CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 18001 23 33 000 2016 00159 01

LAS AUTORIDADES CASTRENSES DEBEN PROPORCIONAR A LOS ASPIRANTES TODA LA INFORMACIÓN EXISTENTE SOBRE LAS CATEGORÍAS A LAS CUALES PUEDEN POSTULARSE, PARA EFECTOS DE PRESTAR EL SERVICIO MILITAR.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 18001 23 33 000 2016 00159 01

Demandante: CRISTIAN DAVID CARDONA ARANGO.

Demandados:         NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL Y OTRO

Acción de Tutela.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

 

 

 

 

 

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Cristian David Cardona Arango contra la sentencia de 1° de agosto de 2016, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, que resolvió:

 

“PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la igualdad y debido proceso, invocado por CRISTIAN DAVID CARDONA ARANGO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

 

SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que en un término que no supere las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, adelante las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado el señor CRISTIAN DAVID CARDONA ARANGO al servicio militar, esto es de auxiliar de policía regular a auxiliar de policía bachiller, aplicando todas las prerrogativas previstas para esta categoría. (…)”.

 

ANTECEDENTES

 

  1. Pretensiones.

 

El señor Cristian David Cardona Arango ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

 

“Primero: TUTELAR mis derechos fundamentales que considero me ha vulnerado la Policía Nacional y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL y/o A LA DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE DICHA INSTITUCIÓN, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo; se profiera un nuevo acto administrativo mediante el cual  MODIFIQUE la Resolución mediante (sic) por la que fui incorporado a prestar servicio Militar Obligatorio en la modalidad de Auxiliar de Policía y en cambio disponga, que la modalidad correcta es AUXILIAR BACHILLER.

 

Segundo: De igual forma ordene a la Policía Nacional, que en el mismo acto administrativo mediante el cual se modifique la MODALIDAD de ingrese a la institución a prestar el servicio militar obligatorio, conforme lo antes citado, disponga mi traslado de la Policía de Florencia, Caquetá, lugar donde me encuentro laborando en actividades propias de un profesional de policía, para la población del municipio de Jericó, departamento de Antioquia,  lugar donde reside mi señora madre, o para uno vecino a este, que puede ser el de Fredonia, Antioquia, sitio donde frecuentemente hay auxiliares bachilleres, para continuar con el servicio militar en la nueva modalidad, en aplicación de lo depuesto por el artículo 34 de la Ley 4a de 1991”.

 

  1. Hechos

 

Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:

 

El joven Cristian David Cardona Arango se graduó como bachiller técnico ambiental en noviembre de 2015, en la Institución Educativa Rural San Francisco de Asís, del municipio de Jericó – Antioquia.

 

El 23 de noviembre de 2015 ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, Escuela Nacional de Operaciones, ubicada en el municipio de Chicoral – Tolima. Relató que luego de unos meses de entrenamiento, lo enviaron para la ciudad de Florencia – Caquetá, donde actualmente se encuentra.

 

Que posteriormente tuvo conocimiento que los auxiliares bachilleres, como en su caso, solo estaban obligados a pagar servicio militar obligatorio por doce (12) meses, mientras que la modalidad en la cual se encuentra, auxiliar de policía o policía regular, tiene que estar un periodo de dieciocho (18) a veinticuatro (24) meses, de conformidad con las disposiciones de la Ley 48 de 1993.

 

Relató que su mamá reside en el municipio de Jericó – Antioquia, quien actualmente tiene varios problemas de salud y que el actor es la única persona que puede velar por ella, razón por la cual desea estar cerca.

 

El 25 de junio de 2016 presentó derecho de petición ante el Director General de la Policía Nacional, en el cual solicitó revocar y modificar el acto administrativo a través del cual se hizo su incorporación a la Policía Nacional, para que, en su lugar, se le vinculara en la modalidad de auxiliar de bachiller y ordenar su traslado al municipio de Jericó – Antioquia.

 

Mediante oficio N° S-2016-007607-DINCO/ASJUD 1.15 de 10 de julio de 2016, el Jefe de Asuntos Jurídicos y Desarrollo Humano de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional negó la solicitud, con el argumento de que la institución castrense no realizó reclutamiento, sino convocatoria de manera libre y voluntaria, por lo tanto la convocatoria a la que se presentó fue a la de Auxiliar de Policía, modalidad en la que no se necesita tener requisito de bachiller pero tampoco es una limitación tenerlo.

 

  1. Oposición

 

El Director de Incorporación de la Policía Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia porque no ha transgredido ningún derecho fundamental del actor. Dijo que la convocatoria a la cual se presentó de manera libre y voluntaria fue clara al indicar que era para prestar el servicio militar como Auxiliar de Policía, que tiene previsto un periodo de dieciocho (18) a veinticuatro (24) meses.

 

Aunado a lo anterior, aclaró que en la Policía Nacional no se presenta ningún factor de constreñimiento para el cumplimiento del deber ciudadano de prestar el servicio militar obligatorio. Así manifestó que el actor ejerció su derecho de expresión de libertad autonomía, asumiendo la responsabilidad de sus acciones y decisiones, al igual que los demás participantes seleccionados, quienes se vincularon a la Institución castrense para cumplir con su servicio militar como auxiliares de policía, quienes superaron un proceso susceptible de retiro voluntario en cualquier etapa del mismo y en el cual se dio amplia instrucciones acerca de las modalidades del servicio militar y haciendo la respectiva diferenciación.

 

Por otra parte, aseguró que la Dirección de Incorporación en cumplimiento de los fallos de tutela, resolvió no volver a vincular jóvenes bachilleres en sus convocatorias al servicio militar como auxiliar de policía, pata evitar un mayor desgaste judicial.

 

  1. Providencia impugnada

 

El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 1° de agosto del 2016, amparó los derechos a la igualdad y al debido proceso del actor y, en consecuencia, le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, adelantar las actuaciones administrativas pertinentes para modificar la modalidad en que fue incorporado el señor Cristian David Cardona Arango al servicio militar, es decir, la de auxiliar de policía regular a auxiliar de policía bachiller con todas las prerrogativas previstas para la última.

 

Lo anterior, al considerar que el actor de manera expresa solicitó modificar la categoría en la cual fue incorporado para prestar el servicio militar y acreditó  el requisito de bachiller académico, sin embargo, la entidad le negó la petición, imponiendo una carga adicional a la de los demás auxiliares bachilleres que se encuentran en su misma condición.

 

Adujo que si bien el ingreso del demandante a la institución castrense fue de manera libre y voluntaria, la demandada tenía el deber de informarle que existía otra categoría más benéfica en tiempo de prestación y si el actor persistía en la modalidad escogida podía concluirse que renuncia a esa prerrogativa.

 

Manifestó que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que al momento de vincular a una persona al servicio militar obligatorio la institución encargada de la incorporación debe informar de manera clara las categorías existente pata el aspirante, indicándole la modalidad más apropiada acorde con su perfil.

 

Así, concluyó que acorde con las pruebas allegadas al expediente, se podía inferir que el actor contaba con los requisitos para incorporarse a la Policía Nacional como auxiliar de policía bachille, en los términos del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, sin perjuicio de haber aceptado libremente la convocatoria para una modalidad diferente.

 

  1. Impugnación

 

El señor Cristian David Cardona Arango impugnó la sentencia de primera instancia, por no haber hecho pronunciamiento acerca de la solicitud de traslado al municipio de Jericó – Antioquia o uno vecino a ese, teniendo en cuenta que es el lugar en donde reside su mamá y donde él residía antes de presentarse a prestar el servicio militar obligatorio.

 

Aseguró que su petición de traslado está sustentada en la Ley 4ª de 16 de enero de 1991, el Decreto 2853 de 20 de diciembre de 1991 y la Ley 48 de 1993.

 

Además aseguró que la decisión transgrede su derecho a la igualdad, en la medida en que en otras oportunidades el Juez constitucional ha accedido a las dos prerrogativas, esto es al cambio de modalidad y al traslado pata su lugar de residencia.

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,  reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

 

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Problema jurídico

 

¿Vulneró la Policía Nacional los derechos fundamentales del actor al incorporarlo como auxiliar regular, a pesar de ser bachiller académico?

 

 

 

Caso concreto

 

El joven Cristian David Cardona Arango solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, que considera vulnerados por la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, por haberlo incorporado como auxiliar de policía, a pesar de tener el título de bachiller académico y, en consecuencia, solicitó la reclasificación a auxiliar bachiller y su traslado al municipio de Jericó – Antioquia o a uno cercano a éste, por ser su lugar de residencia.

 

Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 1° de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

 

Lo primero que la Sala debe indicar es que esta Corporación ya se ha pronunciado en varias oportunidades en caso análogos y al igual que el A quo, considera oportuno amparar los derechos fundamentales de aquellos jóvenes que pese a haberse presentado de manera voluntaria a la convocatoria de auxiliares de policía, cumplen los requisitos para que su vinculación sea como auxiliar de policía bachiller.

 

Al respecto se ha indicado:

 

“(…) En ese orden de ideas, la Policía Nacional puede incorporar como auxiliares bachilleres a todos aquellos jóvenes que acrediten haber culminado sus estudios académicos, quienes prestaran el servicio militar obligatorio por el término de 12 meses únicamente, distinción que tiene como fundamento un grado de capacitación intelectual mayor que beneficia los proyectos que se desarrollan para el bienestar social.

 

(…)

 

Igualmente, en la misma providencia se argumentó que existe vulneración al debido proceso cuando las autoridades militares incorporen a los jóvenes en modalidades de prestación del servicio militar diferentes a las que les corresponde, veamos:

 

“No sobra agregar, por interesar a esta causa que, lógicamente, los trámites que efectúen las autoridades militares de reclutamiento deben observar el respeto por el debido proceso y por las garantías que de él se desprenden, más aún, cuando las decisiones que se profieren, como en el caso bajo estudio, modifican sustancialmente la situación de un soldado frente a la modalidad en que debe atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar obligatorio.

 

(…)

 

En la medida en que se acredite la condición de bachiller académico, para efectos de la incorporación a las filas en el servicio militar, la autoridad competente deberá enlistar al conscripto en la modalidad de soldado bachiller, cuyo periodo de servicio corresponde a 12 meses. En todo caso, además de su formación militar, éstos deberán recibir instrucciones a efectos de dedicarse a la realización de actividades encaminadas al bienestar social de la comunidad y a la conservación y preservación del medio ambiente.

 

(…)

 

En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses.” (Negrilla fuera del texto)

 

En el caso sub lite, contrario a lo sostenido por el a quo, el joven Julio César Ruiz González fue reclutado como auxiliar de policía regular, a pesar de que acreditó ser bachiller académico, razón por la cual el tiempo que tiene que cumplir para culminar su servicio militar obligatorio es de 12 meses, los cuales terminará el próximo 14 de febrero de 2016.

 

Respecto del argumento expuesto por el tribunal de primera instancia, la Sala advierte que es irracional, pues la modalidad de incorporación de los jóvenes a las Fuerzas Militares con el fin de cumplir con el servicio militar obligatorio y el tiempo de duración del mismo se encuentran definidos en la ley y no pueden obedecer a caprichos de las direcciones de reclutamiento o incorporación. (…)”[1]

 

Ahora bien, el actor manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al no haber hecho ningún pronunciamiento acerca del traslado del lugar donde se encuentra prestando el servicio militar al municipio en donde residía antes de ingresar a la institución militar y en donde vive su mamá.

 

Al respecto, se advierte que el 25 de junio de 2016, el actor interpuso derecho de petición ante el Director General de Policía Nacional en el cual solicitó:

 

“(…) Primero: Ordene a quien corresponda, proceda a REVOCAR y MODIFICAR parcialmente el acto administrativo mediante el cual fui incorporado a la Policía Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de Auxiliar de Policía, para que en su lugar se RESUELVA que la modalidad corresponde es a Auxiliar Bachiller, en aplicación del derecho a la igualdad y del debido proceso, conforme lo determina la Constitución Política de Colombia, la Ley y la Jurisprudencia de las Altas Cortes, como más adelante quedará demostrado.

 

Segundo: Como consecuencia de la anterior decisión, de igual forma me permito solicitar a mi General, ordenar mi traslado del Departamento de Policía del Caquetá, lugar donde me encuentro cumpliendo actividades de un profesional de Policía, para la población del municipio de Jericó, departamento del Atlántico, lugar donde reside mi señora madre o un sitio cercano a dicho municipio, como lo es Fredonia, para continuar allí el servicio militar obligatorio, en actividades que debe cumplir un Auxiliar Bachiller, conforme lo dispone el artículo 18 del Decreto 2854 de 1991, en concordancia con el artículo 34 de la ley 4ª de 1991 (…)”[2]

 

El Jefe (E) de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos DINCO de la Policía Nacional, mediante oficio N° S-2016-007607 – ASJUD 1.15 de 10 de julio de 2016[3], atendió la solicitud del actor, negando la primera petición y sin hacer pronunciamiento sobre la segunda.

 

Teniendo en cuenta que la Sala determinó que el actor debía ser vinculado como policía auxiliar bachiller, le son aplicables las disposiciones de la Ley 4ª de 1991[4], que en su artículo 34 dispuso:

 

“Artículo 34º.- Lugar del Servicio. El bachiller incorporado para efectos de la presente Ley, prestará el servicio en el lugar donde preferiblemente haya fijado domicilio su familia, en los municipios circundantes o en donde se encuentre el centro docente que expide su título de bachiller”.

 

Acorde con el acta de grado y diploma de bachiller técnico en especialidad ambiental[5], el joven Cristian David Cardona Arango se graduó de la Institución Educativa Rural San Francisco de Asís ubicada en el municipio de Jericó – Antioquia. Acorde con lo afirmado por las partes y las pruebas allegadas, se advierte que el actor presta el servicio militar en Florencia Caquetá.

 

Por lo anterior, considera la Sala pertinente ordenar a la Dirección de reclutamiento respectiva que de no haberlo hecho, de manera inmediata adelante el trámite administrativo para el cambio de vinculación del actor de auxiliar de policía a auxiliar de policía bachiller con las prerrogativas a que haya lugar y, aunado a ello, disponga el traslado al municipio de Jericó – Antioquia o algún municipio cercano, en donde el joven Cardona Arango pueda terminar de cumplir con su servicio militar obligatorio.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A

 

  1. CONFÍRMASE la sentencia del 1° de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá.

 

  1. ADICIONASE en el siguiente sentido:

 

ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional que disponga el traslado del actor al municipio de Jericó – Antioquia o un municipio cercano para que culmine el servicio militar obligatorio como Auxiliar de policía bachiller, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

 

  1. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

 

  1. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA  

Presidenta de la Sección

 

 

 

 

 

 

 HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS                                       

 

 

 

 

 

 

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

            

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001 23 31 000 2001 01042 01 (37426)

ES OBLIGACIÓN DE LA INSTITUCIÓN MILITAR PROPORCIONAR LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA PROCURAR GARANTIZAR LA VIDA DEL AGENTE ANTIEXPLOSIVOS

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 54001 23 31 000 2001 01042 01 (37426)

Actor: LEONOR PEÑARANDA ROLÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

Temas: MUERTE DE AGENTE ANTIEXPLOSIVOS – Responsabilidad del Estado por permitir que un miembro de la Fuerza Pública desactivara un artefacto explosivo sin portar elementos de protección / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – No es procedente cuando la pretensión se fundamenta en la muerte y no en la pérdida de oportunidad.

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 11 de junio de 2009, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1].

 

  1. A N T E C E D E N T E S

 

  1. La demanda

 

La señora Leonor Peñaranda Rolón, a nombre propio y en representación de sus hijos menores Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda y José Hernando Patarroyo Peñaranda, así como también los señores María Elena Patarroyo de Patarroyo, Carlos Julio Patarroyo Patarroyo, Martha Patarroyo Patarroyo, José Custodio Patarroyo Patarroyo y Hugo Patarroyo Patarroyo, en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa el 16 de julio de 2001 en contra de la Policía Nacional para que se la declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la muerte del agente antiexplosivos, el señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, el 28 de julio de 1999.

 

Se solicitó en el libelo que se condenara a la entidad demandada a pagar indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el equivalente a la ayuda económica que el señor José Hernando Patarroyo Patarroyo hubiere proporcionado a su esposa e hijos por el resto del término de su vida probable.

 

Por concepto de indemnización de perjuicios morales se solicitó el reconocimiento y pago del equivalente en pesos a 1.500 gramos de oro para la madre, la esposa e hijos de la víctima, cada uno de ellos y 1.000 para cada uno de sus hermanos.

 

Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso en la demanda que el señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, en su condición de agente antiexplosivos de la Policía Nacional, falleció el 28 de julio de 1999 tras la detonación de un artefacto explosivo que se encontraba desactivando.

 

Señaló la demanda que la muerte del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo ocurrió como consecuencia de que la entidad demandada no le suministró los elementos de protección necesarios para desactivar el artefacto explosivo.

 

  1. Trámite en primera instancia

 

La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 16 de julio de 2001[2] y fue admitida mediante auto fechado el 16 de enero de 2002[3], la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada[4] y al Ministerio Público[5].

 

La Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones[6]. Como razones de su defensa adujo que el deceso del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo se presentó como consecuencia de la acción de un tercero, de ahí que se configuraba una causal eximente de responsabilidad.

 

De igual manera la entidad demandada afirmó que su muerte ocurrió en el marco de su actividad como agente antiexplosivos, por lo que debía asumir los riesgos propios de su profesión.

 

Concluido el período probatorio y mediante providencia fechada el 26 de abril de 2006 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo[7]. En esta oportunidad procesal la parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y así mismo destacó que del protocolo de necropsia de la víctima se podía constatar que no utilizó el traje antiexplosivos[8].

 

En los alegatos de conclusión presentados por la Policía Nacional se sostuvo que el material probatorio demostraba que la víctima no utilizó los implementos de protección que se le habían asignado para desactivar artefactos explosivos, de ahí que ella era la única responsable de lo que le sucedió[9].

 

Con base en lo anteriormente expuesto, la Policía Nacional formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima[10].

 

  1. La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia dictada el 11 de junio de 2009, negó las pretensiones de la demanda.

 

 

Para adoptar la anterior decisión, el Tribunal de primera instancia sostuvo que la muerte por la cual se demandó indemnización ocurrió como consecuencia del actuar de terceros, quienes detonaron un artefacto explosivo, de ahí que no había como imputársela a alguna acción u omisión de la Policía Nacional.

 

Adicionalmente, el Tribunal encontró probado que la entidad demandada no incurrió en falla en el servicio, toda vez que sí suministró a la víctima los elementos necesarios para desactivar el artefacto explosivo.

 

  1. El recurso de apelación[11]

 

La parte actora se opuso al fallo de primera instancia con fundamento en el hecho de que el deceso del que se discute ocurrió en desarrollo de una actividad peligrosa, de suerte que debía declararse la responsabilidad del Estado a título de riesgo excepcional.

 

Así mismo reiteró lo expuesto en la demanda en relación con el hecho de que la víctima no contaba con los elementos de protección necesarios para desactivar el artefacto explosivo que le causó la muerte.

 

Sobre la anterior afirmación se dijo en el recurso que si bien obraba prueba en el expediente de que la entidad demandada tenía en su inventario los elementos técnicos que se requerían para desactivar artefactos explosivos, ello no significaba que hubieran sido utilizados por la víctima, pues no había cómo establecer que la entidad demandada se los entregó al difunto policial el día de los hechos.

 

  1. El trámite de segunda instancia

 

El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 21 de septiembre de 2009[12].

 

Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, presentara concepto de fondo[13], oportunidad procesal en la que los demandantes y la Policía Nacional reiteraron lo expuesto a lo largo de proceso[14].

 

II. C O N S I D E R A C I O N E S

 

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) La competencia de la Sala; 2) El ejercicio oportuno de la acción; 3) El caso concreto: 3.1) El deceso de un agente antiexplosivos mientras desactivaba una bomba; 3.2) Su muerte fue porque la entidad demandada permitió que desactivara un artefacto explosivo sin portar elementos de protección personal: se declara la responsabilidad del Estado porque de esa omisión se derivó para la víctima una pérdida de oportunidad de salvar su vida; 4) La indemnización de la pérdida de oportunidad como perjuicio autónomo; 5) La indemnización de perjuicios morales por la pérdida de oportunidad; 6) La improcedencia de analizar la indemnización de perjuicios materiales por fundarse en el deceso y no en la pérdida de oportunidad; 7) La procedencia o no de la condena en costas.

 

  1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 11 de junio de 2009, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, comoquiera que la indemnización del lucro cesante para cada uno de los hijos y la esposa de la víctima se estimó en $ 173’250.000, cifra que superaba los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes que la Ley 954 de 2005 exigía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia[15].

 

  1. El ejercicio oportuno de la acción

 

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

 

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los accionantes como consecuencia de la muerte de un ser querido ocurrido el 28 de julio de 1999[16] y como la demanda se presentó el 16 de julio de 2001, se concluye que el ejercicio de la acción de reparación directa se adelantó en tiempo oportuno.

 

  1. El caso concreto

 

3.1. El daño: Las circunstancias en las cuales falleció el señor José Hernando Patarroyo Patarroyo

 

De conformidad con el registro civil de defunción así como con el “Informe administrativo por muerte y lesiones número 099-139/99”, expedido por la Policía del Departamento de Norte de Santander, documentos que obran en el expediente, está demostrado que la víctima en su condición de técnico antiexplosivo de la institución falleció el 28 de julio de 1999 tras la explosión de una bomba que intentaba desactivar[17].

 

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la manera como ocurrió el deceso del ex agente de la Policía Nacional, obran en el expediente las siguientes pruebas:

 

En primera instancia se recaudó el testimonio del señor Raúl Darío Barajas Campos, agente de policía que transportó a la víctima y a otro compañero antiexplosivos al lugar de los hechos. En estos términos narró lo sucedido:

 

“Yo laboraba como agente conductor de la patrulla de criminalística Unidad de Levantamientos de la SIJIN 24 horas por 24, el día 27 de julio de 1999 pasada la media noche, o sea ya el 28, llamaron al técnico de explosivos para que fuera a verificar un maletín frente a la empresa de vehículos Daewoo y a mí me mandaron para que los transportara porque no tenían medio de transporte al sitio donde estaba el maletín abandonado, siendo la 1:00 de la mañana salí de ahí de la SIJIN rumbo al lugar con el técnico Patarroyo y el técnico Pérez Restrepo, cuando llegamos los técnicos miraron el maletín, verificaron ellos y al parecer sí era una bomba, a mí me dijo el agente Patarroyo que me retirara de ahí que me hiciera lejos porque iban a mover el maletín, lo iban a halar con un lazo que estaba en el andén en una parte alta hacia la vía y lo halaron y el aparato no estalló y luego fueron a verificar para ver si la podían desactivar y en el momento que él se acercó al maletín explotó, yo estaba mirando en ese momento (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si el señor Patarroyo contaba con algún equipo de protección en caso de que el artefacto explotara. CONTESTÓ: Esa pregunta no la puedo contestar yo, esa la tienen que hacer los técnicos de explosivos, yo no laboraba con él, yo simplemente fui a llevarlo. PREGUNTADO: Sírvase manifestar que tipo de vehículo utilizó usted para transportar al señor Patarroyo hacia el sitio donde se encontraba la bomba. CONTESTÓ: Era una patrulla tipo panel. PREGUNTADO: Dicho vehículo está dotado de algún tipo de seguridad antibombas. CONTESTÓ: No porque ese vehículo estaba asignado a la unidad criminalística, eso no tiene nada que ver con explosivos, eso es un vehículo dotado de escritorio, un archivo y guantes, mascarillas, elementos ahí de investigación”[18] (Negrilla y subraya por la Sala).

 

Añádase que en el expediente reposa la declaración juramentada y trasladada que el policía Raúl Darío Barajas Campos llevó a cabo dentro de la investigación disciplinaria que la Policía adelantó con ocasión de los hechos objeto de discusión, de la que es importante destacar lo siguiente:

 

“Faltando aproximadamente para la una de la madrugada el patrullero Pérez me llamó por radio para que lo trasladara junto con el AG. Patarroyo Patarroyo José a conocer de un caso de una información de que habían dejado un maletín abandonado frente a las instalaciones de la Daewoo, de inmediato yo prendí el vehículo y lo parqueé en el patio de la SIJIN DENOR, para que subieran los elementos que ellos utilizan para conocer esos casos de bombas, (…) los técnicos se bajaron de la patrulla y se fueron a mirar el maletín, después de que lo miraron regresaron nuevamente al vehículo a bajar los elementos que utilizan para esos casos y regresaron nuevamente donde estaba el maletín y lo amarraron y extendieron el cable a una distancia de aproximadamente 70 metros (…) Policías habían muchos pero no recuerdo quienes eran los que estaban, porque solamente mi intención era verificar como desactivaban el artefacto y tener cuidado con los elementos que se encontraban dentro de la patrulla”[19] (Negrilla por la Sala).

 

También obra en el expediente el acta de inspección del cadáver en la que se consignaron los hechos narrados por el testigo anteriormente señalado, tras ser entrevistado por la encargada de la diligencia –de carácter técnico-. Se destaca lo siguiente:

 

“(…) al llegar al sitio ellos tomaron las medidas de seguridad y revisaron el bolso, procedieron a amarrarlo con una cuerda de nailon larga la cual estiraron hasta el canal donde se cubrieron y la halaron, cayendo el bolso a la vía desde una altura de aproximadamente un metro, esperaron como 15 minutos aproximadamente, pero como no detonó, entonces sacaron el cañón de agua para tratar de desactivarla con este, ellos se fueron acercando poco a poco, el patrullero iba con el cañón detrás de Patarroyo como a una distancia de 1.50 mts, al llegar el agente cerca al artefacto hizo explosión (…)”[20] (Negrilla y subraya por la Sala).

 

Agréguese que en el expediente administrativo trasladado por la muerte que aquí se discute obran dos diligencias de descargos en las que participaron el otro técnico antiexplosivos, compañero de la víctima, así como un policial que también estuvo en el lugar de los hechos[21].

 

 

 

 

 

Observa la Sala que las declaraciones por ellos efectuadas se adelantaron sin la formalidad del juramento y tampoco fueron ratificadas en este proceso. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación no resulta posible otorgarles valor probatorio[22].

 

Presentadas las pruebas cuyo objeto era establecer la manera como ocurrió la explosión de la bomba que causó la muerte por la cual se demandó indemnización, la Sala arribó a las conclusiones que pasan a exponerse.

 

En la madrugada del 28 de julio de 1999 la víctima, en su calidad de técnico antiexplosivos y en compañía de un compañero, se encontraban desactivando una bomba que había sido colocada en frente de un concesionario de la marca de vehículos Daewoo en la ciudad de Cúcuta.

 

Tanto la víctima como su compañero se desplazaron al lugar de los hechos en un vehículo tipo panel, adscrita a la Unidad de Criminalística de la Policía, toda vez que su dependencia no contaba con medio de transporte.

 

Según se desprende de la declaración testimonial trasladada, rendida por el policía Raúl Darío Barajas Campos, quien trasportó a la víctima y a su compañero al lugar de los hechos, al momento de recogerlos en la sede de la SIJIN ellos subieron a la camioneta unos elementos propios de su actividad antiexplosivos los cuales utilizaron para manipular el artefacto explosivo.

 

A pesar de que en ningún momento el mencionado testigo identificó con detalle cuáles eran esos elementos, al punto que en su declaración rendida en este proceso se abstuvo de pronunciarse sobre este tema al ser preguntado sobre qué tipo de protección portaba la víctima, no por esto la Sala se encuentra en incapacidad de identificar algunos implementos utilizados en la manipulación del artefacto explosivo.

 

Resulta que el mencionado testigo en la declaración rendida en primera instancia, al hacer el relato de lo ocurrido, expuso espontáneamente que la víctima y su compañero habían utilizado un lazo para halar la bomba, de lo que se deduce que ese era uno de los elementos que portaron el día de los hechos para llevar a cabo su labor.

 

Acorde con lo anterior, lo consignado en el acta de inspección del cadáver y que precisamente obedece al relato de los hechos que la técnico encargada de la diligencia obtuvo del testigo varias veces mencionado, permite establecer que además del lazo, elemento que en esta oportunidad se identificó como cuerda de nylon, había un cañón de agua.

 

Por lo anteriormente expuesto, aparece probado que el día de los hechos tanto la víctima como su compañero utilizaron un lazo o cuerda de nylon y un cañón de agua para manipular el artefacto explosivo, pero lamentablemente este hizo explosión causando la muerte del mencionado policial.

 

Dicho lo anterior, procede la Sala a establecer si la muerte del señor José Hernando Patarroyo Patarrroyo resulta imputable o no a la Policía Nacional.

 

3.2. La imputabilidad del daño

 

En la demanda se argumentó que la muerte por la cual se demandó indemnización ocurrió como consecuencia de que la víctima no contaba con los elementos de seguridad necesarios para manipular el artefacto explosivo que le produjo la muerte, de suerte que resulta necesario verificar si tal afirmación encuentra soporte probatorio o no.

 

Por ello ha de expresar la Sala que de conformidad con el documento “salida de bienes 617 Almacén Intendencia DENOR”, fechado el 12 de julio de 1999, al grupo antiexplosivos de la SIJIN de Cúcuta se le hizo entrega de múltiples elementos para manipular artefactos explosivos[23], sin embargo de todos los que aparecen ahí enlistados solo obra prueba de que el día de los hechos se utilizó un lazo o cordón de nylon así como un cañón de agua.

 

Sobre este tema resulta importante mencionar que el protocolo de necropsia que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó a la víctima permite inferir[24], a partir del estado de destrucción del cadáver, que aquella no portaba protección alguna como bien pudo ser el traje antiexplosivos, la placa para el pecho, la careta y el casco, artículos de protección con los cuales contaba el grupo antiexplosivos de la SIJIN de Cúcuta, según se desprende del documento mencionado en el párrafo anterior y, deduce la Sala, tenían como propósito proteger la integridad física de los agentes en caso de una detonación.

 

Cabe añadir que lo antes expuesto coincide con los alegatos de conclusión presentados por la parte actora en primera instancia, quien señaló idéntica cosa a lo concluido por la Sala en cuanto a que la víctima no portaba elementos de protección.

 

De modo similar lo alegó de conclusión la Policía Nacional en primera instancia, quien admitió que el material probatorio permitía establecer que la víctima no utilizó los elementos que la unidad antiexplosivos de la SIJIN de Cúcuta contaba para manipular artefactos explosivos, de conformidad con el inventario que obraba en el expediente, por lo que debía declararse la culpa exclusiva del agente.

 

Dicho lo anterior, la Sala concluye que es un hecho probado que la víctima no usaba traje “antibombas”, ni algún otro elemento de protección personal el día de los hechos, aun cuando la unidad policial a la cual pertenecía sí contaba con ellos. Sin embargo, no puede establecerse la razón por la cual eso fue así, la cual permitiría dilucidar si ello ocurrió como consecuencia de su negligencia o por alguna otra razón atribuible a la entidad demandada.

 

En atención a lo probado en el proceso, la Sala concluye que la parte actora satisfizo su carga probatoria de demostrar las afirmaciones fácticas en las que reposan las pretensiones de la demanda, cuales son la muerte del agente de policía, daño, y, además, que no utilizaba elementos de protección como el factor de imputación del cual pretende derivar responsabilidad.

 

Dado que la parte actora logró demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, le correspondía a la entidad demandada controvertir, a través de los medios de prueba previstos por la ley, las afirmaciones de la demanda y resulta que no lo hizo, toda vez que no desplegó actividad probatoria encaminada a dilucidar el motivo por el cual la víctima no llevaba elementos de protección, circunstancia fáctica en la que precisamente se fundamentó la causa petendi.

 

No obstante la falta de prueba directa acerca de las razones por las que la víctima no utilizaba elementos de protección el día de los hechos, la Sala infiere de manera razonable que fue así porque la entidad demandada permitió que aquella desactivara el artefacto explosivo sin elementos de protección personal, descartando de esta manera la culpa exclusiva de la víctima.

 

El fundamento de la anterior afirmación lo constituye la copia auténtica del libro de novedades de la unidad antiexplosivos de la SIJIN de Cúcuta y en el que se registró la salida de los policiales a atender la situación, pero no así anotación alguna que indique que lo hicieron portando con ellos elementos de protección personal[25], circunstancia de la cual se deduce una actitud omisiva de quien estaba al mando consistente en permitir que lo hicieran de esa manera, de ahí que la víctima estaba expuesta al instante de la explosión.

 

A pesar de todo lo expuesto, no existe certeza acerca de si en el evento de que el aludido agente antiexplosivos hubiere utilizado los elementos con que contaba la Institución para proteger su integridad física, no hubiese fallecido tras la detonación, de manera que esta posibilidad se queda en el plano de lo hipotético.

 

No obstante la incertidumbre en torno a si se hubiere evitado la muerte del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, la Sala no puede pasar por alto que en este asunto se configuró una conducta atribuible a la parte demandada que, aunque no hay manera de establecer si constituyó o no la causa directa del daño, sí debe acogerse para efectos de resarcir la pérdida de oportunidad que se le cercenó a la víctima para tratar de salvar su vida.

 

Ciertamente no puede obviarse que en el inventario de la unidad policial a la cual pertenecía la víctima había un traje antiexplosivos, una placa para el pecho, una careta y un casco, elementos que sin duda tenían como función proteger al policial en la manipulación de artefactos explosivos y que su sola existencia como parte de la indumentaria permite afirmar que los hacía indispensables para dicha labor.

 

Aunque la Sala no cuenta con el manual de manipulación de artefactos explosivos vigente para la época de los hechos, sí reposa en el expediente el que regía en el 2003, el cual disponía que su neutralización manual implicaba la utilización de traje “antibombas”[26].

 

En resumen, si se encuentra demostrado que para el 2003 era obligatoria la utilización del traje “antibombas” no hay razón para concluir que no lo era para 1999, sobre todo cuando hay certeza de que ese elemento de protección hacía parte del inventario de la unidad policial a la cual pertenecía la víctima.

 

Añádase que al margen de que en el expediente no obre el manual de manejo de antiexplosivos para la época de los hechos, lo cierto es que la sola existencia del traje “antibombas” y demás artículos de protección personal en la SIJIN de Cúcuta, unidad antiexplosivos, hacía que su uso fuera obligatorio para los eventos como aquel en el que perdió la vida el mencionado policial, pues sería un absurdo considerar lo contrario.

 

Resultaba previsible para la entidad demandada que la desactivación del mencionado artefacto explosivo podía lesionar al policial que lo intentaría neutralizar, al punto que contaba con diversos elementos de protección, sin embargo, como se pudo establecer a través del libro de novedades de la SIJIN de Cúcuta, permitió que la víctima saliera a ejercer su labor sin ellos aun cuando hacían parte de su inventario, omisión que impone declarar la responsabilidad del Estado con fundamento en el hecho de que frustró al técnico antiexplosivos de la oportunidad de salvaguardar su existencia[27].

 

Resulta importante aclarar que no obstante que la víctima de manera voluntaria decidió asumir los riesgos propios de su profesión como policía antiexplosivos y que, en principio, el Estado no estaba llamado a responder por los riesgos que se derivaran de esa actividad, lo cierto es que la pérdida de oportunidad en salvar su vida ocurrió como consecuencia de una conducta atribuible a la Policía, la cual lo colocó en un estado de riesgo adicional al que era esperable de haber utilizado elementos de protección como debía ser[28].

Por lo antes expuesto, la asunción voluntaria por parte de la víctima de los riesgos del oficio de antiexplosivos no impide que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la pérdida de oportunidad en los términos expuestos y la consecuente indemnización de perjuicios.

 

Resulta oportuno mencionar que ya en otra oportunidad esta Corporación analizó la responsabilidad del Estado en hechos similares a los que aquí se discuten, en providencia en la que también se declaró la responsabilidad de la Policía por la pérdida de oportunidad de uno de sus agentes de salvar su vida.

 

En sentencia dictada el 21 de marzo de 2012, proferida por esta Subsección, se declaró la responsabilidad de la Policía Nacional por la pérdida de oportunidad de uno de sus agentes que falleció tras ser herido con arma de fuego en un operativo sin chaleco antibalas[29].

 

Esa decisión se fundamentó en que a pesar de que un policial no portaba chaleco antibalas, no había manera de establecer si en caso de tenerlo se hubiere evitado su muerte. Sin embargo, lo cierto es que de haberlo usado existía alguna oportunidad de sobrevivir.

 

Así razonó la Corporación en aquella oportunidad:

 

“Pues bien, a juicio de la Sala no existe certeza acerca de si en el evento en que la entidad pública demandada hubiere suministrado al agente José Serafín Flórez Nuncira el chaleco antibalas para que lo portare durante el desarrollo del operativo policial, el aludido agente igual hubiese fallecido en la confrontación armada sostenida con los miembros del grupo subversivo.

 

“(…).

 

“La referida falta de chaleco antibalas en el agente Flórez Nuncira llevó a que el Tribunal de primera instancia atribuyere su lamentable deceso al ente público demandado; sin embargo, la Subsección se aparta de esa consideración, dado que esa situación, en suma, no se erige en este caso como la causa eficiente o determinante del daño.

 

“No obstante que en el proceso obra un dictamen emitido por Medicina Legal, según el cual si la víctima hubiere portado un chaleco antibalas habría sobrevivido al ataque armado en su contra, conclusión a la cual se arribó al estudiar las trayectorias y los impactos de bala en el cadáver del agente de la Policía, lo cierto es que la Sala no comparte esa determinación, por la sencilla pero suficiente razón de que ante un ataque de esa naturaleza, nadie puede garantizar que el policial hubiese sobrevivido, por manera que esa conclusión se queda en el plano de lo probabilístico y, por ello, sólo se indemnizará la pérdida de oportunidad en este caso, como se pasa a puntualizar.

 

“(…).

 

“Por consiguiente, ante la falta de certeza que se tiene acerca de si la entidad hubiese actuado de otra manera e incluso de si hubiese dotado al mencionado agente de un chaleco antibalas éste habría podido sobrevivir, se indemnizará la pérdida de oportunidad o de ‘chance’ en lograr salvar su vida, como un perjuicio autónomo del daño, de conformidad con lo siguiente”.

 

Como puede verse, las razones expuestas por esta Subsección en la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012, guardan relación con las tenidas en cuenta en este caso para declarar la responsabilidad de la Policía Nacional, en tanto que se trató de agentes de policía que perdieron la vida sin portar elementos de protección diseñados para ese oficio.

 

  1. Indemnización de la pérdida de oportunidad

 

Resulta importante destacar que lo que se va a indemnizar no es la muerte del mencionado técnico antiexplosivos, sino la pérdida de oportunidad de salvar su vida, daño autónomo escindible de aquel, sin que esto constituya una modificación de la causa petendi de la demanda y por ende la expedición de una providencia incongruente.

 

Una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del policial sino que se hace extensiva, como configurativo del mismo, a la omisión de la Policía Nacional en evitar que desarrollara el operativo antiexplosivos sin la protección adecuada, inacción que se constituyó en la negación de la oportunidad que se ha venido destacando, de lo cual se infiere que sobre esa base fáctica se edificaron las pretensiones de la demanda.

 

Por lo antes dicho y habida cuenta de que cada uno de los accionantes demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa, se indemnizará a cada uno de ellos la pérdida de oportunidad de tener con vida a su pariente.

 

El grupo familiar demandante está compuesto por la señora Leonor Peñaranda Rolón (esposa), Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda y José Hernando Patarroyo Peñaranda (hijos), María Elena Patarroyo de Patarroyo (madre) y Carlos Julio Patarroyo Patarroyo, Martha Patarroyo Patarroyo, José Custodio Patarroyo Patarroyo y Hugo Patarroyo Patarroyo (hermanos) de la víctima, parentescos debidamente acreditados mediante los respectivos registros civiles de nacimiento que reposan en el expediente[30].

 

Por consiguiente, se reconocerá a la esposa, hijos y madre de la víctima, para cada uno de ellos, una indemnización equivalente a sesenta salarios mínimos legales mensuales vigentes y para cada uno de sus hermanos treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber perdido la oportunidad de tener con vida a su ser querido[31].

 

 

 

 

 

 

  1. Indemnización de perjuicios morales

 

Dado que no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización a los demandantes de la pérdida de oportunidad de tener con vida a su ser querido y la aflicción que en el plano puramente moral o inmaterial les generó aquella, se hará un reconocimiento por este concepto en los siguientes términos[32]:

 

La simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles, como ocurre en este caso, presupone el padecimiento o afección moral por los daños que se le causen a los padres, a los hermanos, al cónyuge o a los hijos de la víctima directa del daño pues, se infiere, a partir de los vínculos familiares y matrimoniales, salvo prueba en contrario, que hay sentimientos de tristeza cuando ocurren hechos que atentan contra su integridad.

 

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer para cada uno de los demandantes una indemnización del daño moral por la pérdida de oportunidad, las sumas de dinero que a continuación se relacionan:

 

 

María Elena Patarroyo de Patarroyo (Madre) 30 SMMLV
Leonor Peñaranda Rolón (Esposa) 30 SMMLV
Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda (Hijo) 30 SMMLV
José Hernando Patarroyo Peñaranda (Hijo) 30 SMMLV
Carlos Julio Patarroyo Patarroyo (Hermano) 15 SMMLV
Martha Patarroyo Patarroyo (Hermana) 15 SMMLV
José Custodio Patarroyo Patarroyo (Hermano) 15 SMMLV
Hugo Patarroyo Patarroyo  (Hermano) 15 SMMLV

 

 

Vale la pena aclarar que las sumas de dinero reconocidas no son las que se suelen conceder en caso de muerte, pues se reitera, lo que se está indemnizando son los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad de que su ser querido se salvara y no de su deceso[33].

 

  1. Improcedencia de la indemnización de los perjuicios materiales solicitados con la demanda

 

No resulta procedente indemnizar los perjuicios materiales solicitados con la demanda, toda vez que tienen como fundamento el deceso del agente antiexplosivos y lo cierto es que ese hecho no constituye el fundamento de la declaratoria de responsabilidad de la Policía Nacional.

 

En efecto, es la pérdida de oportunidad, atribuible a la Policía, lo que soporta su responsabilidad en los hechos que se analizan, tras permitir que la víctima desactivara el artefacto explosivo sin portar los elementos de protección personal.

 

En ese sentido ha de decirse que la Sala ya indemnizó a los demandantes, en el acápite cuarto de esta sentencia, la pérdida de oportunidad de tener con vida a su pariente, perjuicio que se corresponde con el fundamento que subyace a la declaratoria de responsabilidad Estatal.

 

De acceder a la indemnización de perjuicios materiales pedida con la demanda se emitiría una condena con fundamento en una razón distinta a la que se tuvo para declarar la responsabilidad de la Policía Nacional, por lo que la Sala debe negar su análisis.

 

 

 

 

 

  1. Condena en costas

 

En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

REVOCAR la sentencia proferida el 11 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, se dispone:

 

PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la pérdida de oportunidad en salvar la vida del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo.

 

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar indemnización, por concepto de la pérdida de la oportunidad en salvar la vida del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, por las siguientes sumas de dinero:

 

Para Leonor Peñaranda Rolón, Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda, José Hernando Patarroyo Peñaranda y María Elena Patarroyo de Patarroyo: sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

 

 

 

Para Carlos Julio Patarroyo Patarroyo, Martha Patarroyo Patarroyo, José Custodio Patarroyo Patarroyo y Hugo Patarroyo Patarroyo: treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

 

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar indemnización, por concepto de perjuicios morales por la pérdida de la oportunidad en salvar la vida del señor José Hernando Patarroyo Patarroyo, por las siguientes sumas de dinero:

 

Para Leonor Peñaranda Rolón, Derwin Arnoldo Patarroyo Peñaranda, José Hernando Patarroyo Peñaranda y María Elena Patarroyo de Patarroyo: treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

 

Para Carlos Julio Patarroyo Patarroyo, Martha Patarroyo Patarroyo, José Custodio Patarroyo Patarroyo y Hugo Patarroyo Patarroyo: quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a cada uno de ellos.

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

 

 

 

 

SÉPTIMO: SIN condena en costas.

 

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

 

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO                 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN  

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

[1] Folios 253-265 del cuaderno del Consejo de Estado.

[2] Folio 128 del cuaderno principal.

[3] Folios 55-56 del cuaderno principal.

[4] Folio 60 del cuaderno principal.

[5] Reverso folio 56 del cuaderno principal.

[6] Folios 62-64 del cuaderno principal.

[7] Folio 225 del cuaderno principal.

[8] Folios 240-251 del cuaderno principal.

[9] Folios 230-239 del cuaderno principal.

[10] Folios 230-239 del cuaderno principal.

[11] Folios 227-238 del cuaderno del Consejo de Estado.

[12] Folio 282 del cuaderno del Consejo de Estado.

[13] Auto dictado el 13 de octubre de 2009. Folio 284 del cuaderno del Consejo de Estado.

[14] Folios 285-313 del cuaderno del Consejo de Estado.

[15] 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de la presentación de la demanda, 2001, eran $ 143’000.000. Valor del salario mínimo para ese año: $ 286.000.

[16] De conformidad con el registro civil de defunción está demostrado que el señor José Hernando Patarroyo Patarroyo falleció el 28 de julio de 1999 en la ciudad de Cúcuta. Folio 108 del cuaderno principal.

[17] El informe administrativo por muerte obra en los folios 128-129 del cuaderno principal. El registro civil de defunción obra en el folio 108 del cuaderno principal.

[18] Folios 221-222 del cuaderno principal.

[19] Folios 120-121 del cuaderno principal. Esta prueba testimonial hace parte del expediente administrativo por muerte trasladado a este proceso, como evidencia solicitada con la demanda. La declaración del policía Raúl Darío Barajas Campos fue recibida con la formalidad del juramento y practicada por la entidad demandada, de suerte que puede ser valorada en este juicio de responsabilidad extracontractual.

[20] Folios 137-138 del cuaderno principal. Prueba documental en copia auténtica que hace parte del expediente administrativo por muerte, trasladado como evidencia solicitada con la demanda.

[21] Folios 122-124 del cuaderno principal. Se trata de los descargos rendidos por Jesús Antonio Pérez Restrepo y Wilfer Mesías Monsalve.

[22] Así se pronunció esta Subsección en sentencia fechada el 15 de abril de 2015, radicación número: 54001-23-31-000-1995-09280-01(30860). Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). En esta sentencia se expuso:

“En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria o versión libre, la Sala ha sostenido que aquéllas no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial”.

[23] Documento que reposa en copia auténtica en los folios 87-88 del cuaderno principal.

[24] Folios 78-83 del cuaderno principal. El protocolo de necropsia obra en copia auténtica.

[25] Folio 111 del cuaderno principal.

[26] Folios 162-165 del cuaderno No. 3.

[27] Acerca de la responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad consultar la sentencia dictada por esta Subsección el 21 de marzo de 2012, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número 54001233100019972919 01 (22.017). Se destaca el siguiente aparte:

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo: a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento; no ofrece lugar a la menor hesitación que ‘esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada. Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado’.

“(…).

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’; para su determinación”.

[28] En sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación el 14 de julio de 2005, expediente No. 15.544 y el 26 de mayo de 2010, expediente No. 19.158, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa, se expuso lo siguiente acerca de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por funcionarios que desempeñan labores de seguridad:

“En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de Policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños en cuanto se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”.

[29] Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Número de radicación: 54001233100019972919 01 (22.017).

[30] Los Registros Civiles de nacimiento obran en los folios 25,27,28,30,31,32 y 33 del cuaderno principal.

[31] Los montos indemnizatorios aquí expresados fueron los mismos que esta Subsección reconoció a una madre, a unos hijos y a unos hermanos, para cada uno de ellos, que demandaron por la muerte de su ser querido por recibir un disparo en desarrollo de un operativo policial. Se trata de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2012, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número 54001233100019972919 01 (22.017). Esta providencia declaró la responsabilidad de la Policía Nacional por la pérdida de oportunidad de uno de sus agentes de preservar su vida, tras fallecer por recibir un disparo en desarrollo de un operativo policial sin chaleco antibalas, cuando lo cierto es que debía portarlo en aquella ocasión.

[32] Consultar las sentencias proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en las siguientes fechas: 11 de agosto de 2010, expediente No. 050012326000199500082 – 01 (18.593); 25 de agosto de 2011, expediente No. 250002326000199703994 – 01 (19.718); 7 de julio de 2011, expediente No. 520012331000199708974 – 01 (20.139).

[33] Se acogieron los montos indemnizatorios de la sentencia citada en el acápite de la indemnización de la pérdida de oportunidad, toda vez que la similitud de los supuestos de hecho del mencionado precedente permite acoger las cuantías ahí definidas: indemnización de perjuicios a favor de los padres, hijos y hermanos de un policial que perdió la oportunidad de salvar su vida, por no usar un chaleco antibalas durante un operativo policiaco.