército Nacional si se afirma que hubo un combate y una emboscada; (11) se trató de un “homicidio efectuado deliberadamente por agentes estatales cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión o inferioridad”; (12) no se sancionó penal, ni disciplinariamente a los miembros del Ejército Nacional que participaron en la operación militar; y (13) no se demostró que los jóvenes pertenecían a algún grupo armado.

 

52.9 Ahora bien, la sentencia de unificación de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2014 [expediente 32988], relacionado con la muerte de tres [3] jóvenes de la vereda Las Nieves del municipio de Apartadó [Antioquia] quienes fueron presentado por el Ejército Nacional como dados de baja en combate, encontrándose demostrado: (1) los jóvenes estuvieron en poder del Ejército; (2) respecto de dos ellos se configuraron los elementos de la desaparición forzada, esto es su privación de la libertad, intervención de agentes estatales y la negativa “de reconocer la detención y revelar el paradero de las víctimas a sus familiares”; (3) fueron vestidos con prendas diferentes a las que usaban para el día de los hechos; (4) al haber privado de la libertad a los jóvenes el Ejército nacional “tenía una clara posición de garante, y se le atribuye cualquier resultado dañoso causado por su acción, por cuanto voluntariamente infringió sus funciones en la prevención o evitación del resultado dañoso”; (5) las víctimas no pertenecían a un grupo armado; (6) no existió ni combate, ni enfrentamiento; (7) se incumplió por parte del Ejército el deber de aseguramiento, de conservación y la cadena de custodia de los medios probatorios; (8) no se justificó el traslado de los cuerpos a las instalaciones militares: (9) no se estableció que los jóvenes hayan manipulado o accionado arma alguna; (10) se concretó un homicidio en persona protegida; y, (11) la justicia penal militar se inhibió.

 

53 De la jurisprudencia de la Sección Tercera y de sus Sub-secciones permite concluir a la Sala que como regla general se impone el encuadramiento y atribución jurídica de la responsabilidad del Estado con base en el fundamento de imputación de la falla en el servicio, y ocasionalmente se ha operado el riesgo excepcional. Dicha tendencia refleja que en este tipo de eventos es claro evidenciar que por acción e inactividad se dejan de materializar deberes positivos que convencional, constitucional y legalmente están en cabeza del Estado para la eficaz garantía de los derechos y libertades, la preservación del principio democrático y plena legitimidad de las actividades desplegadas por los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en el marco del conflicto armado interno, que impidan la proliferación, la sistematicidad y la aquiescencia con prácticas reprochables, despreciables y absolutamente contrarias con el Estado Social y Democrático de Derecho, como son las “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” de los mandatos constitucionales [v.gr., artículo 217 de la Carta Política] y legales por parte de los agentes estatales.

 

54 A lo que cabe agregar, que la Sala encuentra que en Colombia las “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento” se ha convertido una práctica generalizada, con participación o aquiescencia de agentes estatales, contra la población civil más vulnerable [campesinos, personas de la calle, adictos, delincuentes de poca monta, etc.] y con carácter sistemático que puede estar permitiendo su encuadramiento como un típico acto de lesa humanidad [que a tenor del artículo 7K del Estatuto de Roma], que viene acompañado en muchas ocasiones por la consumación de actos de tortura, desaparición forzada o de otros tratos crueles o inhumanos.

 

55 De los instrumentos internacionales producidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de los Informes de la Alta Comisiona de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre las ejecuciones extrajudiciales, del Fiscal de la Corte Penal Internacional, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Sección Tercera y de las Subsecciones cabe establecer los siguientes presupuestos para determinar la ocurrencia de “falsas e ilegales acciones so pretexto del cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales” por parte de miembros de las fuerzas militares con base en los cuales se hará el juicio de imputación para el caso en concreto.

 

6.4. La imputación en el caso en concreto.

 

56 Valorado el acervo probatorio que obra en el proceso se acredita que OLIVO PEÑA ORTEGA, para el 15 de agosto de 2008, fecha en la que fue ultimado violenta y cruelmente, tenía cuarenta [40] años, dos [2] meses y veinticinco [25] días, originario de Sardinata[166] [Norte de Santander], era jornalero o dedicado a actividades en fincas de la zona, que tenía como hermanos a Belinda [donde vivía], Antonio y José Angel, quien si bien no se pudo constatar que se dedicaba a actividades ilícitas participando como colaborador o miliciano de alguna de las organizaciones armadas insurgentes, no tenía reporte judicial, policial o de porte de armas ante las autoridades cotejada la información.

 

57 En el presente caso la Sala encuentra que el encuadramiento de la responsabilidad [siguiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, expediente 24392] debe hacerse desde el análisis de las serias fallas en el servicio que se produjeron y que en despliegue, por acción, omisión o inactividad, fueron determinantes y sustanciales para la producción de los daños antijurídicos que se han hecho consistir en la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA, y de los derechos propios y de sus familiares.

 

58 Cabe examinar para el encuadramiento de la imputación los siguientes aspectos: (1) circunstancias de tiempo, modo y lugar; (2) verificación probatoria según la cual los hechos ocurridos se adecuan a “falsas acciones de cumplimiento”; y, (3) definición de la falla en el servicio en cabeza del Estado.

 

6.4.1. Acreditación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

 

59 Del análisis conjunto, contrastado, ponderado, razonable y bajo las reglas de la sana crítica se tiene por demostrado:

 

59.1 Los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 2008 entre las 2:00 y 4:30 a.m., en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-. Las condiciones específicas se consignan en los siguientes medios probatorios:

 

59.1.1 Oficio 010606/MDN-CGFM-CE-DIV02-ASJ-1.9, de 4 de diciembre de 2010, del Jefe de Estado Mayor de la Segunda División del Ejército Nacional [fl.41 c1], con el que se allegó “copia del informe de patrullaje de fecha 15 de agosto de 2008, misión táctica Abarrote, unidad coyote uno, suscrito por el señor SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES”.

 

59.1.2 Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, unidad “Coyote Uno”, suscrito por el SS. Aristides Miranda Maldonado [fls.42 a 48 c1].

“[…] 1. SITUACIÓN

COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA.

[…]

  1. EJECUCIÓN

[…] La compañía Coyote al mando TE. REY SUAREZ JUAN DAVID A 02-06-08 Realiza una infiltración […]

[…]

El día 14 de Agosto [sic] del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas por motivo del tiempo atmosférico, se inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños hacia el sector del Sur lo cual hace que la patrulla […] y se toma un dispositivo con una sección al mando del SS. Miranda Maldonado […] Se observo [sic] unas siluetas de un personal armado se procedio [sic] a gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban. Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.

 

59.1.3 Informe, de 15 de agosto de 2008, del Comandante del Primer Pelotón “Coyote” del Batallón Contraguerrilla No.95 del Ejército Nacional SS Aristides Miranda Maldonado [fl.49 c1] con el que se informaron los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente “donde hay un combate de encuentro y como resultado hay una muerte en combate de un narcoterrorista con una subametralladora, un proveedor un bolso de acuerdo a lo q’ [sic] se pudo observar”.

 

59.1.4 Oficio 004367/MDN-CGFM-CE-DIV2-ASJ.1.9, de 23 de mayo de 2012, del Jefe de Estado Mayor de la Segunda División del Ejército Nacional [fls.143 y 144 c1], con el que se informó que se encontraron los siguientes documentos:

“[…] – Copia de la orden de operaciones fragmentaria misión táctica Abarrote de fecha 1 de agosto de 2008[167].

  • Copia del radiograma operacional No. 383 de fecha 20 de agosto de 2008 suscrito por el señor Coronel RUBEN DARIO CASTRO GOMEZ[168].
  • Copia del informe de patrullaje de fecha 15 de agosto de 2008 de la misión táctica abarrote[169].
  • Copia del informe de los hechos de fecha 15 de agosto de 2008 suscrito por el señor SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES, el cual tiene anexo el listado del personal que integraba la contraguerrilla Coyote Uno y el croquis de los hechos[170].
  • Copia del oficio No. 350 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA” de fecha 15 de agosto de 2008, donde solicitan el levantamiento y colocación a la disposición del cadáver[171].
  • Copia del oficio No. 351 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA” de fecha 15 de agosto de 2008 donde se relaciona el material de guerra e intendencia que se encontró en el lugar de los hechos[172].
  • Copia del INSITOP para los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de agosto de 2008[173].

Por último me permito informar que verificados los archivos se encontró que se dio apertura mediante Indagación preliminar 032 del 2008 del BCG 95 se la llevo [sic] al [sic] Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder preferente mediante oficio 4010 de fecha 15 de diciembre de 2009; en cuanto a la Investigación [sic] de carácter penal se encontró en la base de datos que está a cargo de la Fiscalía Tercera seccional de Ocaña”.

 

59.1.5 Formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1], en San Calixto, vereda “La Perla” corregimiento de Puente Real –Norte de Santander-, siendo recibidos por el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora y otros del Batallón No. 95 de la Brigada Móvil No.15, describiéndose lo siguiente:

“[…] Siendo las 11:20 horas del 15-08-08 descendimos del helicóptero y empezamos a caminar por camino [sic] de herradura hasta llegar a una carretera, llegamos al sitio de los hechos a las 11:35 el terreno es plano y a los lados de la vía es zona montañosa al llegar al lugar no se observa acordonado el lugar de la escena, pero se encontraba personal de la Brigada Móvil Nº 15 prestando seguridad, se le recibe el lugar de los hechos al soldado profesional ELIECER BERRIO CHAMORRO, quien actúa primer respondiente, seguidamente se procede al ingreso de la escena por parte de Investigador Criminalístico […] localizándose los siguientes elementos así: EMP Nº 1 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido, EMP Nº 2 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 3 una (1) vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido EMP Nº 4 una (1) vainilla calibre 9mmm con su fulminante percutido EMP Nº 5 un bolso verde tipo morral en su interior se hallaron dos (2) granadas de 60 mm para mortero una (1) cuchilla con su vaina, un (1) bolso tipo canguro camuflado EMP Nº 6 occiso N.N. MASCULINO. EMP Nº 7 una (1) subametralladora INGRANS USA Serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallaron trece (13) cartuchos calibres [sic] 9 mmm, el cadáver se halló en una bajada pronunciada con vegetación espesa de difícil acceso y EMP Nº 8 tres (3) (cartuchos) se corrige tres vainillas calibres [sic] 9 mm. Todos estos elementos fueron registrados, fotografiados y topográficamente donde se plasman las medidas. Por parte de las tropas participaron en el cruce de disparo [sic] el CS. Hernández Mora Jaime número de fusil 05382410, SLP Caicedo Mediano Juan número fusil 05381983, SLP Bernal Rincón Fredy número de fusil Nº 05381972 y SLP Camilo Figueroa Jorge número de fusil Nº 05383087. Igualmente se deja constancia que no se realiza toma de residuos de disparo en mano al occiso por [sic] según los militares después de sucedido [sic] los hechos empezó a llover hasta las horas de la madrugada quedando expuestas las manos a la intemperie

  1. EXAMEN EXTERNO DEL CUERPO
  2. Posición:

Natural X

Cuerpo de Cúbito: Dorsal X

[…]

Cabeza hacia la derecha

MSD Semiflexión              Mano Supinación

MSI Flexión                       Mano Prognación

MID en extensión   Pie rotación interna

MII en extensión                Pie rotación interna

Prendas: […] Vestido X

  1. Descripción

[…]

Buso color blanco con perforación y mancha de sangre en cara anterior pantalón clásico color café con perforación y manchas de sangre en el lado derecho de la bota derecha, botas de caucho “pantaneras” color negro

[…]

  1. CRONOTANATOLOGIA EN LA ESCENA

[…]

Hipótesis de causa de la muerte Arma de fuego

[…]

  1. OBSERVACIONES No se toma muestra de residuos de disparo porque las manos estuvieron expuestas durante 5 horas a la lluvia, las granadas de mortero se destruyen” [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

 

59.1.6 Informe ejecutivo de la Policía Judicial, de 16 de agosto de 2008 [fl.19 a 21 cuaderno de pruebas 1].

“[…] 5. NARRACIÓN DE LOS HECHOS (En forma cronológica y concreta)

Fecha de los hechos 15-08-2008

Tropas del ejercito [sic], adscritas a la brigada móvil 15, patrullaban la zona rural de puente real, a eso de las 2:00 de la mañana del 15 de 08 de 2008, en la vía en la cual se desplazaban escucharon a unos sujetos acercarse a ellos, de inmediato la tropa conocida como coyote 1, lanzo [sic] la proclama para identificarse, de tal forma que son atacados por estos sujetos que al parecer eran tres, de inmediato la tropa repela el ataque respondiendo con fuego abierto, los sujetos emprendieron la huida, una ves [sic] seso [sic] el enfrentamiento el cual duro [sic] aproximadamente 3 minutos, realizaron un registro del lugar encontrado el cuerpo de una persona al lado de la vía, mas [sic] exactamente varios metros sobre una peña.

  1. DATOS DE LA VÍCTIMA (Únicamente si no está contenido en otro formato)

Primer nombre N.N. […]

[…]

  1. DILIGENCIAS ADELANTADAS

[…] una ves [sic] aterrizamos en el sector a las 11:20 horas, se inicio [sic] una caminata ya que el lugar de los hechos estaba retirado del punto de aterrizaje, caminata que duro [sic] aproximadamente unos 15 minutos de ida ya que había que decolgar [sic] la montaña, a las 11:35 horas se recibe el lugar de los hechos con la [sic] anotaciones pertinentes en el formato FPJ-4 de actuación de primer respondiente, por parte del señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL […] donde se deja constancia en las observaciones que se recibe el lugar de los hechos protegido por los mismos, mas [sic] no acordonado […] EMP No.1 una vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.2 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.3 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.4 una vainilla calibre 9 m.m con su fulminante percutido. EMP No.5 un bolso tipo morral, en su interior se hallaron dos granadas de 60 m.m para mortero, una cuchilla con su vaina, un bolso tipo canguro camuflado. EMP No.6 occiso N.N masculino. EMP No.7 una sub ametralladora INGRANS USA serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallan trece cartuchos calibres 9 m.m, el cadáver se hallo [sic] en una bajada pronunciada con vegetación espesa de difícil acceso y EMP No.8 tres vainillas calibre 9 m.m con sus fulminantes percutidos, todos estos elementos fueron fijados fotográficamente y topográficamente mediante un bosquejo, es de aclarar que para la fijación de los elementos 5, 6, 7 fue necesario bajar mediante un lazo ya que donde se hallaron era un terreno en pendiente […] no se le realizaron prueba de residuos de disparo ya que desde el momento en que ocurrieron los hechos según los militares empezó a llover y las manos quedaron expuestas a la intemperie […] también se le recibió entrevista al señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL” [fls.19 y 20 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

 

59.1.7 Informe de Investigador de Laboratorio del CTI de balística forense, CTI Cúcuta, de 23 de octubre de 2008 [fls.61 a 70 cuaderno de pruebas 1].

“[…] XI. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

Con base en los resultados del presente Estudio Balístico, de acuerdo con el análisis del Protocolo de Necropsia Nº2008010154498000122 correspondiente al occiso PEÑA ORTEGA OLIVO teniendo en cuenta la materialización grafica [sic] de trayectorias, (ver diagramas) se determino [sic] que los disparos fueron hechos a una distancia mayor a 2, mts (no hay evidencia de restos de pólvora) y de acuerdo a la ubicación de los orificios de entrada y materialización de trayectorias indica que la victima [sic] recibió cinco disparos la parte posterior del cuerpo, con trayectoria Postero-Anterior, dependiendo de la posición del occiso al momento de recibir los disparos”[174] [fl.64 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

 

59.1.8 Acta de gasto de munición [fls.84 y 85 cuaderno de pruebas 2], en el que se estableció que la munición de los soldados era calibre 5.56 y portaban cien (100) unidades, habiéndose perdido la misma cantidad. El personal que consumió dicha munición fue: el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora veinte (20) cartuchos; el soldado profesional Juan Caicedo Medrano veintiocho (28) cartuchos; el soldado profesional Fredy Bernal Rincón treinta (30) cartuchos; y, el soldado profesional Jorge Camilo Figueroa veintidós (22) cartuchos [fl.86 cuaderno de pruebas 2] prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

 

59.1.9 Oficio 494/DIV2-BRIM15-BCG95-ASJ-747, de 28 de septiembre de 2008, del Comandante del Batallón de Contraguerrillas No.95 [fl.92 cuaderno de pruebas 2], con el que se allegó: Radiograma [fl.93 cuaderno de pruebas 2], con el que se informó: “PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X GASTO MATERIAL GUERRA COMBATE DE ENCUENTRO X DIA 15 AGOSTO DE 2008 06:00 X EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN ATENAS MISION TACTICA ABARROTE X VEREDA PUENTE REAL X MUNICIPIO DE SAN CALIXTO X COORDENADAS (8º33’18’’ – 73º09’01’’) X CONTRA NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LA CUADRILLA CARLOS CACUA GUERRERO DEL ELN X MUNICION CALIBRE 5.56 INDUMIL LOTE 0659 CANTIDAD 100 X CS. HERNANDEZ MORA JAIME 20 X SLP. CAICEDO MEDRANO JUAN 28 X SLP BERNAL RINCON FREDY 30 X SLP CAMILO FIGUEROA JHON 22 X MY HERRAN VILLALBA JOSE REINEL” prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

 

59.1.10 Libro COB folios 181 y 182 [fls.234 y 235 cuaderno de pruebas 2], en el que aparece reporte del 15 de agosto de 2008 a las 3:25 “barón 6, informa combate de Coyote 1 hace 30 minutos (aproximadamente) en coordenadas 08.33.20 73.09.00 sin conocer result [sic]” prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

 

59.2 De las declaraciones [entrevistas y declaraciones, así como de los indicios que se generan en las versiones libres] rendidas por los miembros de la unidad militar [soldado Eliécer Walfran Berrío Chamorro fls.14 cuaderno de pruebas 1 y 329 cuaderno de pruebas 2; Cabo Segundo Jaime Andrey Hernández Mora fls.305 a 307 cuaderno de pruebas 2, soldados profesionales Jorge Armando Camilo Figueroa fls.311 a 314 cuaderno 2, Fredy Armando Bernal Rincón fls.318 y 319 cuaderno de pruebas 2, Juan Isidro Caicedo Medrano fls.324 y 325 cuaderno de pruebas 2 y del Sargento Segundo Aristides Segundo Mirando Maldonado fls.342 y 343 cuaderno de pruebas 2] que participaron en los hechos en la madrugada del 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, del municipio de San Calixto –Norte de Santander-, la Sala tiene en cuenta como elementos para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar: (1) la unidad militar recibió información de inteligencia según la cual en la zona había un grupo aproximado de 15 miembros del frente de guerra nororiental pertenecientes a la compañía Carlos Armando Cacua Guerrero de la organización armada insurgente ELN que operaban en las veredas y corregimientos Platanal, El Espejo, Rancho Quemado, Puente Real, La Perla, Manzanares [tal como aparece en la orden de operaciones fragmentaria misión táctica “Abarrote” de 1 de agosto de 2008; a su vez según el Oficio 080/DIV2-BRIM15-B2-INT-252, de 11 de agosto de 2008, del Comandante de la Central de Inteligencia Táctica de Ocaña –Brigada Móvil No.15- [fls.23 y 24 cuaderno de pruebas 2], señalaba la presencia de “un grupo indeterminados [sic] de terroristas los cuales se están reuniendo en el sector conocido como La Perla Puente Real, jurisdicción del municipio de San Calixto, estos sujetos portan armas de largo y corto alcance algunos visten prendas de uso privativo de las fuerzas militares y otros visten de civil. Así mismo manifiesta la fuente, que se desplazan en pequeños grupos para evitar ser detectados por las tropas y así mismo para realizar labores de inteligencia delictiva, al sentir la presencia de estas (tropas) esconden las armas largas y solo portan las cortas”; en el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008 de la misión táctica desplegada “Abarrote” por la unidad militar “Coyote Uno” [fls.42 a 48 c1] se sostuvo como situación “COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA”; según el Cabo Segundo Hernández Mora la “información era que por ese sector se estaban moviendo un grupo terrorista de la CACUA GUERRERO creo”; en tanto que el soldado profesional Camilo Figueroa manifestó que “anteriormente que siempre se movían bandidos en la zona de Manzanares mas [sic] o menos 15 bandidos”; en tanto que el soldado profesional Bernal Rincón no se acordó; así como el soldado profesional Caicedo Medrano señaló que la “información era que había por ese sector un grupito de bandidos que se movilizaban en esos sectores”; (2) de acuerdo con el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, la unidad militar “Coyote Uno” del Batallón Contraguerrilla Nº 95, suscrito por el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado, el 14 de agosto de 2008 iniciaron movimiento desde las 8:30 p.m., iniciando infiltración pero sin determinar lugar; así como en el Informe, de 15 de agosto de 2008, del Comandante del Primer Pelotón “Coyote” del Batallón Contraguerrilla No.95 del Ejército Nacional SS Aristides Miranda Maldonado [fl.49 c1] con el que se informaron los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente “donde hay un combate de encuentro y como resultado hay una muerte en combate de un narcoterrorista con una subametralladora, un proveedor un bolso de acuerdo a lo q’ [sic] se pudo observar”; así como con el Radiograma [fl.93 cuaderno de pruebas 2] con el que se informó: “PERMITOME INFORMAR ESE COMANDO X GASTO MATERIAL GUERRA COMBATE DE ENCUENTRO X DIA 15 AGOSTO DE 2008 06:00 X EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN ATENAS MISION TACTICA ABARROTE X VEREDA PUENTE REAL X MUNICIPIO DE SAN CALIXTO X COORDENADAS (8º33’18’’ – 73º09’01’’) X CONTRA NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LA CUADRILLA CARLOS CACUA GUERRERO DEL ELN X MUNICION CALIBRE 5.56 INDUMIL LOTE 0659 CANTIDAD 100 X CS. HERNANDEZ MORA JAIME 20 X SLP. CAICEDO MEDRANO JUAN 28 X SLP BERNAL RINCON FREDY 30 X SLP CAMILO FIGUEROA JHON 22 X MY HERRAN VILLALBA JOSE REINEL”; (3) la unidad militar “COYOTE Uno” según la información de situación de la tropa –INSITOP- para el 15 de agosto de 2008 no aparecía ubicada en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, del municipio de San Calixto –Norte de Santander- [fls.162 a 167 c1, 70 C.2, 201 a 204 229 a 233 cuaderno de pruebas 2]; (4) la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla Nº 95 estaba ejecutando la orden de operaciones fragmentaria misión táctica “ABARROTE” cuya misión era capturar a los sujetos del frente de guerra Cacua Guerrero de la organización armada insurgente ELN o repeler el ataque; (5) el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado no logró identificar a la persona fallecida como miembro o integrante del frente de guerra mencionado; (6) los soldados profesionales y el Cabo Segundo portaban como arma de dotación oficial fusiles calibre 5.56, que fueron disparados de la siguiente manera: (i) el Cabo Segundo Jaime Andrey Hernández Mora disparó en cinco [5] ocasiones; (ii) el soldado Jorge Armando Camilo Figueroa manifestó que disparó en cuatro [4] o cinco [5] ocasiones; (iii) el soldado profesional Fredy Armando Bernal Rincón dijo que disparó en cinco [5] ocasiones; y, (iv) el soldado profesional Juan Isidro Caicedo Medrano afirmó que disparó aproximadamente en cuatro [4] o cinco [5] ocasiones; (7) de acuerdo con el informe rendido por el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado ordenó al amanecer del día 15 de agosto de 2008 realizar un registro encontrando el siguiente material de guerra, como aparece en el oficio 351 de la central de inteligencia táctica de Ocaña “CIOCA”: “MATERIAL ENCONTRADO: 01 SUBAMETRALLADORA INGRA Nº 334455 01 PROVEEDOR 13 CARTUCHOS CAL. 9mm 02 GRANADAS DE 60 mm 01 MALETIN COLOR VERDE 01 CUCHILLO” [fl.146 c1]. El anterior se corresponde con lo recaudado por el Grupo de Policía Judicial que realizó la inspección técnica al cadáver en la misma fecha: “EMP Nº 4 una (1) vainilla calibre 9mmm con su fulminante percutido EMP Nº 5 un bolso verde tipo morral en su interior se hallaron dos (2) granadas de 60 mm para mortero una (1) cuchilla con su vaina, un (1) bolso tipo canguro camuflado EMP Nº 6 occiso N.N. MASCULINO. EMP Nº 7 una (1) subametralladora INGRANS USA Serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallaron trece (13) cartuchos calibres [sic] 9 mmm”; (8) de acuerdo con el formato de inspección técnica al cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 por el Grupo de Policía Judicial del CTI Ocaña el terreno era “plano y a los lados de la vía es zona montañosa”; para el Cabo Segundo Hernández Mora el “terreno era quebrado, lo único que había plano era la carretera, había una hondonada a mano derecha y otra a mano izquierda, debajo de los dos huecos había una cañada”; a su vez el soldado profesional Camilo Figueroa señaló que el terreno era “marañita al lado y lado del camino, era siempre quebrado porque era voladero a la derecha voladero a la izquierda y al frente siempre teníamos montañas, un cerro”; para el soldado profesional Bernal Rincón la “carretera era plana y a mano izquierda venía un camino y a la parte de al frente había así como un cerro y al otro lado había un hueco”; y, para el soldado profesional Caicedo Medrano sostuvo que el “terreno es bastante quebradizo tanto a la izquierda como a la derecha había hueco”; (9) según el Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado, quien comandaba la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerrilla Nº 95 no hubo una orden de disparar, sino que el “puntero que es el SLP. CAICEDO ve unas siluetas de un personal con armamento, y según lo manifestado por él le lanza la proclama […] cuando les respondieron con fuego. Lógicamente que ellos les contestaron al fuego aproximadamente ese fuego cruzado duro [sic] de dos a tres minutos, luego el cabo HERNANDEZ me informa por radio de la situación ya comentada al cual le doy unas ordenes [sic] que me asegure el sitio o sector perimétricamente, ya que el cabo me manifestó que el personal armado se encontraba huyendo por la Y que va hacia manzanares”; (10) ninguno de los miembros de la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerrilla No 95 resultó lesionado o muerto; y, (11) el Sargento Segundo Miranda Maldonado ordenó hacer un registro, luego informó al Mayor Herrán del Batallón quien le dio la orden “que a la [sic] 05:30 de la mañana hicieran un registro sobre el lugar de los hechos. A esa hora impartí la orden de hacer el registro, cuando el cabo me informa que hay una persona muerta en la parte de abajo, le informo al Comandante del Batallón el cual me da la orden de que nadie toca nada, aseguremos el sector y esperemos las autoridades competentes que vengan a hacer el levantamiento al lugar de los hechos. La fiscalía llego [sic] ese mismo día como hacia las 11”.

 

59.3 Ahora bien, de acuerdo con el informe pericial de necropsia número 20081010154498000122, de 18 de agosto de 2008 fls.38 a 42, 71 a 75 cuaderno de pruebas 1], se concluyó: (1) que hubo un presunto enfrentamiento armado con integrantes de la unidad militar “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla Nº95, falleciendo una persona identificada como N.N., por heridas producidas con arma de fuego, encontrándose según el Informe elaborado por el Grupo de Policía Judicial, que realizó la inspección técnica al cadáver, tres [3] vainillas de calibre 5.56 con su fulminante percutido y cuatro [4] vainillas de calibre 9mm con su fulminante percutido[175]; y, (2) la víctima vestía de civil y con botas de caucho negras.

 

59.4 Según el Acta de gasto de munición [fls.84 y 85 cuaderno de pruebas 2], en el que se estableció que la munición de los soldados era calibre 5.56 y portaban cien (100) unidades, habiéndose perdido la misma cantidad. El personal que consumió dicha munición fue: el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora veinte (20) cartuchos; el soldado profesional Juan Caicedo Medrano veintiocho (28) cartuchos; el soldado profesional Fredy Bernal Rincón treinta (30) cartuchos; y, el soldado profesional Jorge Camilo Figueroa veintidós (22) cartuchos [fl.86 cuaderno de pruebas 2]. Luego, en total fueron utilizadas cien [100] unidades de munición de las armas de dotación oficial para el 15 de agosto de 2008 fecha de los hechos.

 

59.5 De acuerdo con el Informe de patrullaje de 15 de agosto de 2008, misión táctica “Abarrote”, unidad “Coyote Uno”, suscrito por el SS. Aristides Miranda Maldonado [fls.42 a 48 c1].

“[…] 1. SITUACIÓN

COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO AL MANDO DE SANTIAGO VERGEL (A. MARCOS) CON 30 TERRORISTAS CON IGUAL NUMERO DE ARMAS LARGAS Y CORTAS QUE ESTAN EN LA CAPACIDAD EN ATACAR TROPAS EN MOVIMIENTOS, INSTALAR AEI Y COLOCAR CAMPOS MINADOS, LOS CUALES DELINQUEN EN LAS VEREDAS MANZANARES, Puente Real, Las Torres, Caracolí […] del Municipio DEL TARRA.

[…]

  1. EJECUCIÓN

[…] La compañía Coyote al mando TE. REY SUAREZ JUAN DAVID A 02-06-08 Realiza una infiltración […]

[…]

El día 14 de Agosto [sic] del 2008 se inicia movimiento a partir de las 20:30 horas por motivo del tiempo atmosférico, se inicia infiltración. Se escucharon unos ruidos extraños hacia el sector del Sur lo cual hace que la patrulla […] y se toma un dispositivo con una sección al mando del SS. Miranda Maldonado […] Se observo [sic] unas siluetas de un personal armado se procedio [sic] a gritar la proclama del Ejército Nacional el cual respondieron con fuego inmediatamente se respondió con fuego hacia el sector donde nos disparaban. Aproximadamente el intercambio de disparos duró de 2 a 3 minutos”.

 

59.6 En tanto que del Oficio 004367/MDN-CGFM-CE-DIV2-ASJ.1.9, de 23 de mayo de 2012, del Jefe de Estado Mayor de la Segunda División del Ejército Nacional [fls.143 y 144 c1], con el que se informó que se encontró la copia de la orden de operaciones fragmentaria misión táctica Abarrote de fecha 1 de agosto de 2008, de acuerdo con la cual:

“REGLAS DE ENCUENTRO 1) Antes de disparar identifique plenamente su objetivo. 2) No dispare su arma de dotación contra viviendas donde no se haya establecido la ausencia total de civiles ajenos al conflicto. 3) El Comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 4) Antes de emplear las armas, lance su proclama a viva voz. 5) Sólo use la cantidad de fuerza necesaria para repeler la agresión, proteger vidas humanas y cumplir la misión. 6) El retén militar debe estar perfectamente identificado. 7) Mantenga la disciplina de fuego. 8) Responda al fuego con fuego dirigido. Siempre tiene el derecho de repeler actos hostiles con la fuerza necesaria. 9) Anticipe el ataque. Use la fuerza si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil. 10) Es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto. COMO MEDIDA DE PRECAUCION EN LOS ATAQUES, LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA, A SU NIVEL DEBEN TENER EN CUENTA: – Que las operaciones militares se deben realizar con cuidado constante por preservar la integridad de la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil. – Verificar por todos los medios a su alcance que los objetivos que se va a atacar no son personas, ni bienes civiles, sino que se trata de objetivos militares. – No se debe producir un ataque cuando exista la posibilidad de ocasionar muertos, heridos o daños entre la población civil y los bienes civiles que serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. – Se harán esfuerzos para alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil y los bienes de carácter civil”.

 

59.7 En tanto que de las declaraciones y entrevistas de Antonio María Peña Ortega [fl.15 cuaderno de pruebas 1, examinado rigurosamente y limitado en su verosimilitud al proceder de un hermano de la víctima], de Aleida Camargo Contreras [fls.86 y 123 cuaderno de pruebas 1], de Ana Belinda Peña Ortega [fl.88 cuaderno de pruebas 1, examinado rigurosamente y limitado en su verosimilitud al proceder de una hermana de la víctima], de Ramón Quintero Castro [fls.92 y 120 cuaderno de pruebas 1], de José de Dios Quintero Santana [fls.96 y 97 cuaderno de pruebas], de Rosalía Sanguino Contreras [fl.100 cuaderno de pruebas 1], de Gladys María Quintero Guerrero [fls.102 y 103 cuaderno de pruebas 1], de Faride Quintero Bayona [fls.106 y 107 cuaderno de pruebas 1], de José Antonio Guerrero Sánchez [fl.110 cuaderno de pruebas 1] y de José Angel Peña Ortega [fls.114 y 115 cuaderno de pruebas] se tiene en cuenta: (1) que fue Antonio María Peña Ortega quien identificó en Medicina Legal el cuerpo de la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA; (2) que estaba trabajando como jornalero en la finca de Aleida Camargo; (3) la víctima vivía en la vereda Manzanares en donde su hermana Ana Belinda Peña; (4) que por la zona los declarantes y moradores no había visto miembros de alguna organización armada insurgente; (5) algunos manifestaron que desde el 14 de agosto de 2008 sintieron y escucharon la presencia de los miembros del Ejército por la zona; y, (6) algunos escucharon varios disparos en la noche del 14 de agosto de 2008.

 

59.8 Según lo contenido en el Formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1], en San Calixto, vereda “La Perla” corregimiento de Puente Real –Norte de Santander-, siendo recibidos por el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora y otros del Batallón No. 95 de la Brigada Móvil No.15, en sus observaciones se consignó que no “se toma muestra de residuos de disparo porque las manos estuvieron expuestas durante 5 horas a la lluvia, las granadas de mortero se destruyen” [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1].

 

59.9 Ahora bien, según las anotaciones manuscritas en el libro COB de reportes en el que aparece reporte del 15 de agosto de 2008 a las 3:25 “barón 6, informa combate de Coyote 1 hace 30 minutos (aproximadamente) en coordenadas 08.33.20 73.09.00 sin conocer result [sic]” [fls.234 y 235 cuaderno de pruebas 2].

60 Valoradas conjunta, contrastada, ponderada y críticamente las pruebas anteriores que permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar quedando demostrado: (1) los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 2008 a las 2:00 a.m. aproximadamente; (2) en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla del municipio de San Calixto –Norte de Santander-; (3) en los mismos falleció OLIVO PEÑA ORTEGA recibiendo cinco [5] disparos “que laceraron vasos de mediano calibre, parénquima pulmonar y se presentaron fracturas de piezas dentarias y de maxilar inferior”; (4) no se tiene certeza mínima que su muerte violenta se produjo como consecuencia de los disparos realizados por el pelotón “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerilla No.95 de la Segunda División del Ejército Nacional, quienes portaban fusiles de calibre 5.56, pero sin que se pueda dilucidar a la hora de los hechos se dispararon veinte [20], tres [3] o cien [100] cartuchos, ya que no coincide lo afirmado en las declaraciones y versiones de los miembros de la unidad militar, contrastado con consignado en el acta de inspección técnica del cadáver y en el acta de gasto de munición; (5) si bien existía una orden de operaciones y la orden fragmentaria “ABARROTE”, son coherentes las declaraciones y versiones de los miembros de la unidad militar y de los informes entregados en afirmar que la orden de operaciones que contenía la misión táctica “ABARROTE” se realizó en la fecha y coordenadas programadas, sin perjuicio que el informe de situación de la tropa para el 15 de agosto de 2008 el pelotón “COYOTE UNO” no se ubica específicamente en la zona donde se produjeron los hechos; (6) los miembros del pelotón que participaron en los hechos y rindieron declaraciones y versiones libres cumplieron con lo ordenado por la orden de operaciones que contenía la misión táctica “ABARROTE”; (7) respecto a la escena de los hechos y el material bélico incautado existen serias dudas del tipo de armas accionadas, ya que las vainillas encontradas proceden de dos diferentes tipos, cuando la unidad militar tenía un solo tipo de arma de dotación y aquel presuntamente sólo tenía una INGRAMS, además, sin haber si do realizada la prueba técnica al cuerpo de OLIVO PEÑA ORTEGA para determinar si accionó la misma; (8) al fallecido PEÑA ORTEGA le fue incautada una INGRAMS calibre 9mm con un proveedor con trece [13] cartuchos que no estaban percutidos, pese a encontrarse tres [3] vainillas del mismo calibre, las que no fueron objeto de cotejo y valoración balística para determinar su procedencia; (9) el supuesto combate o enfrentamiento tuvo una corta duración, de dos [2] a tres [3] minutos; (10) no hay explicación razonable para haber sido utilizados cien [100] cartuchos del calibre 5.56 de las armas de dotación oficial de los miembros de la unidad militar, pese a que su oponente presuntamente portaba una INGRAMS, sin haber sido precisado o establecido la presencia de más personas en el lugar de los hechos; (11) sin que, además, se haya producido lesión alguna en los miembros de la unidad militar como está corroborado; (12) se produjo en un lugar de difícil acceso, sin la cercanía de viviendas y contando con las condiciones de oscuridad y climáticas de la zona; (13) las prendas de vestir con las que fue encontrado coinciden con las que usualmente tenía según sus familiares y conocidos; (14) en todo caso la víctima vestía de civil al momento de su fallecimiento como ha quedado corroborado; (15) ni la orden de operaciones fragmentaria “ABARROTE”, ni en las demás pruebas que obran en este proceso permiten establecer de manera directa o indirecta que OLIVO PEÑA ORTEGA perteneciera, o hiciera parte de un grupo armado insurgente, de una banda criminal al servicio del narcotráfico, o de la delincuencia común, sino por el contrario que esta persona no tenía antecedentes penales o judiciales; (16) sin perjuicio de las declaraciones rendidas por los reinsertados Edward Alexis Arteaga, Naín Ríos Ballena y Antonio Serrano Arteaga, que identifican y ubican a la víctima como colaborador y miliciano de una organización armada insurgente en la zona, información que no ha podido ser contrastada con la información de inteligencia y disponible por el Ejército Nacional, o por cualquier autoridad policial y judicial en el país.

 

61 Después de analizar la Sala las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pasa a estudiar las investigaciones adelantadas por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

6.4.2. Las investigaciones adelantadas por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

62 De acuerdo con el Oficio 235, de 23 de junio de 2011, del Fiscal Primero Especializado delegado ante los Jueces Penales del Circuito [fl.129 c1], donde se informó que bajo el radicado 54-001-23-000-2010-00370-00 se adelantaba “la indagación por el homicidio de OLIVIO ORTEGA PEÑA”.

 

63 A su vez conforme con el Oficio 01252, de 10 de junio de 2011, de la Procuradora Provincial de Ocaña, Norte de Santander [fl.131 c1], con el que se envío copia auténtica de la investigación disciplinaria con número de radicado 046-2742-08 adelantada por la muerte de Olivo Peña Ortega, que inicialmente estaba a cargo del funcionario de instrucción de la Brigada Móvil Nº 95 de la Segunda División del Ejército Nacional contándose: (1) con el Auto, de 19 de agosto de 2008, del Comandante de la Brigada Móvil No. 15 –Segunda División del Ejército Nacional- [fls.1 a 3 cuaderno de pruebas 2] con el que se inició la indagación preliminar por los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 en la vereda La Perla del municipio de San Calixto, Norte de Santander; (2) y con el Auto de apertura de pruebas del funcionario de instrucción de la Brigada Móvil No.15 [fl.5 cuaderno de pruebas 2].

 

64 de otra parte, según el Oficio 2374/MDN JPM J37IPM 746, de 1 de octubre de 2008 del Juez Treinta y Siete [37] de Instrucción Penal Militar [fl.244 cuaderno de pruebas 2], con el que se informó que por los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008 “NO SE ENCUENTRA diligencia alguna adelantadas por estos hechos”.

65 Dilucidado lo anterior la Sala examina la determinación de la identidad de la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

6.4.3. Determinación de la identidad de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

66 A instancias del proceso penal ordinario adelantado por la Fiscalía de la Unidad de Asuntos Humanitarios se recaudó el formato de inspección técnica a cadáver realizado el 15 de agosto de 2008 a las 11:20 a.m., por el Grupo de Policía Judicial CTI de Ocaña [fls.8 a 13 cuaderno de pruebas 1], en San Calixto, vereda “La Perla” corregimiento de Puente Real –Norte de Santander-, siendo recibidos por el Cabo Segundo Jaime Hernández Mora y otros del Batallón No. 95 de la Brigada Móvil No.15 donde se determinó como NN el cuerpo encontrado, sin perjuicio de haberse aportado el registro de defunción con número de indicativo serial 05948483 correspondiente a Olivo Peña Ortega [fl.20 c1], en el que aparece como fecha de defunción el 15 de agosto de 2008 en San Calixto, Norte de Santander [fl.49 cuaderno de pruebas 2]

 

67 Establecido que la víctima fue declarada como N.N al momento de realizarse el levantamiento del cadáver el 15 de agosto de 2008, debe examinarse si presentaba antecedentes policiales, judiciales o disciplinarios.

 

6.4.4. Determinación de los antecedentes policiales, judiciales o disciplinarios de OLIVO PEÑA ORTEGA.

 

68 De acuerdo con el Oficio DAS-SNS-GOPE-IDENT-435308-1, de 13 de mayo de 2011, del Detective del Área de Identificación del DAS [fl.72 c1], se informó: “PEÑA ORTEGA OLIVO, con CEDULA DE CIUDADANIA 13120519 REGISTRA (N) ANTECEDENTE (S) JUDICIALES SEGÚN ARTICULO 248 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona, figura(n) siguiente anotación(es): PEÑA ORTEGA OLIVO, C.C. 13120519. FUERZAS MILITARES – JUZGADO – DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Número 0 de Ocaña-Norte de Santander, en OFICIO 2297 de 19 de Agosto [sic] de 2008, comunica SOLICITUD DE ANTECEDENTES-, proceso o sumario 0, por [sic] No informa delito”[176].

69 A su vez, según el Oficio 146/DENOR-ASJUR-29, de 17 de mayo de 2011, del Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos DENOR [fls.73 y 137 c1], se informó “que de conformidad al artículo 248 de la Carta Política de 1991, no se registra orden de captura vigente en el sistema de antecedentes SP2 de la Policía Nacional en referencia al señor OLIVO PEÑA ORTEGA identificado con cedula [sic] de ciudadanía 13.120.519, de conformidad con lo expuesto en oficio numero [sic] 1056 SIJIN-MD-ACRIM-SIJIN DENOR de fecha 16-05-2011”.

 

70 Con base en el análisis de los medios probatorios anteriores la Sala concluye que OLIVO PEÑA ORTEGA no tenía antecedentes policiales, judiciales o disciplinarios por delitos relacionados con los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2008, como puede ser rebelión, porte ilegal de armas, homicidio, extorsión, o concierto para delinquir por conformación de grupos armados insurgentes, bandas criminales al servicio del narcotráfico o delincuencia común, sino que lo único reportado está relacionado con un proceso por inasistencia alimentaria.

 

71 Ahora bien, la valoración probatoria realizada por la Sala debe permitirle adecuar la responsabilidad del Estado por la muerte violenta de OLIVO PEÑA ORTEGA en el marco de “falsas acciones para el cumplimiento de los mandatos constitucionales” por miembros del Ejército Nacional, pertenecientes al pelotón “COYOTE UNO” del Batallón Contraguerrilla 1 de la Segunda División del Ejército Nacional, para la época de los hechos.

 

6.4.5. Determinación de la imputación para el caso en concreto.

 

72 Con base en este contexto, la Sala aprecia los criterios que convencional, constitucional y jurisprudencialmente se han establecido para poder adecuar la responsabilidad por falla en el servicio de las entidades demandadas por la muerte violenta y atroz de OLIVO PEÑA ORTEGA ocurrida el 15 de agosto de 2008 en el corregimiento Puente Real, vereda La Perla, municipio de San Calixto –Norte de Santander-: (1) se produjo en el marco de una orden de operaciones y orden fragmentaria “ABARROTE” del Comando del Batallón de Contraguerrilla Nº 95 de la Segunda División del Ejército Nacional, Norte de Santander; (2) las declaraciones del Sargento Segundo Aristides Miranda Maldonado, del Cabo Segundo Hernández Mora y de los soldados profesionales del pelotón “COYOTE UNO” del mencionado Batallón no permiten establecer con un mínimo de certeza que hubo un combate por las siguientes razones: (2.1) la posición en la que se encontraba la unidad militar respecto de la víctima no era propicia para un enfrentamiento; (2.2) ninguno de los militares de la unidad pudo ver a los miembros del presunto grupo armado o de bandas criminales; (2.3) el arma encontrada a OLIVO era una INGRAMS, en tanto que los militares todos iban provistos de fusiles calibre 5.56 como armas de dotación oficial; (2.4) los miembros de la unidad militar emplearon más de cien [100] cartuchos del calibre de sus armas de dotación oficial, en tanto que cerca al cuerpo de OLIVO fueron encontradas tres [3] vainillas de  calibre mm, sin haberse cotejado balísticamente su procedencia, y además el arma INGRAMS tenía un proveedor con todos sus cartuchos sin percutir; y, (2.5) realizado el registro por los mismos miembros de la unidad militar sólo encontraron el cadáver de la víctima, sin haber reportado, encontrado o evidenciado la presencia de más personas o de un grupo que tuvo presencia esa madrugada del 15 de agosto de 2008; (3) no es imperativo en este caso la condición social de la víctima, ya que no hay certeza mínima que OLIVO PEÑA ORTEGA era campesino o jornalero, o desarrollaba las mismas como una estrategia para desarrollar otras actividades en alguno de los grupos u organizaciones armadas insurgentes en las que fue señalado, desconociéndose si participaba activamente o no, contrastadas las declaraciones de los reinsertados y las entrevistas realizadas a personas de la región y amigos de la víctima; (4) el comandante del pelotón “COYOTE UNO” reportó los hechos el 15 de agosto de 2008 al Comando del Batallón Mayor Herrán, afirmando que había tenido un contacto, combate o enfrentamiento armado en la zona, siendo identificada una persona como miembro de un grupo armado insurgente o de una banda criminal al servicio del narcotráfico dada de baja en el presunto combate; (5) la víctima OLIVO apareció con un arma, INGRAMS calibre 9mm, del que no se tiene certeza mínima con la prueba allegada que permita establecer su pertenencia, ni tampoco que haya accionado el arma; (6) pese a no haber sido demostrada actividad ilícita, o participación en algún grupo armado insurgente, banda criminal al servicio del narcotráfico o de delincuencia común de la víctima, el anexo de inteligencia señalaba la presencia de personas de estos grupos en la zona sin especificar, lo que ha sido utilizado para involucrar a la víctima quien seguramente fue escogida al azar para proceder a esta “falsa acción para el cumplimiento de los mandatos constitucionales”; (7) la escena de los hechos y el levantamiento plantea como seria duda porque si recibió cinco [5] impactos la víctima, cerca de su cuerpo sólo había una “INGRAMS”, en el acta de inspección técnica se reportaron como percutidos tres [3] cartuchos de calibre 5.56 que coincide con el de las armas portadas por los miembros de la unidad militar, así como de cuatro [4] cartuchos de calibre 9mm, lo que no coincide con la necropsia donde se reportaron cinco [5] orificios en el cuerpo de OLIVO, siendo cuatro [4] de ellas del mismo diámetro y una [1] diferente, desprendiéndose una valoración contingente más no indiscutible de la procedencia de los proyectiles que impactaron en su cuerpo, y sin que las declaraciones y versiones de los miembros de la unidad militar arrojen certeza ya que de ellas se concluye que se dispararon veinte [20] cartuchos de su arma de dotación oficial, lo que no se corresponde ni con lo informado en el informe técnico de levantamiento del cadáver, ni con la necropsia, y con el informe de gasto de munición; (8) al cuerpo de OLIVO no le fue encontrada identificación alguna, ni sus objetos personales; (9) el cuerpo de la víctima durante el levantamiento e inspección del cadáver fue determinado como N.N; (10) la Fiscalía Segunda de la Unidad de Asuntos Humanitarios abrió investigación por los hechos, así como se adelantó el proceso disciplinario ante la Segunda División del Ejército Nacional, la que fue remitida a la Procuraduría Provincial de Ocaña en ejercicio de la competencia preferente; y (12) hasta la fecha de esta providencia no se ha logrado investigar, juzgar y condenar a ninguno de los miembros de la unidad militar comprometida en los hechos.

 

73 Es indiscutible que en este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria, respecto de la cual sostiene el precedente de la Sala,

“En nuestro derecho positivo (arts. 248 a 250 CPC), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos -como sí lo son el testimonio y la prueba documental- y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del CPC conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige -salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes- pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata

(…)

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”[177].

 

74 Cabe advertir, además, que el juez en su valoración debe tener en cuenta el alcance de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido, y sustentado en el precedente de la Sub-sección C según el cual,

“La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. (…) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”[178].

 

75 De esta manera, la Sala de Subsección examinadas conjunta, armónica, contrastada y coherentemente, y en aplicación del principio de la sana crítica a todos los medios probatorios, y basada en las anteriores conclusiones, encuentra que el daño antijurídico ocasionado a la víctima OLIVO PEÑA ORTEGA y a sus familiares no es atribuible fáctica y jurídicamente a las demandadas Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la falla en el servicio que derivó en la muerte de OLIVO, ya que la prueba directa, y los indicios que se generan de la valoración de otros medios no permiten concretar ni la afirmación de la culpa exclusiva de la víctima, ni la imputación del mencionado daño antijurídico a las entidades demandadas, al no existir presupuestos probatorios suficientes para determinar que la muerte de PEÑA ORTEGA se produjo o no en un enfrentamiento armado, si este accionó o no el arma encontrada, si se encontraba con un otras personas o no miembros de un grupo u organización armada insurgente, si hubo un uso o no desproporcionado de la fuerza armada.

 

76 Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala revocará la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones por ausencia de imputación del daño antijurídico atribuible a las entidades públicas demandadas

 

77 Después de definir la imputación, la Sala aborda lo relacionado con la condena en costas.

 

  1. Costas.

 

78 Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 22 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda con base en la parte motiva de la presente providencia-.

 

SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas a la demandada.

 

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen”

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

 

 

 

 

 

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ         GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrada                                                      Magistrado

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente de la Sala

 

 

[1]          Por perjuicios morales derivados de la muerte violenta se reclamó cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandantes [fl.3 c1]. Por perjuicios morales derivados de la retención ilegal se reclamó cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandantes.

[2]          Por el que se reclamó para cada una de las demandantes ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[3]          Por el que se reclamó para cada una de las demandantes cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[4]          Los que resultaran probados y reajustados en el 32% anual.

[5]          “[…] En el presente caso existe rompimiento de la relación de causalidad, por lo que se debe exonerar a la Entidad [sic] que representó [sic]; por que [sic], la presunta falla del servicio no fue causa eficiente en la producción del daño, fue la conducta contraria a la ley de las víctimas la causa de los hechos cuya responsabilidad se endilga a mi demandada […] se encuentra plenamente demostrada la causal eximente de responsabilidad de la CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA por las siguientes consideraciones: 1.- La orden de operaciones: legitima la actuación de los militares en el lugar de los hechos y en la operación realizada. 2. Informe de patrullaje: enmarcado dentro de la misión de efectuar operaciones ofensivas de registro y control de área donde se desarrollaron los hechos […] 3. Investigación penal actualmente la adelanta la justicia ordinaria ante la Fiscalía Seccional de Cucuta [sic] (Norte de Santander), por la muerte del señor OLIVO PEÑA ORTEGA el día 15 de Agosto [sic] de 2008 en la zona rural del Municipio [sic] de San Calixto (N de S) que se encuentra en etapa instructiva y a la fecha no se han tomado decisiones de fondo. La operación realizada por el Ejército nacional se hizo en cumplimiento de los deberes y derechos de naturaleza legal y constitucional que legitiman el actuar de los miembros de la Fuerza Publica [sic] […] la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA fue consecuencia de enfrentar a los uniformados” [fl.36 c1].

[6]          “[…] Dado que la muerte de la persona por la cual se demanda, tuvo ocurrencia en un enfrentamiento armado que sostuvo él, como integrante de un grupo al margen de la ley y miembros del Batallón Contraguerrilla No 95, se configuró la legítima defensa” [fl.37 c1].

[7]          “Esos testimonios fueron producidos en el esfuerzo por garantizar impunidad, penal, disciplinaria y administrativa en la ejecución extrajudicial que conocen  sus señorías, eso es innegable, pero no se trata de conjeturar, lo que pedimos respetuosamente es que aprecien que esas atestaciones fueron producidas por un oficial del ejército con funciones disciplinarias, pero sin que existiera resolución que decretara su incorporación, habiendo surgido como pruebas “fantasmas” y sin que se conozca de dónde ni por qué el funcionario castrense conoció de la existencia de los “testigos” y de la importancia y pertinencia de sus dichos para el informativo disciplinario interno que dirigía. Los testigos se presentaron como desmovilizados de grupos guerrilleros, al menos eso declara uno de ellos y se “intuye” de lo afirmado por los otros, pero ello no fue objeto de verificación, pero más allá de ello, lo importante, señores Magistrados, al ponderar el contenido de esas atestaciones se puede constatar que mienten. Vea que ninguno hace alusión al hecho ocurrido el 15 de agosto de 2008 en el que perdió la vida OLIVO PEÑA ORTEGA, pues todos, al unísono, sostienen que último supuesto encuentro con la víctima lo habrían tenido en el “2003 o 2004”; y en ello es en lo único que coinciden, pues uno sostiene que conoció a la víctima como del ELN para pasar luego hasta el fin de sus días al EPL; mientras el otro, refiriéndose al mismo periodo que el otro testigo ubicó a la víctima como del ELN, señala que este siempre fue del EPL; mientras para el otro deponente el único vínculo que tuvo OLIVO PEÑA con el ELN es que ese grupo delincuencia lo secuestró, para rematar afirmando que la guerrilla que integraba y servía la víctima al momento de morir eran las FARC. No hay en esas atestaciones ninguna concordancia, pero más allá tampoco tienen concordancia con la versión de los militares, pues estos señalan que la operación militar se dirigió contra el Frente Armando Cacua Guerrero del ELN y en el reporte de la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA lo ubican como miembro activo de esa organización, mientras dos de los testigos “fantasmas” señalan que la víctima pertenecía al EPL y el otro sostiene que integraba las FARC” [fls.191 a 193 c1].

[8]          “[…] A folio 164, se reportó como sitio de ubicación de Coyote 1 y 2, el día 15 de agosto, el día que ocurrió la muerte de OLIVO PEÑA ORTEGA, el sitio conocido como Piedras de moler, en jurisdicción del municipio de Teorama. Y a folio 164, se reportó que el pelotón C-1 o Coyote 1, que se dice estaba al mando de un subteniente de apellido González y no del sargento segundo MIRANDA, se encontraba ubicada en el sitio Buenos Aires del municipio de Teorama, mientras el pelotón Coyote 2 o C-2, permanecía en Rancho Quemado Teorama” [fl.194 c1]

[9]          “[…] Lo primero que se resalta es que el lugar donde ocurrieron los hechos es una carretera (fotografías y bosquejos), construida sobre un sector plano, pero circundada en sus márgenes por declinaciones del terreno que llevan a cañadas” [fl.195 c1].

[10]         “[…] Ese tipo de trayectorias no podían causarlas tiradores ubicados a más de 400 metros de la víctima, teniendo estos posición similar (sobre la carretera), lo que indica que los hechos no ocurrieron como lo relatan los funcionarios de la accionada, sino que la víctima fue ultimada en estado de indefensión” [fls.196 y 197 c1].

[11]         “[…] En conclusión considera la Sala que la versión de la entidad demandada presenta inconsistencias cuando se contrasta con la trayectoria de los disparos, en primer lugar, sobre el hecho de que todos fuesen impactados en la humanidad del señor Olivo peña Ortega por la espalda y, en segundo lugar, sobre los ángulos de la trayectoria de los disparos (posterior-anterior, inferior-superior y superior-inferior). Amén de que causa extrañeza que solamente se haya causado la muerte del señor Olivo Peña, si se trataba de varias personas armadas que se enfrentaron a los integrantes de la patrulla del ejército, y fueron varios los integrantes de la patrulla que dispararon por 2 o 3 minutos a los supuestos atacantes” [fl.226 cp].

[12]         “[…] no se recaudó la prueba técnica con la cual se acredite que el señor Peña Ortega sí disparó un arma en la madrugada del 15 de agosto de 2008. Lo anterior, por cuanto al cadáver del señor Olivo Peña Rangel nunca le fue realizada prueba de residuos de disparos, pues según la versión de los militares, había llovido en la escena de los hechos y las manos del occiso habían quedado expuestas a la intemperie” [fl.226 cp].

[13]         “[…] La parte actora no solicitó en la demanda ninguna prueba testimonial tendiente a probar cuál era el núcleo familiar del señor Olivo Peña Ortega para el día 14 de agosto de 2008, así como tampoco se solicitó la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar los daños morales recibidos por la parte demandante con ocasión de la muerte del citado señor” [fls.227 y 228 cp].

[14]            “…] En concepto del Ministerio Público, lo pertinente es imputar responsabilidad a la entidad demandada, a título de falla del servicio, ya que se infiere de las pruebas allegadas al expediente que la muerte del señor Olivo Peña Ortega corresponde a una ejecución extrajudicial […] El Ministerio Público no comparte la tesis de la entidad demandada, en el sentido que el señor Olivo Peña Ortega era miembro de un grupo armado ilegal y que se enfrentó a miembros del ejército nacional, razón por la cual la muerte se produjo en un combate armado […] Al cadáver de Peña Rangel [sic] nunca le fue realizada prueba de residuos de disparos, pues según la versión de los militares había llovido en la escena de los hechos y las manos del occiso habían quedado expuestas a la intemperie […] Si bien el Ejército afirma que Peña Ortega se encontraba armado y los atacó, no se estableció de manera indubitable que portara armas y las hubiese accionado en contra de los miembros del Ejército. De acuerdo con el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la trayectoria de las heridas sufridas por el occiso Peña Ortega es evidente su indefensión, pues le dispararon estando de espaldas al victimario […] El Ministerio Público considera que las pruebas arrimadas al proceso no son demostrativas de situación que válidamente pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada […] La menor Amelida Peña Rangel no acreditó su calidad de hija de la víctima y por tal razón no queda demostrada su legitimación para reclamar. Así las cosas, las pretensiones indemnizatorias de esta demandante no están llamadas a prosperar […] conviene recordar que estamos ante una justicia rogada […] En el caso, para quien demanda en calidad de hija (nivel 1) la condena por concepto de perjuicios morales debe ser tasada en 100 SMLMV, puesto que por no haberse probado que agentes estatales hubiesen sido condenados penalmente por las conductas causantes del daño, no es pertinente considerar los limites [sic] ampliados que plantea el precedente invocado”.

[15]         De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

[16]         La Ley 1395 de 2010 dispuso que para que un proceso de reparación directa iniciado a partir del 12 de julio de 2010 tuviere vocación de doble instancia, la suma de todas las pretensiones de la demanda (artículo 20 C.P.C.) debía superar los 500 S.M.L.M.V. En el sub lite, se instauró la demanda el 30 de septiembre de 2010, y que, sumadas todas las pretensiones, ascendieron a la suma de $577.900.000.oo, correspondientes a 1122,13 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de su presentación ($515.000), razón por la cual la acción es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

[17]         Ley 1285 de 2009, “Artículo 16. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 De 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”.

[18]         Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Sub-sección C, de 1 de febrero de 2012, expediente 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

[19]         Corte Constitucional, sentencia C- 965 de 2003.

[20]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

[21]            Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

[22]         Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

[23]         Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente: 18163; de 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

[24]         Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16694.

[25]         Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20750.

[26]         COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed, Buenos Aires, Depalma, 1981. “Se habla, entonces, de un poder que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar, pueden promover sus acciones en justicia aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón […] Entendemos, pues, por acción no ya el derecho del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales”.

[27]         Cfr. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Juan Carlos Galindo Vacha. Edit. Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, Pág. 551, 2006.

[28]         Cfr. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo. Juan Carlos Galindo Vacha. Edit. Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, Pág. 551, 2006

[29]         Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2009.

[30]         Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2009

[31]         “26. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños. En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing, 1985), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990). En este mismo círculo de protección del niño figuran también el Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”,

[32]         Declaración de los derechos del niño de 1959, principio 2. “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de los niños, artículo 3. “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

[33]         Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párrafo 129. “[…] En el caso de los niños y niñas, si bien son sujetos titulares de derechos humanos, aquéllos ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por conducto de sus familiares”; caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, párrafos 68 y 1999; caso Furlán y familiares vs. Argentina, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, párrafo 230.

[34]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva acerca del Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párrafo 119. “[…] para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.

[35]         Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General 13 al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), de 13 de abril de 1984. “[…] los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14”.

[36]         Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Fondo, sentencia de 19 de noviembre de 1999; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 8 de julio de 2004; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004; Caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 17 de junio de 2005; Asunto de los niños y adolescentes privados de la libertad en el “Complxo do Tatuapé” da FEBEM respecto de Brasil, resolución de 25 de noviembre de 2008; Caso González y otras (“Campo algodonero”) vs. México, Excepción preliminar, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009; caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2010, párrafo 167; caso Contreras y otros vs. El Salvador, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2011, párrafo 107; caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, sentencia de 30 de noviembre de 2012, párrafo 238; caso Fornerón e hija vs Argentina, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 27 de abril de 2012, párrafos 138 y 139; caso Mendoza y otros vs. Argentina, Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, sentencia de 14 de mayo de 2013; caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 20 de noviembre de 2013, párrafo 327; caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2013, párrafo 219; caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 19 de mayo de 2014, párrafos 133 a 137; Opinión Consultiva OC21/14, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional, Decisión de 19 de agosto de 2014, párrafos 64 a 71.

[37]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 16 de noviembre de 2009, párrafo 408. Puede verse: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviembre de 2009, párrafo 184; caso de la Comunidad Indígena Xámok Kásek vs. Paraguay, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párrafo 257; caso Rosendo Cantú y otra vs México, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, párrafo 201. “[…] De conformidad con sus obligaciones convencionales, efectivamente, el Estado debió haber adoptado medidas especiales a favor de la señora Rosendo Cantú, no sólo durante la denuncia penal, sino durante el tiempo en que, siendo una niña, estuvo vinculada a las investigaciones ministeriales seguidas con motivo del delito que había denunciado, máxime por tratarse de una persona indígena, pues los niños indígenas cuyas comunidades son afectadas por la pobreza se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad. La obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, inter alia, lo siguiente: i) suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades”.

[38]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. En su modulación puede verse las siguiente sentencias: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334.

[39]         “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

[40]       Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

[41]         Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. El artículo 211 de la ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

[42]         Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

[43]         Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

[44]         Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

[45]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737, Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, expediente 8059.

[46]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334, Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

[47]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 15284.

[48]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

[49]         Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, expediente 20601; de la Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[50]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[51]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

[52]         “Artículo 289. Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia. Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrán expresarlo así en las mismas oportunidades. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

[53]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además, en otra jurisprudencia se sostiene que “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 […] por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Cfr. también Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art. 254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art. 243 CPC)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

[54]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

[55]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

[56]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

[57]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

[58]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737.

[59]         ABREU BURELLI, Alirio, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.115; Consultado el 20 de abril de 2012]. “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales. El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”.

[60]         “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Reglamento aprobado en su XXXIV período ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, y en vigor desde el 1º de enero de 1997, concentró en el Capítulo IV, todo lo relativo a la prueba (admisión; iniciativa probatoria de la Corte; gastos de la prueba; citación de testigos y peritos; juramento o declaración solemne de testigos y peritos; objeciones contra testigos; recusación de peritos; protección de testigos y peritos; incomparecencia o falsa deposición), en un intento de sistematizar la materia que en Reglamentos anteriores se resolvía en disposiciones dispersas. Por su parte, el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su sesión 660ª., de 8 de abril de 1980, con modificaciones en 1985, 1987, 1995 y 1996, actualmente en vigor, contiene disposiciones sobre presunción (artículo 42); solicitud de cualquier información pertinente al representante del Estado (artículo 43.2); investigación in loco (artículo 44); fijación de la oportunidad para la recepción y obtención de las pruebas (artículo 45.5); examen de las pruebas que suministren el Gobierno y el peticionario, las que recoja de testigos de los hechos o que obtenga mediante documentos, registros, publicaciones, etc. (artículo 46.1). Además de las disposiciones de su Reglamento, la Corte Interamericana ha establecido, a través de su jurisprudencia, desde los primeros casos contenciosos –Viviana Gallardo, Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales, entre otros–, los criterios rectores del proceso y, especialmente, de la prueba, en fecunda y reconocida creación del Derecho, no solo para suplir vacíos normativos, sino también para afirmar la naturaleza especial de su competencia y desarrollar los principios sustantivos del derecho internacional de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana –al igual que su Estatuto y su Reglamento– ha utilizado como fuente inmediata en materia probatoria, la experiencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta, a su vez, tuvo como antecedentes el Proyecto de Disposiciones sobre Procedimiento para el Arbitraje Internacional, preparado en 1875 por el Instituto de Derecho Internacional; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales y la práctica reiterada durante muchos años de las Cortes Internacionales de Arbitraje”: ABREU BURELLI, Alirio, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf Disponible en www.juridicas.unam.mx p. 113 Consultado el 20 de abril de 2012].

[61]         Cfr. sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, rad. 250002326000199612680-01 (20.511), 20 de noviembre de 2008, fls. 4524 a 4525.

[62]         Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.corteidh.org.cr/tablas/a11690.pdf; Consultado 20 de abril de 2012].

[63]         ABREU BURELLI, “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit., pp. 114 y 115.

[64]         Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18078.

[65]         La elucidación gramatical del sentido de las palabras a partir de las cuales se forjan las leyes, es apenas una etapa inicial en el proceso de interpretación de los textos jurídicos y, en la mayoría de los casos, el cumplimiento de dicha etapa no agota el proceso que debe seguirse para interpretar sentido de un mandato normativo. Al respecto dice Arturo Valencia Zea que “La deficiencia más grave del método de los glosadores o de los exégetas consiste en haber creído que la sola interpretación gramatical era suficiente para conocer el derecho. Los métodos modernos no condenan la exégesis, pues toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesario conocer en primer término; simplemente sostienen que la sola exégesis no es suficiente, y que de las palabras debemos remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurídico” (Valencia Z., Arturo, Ortíz M., Álvaro, Derecho Civil, Tomo I: Parte General y Personas, decimoquinta edición, Bogotá-2002, p. 115).

[66]         Tal como lo ordena el artículo 113 de la Constitución Política al decir que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

[67]         Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070.

[68]         Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898. “Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo (sic) deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

[69]         Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 12789; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18078.

[70]         Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

[71]         Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

[72]         Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 24070.

[73]         Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

[74]         MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

[75]         CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

[76]         Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

[77]         Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

[78]         Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

[79]         CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

[80]         HENAO, Juan Carlos, El Daño- Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

[81]         PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

[82]         LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

[83]         SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

[84]         PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

[85]         MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

[86]         SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

[87]         RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

[88]         Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

[89]         Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

[90]         Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

[91]         HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. “[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

[92]         Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

[93]         Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

[94]         Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

[95]         Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

[96]         Entendido el derecho internacional humanitario como un conjunto de normas que “por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra. El DIH se suele llamarse también “derecho de la guerra” y “derecho de los conflictos armados” […] El DIH se aplica en situaciones de conflicto armado […] El origen del DIH se remonta a las normas dictadas por las antiguas civilizaciones y religiones. La guerra siempre ha estado sujeta a ciertas leyes y costumbres. La codificación del DIH a nivel universal comenzó en el siglo XIX. Desde entonces, los Estados han aceptado un conjunto de normas basado en la amarga experiencia de la guerra moderna, que mantiene un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de carácter humanitario y las exigencias militares de los Estados […] El DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en los que son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se completaron con otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados. Hay asimismo otros textos que prohíben el uso de ciertas armas y tácticas militares o que protegen a ciertas categorías de personas o de bienes. Son principalmente: – la Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y sus dos Protocolos; – la Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas; – la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos; – la Convención de 1993 sobre Armas Químicas; – el Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal; – el Protocolo facultativo de la Convención de sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Ahora se aceptan muchas disposiciones del DIH como derecho consuetudinario, es decir, como normas generales aplicables a todos los Estados. El DIH sólo se aplica en caso de conflicto armado. No cubre las situaciones de tensiones internas ni de disturbios interiores, como son los actos aislados de violencia. Sólo es aplicable cuando se ha desencadenado un conflicto y se aplica por igual a todas las partes, sin tener en cuenta quien lo inició. El DIH distingue entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional […] En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos disidentes, o grupos armados entre sí. En ellos se aplica una serie más limitada de normas, en particular las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II. Es importante hacer distinción entre derecho internacional humanitario y derecho de los derechos humanos. Aunque algunas de sus normas son similares, estas dos ramas del derecho internacional se han desarrollado por separado y figuran en tratados diferentes. En particular, el derecho de los derechos humanos, a diferencia del DIH, es aplicable en tiempo de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser suspendidas durante un conflicto armado […] En particular, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de combate. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos por la parte beligerante en cuyo poder estén. Se respetarán el personal y el material médico, los hospitales y las ambulancias […] El DIH prohíbe, entre otras cosas, los medios y los métodos militares que: – no distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que no toman parte en los combates, a fin de respetar la vida de la población civil, de las personas civiles y los bienes civiles; – causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios; causan daños graves y duraderos al medio ambiente” COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, “¿Qué es el derecho humanitario?”, en [https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/dih.es.pdf; consultado 25 de junio de 2015].

[97]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, sentencia de 28 de noviembre de 2012. “[…] 143. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad [caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile]. La protección a la vida abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad”. Puede verse: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, case Dudgeon vs. United Kingdom, sentencia de 22 de octubre de 1981, asunto 7525/76; case X and Y vs. Netherlands, sentencia de 26 de marzo de 1985, asunto 8978/80; case Niemietz vs. Germany, sentencia de 16 de diciembre de 1992, asunto 13710/88; case Peck vs. United Kingdom, sentencia de 28 de abril de 2003, asunto 44647/98; case Pretty vs United Kingdom, sentencia de 29 de julio de 2002, asunto 2346/02.

[98]         Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, sentencia de 25 de octubre de 2012, párrafo 351.

[99]         SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

[100]       GARRIDO FALLA, Fernando. “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado”, en Revista de Administración Pública. No.119, mayo-agosto, 1989, p.8. “En la base de la teoría estaba la consideración de que muchas actuaciones del poder no se diferenciaban en absoluto de las que hubiese podido realizar un particular”.

[101]       SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Régimen de víctimas y responsabilidad del Estado. Una aproximación al derecho de daños desde la convencionalidad y la constitucionalidad”, Ponencia presentada en el Foro Interamericano De Derecho Administrativo, Ciudad de México, 2014.

[102]       Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra par- te, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No.131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

[103]       En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

[104]       Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. No.5, párrafo 46. Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”.

[105]       Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

[106]       Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

[107]       Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

[108]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.308. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”.

[109]       Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”.

[110]       Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

[111]       RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

[112]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”.

[113]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

[114]       RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BENOIT, Francis-Paul. “Le regime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Administratif. Fasc. 700, 715, 716, 720, No.1178, 1954, p.1.

[115]       Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogadaen especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Puede verse también Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

[116]       Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 1993. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio jurisademás de laimputatio facti”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configurasiempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002.

[117]       MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213. “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”.

[118]       Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515.

[119]       Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

[120]       SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927. “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”.

[121]       FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed, Trotta, Madrid, 2010, p.22. “[…] El paradigma del Estado constitucional de derecho –o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <<racionalidad formal>> y la <<racionalidad material>> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <<racionalidad formal>>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <<racionalidad material>> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales –no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus intervenciones –equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho” [subrayado fuera de texto].

[122]       Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

[123]       KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”.

[124]       Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”.

[125]       MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”.

[126]       GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”.

[127]       MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

[128]       LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

[129]       FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp.25 y 26. “[…] Varios factores, como el acelerado desarrollo industrial y la intervención del Estado en la economía, pusieron en jaque a diferentes nociones y conceptos de la sociedad liberal clásica, sin mencionar los cambios en el paradigma filosófico, con la consolidación de la filosofía analítica como la escuela dominante de pensamiento. El problema de la causalidad jugó un papel muy importante en espolear este tipo de visión filosófica. En particular, la obra de H.L.A. HART y ANTHONY HONORÉ sobre la causalidad desde la perspectiva de la filosofía analítica demostró que la “dogmática tradicional (principalmente ocupada de la coherencia y la explicación de la doctrina de la responsabilidad extracontractual) se había agotado así misma”” [subrayado fuera de texto].

[130]       FABRA ZAMORA, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, en BERNAL PULIDO, Carlos, FABRA ZAMORA, Jorge (eds), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.103. “[…] Para una teoría adecuada, entonces, propone conceptualizar el estándar de debido cuidado (en su concepto, el fundamento de la compensación), en términos de una imposición razonable de riesgos, en vez de una imposición racional de riesgos, de una forma que determine estándares de conducta y sea compatible con el contrato social”.

[131]       JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

[132]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

[133]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización  (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”.

[134]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”.

[135]       ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “[…] la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

[136]       CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31. Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”.

[137]       Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs  1 y ss.

[138]       Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad[138], en la cual existen dos  fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produceun peatón cae en la zanjasurgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgoprestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario– (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss)”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”.

[139]       Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

[140]       LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23. “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”.

[141]       MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

[142]       MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308. “[…] el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”.

[143]       Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

[144]       MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

[145]       Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

[146]       PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.174. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, no.4, 2000, p.307.

[147]       SAN MARTÍN NEIRA, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, p.323. “[…] podemos decir que el derecho romano clásico la inactividad del perjudicado negligente constituía culpa, en virtud de lo cual su inactividad se elevaba a “causa” del daño no evitado. Tal noción era la consecuencia de un concepto amplio de culpa, que no hacía referencia necesariamente a la existencia de un deber jurídico de actuar, sino que estaba referida una actitud reprochada por la sociedad y, en consecuencia, por el ordenamiento jurídico. En terminología actual, el derecho romano imponía a cada ciudadano una carga de diligencia consigo mismo, cuya inobservancia era calificada de culpa y conllevaba el no resarcimiento del daño sufrido por esa causa, incluido el daño que habría podido evitarse. Sin perjuicio de lo anterior, tal visión está seriamente obstaculizada por la mutación que sufrió la noción de culpa. En efecto, ya desde el derecho romano posclásico se venía arraigando la idea de que solo hay culpa de frente a la violación de un preciso deber jurídico establecido en consideración de los demás, idea que hoy en día está firmemente arraigada en nuestra dogmática civilista. Por tanto, así como no hay causalidad de la omisión sin deber de actuar, tampoco hay culpa sin deber jurídico de comportarse diversamente; éste, se dice, constituye uno de los principios básicos del derecho de daños”.

[148]          “[…] PREGUNTADO: quien [sic] era su hermano. CONTESTO: el señor OLIVO PEÑA ORTEGA […] PREGUNTADO: usted ya fue a medicina legal para la identificación del cuerpo de su hermano. CONTESTO: si, allá nos mostraron la foto en el computador y lo reconocí, además tenía una cicatriz en la pierna en la parte cara lateral interna eso una pisada de una vaca cuando tenía unos tres o cuatro años. PREGUNTADO: a que [sic] se dedicaba su hermano. CONTESTO: agricultor jornalero. PREGUNTADO: su hermano tenía esposa o hijos. CONTESTO: el [sic] tuvo una esposa DAMARIS RANGEL y se dejaron hace años como unos 16 años y quedaron dos niñas solas, una se llama MAIDE PEÑA de 16 y la otra tiene 15 años y se llama AMELIA PEÑA. PREGUNTADO: cuando [sic] fue la última vez que usted vio a su hermano. CONTESTO: el domingo hace ocho días, hablamos y dijo que estaba trabajando donde la señora ALEIDA CAMARGO en la vereda manzanares en el tarra […] PREGUNTADO: como [sic] se entero [sic] usted que su hermano estaba muerto. CONTESTO: por que [sic] unos vecino [sic] o amistades me dijeron que a el [sic] lo habían matado en la entrada a puente real […] se fue a la [sic] cinco de la tarde el día jueves aproximadamente se tardaba una hora donde estaba la fuerza pública el ejercito [sic], el salio [sic] desde donde se encontraba jornaleando el día donde la señora ALEIDA CAMARGO, el [sic] iba para donde una novia que vive mas [sic] arriba de donde lo mataron […] el [sic] se demoraba casi una hora y media para donde ella y el [sic] no alcanzo [sic] a llegar, como a las 9:30 de la noche, se escucharon unos tiros, eso me lo contó una [sic] amistades de por la zona […] el [sic] mantenía donde mi hermana, el [sic] a veces ni bajaba al pueblo, por que [sic] a el [sic] no le gustaba tomar casi […] el [sic] portaba una cuchilla en un bolso o si no [sic] en la pretina” [fl.15 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

[149]          “[…] Tiempo que tenía Olivo Peña Ortega Trabajándole [sic]. Tenía como un año trabajándome en la finca lo [sic] manzanares. Que [sic] labores cumplía Olivo como era [sic] era su remuneración, Olivo trabajaba sembrando cacao y cultivando yuca, yo le pagaba la suma de 20.000 pesos el día. Cual [sic] era su horario de trabajo. El horario de trabajo de Olivo era de 06:00 de la mañana a 06:00 de la tarde” [fls.86 y 123 cuaderno de pruebas 1] prueba trasladada del proceso penal.

[150]          […] el señor Olivo que es mi hermano vivía conmigo en la vereda manzanares [sic] finca Buenos Aires el día jueves cuando ocurrieron los hechos salio [sic] de mi casa en la mañanita para donde la señora aleida [sic] Camargo donde mi hermano trabajaba como jornalero” [fl.88 cuaderno de pruebas 1] pruebas trasladadas del proceso penal.

[151]          “[…] PREGUNTADO: Conoce usted al señor OLIVO PEÑA ORTEGA? CONTESTO: Si lo distinguí […] La estatura era entre 1.65 o un poquito mas [sic], era delgado, tenía bigote pero a veces se lo raspaba, tenía barbita pero no mucha, caridelgadito [sic], el tenía como 35 o más años, la verdad no me recuerdo […] Yo lo distinguí a él en una vereda llamada filo de la virgen por allá en el Catatumbo en la finca del primo MONO PEÑA […] él tenía mucho movimiento por la vaina de la extorsión […] Lo que sabía de él era que era [sic] extorsionista por que [sic] entre los años 2002 al 2003, el [sic] era colaborador de la guerrilla del ELN pero supe después trabajaba con el EPL. El [sic] cobraba vacuna, también supe que trabajaba por los lados del Tarra por que [sic] por ahí tenía familia en una vereda llamada Manzanares, y al que no le pagaba vacuna le decía que desocupara la vereda […] yo soy desmovilizado […] él entonces era colaborador extorsionista del CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO. Lo que la gente decía y el rumor de la gente era que el [sic] era miliciano. PREGUNTADO: Informe al despacho hacía cuanto [sic] tiempo dejo [sic] de ver a OLIVO PEÑA. CONTESTO: Eso fue mas [sic] o menos desde el 2003 o 2004” [fl.297 cuaderno de pruebas 2]. Prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[152]          “[…] Era de contextura delgada, piel trigueña pelo negro lasio, carifileño [sic], estatura entre 1.65 y 1.70 de edad tenía por ahí unos 35 años, tenía bigotico […] Yo lo distinguí a el [sic] en el año 1998 en la vereda Filo de la Virgen, trabajaba donde los primos el MONO PEÑA, el raspaba coca y arriaba mulas. En ese entonces se desempeñaba como miliciano del ELN. El [sic] nos cargaba comida en las mulas a los campamentos donde nosotros estábamos, y también movía explosivos. El [sic] estaba preparado para manejar y manipular armas, manipula explosivos, para enterrar minas también a la tropa, hacerle inteligencia a la tropa en que sitio se encuentra, si están vulnerables para atacar […] muchas veces lo colocaban a cuidar detenidas. Esas eran las actividades que desarrollava [sic] OLIVO en ese entonces, por que [sic] lo que era el primo MONO PEÑA y ARTURO PEÑA también se desempeñaban como milicianos del frente CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO. En el 99 que entraron las AUC en el área de filo de la virgen, martillos, toda esa jurisdicción OLIVO se traslado [sic] para el TARRA, ya en el 2000 cuando yo llegué a esa área de El Tarra ya me encontré con él y se desempeñaba como miliciano del EPL. Hable [sic] con él y me comentó que lo tenían recogiendo base de coca y cobrando impuestos […] ahí trabajaba para el frente LIBARDO MORA TORO del EPL […] a él le decían el ÑEQUE […] Como todo miliciano siempre viven de civil y trabajando en fincas como raspachín o como arriero […] Cuando estaba como miliciano abajo en filo de la virgen portaba pistola. PREGUNTADO: Informe al despacho hacía cuanto [sic] tiempo dejo [sic] de ver a OLIVO PEÑA. CONTESTO: Eso fue como en el 2003 y 2004 cuando entraron las AUC a la Jurisdicción de El Tarra. Ahí no volví a saber nada más de el [sic] hombre” [fls.300 y 301 cuaderno de pruebas 2]. Prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[153]          “[…] Empecé a tener trato firme con él en el año de 1998, lo conocí en una finca en el filo de la Virgen abajo en el catatumbo, cuando eso él era jefe de las milicias de esa región del EPL el se la pasaba con el comandante Ramón que lo mató Ejército en el Tarra. En el 1998 y 1999 él estaba en el Catatumbo en las Lajas y se dedicaba a estar pendiente de la gente que entraba de afuera de la gente desconocida que si no tenía recomendación los hacía ir de la Región [sic]. Hacía desplazar gente, los catalogaba de paramilitares para hacerlos ir, esa era la misión que el cumplía, él hacía parte del EPL en ese entonces. Después ya OLIVO PEÑA tuvo un problema con el ELN con el Comandante que se hace llamar “BERNABE” porque el cucho le llamo [sic] la atención porque estaba haciendo cosas indebidas como que estaba haciendo matar gente inocente y las estaba haciendo desplazar y las leyes que OLIVO PEÑA estaba imponiendo ante la organización no eran debidas, entonces el ELN lo amarró, el señor BERNABE lo tuvo como dos meses detenido, amarrado y de ahí ya arregló el problema y OLIVO PEÑA siguió cuidando la finca de un primo que pertenecía al ELN al primo lo mataron en Santa Marta las autodefensas, tenía el alias de “el Mono” y en la gabarra era muy conocido como el “Mono Peña”, y de ahí OLIVO PEÑA se retiró del EPL y se puso a trabajar con las FARC en esa época yo llegue [sic] a esa finca que fue decomisada por las FARC por el Comandante DANILO GARCÍA y OLIVO PEÑA trabajaba ahí como arriero de las FARC y empezó a hacer parte de las milicias de las FARC. En esa época yo Salí para el Tarra y empezó a entrar el paramilitarismo, yo no volví a tener conocimiento del man (OLIVO PEÑA), yo perdí contacto con él y después hace como un año volví a tener conocimiento del hombre (OLIVO PEÑA) por medio de unos primos de él que los manes viven en Venezuela, yo me los encontré en Cúcuta y me comentaron que OLIVO PEÑA estaba trabajando en el Tarra, que había vuelto a llegar ahí, OLIVO PEÑA tenía un hermano que le decían el “Chulo”, el nombre de el [sic] era MIGUEL ANGEL que también fue muerto por el Ejército y otro hermano que lo conozco como “CHANO PEÑA”, el [sic] trabaja con las FARC él es miliciano de las FARC y trabaja en un finca que se llama corral de piedra, ahorita que yo me comunique [sic] con una gente del Tarra, unos amigos míos me comentaron que OLIVO PEÑA actualmente estaba trabajando con el ELN en la Vereda Manzanares y entonces uno de los amigos míos habló con él […] entonces OLIVO me llamo [sic] a mí, para el mes de abril me hizo una llamada y me dijo que no le colaborara al Ejército y que me volviera para el Tarra que él me ayudaba con el ELN para que yo volviera a la zona y pudiera trabajar otra vez porque él tenía buenos contactos en la guerrilla y yo le dije que no, porque ya no volvía porque yo sabía que era para matarme y que yo no volvía por allá […] La misión que últimamente estaba haciendo en la región de Manzanares, Puente Real y Caracol era cobrar impuestos, en esas partes cumplía esa misión de cobrar impuestos a los cocaleros y seguir la tropa, era explorador de la tropa para armarles minas y eso porque OLIVO sabía de explosivos, inclusive en la finca del “MONO PEÑA” pasamos nosotros un reentrenamiento de explosivos y OLIVO PEÑA estuvo allá. También en estos días tuve conocimiento que a una señora que vive en la vereda PUENTE REAL, la familia de OLIVO PEÑA la estaba presionando para de declaración a favor de ellos, a ella le mandaron un papel para que se acercara al Tarra a la Defensoría del Pueblo o a la Inspectora algo así y la están presionando para diga cosas en contra de la Tropa [sic] que si no hace eso la corren y la matan, ya ni puede or al pueblo a hacer mercado porque como le dije toda la familia de OLIVO trabaja en la guerrilla y no hacen mas [sic] que presionarla […] OLIVO tiene una sobrina en las FARC se llama ZENAIDA y toda la familia trabaja con la guerrilla […] Tenía el alias de “EL ÑEQUE”, todo el mundo lo conocía por el ñeque y fumaba mucho cigarrillo […] La fachada de él era trabajar de finca en finca haciéndole seguimiento a la población civil, donde quiera que llegaba la tropa llegaba él y se vestía mal trazado y todo para averiguar que [sic] población civil hablaba con la tropa y eso, hacia inteligencia […] Cuando estuvo en las FARC con nosotros cargaba una pistola calibre 7.65 […] La última vez que lo vi fue en Junio [sic] del 2003 que estuvimos en la Vereda el Caracol pero yo hablé telefónicamente con él en el mes de abril de este año […] El [sic] participó en dos muertos que hubieron en la Vereda la Angalia, eso fue en el 2001 y el ayudó a sacarlos […] Yo se de que él pertenecía a la Guerrilla [sic], todo el tiempo fue activo de la guerrilla y todo el tiempo que estuvo activo fueron como unos dieciocho años y estuvo en las tres organizaciones y la familia de él pertenecía casi toda al EPL. OLIVO como era muy humillativo y cuando le sacaban el cuerpo en un grupo se iba para el otro, así vive toda la familia de él, solo tiene un hermano que es el mas [sic] sano y no se mete en nada de eso” [fls.347 a 349 cuaderno de pruebas 2]. Prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[154]          “[…] 1. SITUACIÓN: 1) Enemigo De acuerdo a informaciones de inteligencia Técnica, Humana y de Combate se tiene conocimiento de la presencia de un grupo de aproximadamente 15 Narcoterroristas [sic] pertenecientes al FRENTE DE GUERRA NORORIENTAL COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO ONT ELN, encabezada por el sujeto alias (Oliveros), los cuales visten de civil y prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares, portando armas largas y cortas en los sitios conocidos como; PLATANAL, EL ESPEJO, RANCHO QUEMADO, PUENTE REAL, LA PERLA, MANZANAREZ [sic] […] REGLAS DE ENCUENTRO 1) Antes de disparar identifique plenamente su objetivo. 2) No dispare su arma de dotación contra viviendas donde no se haya establecido la ausencia total de civiles ajenos al conflicto. 3) El Comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 4) Antes de emplear las armas, lance su proclama a viva voz. 5) Sólo use la cantidad de fuerza necesaria para repeler la agresión, proteger vidas humanas y cumplir la misión. 6) El retén militar debe estar perfectamente identificado. 7) Mantenga la disciplina de fuego. 8) Responda al fuego con fuego dirigido. Siempre tiene el derecho de repeler actos hostiles con la fuerza necesaria. 9) Anticipe el ataque. Use la fuerza si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil. 10) Es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto. COMO MEDIDA DE PRECAUCION EN LOS ATAQUES, LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA, A SU NIVEL DEBEN TENER EN CUENTA: – Que las operaciones militares se deben realizar con cuidado constante por preservar la integridad de la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil. – Verificar por todos los medios a su alcance que los objetivos que se va a atacar no son personas, ni bienes civiles, sino que se trata de objetivos militares. – No se debe producir un ataque cuando exista la posibilidad de ocasionar muertos, heridos o daños entre la población civil y los bienes civiles que serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. – Se harán esfuerzos para alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil y los bienes de carácter civil

[155]          “[…] 2. INFORMACION DISPONIBLE: Se tiene conocimiento de la presencia de un grupo indeterminados [sic] de terroristas los cuales se están reuniendo en el sector conocido como La Perla Puente Real, jurisdicción del municipio de San Calixto, estos sujetos portan armas de largo y corto alcance algunos visten prendas de uso privativo de las fuerzas militares y otros visten de civil. Así mismo manifiesta la fuente, que se desplazan en pequeños grupos para evitar ser detectados por las tropas y así mismo para realizar labores de inteligencia delictiva, al sentir la presencia de estas (tropas) esconden las armas largas y solo portan las cortas. 3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta la presión que vienen ejerciendo las tropas de la Brigada Móvil Nº 15 y los golpes que se le han propinado a estas estructuras tanto como son las ONT-ELN, ONT-FARC Y [sic] ONT-BCSN, se presume que están reorganizando sus acciones terrorista [sic] a fin de no ser sorprendidos por las tropas que se encuentran en el área de operaciones. A si [sic] mismo es posible que replanteen sus planes y realicen alguna acción terrorista en contra de una unidad militar o de policía, como retaliación a la presión ejercida por las tropas O prebenden [sic] realizar un desplazamiento hacia el norte del Municipio del Carmen, como son las Veredas Santa Inés, el Boquerón, la Camorra, Vegas del Norte, la Bogotana o culebritas 4. RECOMENDACIONES – Orientar una operación militar sobre este sector a fin de neutralizar posibles acciones terroristas en contra de las tropas” [fls.23 y 24 cuaderno de pruebas 2] prueba trasladada del proceso disciplinario militar.

[156]       “Tradicionalmente, la policía ha hecho hincapié en la necesidad de realizar sus deberes de acuerdo con la ley. Sin embargo, el profesionalismo suele ser percibido como un elemento que dificulta esta observancia de la ley por parte de la entidad; para defender esta postura se sostiene que el propósito del trabajo del policía es hacer cumplir la ley, sin tener en cuenta los valores políticos o sociales que van más allá de ella. Esta interpretación del profesionalismo derivan del hecho de que la capacitación de la policía es fundamentalmente legalista. La autoridad de los oficiales sobre sus subordinados y sobre la ciudadanía, así como su inmunidad frente a interferencias indebidas del ámbito político se basan en las leyes existentes. Si se recurre al imperativo del respeto por la ley, puede argumentarse que la policía es una institución profesional que mantiene el orden en cualquier circunstancia, no obstante, no conduce necesariamente al respeto por conceptos como democracia y los derechos humanos. El personal los acepta, en la medida que se trata de ideas respaldadas por la legislación vigente, pero su incorporación en las prácticas de la institución tarde en aparecer. Entonces, debido a que estos conceptos no son vistos como una fuerza motriz, la policía desconfía de los ciudadanos, lo que a su vez, hace que sus estrategias para combatir el crimen le presten poca atención a las preocupaciones ciudadanas”. FRÜHLING, Hugo. “La reforma de la Policía y el proceso de democratización”, en FRÜHLING, Hugo; TULCHIN, Joseph S. Crimen y violencia en América Latina. 1ª ed. Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 2005, p.36.

[157]       HENDERSON, Humberto, “La ejecución extrajudicial o el homicidio en las legislaciones de América Latina”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, V.43, 2006, p.285. “[…] La ejecución extrajudicial es una violación que puede consumarse, en el ejercicio del poder del cargo del agente estatal de manera aislada, con o sin motivación política, o más grave aún, como una acción derivada de un patrón de índole institucional”.

[158]       NACIONES UNIDAS, CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 59ª período de sesiones. CUESTION DE LA VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES EN CUALQUIER PARTE DEL MUNDO Y EN PARTICULAR EN LOS PAISES Y TERRITORIOS COLONIALES Y DEPENDIENTES. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe del Relator Especial, Sr. Bacre Waly Ndiaye, presentado en cumplimiento de la resolución 1992/72 de la Comisión de Derechos Humanos. Documento E/CN.4/1993/46, de 28 de diciembre de 1992, pp.183, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G92/149/40/IMG/G9214940.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[159]       NACIONES UNIDAS, CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 50ª período de sesiones. CUESTION DE LA VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES EN CUALQUIER PARTE DEL MUNDO Y EN PARTICULAR EN LOS PAISES Y TERRITORIOS COLONIALES Y DEPENDIENTES. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe del Relator Especial, Sr. Bacre Waly Ndiaye, presentado en cumplimiento de la resolución 1993/71 de la Comisión de Derechos Humanos. Documento E/CN.4/1994/7, de 7 de diciembre de 1993, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G93/858/12/PDF/G9385812.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[160]       NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL. 59ª período de sesiones. Cuestiones de derechos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe provisional de la Relatora Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Sra. Asma Jahangir presentado de conformidad en cumplimiento de la resolución 57/214 de la Asamblea General Documento A/59/319, de 1 de septiembre de 2004, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/475/57/PDF/N0447557.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[161]       NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL. CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, 14ª período de sesiones. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Philip Alston, Misión Colombia, Documento A/HRC/14/24/Add.2, de 31 de marzo de 2010, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[162]       NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL. CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, 20º período de sesiones. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Christoj Heyns, Recomendaciones complementarias al país Colombia, Documento A/HRC/20/22/Add.2, de 15 de mayo de 2012, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/38/PDF/G1013238.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015]

[163]       Puede consultarse en: [http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/3D3055BD-16E2-4C83-BA85-35BCFD2A7922/285202/OTP2012035032COLResumenEjecutivodelReporteIntermed.PDF; consultado 10 de agosto de 2015]

[164]       NACIONES UNIDAS, AASAMBLEA GENERAL. 69ª período de sesiones. Promoción y protección de los derechos humanos: cuestiones de derechos humanos, incluidos otros medios de mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Informe del Relator Especial, Sr. Christof Heyns, presentado de conformidad con la resolución 67/168 de la Asamblea. Documento A/69/65, de 6 de agosto de 2014, pp.185, en [http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/497/39/PDF/N1449739.pdf?OpenElement; consultado 10 de agosto de 2015].

[165]       Puede consultarse en: [http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf; consultado 10 de agosto de 2015].

[166]          Certificación, del 15 de agosto de 2008, del Registrador Municipal del Estado Civil de El Tarra, Norte de Santander [fl.17 cuaderno de pruebas 1], según la cual la cédula de ciudadanía número 13.120.519, con fecha de nacimiento 21 de mayo de 1966 en Sardinata, Norte de Santander, corresponde a Olivo Peña Ortega.

[167]          “[…] 1. SITUACIÓN: 1) Enemigo De acuerdo a informaciones de inteligencia Técnica, Humana y de Combate se tiene conocimiento de la presencia de un grupo de aproximadamente 15 Narcoterroristas [sic] pertenecientes al FRENTE DE GUERRA NORORIENTAL COMPAÑÍA CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO ONT ELN, encabezada por el sujeto alias (Oliveros), los cuales visten de civil y prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares, portando armas largas y cortas en los sitios conocidos como; PLATANAL, EL ESPEJO, RANCHO QUEMADO, PUENTE REAL, LA PERLA, MANZANAREZ [sic] […] REGLAS DE ENCUENTRO 1) Antes de disparar identifique plenamente su objetivo. 2) No dispare su arma de dotación contra viviendas donde no se haya establecido la ausencia total de civiles ajenos al conflicto. 3) El Comandante es la persona responsable de ordenar abrir fuego. 4) Antes de emplear las armas, lance su proclama a viva voz. 5) Sólo use la cantidad de fuerza necesaria para repeler la agresión, proteger vidas humanas y cumplir la misión. 6) El retén militar debe estar perfectamente identificado. 7) Mantenga la disciplina de fuego. 8) Responda al fuego con fuego dirigido. Siempre tiene el derecho de repeler actos hostiles con la fuerza necesaria. 9) Anticipe el ataque. Use la fuerza si y solo si ve indicios claros de intenciones hostiles o si identifica una fuerza hostil. 10) Es preferible un bandido fugitivo que un inocente muerto. COMO MEDIDA DE PRECAUCION EN LOS ATAQUES, LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA, A SU NIVEL DEBEN TENER EN CUENTA: – Que las operaciones militares se deben realizar con cuidado constante por preservar la integridad de la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil. – Verificar por todos los medios a su alcance que los objetivos que se va a atacar no son personas, ni bienes civiles, sino que se trata de objetivos militares. – No se debe producir un ataque cuando exista la posibilidad de ocasionar muertos, heridos o daños entre la población civil y los bienes civiles que serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. – Se harán esfuerzos para alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil y los bienes de carácter civil

[168]          Folio 153 c1.

[169]          Folios 154 a 158 c1.

[170]          Folios 159 a 161 c1.

[171]          “[…] dejando a disposición en el lugar de los hechos 01 cadáver de sexo masculino presunto Narcoterroristas [sic] al parecer de las Milicias del Frente de Guerra Carlos Armando Cacua Guerrero de la ONT-ELN sin identificar, quien murió en combate el día 15 de Agosto de 2008 a las 02:00 horas aproximadamente en la Vereda la Perla Corregimiento de Puente Real del Municipio de San Calixto N/S, Coordenadas [sic] aproximadas 08º33’18’’ LN 73º19’01’’ LW en un enfrentamiento armado entre tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 95 Contraguerrilla COYOTE 1en [sic] desarrollo de la operación ANDROMEDA Misión [sic] táctica ABARROTE adscritas a la Brigada Móvil Nº 15 al mando del Señor [sic] SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES. Debido a las condiciones climáticas, y la situación de orden publico [sic] que se esta presentando en el sector no se garantiza el ingreso de aeronaves para llevar la comisión judicial a realizar la diligencia de levantamiento de cadáver por lo cual se requiere la disponibilidad de dicha comisión en las primeras horas del día 15 de Agosto [sic] de 2008 donde tendremos el apoyo de un helicóptero el cual ingresara al área en el instante en que la unidad nos confirme que las condiciones climáticas son las adecuadas y tengamos el apoyo de otro helicóptero que sirva como escolta para garantizar la salida con seguridad” [fls.145 c1 y 3 cuaderno de pruebas 1].

[172]          “[…] Con toda atención informo a los señores del CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION el material hallado a un presunto terrorista muerto en  enfrentamiento armado el día 15 de agosto de 2008 entre bandidos de la ONT-ELN Frente de Guerra Carlos Armando Cacua Guerrero y tropas de la compañía Coyote al mando del Señor [sic] SS. MIRANDA MALDONADO ARISTIDES orgánico del Batallón de Contraguerrillas Nº 95 adscrito a la brigada Móvil No. 15 en la vereda la Perla del Corregimiento de Puente Real coordenadas aproximadas LN 08º33’18’’ LW 73º19’01’’ Jurisdicción [sic] del Municipio [sic] de San Calixto (N/S). MATERIAL ENCONTRADO: 01 SUBAMETRALLADORA INGRA Nº 334455 01 PROVEEDOR 13 CARTUCHOS CAL. 9mm 02 GRANADAS DE 60 mm 01 MALETIN COLOR VERDE 01 CUCHILLO” [fl.146 c1].

[173]          Folios 162 a 167 c1.

[174]          “[…] El anterior concepto se fundamenta en datos técnicos y descripciones medico-legales [sic], sin tener en cuenta las condiciones topográficas del terreno, ni las declaraciones de los sindicados o posibles testigos de los hechos; razón por la cual respetuosamente se sugiere realizar análisis con la diligencia en el lugar de los hechos, donde están los datos de campo necesarios para establecer con mayor certeza la ubicación y posición de víctima y victimario, distancia de disparo y posibles obstáculos a la trayectoria de disparo” [fl.64 cuaderno de pruebas 1].

[175]          Informe ejecutivo de la Policía Judicial, de 16 de agosto de 2008 [fl.19 a 21 cuaderno de pruebas 1]. “[…] 6. DATOS DE LA VÍCTIMA (Únicamente si no está contenido en otro formato) Primer nombre N.N. […] 7. DILIGENCIAS ADELANTADAS […] una ves [sic] aterrizamos en el sector a las 11:20 horas, se inicio [sic] una caminata ya que el lugar de los hechos estaba retirado del punto de aterrizaje, caminata que duro [sic] aproximadamente unos 15 minutos de ida ya que había que decolgar [sic] la montaña, a las 11:35 horas se recibe el lugar de los hechos con la [sic] anotaciones pertinentes en el formato FPJ-4 de actuación de primer respondiente, por parte del señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL […] donde se deja constancia en las observaciones que se recibe el lugar de los hechos protegido por los mismos, mas [sic] no acordonado […] EMP No.1 una vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.2 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.3 unja [sic] vainilla calibre 5.56 con su fulminante percutido. EMP No.4 una vainilla calibre 9 m.m con su fulminante percutido. EMP No.5 un bolso tipo morral, en su interior se hallaron dos granadas de 60 m.m para mortero, una cuchilla con su vaina, un bolso tipo canguro camuflado. EMP No.6 occiso N.N masculino. EMP No.7 una sub ametralladora INGRANS USA serie 334455 con un proveedor que en su interior se hallan trece cartuchos calibres 9 m.m, el cadáver se hallo [sic] en una bajada pronunciada con vegetación espesa de difícil acceso y EMP No.8 tres vainillas calibre 9 m.m con sus fulminantes percutidos, todos estos elementos fueron fijados fotográficamente y topográficamente mediante un bosquejo, es de aclarar que para la fijación de los elementos 5, 6, 7 fue necesario bajar mediante un lazo ya que donde se hallaron era un terreno en pendiente […] no se le realizaron prueba de residuos de disparo ya que desde el momento en que ocurrieron los hechos según los militares empezó a llover y las manos quedaron expuestas a la intemperie […] también se le recibió entrevista al señor ELIECER BERRIO CHAMORRO, SOLDADO PROFESIONAL” [fls.19 y 20 cuaderno de pruebas 1].

 

[176]          Obra también: Oficio DAS-SNS-GOPE-25442.IDENT-815139-1, de 20 de noviembre de 2008, del Detective del Área de Identificación del DAS [fls.117 y 118 c1], con la siguiente información: “PEÑA ORTEGA OLIVO, con CEDULA DE CIUDADANIA 13120519 REGISTRA (N) ANTECEDENTE (S) JUDICIALES SEGÚN ARTICULO 248 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona, figura(n) siguiente anotación(es): PEÑA ORTEGA OLIVO, C.C. 13120519. FUERZAS MILITARES – JUZGADO – DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Número 0 de Ocaña-Norte de Santander, en OFICIO 2297 de 19 de Agosto [sic] de 2008, comunica SOLICITUD DE ANTECEDENTES-, proceso o sumario 0, por [sic] No informa delito”.

[177]          Sección Tercera, sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 19286. Puede verse también: Sección Tercera, sentencias de 2 de mayo de 2007, expediente 15700; de 10 de junio de 2009, expediente 17321.

[178]       Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2011, expediente 17993.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 15001 23 31 000 2007 00525 01(50642)

PRESUPUESTOS QUE SE DEBEN ACREDITAR PARA IMPUTAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL AL ESTADO POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR SUS AGENTES.

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por accidente de tránsito con vehículo oficial / ACCIDENTE DE TRANSITO CON VEHÍCULO OFICIAL – Camión de servicio militar invadió carril en el que transitaba buseta intermunicipal / ACCIDENTE DE TRANSITO CON VEHÍCULO OFICIAL – Ocasionó la muerte de conductor y pasajeros de buseta / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL – Existente. Accidente se produjo por actuar imprudente de uniformado que conducía vehículo al servicio del Ejército Nacional / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO OFICIAL -Acreditada como una expresión del servicio y prevalido de función administrativa

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 15001 23 31 000 2007 00525 01(50642)

Actor: WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

 

 

 

 

 

 

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta, de la sentencia de 25 de julio de 2012[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que resolvió:

 

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados a los señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, en nombre propio, a la señorita SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, a TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, cónyuge supérstite e hijos respectivamente de ANA BEATRIZ OSPINA RODRÍGUEZ (q.e.p.d.) y a la señora SANDRA ABIGAIL OSPINA RODRÍGUEZ cónyuge supérstite de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.), progenitora y representante legal de NINI JOHANA y MARÍA TERESA CAICEDO NOGUERA, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 25 de junio de 2005, en el que estuvo involucrado el vehículo oficial camión modelo N-472 AVIR (sic) color verde, servicio oficial EJERCOL de siglas EJC_97015, conducido por el Señor C.S MELÉNDEZ RODRÍGUEZ YUBER C.C. 98.367.362 Policarpa, 28 años soltero alfabeto cabo segundo EJERCOL.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

 

Para Susana Cristina López Mendoza, la suma equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

Para los Señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, el equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.

 

Para TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, esposo de la occisa ANA BEATRIZ OSPINA MARTÍNEZ (q.e.p.d.) y para sus hijos ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno.

 

Para SANDRA ABIGAIL ROJAS LÓPEZ, en su calidad de esposa de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.) el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada una de ellas.

 

TERCERO: CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de prejuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero:

 

A favor de SANDRA ABIGAIL ROJAS, el valor de Setenta y Cinco Millones Doscientos Cuarenta y Dos Mil Ochocientos Nueve Pesos (75.242.809).

 

A favor de NINI JOHANA CAICEDO ROJAS, representada legalmente por su progenitora el valor de Treinta y Un Millones Seiscientos Veintitrés Mil Doscientos Treinta Pesos ($31.623.230).

 

Y a favor de MARÍA TERESA CAICEDO ROJAS, el valor Veintiocho (sic) Millones Trescientos Noventa y Cuatro Mil Trescientos Noventa Pesos ($28.394.390).

 

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: De no ser apelada la presente decisión, por la Secretaría del Tribunal dará (sic) cumplimiento al inciso primero del artículo 184 del C.C.A. y remitirá el expediente al Consejo de Estado, para que se surta el grado de Consulta.

 

SEXTO: En firme esta providencia, por Secretaría comuníquese a las partes, en la forma y términos previstos en el artículo 173 del C.C.A. y de ello déjese constancia.

 

SÉPTIMO: Sin costas de instancia.

 

OCTAVO: Una vez en firme esta providencia, procédase al archivo del expediente, dejando las anotaciones y constancias de rigor.

 

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Síntesis del caso

 

De acuerdo con la demanda[2], el 25 de junio de 2005, en la vía que de Tunja conduce a Duitama, en el departamento de Boyacá, el vehículo de servicio oficial No. 47015, línea M462, Abir, modelo 1997, invadió el carril por el que transitaba el vehículo de placa TWA-176, afiliado a la Cooperativa Especializada de Transportadores Simón Bolívar Ltda. –COOTRANSBOL LTDA.-, ocasionándose la pérdida total del rodante.

 

Como consecuencia de la colisión, fallecieron los señores James Alberto Caicedo Noguera –conductor del vehículo de transporte público-, Ana Beatriz Ospina Martínez y sufrió heridas la menor Susana Cristina López Mendoza.

 

 

1.2. Lo que se pretende

 

1.2.1 En la demanda instaurada por los señores Wilson López Rodríguez, Azucena Mendoza Jaimes –en su nombre y en representación de  Susana Cristina López Mendoza-, Tobías Rodríguez Buitrago, Adriana Rodríguez Ospina, Luis Alberto Rodríguez Ospina, Sandra Abigaíl Rojas López –en su nombre y en representación de Nini Johana y María Teresa Caicedo Rojas- y Perla Bivianne Magni Rodríguez –en su calidad de propietaria del rodante siniestrado-, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

 

PRIMERO: Declarar solidariamente responsable a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, por los perjuicios materiales y morales causados a mis poderdantes.

 

SEGUNDO: Como consecuencia condenar a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional al pago de los perjuicios que a continuación se describen:

 

2-1 Para WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, padres y Representantes legales de la menor SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, el equivalente a 500 s.m.l.m.v. para cada uno y cifra similar para la afectada directa menor SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA. Lo anterior, por daño moral.

 

2-2 Para TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO esposo de la occisa ANA BEATRIZ OPINA (sic) MARTÍNEZ el equivalente a 500 s.m.l.m.v. y para cada uno de sus hijos ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA Y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA la suma de 500 s.m.l.m.v. Lo anterior, por daño moral.

 

2-3 Para SANDRA ABIGAÍL ROJAS LÓPEZ esposa del occiso JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA la suma de 500 s.m.l.m.v. por daño moral y 1000 s.m.l.m.v. por daño material pues acarrea la crianza y manutención de sus dos menores hijas hasta los próximos 25 años para la menor NINI JOHANA y los próximos 18 años para la menor MARÍA TERESA, quienes se presumen (sic) estudiarán carreras superiores.

 

2-4 Para PERLA BIVIANNE MAGNI RODRÍGUEZ, propietaria del vehículo TWA-176, de servicio público, afiliado a la Cooperativa Especializada de Transportadores Simón Bolívar Ltda. “COOTRANSBOL LTDA.” las sumas de:

 

  • $96.000.000 millones (sic) de pesos como valor del vehículo de placas TWA-176.
  • $2.503.900.000 millones (sic) de pesos que dejó de producir el vehículo TWA-176 por diez años de vida útil a razón de $686.000 día según certificación que se anexa.

 

1.3. La oposición del extremo demandado

 

La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional adujo que el accidente narrado en la demanda se produjo por fuerza mayor, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero. Lo anterior, comoquiera que no se demostró la efectiva acción u omisión de la administración en la concreción del daño y, en estos casos, la responsabilidad no se presume, pues no es objetiva.

 

Por otra parte, puso de presente que el vehículo de propiedad de la señora Perla Bivianne sirvió como instrumento para la ejecución del contrato de transporte, cuyas obligaciones para el transportador, que son de resultado, incluyen la de llevar a los pasajeros sanos y salvos a su lugar de destino, así, en caso de incumplimiento, la obligación de indemnizar se encuentra a cargo de este y no de la demandada.

 

Indicó que debe tenerse en cuenta, además, que de acuerdo con las pruebas, el vehículo en el que se transportaban las víctimas transitaba con exceso de velocidad y su conductor iba hablando por teléfono, conductas que se encuentran prohibidas en el Código Nacional de Tránsito y tampoco son imputables a la administración[3].

 

1.4 Alegatos en primera instancia

 

1.4.1 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional reiteró sus argumentos de la contestación de la demanda, haciendo hincapié en que las pruebas dan cuenta de la ocurrencia del hecho de un tercero como eximente de responsabilidad de la administración[4].

 

1.4.2 El Ministerio Público sugirió acceder a las pretensiones, comoquiera que el accidente del 25 de junio de 2005 es imputable a la administración. Esto, en consideración a que, de acuerdo con el croquis, el vehículo oficial invadió el carril de la buseta de placas TWA-176 provocando el choque. Además, el conductor del vehículo ABIR no contaba con licencia de conducción, de manera que no podía suponerse su pericia en la conducción de este tipo de rodantes, aunado a que inobservó las normas que regulan el tránsito por no portar este documento[5].

 

1.4.3 La parte demandante guardó silencio.

 

  1. SENTENCIA APELADA

 

Mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones. Al efecto, tuvo en cuenta que, conforme a los hechos probados, el vehículo oficial, en el despliegue de una actividad peligrosa, invadió el carril por el que transitaba la buseta de placas TWA-176, causando el accidente por cuyos daños se inició este trámite.

 

Así las cosas, en la medida en que no se probó por la demandada que en el presente caso concurrieran el hecho de la víctima o el hecho de un tercero, el tribunal procedió a liquidar la indemnización por perjuicios materiales e inmateriales a favor de los demandantes, negando el acrecimiento.

 

Negó la indemnización solicitada por la propietaria de la buseta accidentada, pues consideró que los documentos allegados no probaban adecuadamente los daños reclamados, por no cumplir con los requisitos previstos en la norma para tal fin (en cuanto al valor del vehículo, no se allegó factura que cumpliera con lo señalado en los artículos 774 del C. de Co. 621 del C.C. y 617 del Estatuto Tributario).

 

Aunado a esto, indicó que las pólizas suscritas por las que se aseguraba el rodante debieron hacerse efectivas para así obtener el valor correspondiente a su avalúo. En cuanto al lucro cesante, se indicó que por la actora no se probó el valor neto de las ganancias, el que no se encuentra en ninguna de las certificaciones allegadas.

 

  • TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

 

No habiéndose interpuesto recurso de apelación por ninguna de las partes, el Tribunal Administrativo de Boyacá remitió a esta Corporación este proceso, con el objeto de que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Mediante auto del 2 de mayo de 2014 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

 

Dentro del término, la parte demandante solicita que la sentencia se confirme, comoquiera que de las pruebas arrimadas al infolio se deduce la responsabilidad de la entidad demandada, ya que fue por la invasión del carril por parte del vehículo oficial que se produjo la colisión, con las fatales resultas conocidas[6].

 

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

  1. Competencia

 

Esta Corporación es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, dentro de este proceso seguido ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, tal como lo dispone el artículo 184 del C.C.A., habida cuenta que (i) la cuantía de la de la condena alcanza la exigida en la norma[7], (ii) el presente proceso tiene vocación de doble instancia[8], y (iii) el fallo no fue apelado.

 

Así mismo, para pronunciarse respecto del fondo de la litis, con base en que la consulta se entiende interpuesta a favor de la entidad condenada y, por consiguiente, no resulta viable hacer más gravosa su situación.

 

  1. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala resolver el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró administrativamente responsable a la entidad demandada por los perjuicios ocasionados en el accidente de tránsito del 25 de junio de 2005, para lo que deberá esclarecerse la responsabilidad de la administración, en los términos del artículo 90 constitucional.

 

  1. 3. Hechos probados

 

 

De conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes a la litis:

 

3.1 La menor Susana Cristina López Mendoza, quien resultó herida en el accidente de tránsito del 25 de junio de 2005, es hija de los señores Wilson López Rodríguez y Azucena Mendoza Jaimes[9].

 

La señora Ana Beatriz Ospina Martínez, quien falleció en el mismo accidente, estaba casada con el señor Tobías Rodríguez y de esa unión son fruto Luis Alberto y Adriana[10].

 

El señor James Alberto Caicedo Noguera, quien conducía la buseta de placas TWA-176, estaba casado con la señora Sandra Abigaíl Rojas López y sus hijas eran Nini Johana y María Teresa[11].

 

3.2 La buseta de placas TWA-176[12], de propiedad de la señora Perla Bivianne Magni, se encontraba afiliada a la Cooperativa Especializada de Transportadores Simón Bolívar Ltda. y producía, de acuerdo con la certificación allegada por la cooperativa, en promedio $686.000 brutos diarios, veinticuatro días al mes[13]. Fue adquirida el 10 de noviembre de 2004 por un valor de $96´000.000[14] y el concesionario DaimlerChrysler, mediante comunicación del 5 de octubre de 2005, determinó que los daños derivados del choque del 25 de junio inmediatamente anterior ocasionaron su pérdida total[15].

 

3.3 Con ocasión del accidente del 25 de junio de 2005, la Fiscalía General de la Nación allegó copia del proceso seguido en contra del cabo segundo Yuber María Meléndez Rodríguez. Se resaltan las siguientes piezas del proceso[16]:

 

3.3.1 Reposa el informe del accidente elaborado por el patrullero Juan Pablo Mondragón Piñeros, dirigido a la Fiscalía Local de Duitama, que señala[17]:

 

Comedidamente me permito dejar a disposición de ese despacho, el informe de accidente No. 043968 ocurrido el día 25-06-05 a las 20:25 horas en la vía Tunja-Paipa, kilómetro 34+500 sitio la electrificadora jurisdicción Paipa, donde colisionaron los vehículos buseta marca Mercedez (sic) Benz modelo 2005 color blanco, amarillo y rojo, servicio público afiliado empresa (sic) Concorde No. Interno 576, placas TWA-176, conducido por el señor ALBERTO CAICEDO JAMES (…) quien falleció al ser trasladado al hospital San Antonio de Padua en Paipa, junto con los siguientes pasajeros: AUGUSTO BUSTAMANTE GARCÍA (…) ROSANA GIL TÉLLEZ (…) BLANCA MIRYAM RIAÑO PINEDA (…). Misma forma (sic) resultaron heridos las siguientes personas (sic): SUSANA CRISTINA LÓPEZ (…), EMILIA TÉLLEZ UMAÑA (…), GIOVANNY IBAÑEZ (…), SONIA MARITZA RAMOS RUIZ (…), YEISON ALEXANDER ALFONSO OSPINA (…), CAMILO ANDRÉS VALDERRAMA (…), ANA BEATRIZ OSPINA (…) NANCY LARGO (…). Colisionando con el vehículo camión modelo N-472 AVIR color verde, servicio oficial EJERCOL de siglas EJC-97015, conducido por el señor C.S MELÉNDEZ RODRÍGUEZ YUBER C.C. 98.367.362, Policarpa, 28 años soltero alfabeto cabo segundo EJERCOL (…) sin licencia de conducción, resultando herido junto con los siguientes pasajeros: el señor JONATHAN PULIDO PÉREZ (…), VARGAS SOGAMOSO ALEXANDER (…), TORRES NIÑO HERNÁN CAMILO (…) y el señor PRADA GARCÍA (…). Heridos presentan (sic) laceraciones diferentes partes (sic) del cuerpo (…) móviles VEH 1 (exceso de velocidad) VEH 2 (al parecer invasión de carril al intentar adelantar otro vehículo), vehículos inmovilizados y a su disposición en parqueadero Villa del Río Duitama[18], [19].

 

3.3.2 El croquis del accidente indica que se trataba de una vía recta, de doble sentido, una calzada, seca, en buen estado, con mala iluminación y con demarcación de la línea central y de borde. Se señala, además, que el señor Yuber María Meléndez Rodríguez, quien conducía el vehículo al servicio de la demandada, no contaba con licencia de conducción y, aparentemente, estaba en estado de embriaguez. Se señala, además, que fue el vehículo de servicio militar el que invadió el carril por el que transitaba la buseta de placas TWA-176[20],[21].

 

3.3.3 Dentro de la instrucción se rindieron los siguientes testimonios:

 

El suboficial [Yuber María Meléndez Rodríguez] a esa hora se encontraba como comandante de la sección, tomó la decisión bajo su propio criterio, sin ninguna consulta o autorización cogió un vehículo AIR (sic), al parecer se dirigía a la base de la termo IV, donde está el comandante de la estación, mencionado suboficial (sic) incumplió la orden de conducir vehículos, ya que solo están autorizados para conducir los vehículos son los soldados profesionales que tienen asignados sus carros y el personal de civiles conductores, son las dos únicas personas autorizadas y capacitadas para conducir cualquier vehículo militar (…) los vehículos permanecen en el CLUB MILITAR, con su respectivo conductor y otros tres en la base de la Termo, donde está el comandante directo del suboficial (…) esos vehículos solo se podían mover con autorización del comandante de escuadrón y de batallón (…) él [Yuber María Meléndez Rodríguez] me manifestó que la había embarrado, pero que él no había tenido la culpa de ese accidente, que la culpa era de la buseta quien venía en ecceso (sic) de velocidad e intento pasar otro vehículo en curva, ocacionando (sic) el accidente (Coronel Jhon Jairo Ochoa Pinilla. F. 93 y 94 c. 2).

 

Salimos de una base que se llama canocas, dos carros, el que manejaba mi cabo Meléndez y otro en el que yo iba y yo lo conducía (…) el operador lo sacó hasta Paipa y de ahí lo cogió mi cabo Meléndez porque el operador tenía la esposa enferma (…) él salió adelante, íbamos ya para la base, íbamos como a una distancia de ciento cincuenta doscientos metros, yo le dije que echara despacio para que no hubiera problema, íbamos como a cuarenta porque nos hacen firmar un acta que no se puede ir a más velocidad (…) ya empezando la parte que es de la termo Paipa que hay unos lagos y una curva más arribita como a cien metros fue el accidente (…) vi que un camión venía adelantando de Tunja para acá, cuando él vio el camión echó para la derecha y se alcanzó a salir de la vía al andén, cuando él hizo la maniobra de sacar el carro de nuevo para la carretera fue cuando venía la buseta detrás del camión ya que, fue cuando se estrellaron, el impacto, cuando el impacto yo paré mi carro, cuando se impactaron los dos la buseta salió y el carro de mi cabo dio un giro y quedó casi en el mismo sitio del impacto porque esos carros son muy duros y pesados, la buseta si salió para el otro lado, el carro del Ejército quedó atravesado en la carretera pero en su carril (…) ya después del impacto nos bajamos los del carro mío y recoger a los soldados el armamento que quedó tirado por todos lados, los soldados heridos porque quedaron regados en la carretera del giro que hizo los botó a todos (…) PREGUNTADO: Pudo Usted observar qué clase de vehículo pasaban el camión y la buseta. CONTESTÓ: No no, uno cuando va conduciendo va es mirando su carril (…) Él a veces cuando no había conductor como era el comandante él lo cogía para hacer las patrullas cerca hay unos hoteles alrededor de la base, entonces él hacía esos recorridos cortos (…) no estaba ni tan oscuro, un poquito claro, no estaba lloviendo (Luis Eduardo Hernández Malaver, miembro del Ejército Nacional. F. 184 al 186 c. 2).

 

En igual sentido testificaron los uniformados Carlos Eugenio Rojas Fierro[22], Pedro Facundo Vera Medina[23] y Manuel David Silva (conductor que tenía inicialmente asignado el vehículo ABIR)[24].

 

3.3.4 Los pasajeros de la buseta, por su parte, afirmaron:

 

Yo me dirigía hacia Duitama, el sábado 25 de junio de este año, cogimos un microbús de la CONCORDE, frente a la OLÍMPICA de Tunja, como a las casi siete de la noche, llegando a Paipa en el sector de la TERMO PAIPA, nosotros veníamos en los primeros puestos con LEIDY ANDREA SANGUÑO (sic) y por nuestro carril derecho, el conductor de la CONCORDE en todo el trayecto mantuvo alta velocidad, yo vi el tacómetro y marcaba de 100 a 110 kilómetros por hora y el señor conductor venía hablando por celular, escuchamos que hablaba con una señora creemos que de Duitama, le decía que le trajera unos tarros de aceite, llegando a la TERMO PAIPA, en ese sector aumentó la velocidad, yo le dije a ANDREA que teníamos miedo, venía muy rápido, de repente otro carro invadió nuestro carril intentando pasar a un camión grande, chocaron las esquinas de los carros y fue cuando el accidente, escuchaba cuando le gente (sic) gritaba pidiendo auxilio, después nos transportan en un taxi para el hospital de PAIPA, luego nuestros familiares nos remiten para la clínica Boyacá (…) es un tiempo seco no estaba lloviendo, la visibilidad es buena ya que nosotros venimos en los primeros puestos y todo el sector del accidente tiene amplia iluminación, alumbrado público, a lado y lado de la vía (Jorge Anderson Garzón Moreno, pasajero de la buseta de placas TWA-176. F. 134 c. 2).

 

El día 25 de junio del año en curso, cogimos el autobús en CENTRO NORTE de Tunja, yo venía con tiquete para Paipa, porque JORGE ANDERSON GARZÓN, venía para Duitama, nos subimos en la parte de adelante y yo estaba al lado del conductor, él siempre venía rápido, estaba hablando por celular, en el momento del accidente, por mi intuicción (sic) estaba hablando con una señora de Duitama, porque le dijo que le alistara unos tarros y que la llevaba de paso hasta Sogamoso, en el momento del accidente nosotros veníamos por el carril derecho, adelante no venía nadie, al momento del accidente como tal es que el carro con el que colisionamos se metió en nuestro carril, delante de ese carro iba otro, creo que fue por pasar al otro carro (Leidy Andrea Sanguña Pulido, pasajera de la buseta de placas TWA-176. F. 136 c. 2).

 

Fue el 25 de junio yo tomé la busera en los Nuiscas en Tunja, yo soy estudiante viajo todos los días, todo era normal, pero de pronto comenzó a manejar siempre como rápido, igual como todos que manejan todos como unas locas, yo siempre venía asustado, yo venía en el puesto del lado derecho detrás del conductor al lado de la puerta, venía muy rápido sí, empezó a pasar carros, ese día yo sentía como más miedo de lo común porque los buses por lo general no piensan en la vida de uno, ya habíamos llegado al peaje, empezó a bajarle un poquito a la velocidad, íbamos llegando a Termo Paipa me tranquilicé porque ya íbamos como llegando, yo dije pasó todo bien, como que cerré los ojos por un instante y cuando los abrí el señor pegó el cabrillazo para la derecha, él iba por su carril bien, creo que  fue que se le apareció un carro, el conductor giró el carro a la derecha y ahí fue el golpe, del golpe se voltió (sic) el carro quedó de medio lado, ahí quedé inconsciente por un rato, desperté ya estaban levantando el carro para poder salir (…) Estaba oscuro, pero no llovía, estaba seco y ahí había una lámpara de la Termopaipa (Camilo Andrés Valderrama Amado, pasajero de la buseta de placas TWA-176. F.182 y 183 c. 2).

 

Yo tomé ese bus a las siete de la noche en el puente de Santa Isabel en Tunja, veníamos normal, habíamos pasado Termopaipa y fue el momento del impacto (…) no vi contra qué impactamos, solo sentí la frenada, el golpe y el estruendo del accidente, lo que sé es que la buseta iba por nuestro carril, no íbamos pasando ningún carro, íbamos normal, no vi nada más especial, veníamos bien común y corriente (…) no recuerdo llovizna ni niebla, un poco de oscuridad sí en ese pedazo, lo digo porque en ese momento estaba mirando a la ventana y se veía oscuro (Sonia Maritza Ramos Ruiz, pasajera de la buseta de placas TWA-176. F. 231 y 232 c. 2).

 

…en realidad los culpables fueron los soldados, desgraciadamente el que está en la tumba no puede defenderse, él venía bien, echó pito no le prestaron atención (…) yo no vi ningún otro carro, yo no vi ningún dicho carro, la buseta venía solita por su carril (Emilia Téllez de Gil, pasajera de la buseta de placas TWA-176. F. 284 al 287 c. 2).

 

3.3.5 En el escrito nominado “relato espontáneo de los hechos” recaudado por el uniformado que elaboró el croquis, el señor Yuber María Meléndez Rodríguez, quien conducía el vehículo ABIR, de su puño y letra, manifestó[25]:

 

Me encontraba en desplazamiento por la vía que de Paipa conduce a la ciudad de Tunja, conduciendo el vehículo ABIR Nº 97015 Llevaba a soldados conducía a una velocidad de 40 k por hora cuando por mi carril venía un camión a alta velocidad por instinto de supervivencia y la responsabilidad por mis hombres me vi obligado a hacer una maniobra evasiva cuando volví a tomar el curso de la vía se aproximó a alta velocidad una colectiva de la empresa Concorde la cual venía invadiendo mi carril con la cual nos estrellamos.

 

Posteriormente, en indagatoria, manifestó[26]:

 

Ese día el veinticinco yo me quedé con la patrulla en la vereda Canucas, del municipio de Paipa, que donde me encontraba con una seción (sic) del pelotón, duré en ese sector hasta la hora que salí hacer (sic) el registro, es decir, antes uno forma a la gente le reviza (sic) las armas y luego se procede a embarcar en el vehículo y salimos hacia la Termo Tres, que era donde íbamos a tanquear el vehículo para efectuar registro militar de área, y yo salí como a las siete y cuarenta donde (sic) me encontraba ubicado y pase por el municipio de Paipa y ahí fue donde se presentó una situación con el soldado profesional SILVA MANUEL DAVID, él me solicitó una autorización para ir a la casa ya que la esposa se encontraba en embarazo y ella estaba grave y entonces yo le dije que verificara la situación y que volviera, entonces en Paipa él me entregó el vehículo, porque él es el conductor asignado y entonces me fui despacio porque lo permitido de esos vehículos es 40 kms máximo, esa es la orden que ahí (sic), porque son de doble tracción, son vehículos de fuerza, y ahí fue donde llegué al sitio donde ocurrieron los hechos e iba por mi carril derecho, sobre la semicurva que existe ahí, venía un camión por mi vía, entonces yo maniobré el vehículo hacia la derecha, para no estrellarme contra el sardinel, entonces volví el vehículo a mi carril y ahí fue donde la colectiva me impactó, porque ella venía invadiendo mi carril y ella venía detrás del camión y alta (sic) velocidad y me impactó y en ese momento quedé como aturdido y los soldados solo quedó uno dentro del carro, los otros salieron del camión y yo quedé dentro de la cabina del camión y resulté lesionado en las costillas, como trauma tejidos (sic) blandos, un esguince en rodilla derecha y una herida en el labio inferior costado izquierdo (…) Sí yo me encontraba de servicio y el área donde sucedió el accidente no me corresponde, lo que sucede es que nosotros tanqueamos los vehículos del ejército en la Termo Tres (…) la visibilidad era buena, no existía ningún obstáculo sobre la vía (…) yo tomé el vehículo como por ser corazoncito y como un acto de humanidad, para con mi compañero (…) [conduzco] hace com (sic) cinco años, tengo licencia de quinta categoría, yo no conduzco con frecuencia (…) Sí yo he conducido esos vehículos, cuando estuve en el grupo Cabal, yo lo había conducido a otros pueblos, yo lo hacía por reemplazar al conductor, como para no perder la práctica de conducir (f. 123 al 125 c. 2).

 

3.3.6 El comandante de la base termo Paipa, DT. Nixon Rolando Salamanca Rojas, en informe dirigido al Coronel Jhon Jairo Ochoa Pinilla, señaló[27]:

 

Siendo aproximadamente las 17:30 horas mi teniente DAZA BARAJAS EDUARDO Comandante del escuadrón me da la orden de mover el vehículo No. 97016 (sic) que es el vehículo de la base de termo Paipa hacia la vereda de canocas para hacer el traspaso de el (sic) personal y material de guerra que iba a pasar de dominante1 a dominante 2, siendo las 20:00 horas recibí una llamada del C3 Rojas Fierro y me comentó sobre el accidente que había ocurrido, yo le pregunté que si era el vehículo de la base de la termo y que cómo se encontraban los soldados a lo cual me contestó que no, que era el vehículo de la base de canocas y que lo venía operando el cabo Meléndez el cual no había informado sobre el movimiento ya que este está obligado a informar cualquier movimiento ya que dichos movimientos son autorizados por el Comandante y tampoco informó que iba a operar el vehículo inmediatamente procedí a informar la situación a mi Coronel para informar la situación del accidente.

 

Enterándome por las informaciones de los soldados del vehículo que se había enviado a la entrega de la base, el CP Meléndez había movido el vehículo para ir a tanquearlo el cabo no informó el movimiento teniendo él los medios y el conocimiento de que todos los movimientos son autorizados por el Comandante y que en un principio el soldado operador de abir llevó el vehículo hasta la ciudad de Paipa y que de Paipa lo había operado CP Meléndez porque le había dado permiso al soldado operador del vehículo porque tenía la mujer enferma.

 

Son testigos de los hechos el C3 HURTADO BENAVIDEZ comandante de la primera Sección Dominante 2 y el SLR BARRERA CORREA NELSON radio operador de la unidad SLR MENESES VELANDIA ALBERTO.

 

3.3.7 En inspección judicial hecha al vehículo al servicio del Ejército Nacional EJ-97015, línea M-462, se estableció con relación al posible punto de impacto[28]:

 

Parte anterior lado izquierdo que compromete todo lo que corresponde a la cabina, la cual se encuentra corrida hacia la derecha del vehículo; de igual forma se observa las (sic) latas del capó, guardafangos frontal y puerta lateral abolladas, timón abollado y columna de la dirección espinada, billare (sic) donde van incrustados los tableros de instrumentos destruidos, parabrisas roto, no presenta el troque delantero, chasis parte anterior destruido, unidades principales destruidas.

 

(…)

 

Llantas delanteras: No tiene, pero se encuentra el troque delantero en la parte de atrás del vehículo, en buen estado.

 

3.3.8 La inspección judicial realizada al vehículo de placas TWA-176 arrojó como resultado[29]:

 

POSIBLE PUNTO DE IMPACTO: Parte anterior lado izquierdo completamente destruido, tanto externa como internamente.

 

(…)

 

RASTROS DE SANGRE: SI:  X   NO: ___ parte interna del vehículo.

 

RASTROS DE PINTURA: SI:  X   NO: ___ color verde en la parte frontal lado izquierdo del vehículo.

 

OTROS DAÑOS: En todo su conjunto las latas completamente abolladas, en la parte interna anterior completamente destruida la dirección, villare (sic) o torpedo donde van los sistemas de tacómetro, no se puede comprobar sistema mecánico, eléctrico, ni de funcionamiento por el estado del vehículo.

 

3.4 El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama remitió copia de la decisión adoptada el 28 de abril de 2008 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, mediante la que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación proferida en contra del señor Yuber María Meléndez Rodríguez, miembro del Ejército Nacional, quien conducía el vehículo de servicio militar involucrado en el accidente del 25 de junio de 2005, confirmando la proferida por el a quo[30]. Señala la providencia[31]:

 

…Ha quedado claro que los hechos tuvieron ocurrencia el 25 de junio de 2005 en la vía que conduce de Paipa a Tunja, sector termo en el cual se presentó la colisión entre la camioneta de servicio público, marca mercedes Benz de placas TWA-176 y el vehículo tipo camión militar, choque en el cual perdieron la vida varias personas y sufrieron lesiones personales otro sin número de pasajeros de la camioneta; lo cual se encuentra demostrado con prueba documental.

 

El estado climático era bueno, pavimento asfaltado seco, iluminación buena, la no existencia de obstáculos en la vía, permitiendo buena visibilidad, situaciones demostradas a través de prueba testimonial.

 

El accidente se produjo luego de que el camión militar pretendió adelantar y por falta de experiencia del conductor no regreso a su carril, a contrario (sic) invade el carril contrario y produce la colisión.

 

Es así como del material probatorio allegado al plenario, tal como lo dejó sentado el a quo, cuando emitió la resolución hoy atacada, la causa generadora del accidente consistió en la maniobra imprudente realizada por el conductor del camión militar cuando pretendió sobrepasar a otro rodante, invadiendo la vía de la buseta de servicio público, causando el fatídico accidente.

 

De la prueba allegada a las sumarias se desprende que el conductor del camión no contaba con la experiencia para maniobrar realidades de este talante, desestimando por completo lo expuesto por la defensa quien pretende hacer ver a Yober (sic) Meléndez como un conductor versado en esta labor, cuando no contaba con licencia de conducción, no había sido autorizado por ejército (sic) para operar este tipo de vehículos, sumado a no ejecutar esta labor con frecuencia que permitiera obtener la experiencia, demostrando con ello la imprudencia con la cual actuó Yober (sic) Meléndez al maniobrar este vehículo en la vía pública con flujo vehicular permanente, sin contar con la ausencia práctica y experiencia (sic) para enfrentar una situación de riesgo como en efecto ocurrió.

 

No cuanta (sic) con validez probatorio (sic) lo pretendido por la defensa, insistiendo en la hipótesis de que el accidente se originó por imprudencia del conductor de la buseta de servicio público, que lo hacía a exceso de velocidad, halando por teléfono e invadiendo el carril del camión militar, hipótesis que no se sostiene siquiera con los testimonios de los uniformados (soldados) los cuales son amañados en decir el cabo Meléndez iba despacio, maniobra el carro a la derecha al verse enfrentado a un camión que estaba aventajando a otro rodante, no se observa la buseta porque esta venía detrás del camión y, por eso al recuperar el carril Meléndez Rodríguez; la buseta lo estrella, recordando con lujo de detalles esos apartes pero no las características del rodante infractor y causante de este infortunado resultado.

 

3.5 Dentro de este asunto se recaudaron interrogatorios, que serán valorados en lo que constituya confesión, de conformidad con el artículo 195 del C. de P.C.[32]. Así las cosas, se transcribe el que cumple con los requisitos de la norma:

 

…nos casamos el 8 de diciembre de 1979, un matrimonio católico y registrado en Notaría y duramos viviendo 15 años y después puespor (sic) problemas que se presentan en un hogar entonces nos separamo (sic), pero no tuvimos ninguna separación legal ni de cuerpos ni de nada, pues seguimos con una amistad muy íntima, dependiendo juntos econocmicos (sic), para el cuidado de nuestros hijos y nuestroas (sic) dis (sic) nietos… a pesar de nuestra pequeña separación, ella economcamente (sic) me colaboraba en esos momentos (Tobías Rodríguez Buitrago, cónyuge de Beatriz Ospina de Rodríguez. F. 129 al 131 c. 1).

 

3.6 La menor Susana Cristina López Mendoza resultó herida en el accidente. El Hospital Regional de Duitama, Boyacá, la atendió[33]:

 

ANAMNESIS: PACIENTE QUIEN INGRESA POSTERIOR A POLITRAUMATISMO EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON POSTERIOR TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO Y EN HEMICUERPO IZQUIERDO DOLOR, EDEMA, DEFORMIDAD Y LIMITACIÓN FUNCIONAL HOMBRO MUSLO RODILLA IZQUIERDOS [ilegible] DE CONTENIDO ALIMENTARIO.

 

HALLAZGOS DEL EXAMEN FÍSICO: ALERTA, HIDRATADA, AFEBRIL, PALIDEZ MUCOCUTÁNEA, ÁLGICA, AFEBRIL (sic), NO SDR GLASGOW 14/15, ABRASIONES MÚLTIPLES EN CARA, EDEMA, DOLOR, DEFORMIDAD Y LIMITACIÓN FUNCIONAL MANDÍBULA Y ARCO CIGOMÁTICO IZQUIERDO, COLUMNA CERVICAL SIN DOLOR [ilegible] RÍTMICOS [ilegible] CAMPOS PULMONARES VENTILADOS SIN AGREGADOS, ABD BLANDO DEPRESIBLE DOLOROSA SIN SIGNOS IRRITACIÓN PERITONEAL ext limitación funcional hombro y brazo izquierdo, dolor región inguinal derecha, dolor edema deformidad equimosis en 1/3 próximo y medio muslo izquierdo no déficit [ilegible]  ni neurovascular.

 

(…)

 

DIAGNÓSTICOS PRESUNTIVOS:

 

  1. POLITRAUMATISMO
  2. TCE LEVE GLASGOW 15/15
  3. TRAUMA FASCIAL (sic)
  4. TRAUMA MS-PELVIS-MII-FRACTURA PELVIS, FRACTURA FÉMUR

 

JUSTIFICACION O RAZONES: PACIENTE QUIEN REQUIERE MANEJO POR CIRUJANO MAXILO FACIAL (NO HAY EN DUITAMA) Y ORTOPEDIA.

 

 

Posteriormente, el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en examen del 7 de abril de 2007, indicó:

 

PASAJERO EN BUS INTERMUNICIPAL AL COLISIONAR CONTRA VEHÍCULO MILITAR. EL HECHO OCURRIÓ HACE 22 MESES.

 

AL EXAMEN PRESENTA: CICATRIZ MACULAR ANTIGUA, CON LÍNEAS PARALELAS HIPERTRÓFICAS Y VETEADO LINEAL AZULOSO, OSTENSIBLE Y DEFORMANTE QUE COMPROMETE APROXIMADAMENTE EL 50% DE LA HEMICARA Y EL MENTÓN IZQUIERDOS.

 

CINCO CICATRICES VERTICALES ANTIGUAS, CON LONGITUD VARIABLE ENTRE 2 Y 10 CMS, LOCALIZADAS EN CARA EXTERNA DEL MUSLO IZQUIERDO. TRES CICATRICES POLIFORMES ANTIGUAS, LOCALIZADAS EN TERCIO DISTAL CARA ANTERIOR DE LA PIERNA IZQUIERDA. TODAS LAS CICATRICES SON OSTENSIBLES EN ESTE MOMENTO. LA MARCHA Y LOS ARCOS DE MOVILIDAD EN EL MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO SON NORMALES.

 

(…)

 

SE DICTAMINA:

  1. MECANISMO CAUSAL: CONTUNDENTE.
  2. INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL DEFINITIVA DE NOVENTA (90) DÍAS.
  3. SECUELAS MÉDICO LEGALES DE CARÁCTER PERMANENTE: -DEFORMIDAD FÍSICA QUE AFECTA EL ROSTRO Y QUE AFECTA EL CUERPO.
  4. SE SUGIERE VALORACIÓN POR PSICOLOGÍA FORENSE PARA CALIFICAR EVENTUALES SECUELAS A ESE NIVEL (…)

 

Con relación a su salud mental, el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en valoración psiquiátrica forense hecha el 7 de junio de 2011, concluyó[34],[35]:

 

La entrevistada SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, presenta criterios diagnósticos para la entidad clínica conocida como Episodio depresivo Mayor, tal como lo establece el Manual diagnóstico y estadístico de Trastornos Mentales (DSM-IV) y la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10). Esta patología guarda relación directa con las manifestaciones físicas, sociales, académicas y familiares desencadenadas por el trauma cráneo-encefálico ocurrido en junio del año 2005.

 

Antes de los hechos materia de investigación (junio de 2005), no presentaba alteraciones o Enfermedades mentales tomando en cuenta las anteriores clasificaciones.

 

Se recomienda iniciar tratamiento médico especializado (Psiquiátrico) con lo cual se podrán reducir algunos de los síntomas evidenciados en la actual entrevista y se evitarán complicaciones futuras.

 

  1. Juicio de responsabilidad

 

4.1 El daño

 

Se encuentra debidamente probada la ocurrencia del daño, ya que con ocasión del accidente del 25 de junio de 2005, en el que chocaron la buseta de placas TWA-176 y el vehículo ABIR al servicio del Ejército Nacional, fallecieron los señores James Alberto Caicedo Noguera –conductor del vehículo de transporte público-, Ana Beatriz Ospina Martínez y sufrió heridas la menor Susana Cristina López Mendoza.

 

4.2 La imputación

 

La parte demandante imputa el accidente de tránsito del 25 de junio de 2005 al Ejército Nacional, por cuanto, de acuerdo con las pruebas allegadas, el vehículo conducido por el cabo Yuber María Meléndez –quien no se encontraba autorizado para ello- invadió el carril por el que transitaba la buseta de placas TWA-176, en el que se movilizaban las víctimas mortales y la lesionada demandante.

 

Pues bien, analizadas las pruebas por esta Sala, se encuentra que hay dos versiones opuestas sobre la ocurrencia del choque, cuyas pruebas se analizan a continuación.

 

De un lado, el croquis del accidente muestra claramente que el vehículo al servicio de la demandada invadió el carril de la buseta que se movilizaba en la ruta Tunja-Paipa, chocando los rodantes por sus esquinas anteriores izquierdas, es decir, en la correspondiente a la posición del conductor.

 

Se resalta, además, lo afirmado por el uniformado que elaboró el croquis y el informe del accidente, pues indicó que el cabo Meléndez, inmediatamente después del accidente, le dijo que intentó pasar a otro rodante y, como no pudo lograrlo, se produjo la colisión (ver párr. 3.3.2, pie de página).

 

Los testigos pasajeros de la buseta TWA-176 coinciden con lo afirmado anteriormente, pues indicaron que, aun cuando el conductor de la buseta iba a gran velocidad y hablando por teléfono, la colisión se produjo porque el camión al servicio de la demandada invadió el carril por el que transitaba la buseta.

 

Estas afirmaciones se oponen a lo afirmado en el “relato espontáneo de los hechos” y en la indagatoria del cabo Meléndez, pues sus manifestaciones, obrantes en el numeral 3.3.5 de esta providencia, indican que la invasión del carril se produjo por la buseta y no por él, de manera que el accidente no sería imputable a la administración.

 

Los uniformados, cuyas declaraciones se hallan en el numeral 3.3.3, coinciden con lo afirmado por el cabo Meléndez en sede de indagatoria, en el sentido de que fue la buseta la que invadió el carril por el que se transportaban, sin embargo, sus dichos no cuentan con otro sustento probatorio y tienen falencias descriptivas, en cuanto al vehículo que, supuestamente, venía delante de la buseta accidentada antes del choque, del que nadie más da cuenta de su existencia.

 

Ni siquiera los pasajeros que iban al lado del conductor indicaron que la buseta en la que se movilizaban intentaba pasar un camión, sino que fueron contestes en afirmar que “de repente otro carro invadió nuestro carril intentando pasar a un camión grande, chocaron las esquinas de los carros y fue cuando el accidente” (Jorge Anderson Garzón Moreno) y que “en el momento del accidente nosotros veníamos por el carril derecho, adelante no venía nadie, al momento del accidente como tal es que el carro con el que colisionamos se metió en nuestro carril, delante de ese carro iba otro, creo que fue por pasar al otro carro” (Leidy Andrea Sanguña Pulido).

 

Tampoco se entiende cómo pudieron los uniformados ver el camión que aparentemente invadía el carril por el que transitaban, pero no la buseta que venía inmediatamente después del camión, si se supone que ambos invadían su carril.

 

Las fotografías obrantes en el proceso penal, tomadas en la inspección judicial hecha al vehículo de placas TWA-176, muestran su nivel de destrucción, siendo el punto de impacto la punta delantera del lado del conductor, registrándose las averías que conllevaron a su pérdida total, de acuerdo con las resultas de su revisión por los técnicos de la Fiscalía que lo inspeccionaron.

 

Dadas las anteriores circunstancias y pruebas, que son contestes y coincidentes entre sí, concluye la Sala que el accidente es imputable a la administración, pues la invasión del carril contrario se dio por parte del camión ABIR al servicio del Ejército Nacional, conducido por el cabo Meléndez. Los únicos que apoyaron la hipótesis opuesta fueron los soldados, al servicio de la demandada, quedando estos supuestos huérfanos de elementos que tendieran a su demostración.

 

En este punto es relevante indicar que, aun cuando el cabo Meléndez no contaba con licencia de conducción, lo cual corresponde a una infracción de las normas de tránsito, ello no se constituye como la causa eficiente que produjo el daño, sino su falta de pericia en la conducción del automotor. No obstante, sí tiene relación el que se le haya permitido manipular el vehículo transportando soldados y armamento, a sabiendas de que ello no estaba permitido para suboficiales y mucho menos, sin el entrenamiento debido.

 

Es así que se concluye que la actuación del uniformado tuvo plena relación con el servicio y no es posible afirmar que se trató de un acto personal. Se acoge así la jurisprudencia acorde con la cual para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Para establecer dicho vínculo, la Sección ha considerado apropiado cuestionarse si advino el daño en horas laborales, en el lugar o con instrumento del mismo[36] y en todo caso en orden a satisfacer el servicio. Sobre el particular, se tiene dicho[37]:

 

Como se observa, para que surja responsabilidad a cargo de las entidades, no es suficiente con evidenciar que cierto daño ha sido causado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento de los que usan los organismos del Estado para el desempeño de sus funciones, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con el servicio, labor en la cual habrá de observarse, en cada caso concreto, si el agente estatal actuó prevalido de su función administrativa, lo cual se determina, a su vez, evaluando si el daño ocurrió en horas en que se prestaba o debía prestarse el servicio, o si devino con ocasión del mismo, y/o si acaeció en el lugar donde éste se prestaba. Igualmente, debe estudiarse si el agente actuó –u omitió actuar– impulsado por el cumplimiento del servicio bajo su responsabilidad, y si el particular percibió la encarnación del servicio público en el agente estatal directamente generador del daño[38] (…). Del acervo probatorio allegado al proceso se tiene que en la madrugada del 23 de agosto de 1998, en la ciudad de Bogotá D.C., el entonces agente del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– José Robinson Bohórquez Perdomo –quien en ese momento no estaba en servicio– se encontraba en su apartamento y decidió accionar el arma de dotación oficial a él asignada, de tal manera que los fragmentos de los proyectiles le causaron heridas mortales a Álvaro González Moreno. // En este caso concreto, si bien el agresor se desempeñaba como funcionario público y ocasionó el daño con un instrumento propio de su oficio –arma de dotación oficial–, lo cierto es que los hechos se desarrollaron dentro del ámbito privado del agente quien se encontraba disfrutando de una jornada de descanso[39].

 

Bajo este entendido, se tiene que el daño es imputable a la administración, dado que el accidente se produjo por la invasión que del carril hizo el uniformado que conducía el vehículo al servicio del Ejército Nacional, como una expresión del servicio y prevalido de la función administrativa, en reemplazo del uniformado que sí se encontraba autorizado para conducir el vehículo y, además, llevaba el rodante a tanquear, transportando soldados y armamento, es decir, no se trataba de la ejecución de actos propios de su esfera personal, por lo que se concluye que la sentencia proferida por el a quo se confirmará.

 

No se pronunciará la Sala respecto de las pretensiones de la señora Perla Bivianne Magni Rodríguez (dueña de la buseta accidentada), ya que ello no cambiaría las circunstancias indemnizatorias planteadas por el a quo, dada la competencia de la Corporación en sede de consulta, en la que se encuentra vedada la posibilidad de desmejorar la situación de la administración.

 

Se procede, en consecuencia, a actualizar las sumas correspondientes a la condena impuesta por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, contemplados en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de consulta.

 

Las sumas concedidas por concepto de perjuicios morales  serán confirmadas, en consideración a que la consulta se instituyó como un mecanismo a favor del Estado y la condena en su contra no puede hacerse más gravosa, aun cuando se advierte que la lesión sufrida por Susana Cristina López Mendoza habría sido objeto de una mayor indemnización e, incluso, de una suma por daño a la salud, en la medida en que las secuelas físicas en su cara y piernas afectarán de manera definitiva su interacción social y el desarrollo de las relaciones socioafectivas permanentemente.

 

Actualización de la renta:

 

Se tiene en cuenta que la liquidación se hizo con base en el salario mínimo vigente para el momento en que se profirió el fallo por el a quo, de manera que es procedente su actualización, en lugar de liquidar con el salario actual, en aras de no hacer más lesiva la condena para la Nación.

 

La condena se hizo con base en el salario mínimo, en consideración a que no se acreditó el monto de los ingresos del señor James Alberto y aplicando las fórmulas jurisprudenciales, criterios con los que coincide esta Corporación.

 

Se actualiza la condena así:

 

  1. SANDRA ABIGAÍL ROJAS LÓPEZ

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $75´242.809
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 132,71 que es el correspondiente a agosto de 2016, a falta del mes de septiembre de 2016.
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 111,32 que es el que correspondió al mes de julio de 2012, mes en el que fue proferida la sentencia del a quo.

 

 

Ra= $ 75´242.809       132,71   =    $ 89´700.621,47

111,32

 

  1. NINI JOHANA CAICEDO ROJAS

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $31´623.230
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 132,71 que es el correspondiente a agosto de 2016, a falta del mes de septiembre de 2016.
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 111,32 que es el que correspondió al mes de julio de 2012, mes en el que fue proferida la sentencia del a quo.

 

 

Ra= $ 31´623.230       132,71   =    $ 37´699.594,44

111,32

 

  1. MARÍA TERESA CAICEDO ROJAS

 

Ra = Renta actualizada a establecer
Rh = Renta histórica, $28´394.390
Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 132,71 que es el correspondiente a agosto de 2016, a falta del mes de septiembre de 2016.
Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 111,32 que es el que correspondió al mes de julio de 2012, mes en el que fue proferida la sentencia del a quo.

 

 

Ra= $ 28´394.390       132,71   =    $ 33´850.336,84

111,32

 

  1. Costas

 

En atención al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

  1. R E S U E L V E

 

MODIFICAR la sentencia de 25 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que quedará así:

 

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados a los señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, en nombre propio, a la señorita SUSANA CRISTINA LÓPEZ MENDOZA, a TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, cónyuge supérstite e hijos respectivamente de ANA BEATRIZ OSPINA RODRÍGUEZ (q.e.p.d.) y a la señora SANDRA ABIGAIL OSPINA RODRÍGUEZ cónyuge supérstite de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.), progenitora y representante legal de NINI JOHANA y MARÍA TERESA CAICEDO NOGUERA, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 25 de junio de 2005, en el que estuvo involucrado el vehículo oficial camión modelo N-472 ABIR color verde, servicio oficial EJERCOL de siglas EJC_97015, conducido por el Señor C.S MELÉNDEZ RODRÍGUEZ YUBER C.C. 98.367.362 Policarpa, 28 años soltero alfabeto cabo segundo EJERCOL.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

 

Para Susana Cristina López Mendoza, la suma equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

Para los Señores WILSON LÓPEZ RODRÍGUEZ y AZUCENA MENDOZA JAIMES, el equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.

 

Para TOBÍAS RODRÍGUEZ BUITRAGO, esposo de la occisa ANA BEATRIZ OSPINA MARTÍNEZ (q.e.p.d.) y para sus hijos ADRIANA RODRÍGUEZ OSPINA y LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINA, el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno.

 

Para SANDRA ABIGAIL ROJAS LÓPEZ, en su calidad de esposa de JAMES ALBERTO CAICEDO NOGUERA (q.e.p.d.) el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada una de ellas.

 

TERCERO: CONDENAR al EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de prejuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero:

 

A favor de SANDRA ABIGAIL ROJAS, el valor de $89´700.621,47.

 

A favor de NINI JOHANA CAICEDO ROJAS, representada legalmente por su progenitora el valor de $37´699.594,44.

 

Y a favor de MARÍA TERESA CAICEDO ROJAS, el valor de $33´850.336,84.

 

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Las demandadas darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

 

 

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
 

 

 

 

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta de la Sala

 

 

 

 

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH                           RAMIRO PAZOS GUERRERO

               Magistrado                                                                Magistrado

 

 

 

 

 

 

[1] Folios 297 al 327 c. ppal. 2.

[2] Folios 1 al 4 c. 1, presentada el 25 de junio de 2007.

[3] Folios 58 al 66 c. 1.

[4] Folios 284-287 c. 1.

[5] Folios 288 al 293 c. 1.

[6] Folios 357 al 360 c. ppal. 2.

[7]“ARTÍCULO 184. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

(…)La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”.

 

De conformidad con la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de julio de 2012, la cuantía necesaria para que se surta el grado jurisdiccional de consulta asciende a $170´010.000, cuantía que es alcanzada en el caso de autos, dado que, sumadas las cantidades a las que fue condenada la Nación, se obtiene la suma de $382´522.500, sin contar lo atinente a los perjuicios materiales, es decir, supera ampliamente la suma determinada en la norma.

[8] Para la época en la que se interpuso la demanda –25 de junio de 2007-, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $216´850.000, de conformidad con lo previsto en la Ley 446 de 1998, artículo 40, numeral 6º. En este caso, la pretensión de mayor valor corresponde a la suma de $1.951´650.000, por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes.

[9] Folio 10 c. 1. Certificado de registro civil de nacimiento.

[10] Folios 11 al 14, 21 y 39 c. 1. Registros civiles de defunción, nacimiento y de matrimonio. El protocolo de necropsia obra a folios 216 al 221 del c. 2.

[11] Folios 15 al 18 c. 1, Registros civiles de defunción, nacimiento y de matrimonio. Folios 3 al 10 c. 2, acta de inspección al cadáver.

[12] Folios 141 al 144 c. 1. Copia del SOAT y de la póliza de responsabilidad civil extracontractual expedida el 6 de diciembre de 2004, con destino al Ministerio de Transporte.

[13] Folios 23 y 24, 26 al 33 al 38,  c. 1, certificación de la cooperativa y certificado expedido por el Instituto de Tránsito de Boyacá. Contrato de vinculación del vehículo a la cooperativa. Copia de la tarjeta de propiedad del vehículo. Folios 155 al 208 c. 1, copia de los balances del dinero producido por la buseta de enero a junio de 2005, certificación del valor pagado por el fondo de ayuda mutua, contrato de trabajo del señor James Alberto Caicedo Noguera

[14] Folio 25 c. 1. Factura de venta.

[15] Folio 22 c. 1.

[16] El proceso penal fue trasladado al plenario por solicitud de la parte actora. Con relación a la apreciación de las declaraciones allí rendidas, la jurisprudencia tiene dicho: “…la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria ‘… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…’” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia de 11 de septiembre de 2013, exp. 20.601, C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Este precedente es aplicable, en la medida en que la sede judicial y la demandada hacen parte de la Nación.

[17] Folios 37 al 40A c. 2. Reiteró su dicho mediante testimonio obrante a folios 112 al 114 c. 2.

[18] Folios 42A y 43 c. 2, actas de inventario de los vehículos involucrados en el accidente. Folios 52 al 54 c. 2, acta de entrega de pertenencias encontradas en el vehículo de placas TWA-176.

[19] Luego de realizada la búsqueda en el sistema de gestión judicial, no se encontraron procesos susceptibles de acumulación.

[20] Folio 41 al 42 c. 2.

[21] Folios 237 al 239 c. 2. Testimonio del patrullero Juan Pablo Mondragón Piñeros, quien elaboró el croquis y reiteró lo expuesto en este y en el informe de accidente. Afirmó en el testimonio: “El cabo me dijo que él iba detrás de un camión y que fue a tratar de adelantarlo y también hay dos pasajeros que los mencioné en otro informe (…) y manifestaron que el camión ABIR del ejército venía invadiendo la vía…”.

[22] Folios 189 al 191 c. 2.

[23] Folios 192 al 193 c. 2.

[24] Folios 265 al 266 c. 2. Manifestó que permitió que el cabo Meléndez condujera el vehículo ABIR, pues este le dijo que estaba en capacidad de hacerlo y por cuanto su esposa se encontraba enferma y le urgía ir a verla.

[25] Folio 46 c. 2

[26] Con relación a la valoración de la indagatoria, téngase en cuenta que, comoquiera que se trata de un medio de prueba distinto al testimonio, ya que en este se requiere que su deponente declare bajo la gravedad de juramento, en los términos del inciso final del artículo 175 del C. de P.C., la versión libre y la indagatoria se tienen en cuenta y son analizadas por su relevancia y en conjunto, a fin de crear convencimiento sobre los hechos acaecidos de los que trata este asunto. Sobre la valoración de las indagatorias, véase Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia P.I. 11001-03-15-000-2011-00125-00(PI), demandado: Néstor Iván Moreno Rojas. En sentido contrario, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, expediente 18109, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez y Subsección A sentencia de 8 de febrero de 2012, expediente 22943, consejero ponente: Hernán Andrade Rincón.

[27] Folios 95 y 96 c. 2.

[28] Folios 104 y 105 c. 2. Realizada el 29 de junio de 2005.

[29] Folios 106 y 107 c. 2. Realizada el 29 de junio de 2005. Las fotografías de la inspección, obrantes a folios 157 al 167 c. 2, dan cuenta de la destrucción del vehículo como consecuencia de la colisión, sumiéndose principalmente el lado del conductor, además de otras abolladuras laterales y en el techo.

[30] Folios 388 al 395 c. 2.

[31] Folios 243 al 248 c. 1.

[32] En consideración a ello, no es posible valorar el interrogatorio rendido por los señores Azucena Mendoza Jaimes (f. 104 al 108 c. 1), Wilson López Rodríguez (f. 109 al 112 c. 1), Adriana Rodríguez Ospina (f. 126 al 129 c. 1), Luis Alberto Rodríguez Ospina (f. 135 al 137 c. 1), Sandra Abigaíl Rojas López (f. 137 al 140 c. 1), Susana Cristina López Mendoza (f.269 al 273 c. 1).

[33] Folios 40 y 41 c. 1.

[34] Folios 274 al 280 c. 1.

[35] Se llegó a la misma conclusión por parte de la sicóloga del Centro de Estimulación de la Inteligencia Pallana, en valoración realizada el 27 de marzo de 2007. C. 3.

[36] Sobre el ‘test de conexidad con el servicio’, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1990.  Exp. 5998; y Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2007, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 16743: “Antes de decidir si la Nación es responsable del daño sufrido por los demandantes por haber intervenido en su causación un agente estatal, cabe precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que ‘ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio’. En providencias más recientes se señaló que ‘en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia’”.

[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2012, rad. 23412, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

[38] [15] En los términos expuestos en la sentencia del 14 de junio de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación n.° 13303, actor: Manuel José Bohórquez Viana y otros: “…Para establecer cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública…”.

[39] [22] En términos de la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, rad. n.° 19976, C.P. Jaime Orlando Santofimio: “No obstante lo anterior debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio ─como el arma de dotación oficial─ no vincula al Estado, como quiera que el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada (…)”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, 3 de octubre de 2016 Ref.: Expediente N°: 11001 03 15 000 2016 00465 01

ES NECESARIO ESTABLECER EL NEXO CAUSAL ENTRE LA OMISIÓN Y LA CONFIGURACIÓN DEL DAÑO PARA QUE SE PUEDA DECRETAR UNA CONDENA EN CONTRA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, 3 de octubre de 2016

Ref.: Expediente N°: 11001 03 15 000 2016 00465 01

Demandante: Olga María Estrada Camargo y otros

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B

Sentencia de tutela de segunda instancia

Magistrado ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

 

 

 

 

La Sala decide la impugnación presentada por Olga María Estrada Camargo contra la sentencia del 17 de marzo de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la tutela.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Pretensiones

 

Olga María Estrada Camargo, Jorge Esteban Callejas Estrada, Lessy Catterine Callejas Estrada, Henry Guillermo Callejas Estrada y Martha Rocío Callejas Estrada, por intermedio de apoderada judicial, pidieron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, con ocasión de la sentencia del 5 de noviembre de 2015, que confirmó el fallo del 12 de junio de 2015, del Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá, que, a su vez, denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada contra la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones:

 

Por las anteriores breves consideraciones, solicito al H. Consejo de Estado se sirva disponer lo siguiente:

 

  1. A)Tutelar los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso, igualdad, y de acceso a la administración de justicia, violados con ocasión del fallo expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera –Subsección B- Por medio del cual se confirmó la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda en primera instancia.

 

  1. B)Declarar sin validez y efectos el fallo de fecha 5 de noviembre de 2015, emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera –Subsección B- por medio del cual confirmó la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda en primera instancia.

 

  1. C)Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera –Subsección B- que proceda a emitir nuevamente el fallo correspondiente, atendiendo a la interpretación y alcance que el H. Consejo de Estado le ha dado al artículo 90 de la C.P., en lo que se refiere al tema relacionado con el elemento del nexo causal en los casos de responsabilidad extracontractual del Estado por omisión y cuando este asume posición de garante frente a los ciudadanos, atendiendo a sus deberes normativos de protección y seguridad de sus derechos y bienes[1].

 

  1. Hechos

 

Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:

 

Que, el 19 de junio de 2009, el señor Jorge Henry Callejas Cuesta interpuso denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por amenazas contra su vida, efectuadas por personas involucradas en la ocupación del predio de su propiedad, conocido como el Hato Santa Brígida, ubicado en la vereda Sotoca del municipio de Saravena, Arauca.

 

Que, el 25 de agosto de 2010, el señor Callejas Cuesta presentó una segunda denuncia contra el señor Eberto Morales, su esposa Margarita (sin indicar apellido), y el señor Ricardo Camacho, por los delitos de invasión de tierras, daño en bien ajeno, abuso de confianza, usurpación de tierras y perturbación de la posesión.

 

Que la Fiscalía General de la Nación intentó ubicar al señor Callejas Cuesta para solicitarle ampliación de las denuncias, pero no atendió a las llamadas telefónicas ni a la citación que se le realizó por radio. Que, en consecuencia, mediante Resolución del 15 de septiembre de 2011, la entidad archivó la actuación.

 

Que, el 12 de octubre de 2012, el señor Callejas Cuesta desapareció y fue encontrado muerto el 14 de ese mes y año en el municipio de Fortul, Arauca, con múltiples impactos de bala.

 

Que Olga María Estrada Camargo, Jorge Esteban Callejas Estrada, Lessy Catterine Callejas Estrada, Henry Guillermo Callejas Estrada y Martha Rocío Callejas Estrada, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara responsable a la entidad por no brindar protección al señor Jorge Henry Callejas Cuesta, a pesar de las denuncias de amenazas presentadas contra su vida.

 

Que, mediante sentencia del 12 de junio de 2015, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, pues estimó que si bien la Fiscalía archivó la investigación iniciada en virtud de las denuncias del señor Callejas Cuesta, no se encontraba acreditado el nexo causal entre el daño y el archivo, es decir, que no se acreditó que la muerte hubiere tenido relación con los hechos objeto de denuncia.

 

Que los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la anterior providencia y, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, confirmó el fallo apelado, al estimar que no se encontraba demostrada la omisión, porque la entidad intentó ubicar al señor Callejas Cuesta para solicitarle ampliación de las denuncias, pero la víctima no atendió a las llamadas telefónicas ni a la citación que se le realizó por radio. Además, al igual que el a quo, explicó que no estaba acreditada la relación causal entre la actividad de la administración y el daño.

 

  1. Argumentosde la tutela

 

Los demandantes alegaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo por interpretación errónea del artículo 90 de la Constitución Política.

 

Que el tribunal incurrió en defecto fáctico, porque desconoció que el señor Jorge Henry Callejas Cuesta interpuso denuncias por amenazas contra su vida, que tienen íntima relación con las acciones que emprendió para la recuperación de predio Hato Santa Brígida, como se evidencia en la Resolución de archivo del 15 de septiembre de 2011, emitida por la Fiscalía General de la Nación, en la que se indica que el caso examinado permitía inferir con razonabilidad la existencia de las posibles amenazas.

 

Que, además, el testigo Jaime Tucidides Cortés declaró: que acompañó en varias ocasiones al señor Callejas Cuesta a interponer denuncias ante la Fiscalía, y que el fallecido  solicitó protección a la Fiscalía y al Ejército Nacional.

 

Que también se demostró que en el mes de julio de 2010, el señor Callejas Cuesta tuvo que realizar talleres de conocimiento e instrucción en armas, además de someterse a pruebas de aptitud psicofísica para adquirir un permiso para la posesión y porte de armas de fuego.

 

Que, a pesar de estar probado lo anterior, el tribunal concluyó que no había omisión de la entidad, porque la Fiscalía intentó ubicar al señor Callejas Cuesta para ampliar la denuncia y no fue posible.

 

Que la decisión discutida incurrió en desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ha dicho que cuando el daño tenga su génesis directa en la conducta de un tercero,  eso no implica necesariamente que el Estado deba ser exonerado, pues el daño puede serle imputable si su comportamiento, por acción u omisión, fue determinante en su ocurrencia[2], esto es, i) cuando tuviere la posición de garante, ii) cuando su actividad incrementó el riesgo permitido, o iii) cuando estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.

 

Que el Consejo de Estado ha concluido que, cuando se invoca la responsabilidad derivada de una acción, es indispensable demostrar la relación de causalidad entre la actividad y el daño, pero que cuando se trata de una conducta omisiva, para establecer el juicio de responsabilidad es irrelevante e innecesario el estudio de la relación causal, porque la entidad no participó materialmente en la producción del daño. Que, en esos casos, el problema no debe resolverse mediante el juicio de causalidad sino de imputación, lo que es posible si se comprueba que la entidad estatal no ejerció sus competencias frente al deber funcional de evitar o prevenir el resultado dañoso.

 

Con fundamento en lo anterior, argumentó que en el proceso de reparación directa se demostró que el daño era imputable por omisión a la Fiscalía General de la Nación, pues la entidad tenía posición de garante frente al señor Jorge Henry Callejas Cuesta, si se tiene en cuenta que conoció de las amenazas que se presentaron contra su vida, pero que, aun así, incumplió con los deberes normativos de protección y seguridad.

 

  1. Intervenciones

 

El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, ponente de la decisión cuestionada, reiteró los argumentos de la sentencia discutida, relacionadas con la inexistencia de omisión por parte de la Fiscalía General de la Nación.

 

Resaltó que si bien el testigo Jaime Tucidides Cortés declaró que la víctima había solicitado protección a la Fiscalía y al Ejército Nacional, al proceso no se allegó esa solicitud, por lo que no se podría concluir que la entidad hubiere incumplido con los deberes legales.

 

Que en el proceso no se demostró quién cometió el homicidio de Jorge Henry Callejas Cuesta, ni que la muerte estuviere relacionada con el conflicto sobre el predio de la víctima, es decir, que no se acreditó la relación causal entre el daño y el actuar de la administración.

 

Por su parte, el titular del Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá citó las consideraciones de la sentencia de primera instancia y concluyó que la decisión no desconoció ninguna norma legal o constitucional. Que, además, las pruebas allegadas al proceso fueron suficientemente estudiadas, por lo que no se configuró una vía de hecho ni se violó ningún derecho fundamental.

 

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda por intermedio de la directora jurídica. Alegó que la entidad no se encuentra legitimada en la causa por pasiva para intervenir en el asunto, pues la solicitud de amparo se dirige contra las decisiones judiciales adoptadas en el proceso de reparación directa, por lo que el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, son los llamados a responder por los hechos de la demanda.

 

Sin embargo, solicitó que, en caso de encontrarse probada alguna de las causales de procedibilidad específica de la tutela contra providencia judicial, se declare la nulidad de todo o parte del proceso ordinario y se ordene que éste se adelante nuevamente, pues la tutela no es el medio idóneo para agotar la discusión respecto de las pretensiones de la demanda de reparación directa.

 

  1. Sentencia impugnada

 

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 17 de marzo de 2016, denegó las pretensiones de la tutela. Explicó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, una vez establecido que la entidad es responsable por la omisión frente a los derechos de un particular, debe demostrarse que el daño antijurídico le es imputable. Es decir, que se debe probar si la omisión ha tenido relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño.

 

Que en este caso, los demandantes no demostraron que la controversia sobre la ocupación del predio conocido como Hato Santa Brígida, haya sido lo que produjo el homicidio del señor  Jorge Henry Callejas Cuesta.

 

Que la autoridad judicial demandada, al concluir que los demandantes no demostraron que la omisión de la Fiscalía General de la Nación, de no adoptar las medidas de protección sobre Jorge Henry Callejas Cuesta, haya desencadenado en la muerte de la víctima, no desconoció el precedente de la Sección Tercera, sino que, por el contrario, lo aplicó.

 

  1. Impugnación

 

Los demandantes impugnaron la sentencia de primera instancia. En la intervención, reiteraron los argumentos expuestos en la acción de tutela.

 

 

 

  1. CONSIDERACIONES

 

  1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

 

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

 

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

 

A partir del año 2012[3], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

 

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

 

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

 

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

 

La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

 

Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

 

  1. Planteamiento del problema jurídico

 

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

 

En la solicitud de amparo y en la impugnación, los demandantes alegaron que en el proceso de reparación directa quedó demostrada la omisión de la Fiscalía General de la Nación frente a las denuncias realizadas por el señor Jorge Henry Callejas Cuesta —relacionadas con el conflicto generado por la ocupación del predio Hato Santa Brígida—, y frente a la solicitud de protección que, afirman, éste presentó.

 

Además, alegaron que, conforme al precedente del Consejo de Estado, cuando se evidencie que una entidad, que tiene posición de garante en relación con un bien jurídico, omitió alguno de sus deberes, debe aplicarse una imputación objetiva, en la que no es necesario establecer la conexidad entre el daño y la conducta de la administración.

 

En los términos de la demanda y la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la decisión impugnada se ajustó a derecho en cuanto concluyó que la sentencia del 5 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no incurrió en los defectos invocados por los demandantes.

 

Para resolver el problema planteado la Sala analizará: i) el defecto fáctico; ii) el desconocimiento del precedente, iii) las decisiones ordinarias de primera y segunda instancia, iv) los argumentos expuestos por los demandantes en la tutela, y v) adoptará la decisión que corresponda.

 

2.1.         Del defecto fáctico

 

En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

 

El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. La sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso».

 

La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»[5].

 

Dicho lo anterior, es preciso referirse específicamente al defecto fáctico, en la modalidad de falta de valoración probatoria. Lo primero que conviene decir, es que la prueba judicial es, por esencia, un medio procesal, cuya función principal es «ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio»[6]. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso.

 

Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de «establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio»[7], esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre apreciación de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre y discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del C.G.P. establece que «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos».

 

En ese sentido, por lo pertinente, cabe citar la sentencia T-261 de 2013, que explicó los eventos en que se configura el defecto fáctico, por ausencia de valoración probatoria:

 

4.2. Como se mencionó antes, la posibilidad de cuestionar las decisiones judiciales por vía de tutela en atención a sus deficiencias probatorias está vinculada a la necesidad de propiciar la adopción de sentencias ajustadas a la realidad, para contribuir a concretar los propósitos de lealtad y eficiencia en la administración de justicia.  Exigir que las providencias judiciales se ajusten a las pruebas aportadas por los sujetos procesales y a las que se practicaron en el curso del proceso es, por lo tanto, acorde con la intención de cerrarle el paso a la arbitrariedad e incentivar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

 

Esta corporación ha considerado que se presenta un defecto fáctico cuando el funcionario judicial, ‘a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente’[8]

 

Son dos, entonces, los elementos que deben reunirse para que se configure el defecto fáctico por ausencia de valoración del material probatorio. De un lado, es necesario que el funcionario judicial haya adoptado una decisión carente de respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico sometido a su consideración. La relevancia de dicha prueba es, precisamente, el segundo requisito que conduce a la estructuración del defecto. De ahí que, en todo caso, deba demostrarse que la falta de valoración probatoria incidió de manera definitiva sobre el sentido de la sentencia acusada.

 

Conforme con lo anterior, se concluye que el defecto fáctico por falta de valoración probatoria, se configura cuando se resuelve el caso sin tener en cuenta las pruebas obrantes en el proceso o sin valorar una prueba que, de haberse valorado, cambiaría sustancialmente la solución del caso.

 

2.2.         Del desconocimiento del precedente

 

Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

 

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[9]: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

 

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.

 

En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

 

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

 

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

 

Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

 

En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.

 

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’[10]; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”[11].

 

En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]:

 

  1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13].
  2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

III.                Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

  1. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.
  2. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[14].
  3. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

 

 

2.3.         Solución del caso

 

Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, en el fallo del 12 de junio de 2015, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá estimó que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una omisión al archivar la investigación relacionada con las denuncias presentadas por el señor Jorge Henry Callejas Cuesta, sin haber adoptado las medidas necesarias para darle curso de manera oportuna. No obstante, señaló que no se encontraba acreditado el nexo causal entre el daño y la omisión de la entidad.

 

Al resolver el asunto en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en cuanto a la omisión de la entidad demandada, discrepó del criterio del a quo, y dijo lo siguiente:

 

  1. c) La omisión de poner en funcionamiento los recursos para el cumplimiento del deber legal, de acuerdo las (sic) circunstancias particulares de cada caso, en el asunto bajo estudio se probó que el señor Callejas Cuesta presentó una denuncia por el delito de amenaza y otra por los delitos de invasión de tierras, daño en bien ajeno, abuso de confianza, usurpación de tierras y perturbación de la posesión. Respecto de la primera denuncia, se encuentra probado que en varias ocasiones la Policía Judicial se intentó comunicar con el denunciante vía telefónica y por la emisora del municipio, pero el señor Callejas Cuesta no tenía domicilio en el municipio de Saravena, tal como se encuentra en la declaración con fines extraprocesales del 13 de julio de 2011 (fl. 56) en la cual mencionó que desde hace 40 años tenía su residencia permanente en Bogotá, pero la Fiscalía al intentar ampliar la denuncia no pudo comunicarse con el denunciante, razón por la cual resolvió archivar el proceso, por la imposibilidad de llevar a cabo una investigación sin conocer la identidad o identificación de los victimarios. Sumado que no obra ninguna solicitud de protección por parte del señor Callejas Cuesta, y a pesar que en el testimonio rendido por el señor Jaime Tucidides, en el cual señaló que acompañó al señor Callejas a interponer varias denuncias y la solicitud de protección no obra prueba en este proceso de dichas solicitudes, por lo que no podría concluirse que la Fiscalía omitió completamente su deber de protección de una víctima, pues si bien se demoró desde junio de 2009 hasta marzo de 2010, en intentar la localización del denunciante, en este caso obra prueba documental que señala que en ningún momento logró su ubicación para lograr precisar su nivel de riesgo, pues no se atendieron las llamadas al número de teléfono que dejó anotado en la denuncia y respecto a la segunda denuncia se refirió a un presunto delito de invasión de tierras y tampoco se logró su comunicación.

 

En relación con este tema, los demandantes afirmaron en la tutela que en el proceso ordinario había quedado acreditado: i) la presentación de las denuncias por parte del señor Callejas Cuesta; ii) el vínculo entre éstas y el conflicto por el predio Hato Santa Brígida, iii) la solicitud de protección presentada a la Fiscalía y al Ejército Nacional, y iv) la solicitud de autorización para portar un arma de fuego.

 

No obstante, a juicio de la Sala, el análisis efectuado por el tribunal, que lo llevó a concluir que no se había presentado omisión por parte de la entidad demandada, se basó en una valoración razonable de las pruebas allegadas al proceso. Como se aprecia en el aparte citado, la autoridad judicial tuvo en cuenta las denuncias presentadas por el señor Callejas Cuesta por diversos delitos, y señaló que el trámite dado a éstas por la Fiscalía General de la Nación había sido adecuado, pues intentó contactarlo por vía telefónica y mediante mensaje radial, pero eso no fue posible, por lo que no pudo establecer la identidad de los victimarios ni precisar el nivel de riesgo del denunciante. Además, explicó que si bien el testigo Jaime Tucidides Cortés manifestó que el señor Callejas Cuesta solicitó protección a la Fiscalía y al Ejército, en el expediente no obraba prueba de esas solicitudes.

 

En cuanto a la relación causal entre la actividad de la administración y el daño, el tribunal estimó, al igual que el juzgado, que no estaba acreditada:

 

  1. d) La relación causal entre la omisión y el daño, la sala comparte la decisión de la primera instancia al señalar que no se probó la relación causal, por cuando no hay prueba que determine quienes fueron las personas que ocasionaron la muerte del señor Callejas Cuestas (sic), ni que la misma hubiere sido como consecuencia de las actuaciones tendientes a la recuperación del predio denominado Hato Santa Brígida, sumado a que en los hechos de la demanda se refirió que las amenazas provenían desde el año 1997, pero solo hasta el año 2009, se presentó la denuncia, sin que obre en las denuncias la solicitud de protección y posteriormente la Policía Judicial no logró ubicar a denunciante, por lo que no existe la convicción que de haberse logrado la comunicación con el señor Callejas Cuesta y realizado una labor tendiente a su protección se hubiere evitado el fatal desenlace.

 

Al respecto, los demandantes alegaron que, según la jurisprudencia de esta Corporación, relacionada con la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos de omisión del deber de protección, cuando el Estado tiene la posición de garante, no es necesario establecer la conexidad entre el daño y la conducta de la administración, pues la entidad no participó en la comisión del hecho[15].

 

Sobre la responsabilidad del Estado por omisión del deber de protección,  la Sección Tercera de esta Corporación ha dicho lo siguiente[16]:

 

En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso;  c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño.

 

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión. (Negrillas fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, en casos como el presente lo decisivo no es la relación causal entre la omisión y el resultado, sino que se determine que, de haberse desplegado la conducta omitida, se habría evitado el daño. Sin embargo, en el sub examine ni siquiera se configuró una omisión por parte de la entidad demandada, por lo que resulta inane analizar si existió el nexo de causalidad entre la conducta de la administración y el daño.

 

En conclusión, el tribunal demandado, luego de efectuar una valoración razonable de las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la Fiscalía General de la Nación no incurrió en ninguna omisión frente a las denuncias presentadas por la víctima. Por lo anterior, en el sub examine resultaba irrelevante determinar la existencia de relación causal entre la actividad de la entidad demandada y la muerte el señor Callejas Cuesta. Queda así resuelto el problema jurídico.

 

En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada, que denegó el amparo solicitado.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

III. FALLA

 

  1. Confirmar la sentencia del 17 de marzo de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado.

 

  1. Notificar a las partes por el medio más expedito.

 

  1. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente de la Sección

 

 

 

 

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA     

 

 

 

 

 

 

 

 

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ