CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017 Sentencia T 327/17

LAS PERSONAS PORTADORAS DEL VIRUS DEL VIH Y/O QUE PADECEN DE SIDA GOZAN DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017

Sentencia T 327/17

Referencia: Expediente. T-5.889.357

“Juan” contra “Alberto” y “Lina”.[1]

Magistrado Ponente (e.):

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

                                                                                                     

 

 

 

 

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e.), Alberto Rojas Ríos e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.), quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá el 19 de julio de 2016 y por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad el 26 de agosto del mismo año, de conformidad con los siguientes:

 

  1. ANTECEDENTES.

 

Teniendo en cuenta la enfermedad que padece el accionante (VIH/SIDA), la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad en esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección a sus derechos a la intimidad y a la confidencialidad[2]. En consecuencia, para todos los efectos de la presente sentencia, el nombre del actor será reemplazado por el de “Juan”.

 

El señor “Juan” promovió acción de tutela contra “Alberto” y “Lina” por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo, en aplicación del principio del contrato realidad.

 

  1. Hechos.

 

1.1. Sostiene que entre el 15 de enero de 1993 y el 13 de noviembre de 1998 laboró para al establecimiento de comercio ““Comidas Rápidas A”, siendo sus jefes directos los señores “Alberto” y “Vicente”.

 

1.2. En 1998 se retiró de su trabajo a fin estudiar en el SENA. Posteriormente, desempeñó el cargo de mesero en el Hotel La Sabana -entre el 2 de octubre de 2002 y el 31 de diciembre de 2003- luego, en el Hotel las Américas -entre el 5 de mayo de 2003 y 1º de septiembre del mismo año.

 

1.3. Aproximadamente desde julio de 2004[3] se vinculó laboralmente al establecimiento de comercio denominado “Comidas Rápidas”, bajo la subordinación del señor “Alberto” para hacer las labores de mesero, esto es, atender a los clientes así como tomar los pedidos de quienes se acercaban en vehículos afuera del local comercial.

 

1.4. El 17 de noviembre de 2013, estando vinculado a “Comidas Rápidas”, fue diagnosticado con la enfermedad del virus de inmunodeficiencia humana -VIH- seropositivo[4].

 

1.5. En la misma fecha le comunicó al señor “Alberto” sobre su enfermedad para que lo afiliara al sistema de seguridad social, obteniendo una respuesta negativa[5].

 

1.6. Relata que durante en el año 2015 su estado de salud se deterioró gravemente, desmejorando su capacidad laboral, a tal punto que fue internado en el Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe durante 29 días en el mes de julio de esa anualidad.

 

1.7. Afirma que trabajó hasta el 15 de diciembre de 2015[6], fecha en la cual el señor “Alberto” le comunicó su desvinculación, sin mediar autorización por parte del Ministerio de Trabajo y sin cumplir con el pago de las prestaciones sociales correspondientes.

 

1.8. Asevera que “Comidas Rápidas”, que ha sido de propiedad de los demandados, nunca lo afilió al sistema de seguridad social.

 

1.9. El demandante actualmente se encuentra afiliado en el régimen subsidiado de salud, a cargo de Capital Salud desde el 2 de octubre de 2014[7].

 

  1. Solicitud de tutela.

 

El demandante presentó acción de tutela el 7 de julio de 2016 con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo. Como consecuencia solicitó ordenar a los demandados reconocerle y pagarle la pensión sanción junto con las prestaciones sociales dejadas de percibir.

 

De manera subsidiaria exigió el reconocimiento del contrato laboral y el consecuente pago de la indemnización por despido a causa del padecimiento de VIH, previsto en el artículo 26[8] de la Ley 361 de 1997, así como el reintegro a un cargo de igual o mejor condición y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando ocurra el reintegro.

 

  1. Trámite procesal.

 

Mediante Auto del 8 de julio de 2016 el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá admitió la tutela y corrió traslado a las personas demandadas para que ejercieran su derecho de defensa.

 

  1. Respuesta de la parte demandada: “Lina”[9] y “Alberto”.

 

En escrito conjunto solicitaron que se declare la improcedencia de la acción por falta de inmediatez. Sin perjuicio de lo anterior, sostienen que el demandante no estuvo vinculado laboralmente de manera continua, sino que en algunos fines de semana colaboraba como mesero ayudante en el local comercial – “Comidas Rápidas”- de propiedad de la sociedad “AA” Ltda. En sus palabras: “el accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y sábados, una o dos veces al mes y muchos meses no se presentó) colaboraba como mesero ayudante, cuando él, voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche había trabajo extra, se le permitía, para tratar de ayudarlo, pero no era ningún trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias”[10].

 

Afirman que el accionante realizaba a título personal las compras de licor en las cigarrerías cercanas para venderlo a sus clientes y de vez en cuando colaboraba con pedidos. Sobre esto puntualizan: “conforme se prueba con las declaraciones que estamos anexando, las labores que desempeñaba a título personal el accionante eran las de comprar licor en las cigarrerías cercanas a nuestro negocio para venderlo a sus clientes que llegaban en la zona y así aprovechaba y de vez en cuando colaboraba con algún pedido”[11]. Con base en lo anterior, sostienen que no estaban en la obligación de afiliarlo como empleado a salud, riesgos laborales y pensiones.

 

En lo ateniente al padecimiento del actor informa que nunca fue de su conocimiento, sino hasta la notificación de la acción de tutela, esto es, el 13 de julio de 2016.

 

Por otro lado, aseveran que las afirmaciones contenidas en la declaración extrajudicial del señor “Noraldo”, la cual fue aportada como prueba por el demandante sobre la existencia de un vínculo laboral entre los demandados y el actor son falsas, por ello presentaron una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación.

 

En relación con la constancia laboral expedida por “Alberto” (gerente de “Comidas Rápidas”) en la que certifica que el actor laboró los días 20 y 21 de enero de 2006, aducen que fue entregada como un favor de carácter personal.[12]

 

  1. Pruebas.

 

De las pruebas que obran en el expediente se destacan:

 

  • Constancia laboral expedida por “Comidas Rápidas” fechada del 26 de enero de 2006, firmada por el señor “Alberto” que certifica que “el señor “Juan” con cédula de ciudadanía 79.86090 de Bogotá ese encontraba laborando en mi empresa ubicada en la calle 116 # 26-57, tel: 6210409/5231296, los días viernes 20 de enero y sábado 21 de enero del presente año. Su horario de trabajo es de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. A solicitud del interesado se firma en la ciudad de Bogotá el día 24 de enero de 2006”.

 

  • Constancia de laboratorio del Hospital Simón Bolívar calendada del 17 de noviembre de 2013 en la que se diagnosticó el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) al demandante.

 

  • Epicrisis del Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe de Bogotá expedidas el 11 de marzo de 2016 donde se anotó que “a comparación de 2010, ha presentado un descenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en muy alto riesgo de presentar síndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo, por lo que cualquier demora en el tratamiento antirretroviral pone en riesgo inminente la vida del paciente”[13]. Así mismo, se registró que ha utilizado esta terapia previamente con efectos adversos. También, se observa que estuvo hospitalizado del 5 de junio de 2015 al 2 de julio de la misma anualidad.

 

  • Declaración juramentada del señor “Noraldo”, el día 15 de marzo de 2016, ante la Notaría 59 de Bogotá, en la cual da fe de la relación laboral que existía entre el demandante y la sociedad “Comidas Rápidas”. Manifestó que:

 

“el señor “Juan” (…) trabajó conmigo durante 12 años continuos en el establecimiento de comidas rápidas “Comidas Rápidas” ubicado en la calle 116# 25-58 barrio Santa Barbará, Bogotá, establecimiento matriculado a la sociedad comercial “AA” Ltda. (…)

 

Tuvo un contrato laboral de tipo verbal durante 12 años. En este tipo de contrato la sociedad “AA” le quedó debiendo las acreencias laborales de todos esos años de trabajo, representadas en ARL, EPS, subsidio de transporte, pensiones y cesantías, caja de compensación familiar, primas, vacaciones, dotación, horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, etc.

 

Su horario de trabajo fue de 7 de la noche a 5 de la mañana entre semana los días lunes, miércoles, jueves y viernes, y de 7 de la noche a 9 de la mañana entre semana, los viernes, sábados y domingo. Su cargo fue mesero dentro del local y mesero a los carros y entre carros, este último cargo lo desempeñaba sobre la calle exponiendo su propia vida quedando vulnerable ya que la sociedad comercial “AA” LTDA no le tuvo seguro de riesgos laborales.

 

Su salario fue de $25.000 pesos. Sus funciones en la empresa fueron la atención al cliente, a la mesa y a los vehículos, aseo general, contestar al teléfono, descargar la producción de alimentos y bebidas. Sus jefes fueron el señor “Alberto”, gerente y socio de la Sociedad comercial “AA”, – “Comidas Rápidas” establecimiento matriculado (…) En el tiempo que laboré con mi compañero de trabajo (…) no percibí inasistencias continuas durante su tiempo de labores en la empresa a excepción de algunas inasistencias de carácter familiar y médico ya que lo notaba muy débil y tomando muchas pastillas y tosiendo demasiado y manifestando que el señor “Alberto” (…) no hacía nada por su salud”[14].

 

  • Denuncia presentada por “Alberto” ante la Fiscalía General de la Nación para poner en conocimiento de las autoridades que el señor “Noraldo” incurrió en el delito de falso testimonio al rendir una declaración extra judicial ante la Notaría 59 de Bogotá, el 15 de marzo de 2016, sobre la existencia de una relación laboral.

 

  • Certificación médica emitida por Asistencia Científica de Alta Complejidad S.A.S. del 2 de abril de 2016, en que se certifica que el demandante “presenta cuadro de infección por VIH, enfermedad crónica de carácter letal e irreversible y pronóstico reservado. Requiere para su tratamiento el suministro ininterrumpido de los medicamentos ARV, seguimiento de labor, de forma mensual”[15].

 

  • Declaración juramentada del señor “Libardo”, del 14 de julio de 2016, ante la Notaría 60 de Bogotá, en la que afirma que “como taxista que soy de la zona y cliente frecuente de “Comidas Rápidas”, conozco de vista, trato y comunicación hace 5 años con el señor “Juan” (…) porque lo veía esporádicamente los fines de semanas, sacando comida de “Comidas Rápidas”y vendiendo de otras cigarrerías trago a clientes del sector, dichas cigarrerías están al lado de “Comidas Rápidas”” .

 

  • Declaración juramentada del señor “Daniel”, el día 14 de julio de 2016, ante la Notaría 70 de Bogotá en la que afirmó que conoce al demandante desde hace 17 años, ya que este hacía compras en su cigarrería que está ubicada cerca de su lugar de trabajo.

 

En sus propias palabras, “del conocimiento que tengo de él manifiesto que dicho señor me compraba trago, jugos y gaseosas, en una cigarrería que yo tenía hasta agosto de 2015(…), lo veía esporádicamente los fines de semana en el sector”[16].

 

  • Certificado de matrícula del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, matrícula comercial Núm. 00855465 del 11 de marzo de 1998, expedido el 31 de mayo de 2016.

 

  1. Fallos de instancia.

 

6.1. Sentencia de primera instancia.

 

En fallo del 19 de julio de 2016, el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales invocados bajo el argumento de que las pruebas que allegó el actor al expediente no demostraron la situación de indefensión o discapacidad en que afirmó encontrarse, necesaria para que la acción de tutela se torne procedente según la sentencia T-768 de 2005, y proceda el estudio del reintegro laboral. Además, sostuvo que el recurso de amparo es improcedente para obtener el reconocimiento pensional.

 

6.2. Impugnación.

 

El demandante impugnó la decisión argumentando que el a-quo aplicó de manera sesgada la sentencia T-768 de 2005, consistente en que existen otros medios de defensa ordinarios para reclamar acreencias laborales, sin traer a colación la procedencia excepcional de la tutela cuando están de por medio derechos del empleado que fueron desconocidos.

 

Explicó que instauró la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, dado que su estado de salud se está deteriorando hasta el punto que se ha visto forzado a internarse en una clínica durante varios días por su padecimiento.

 

6.3. Sentencia de segunda instancia.

 

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 26 de agosto de 2016, confirmó el fallo de primera instancia advirtiendo la existencia de un medio de defensa judicial que no puede ser desplazado por la acción de tutela, siendo dicho escenario el idóneo para ventilar sus pretensiones de reconocimiento de la pensión sanción y en forma subsidiaria la estabilidad laboral reforzada.

 

De otra parte, anotó que el recurso de amparo no procede como mecanismo transitorio en el caso porque no se acreditó la existencia de un daño que por la magnitud, inminencia y gravedad requiriera la adopción de medidas impostergables por parte del juez constitucional.

 

  1. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.

 

  1. Auto del 13 de febrero de 2017. Vinculación y decreto de pruebas.

 

1.1. Mediante proveído del 13 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador vinculó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A, donde se encuentra inscrito el demandante, y a “Comidas Rápidas” para que ejerciera su derecho a la defensa, porque según los hechos referidos en la acción de tutela fue el empleador del demandante.

 

Adicionalmente, se decretaron pruebas para adelantar algunas averiguaciones con el fin de contar con información actualizada, pertinente y suficiente sobre: (i) el estado actual de la investigación penal por falso testimonio formulada en contra del señor “Noraldo”; (ii) las condiciones de tiempo, modo y lugar de la relación laboral que reclama el demandante con la sociedad “Comidas Rápidas”; (iii) las cotizaciones y afiliaciones al sistema de seguridad social del demandante; y (iv) la situación actual del demandante. Para tal efecto se solicitó allegar la documentación y, adicionalmente, se dispuso la práctica de la declaración de “Juan”.

 

1.2. En respuesta a las pruebas decretadas, se allegaron las siguientes respuestas:

 

1.2.1. “Juan”[17].

 

El demandante informó que no ha cancelado aportes de seguridad social como trabajador independiente y que se encuentra afiliado al régimen subsidiado Capital Salud EPS, detallando los hechos planteados en la demanda. En aras de dilucidar los aspectos de la vinculación laboral allegó 28 fotografías en las que se encuentra en el establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, en horas de la noche, portando el uniforme del negocio (chaqueta, cachucha y peto), junto con personas que identifica como compañeros de trabajo, entre los años 2004 y 2015, pudiéndose observar que atiende carros y realiza tareas de aseo dentro del local comercial[18].

 

También remitió las declaraciones extra judiciales rendidas los días 15 y 16 de marzo de 2016 por “Sandro”, “Noraldo” y “Guillermo” ante la Notaría 59 del Círculo de Bogotá, en las que señalan la existencia de una relación laboral entre las partes del proceso de la referencia. Estos afirmaron conocer a “Juan” y coinciden en que: (i) este último era su compañero de trabajo en “Comidas Rápidas”, que laboró allí aproximadamente 12 años continuos, (ii) sus empleadores – “Alberto”, “Comidas Rápidas”- no le pagaron las prestaciones sociales; (iii) laboraba como mesero “dentro del local, para los carros y entre carros”; (iv) de lunes a jueves, salvo el día martes, de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y de viernes a domingo de 7:00 p.m., a 9:00 a.m.; y, (v) recibía una remuneración de $25.000 pesos diarios.

 

Aunado a lo anterior, acompañó una certificación del 7 de junio de 2006 en la que el gerente general de “Comidas Rápidas” hace constar que laboró desde el 4 de abril de 2002, los fines de semana en el horario de 7:00 p.m. a 5:00 a.m.[19]. De igual modo, adjuntó unas planillas de dicho establecimiento de comercio donde se registran pagos diarios a trabajadores, entre octubre y diciembre de 2015, las cuales se encuentran firmadas por el demandante, quien recibía $25.000 pesos[20].

 

Por otra parte, acreditó que entre los años 2000 y 2003 acumuló un total de 54 semanas cotizadas en Porvenir S.A.[21]. También, allegó su historia laboral en Colpensiones donde consta que entre junio de 1996 y mayo de 2003, los aportes cancelados a su favor fueron devueltos por no encontrarse afiliado[22]. Agregó que ha sido vinculado a distintos programas de asistencia social, como los proyectos denominados “viviendo el territorio” y “por una ciudad incluyente y sin barreras” del Distrito, al encontrarse incluido en la base de datos como persona en situación de discapacidad por su enfermedad[23], así como de la Fundación EUDES[24].

 

Adicionalmente, aseveró que se encuentra en una situación precaria porque sus ingresos actuales provienen de la venta ambulante, por lo que es una suma variable. No obstante, estima que sus gastos de arriendo[25], alimentación y cuidados básicos, así como la cuota de alimentos para su hijo ascienden aproximadamente a un millón setenta mil pesos ($1’070.000). En relación con este hecho, discrimina sus expensas de la siguiente manera: (i) arriendo: $320.000; (ii) alimentación: $450.000; (iii) cuidados: $150.000; y, (iv) cuota alimentaria: $140.000. Explica que recibió la custodia de su hijo de 15 años por sentencia proferida por el Juez Cuarto de Familia de Descongestión de Bogotá, de la cual aportó copia para que fuera integrada al expediente. Sin embargo, el menor no reside con él por su delicada situación de salud, por lo que paga la cuota alimentaria para que el joven viva con la familia materna.

 

Además, manifiesta su preocupación sobre la garantía de pago de sus acreencias laborales anotando que los demandados están vendiendo algunas de sus propiedades.

 

Por último, refirió que el 5 de marzo de 2016 solicitó por escrito al señor “Alberto”, en su calidad de gerente y socio de la sociedad “AA” Ltda., propietaria de “Comidas Rápidas”, junto con otros trabajadores, que le fueran canceladas las acreencias laborales. De ello, allegó copia de la petición escrita del 5 de marzo de 2016 emitida por el demandante y otros trabajadores de “Comidas Rápidas” – entre los cuales se encuentran “Sandro”, “Guillermo”, “Noraldo”, “Julio”, “Ignacio” y “Rubén”- dirigida a la sociedad “AA” Ltda., solicitando el pago de acreencias laborales, petición remitida al correo electrónico de notificaciones judiciales de la sociedad, de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio[26].

 

1.2.2. La parte demandada.

 

Por su parte, “Alberto” y “Lina” se opusieron a las fotografías allegadas por el demandante, bajo el argumento que este adquirió el uniforme a través de sus amigos, que eran empleados del “Comidas Rápidas”. En relación con la certificación laboral que presuntamente expidió el señor “Alberto” el 7 de junio de 2006 al demandante cuestionaron la autenticidad de la firma[27].

 

1.2.3. Sociedad “AA” Ltda.[28]

 

A través de su representante legal, el señor “Alberto”, solicitó que se declare que los derechos fundamentales del señor “Juan” no fueron vulnerados. Indicó que la reclamación del actor carece de fundamento, al partir de un presupuesto falso de una relación de trabajo. Aseveró que “el accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y sábados, una o dos veces al mes y muchos meses no se presentó) colaboraba como mesero ayudante, cuando él voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche había trabajo extra, pero no era ningún trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias, ya que en el establecimiento se tenía el personal que cumplía las funciones permanentes”[29]. Al mismo tiempo, expresó que el accionante no tenía ningún vínculo laboral con los demandados, esto es, que no existía una relación de subordinación. Complementó que la sociedad a la que representa cumplía con el pago de los aportes a seguridad social de los empleados de “Comidas Rápidas”, para lo cual acompañó algunos recibos[30].

 

1.2.4. Fiscalía General de la Nación[31].

 

De su lado, informó que dio traslado del requerimiento a la Fiscalía 216 Delegada adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, contra la Eficaz y Recta Impartición de Justicia y contra los Mecanismos de Participación Democrática, para que sea esta quien informe sobre el estado actual de la investigación penal referida en los hechos de la tutela.

 

  1. Escrito de terceros no vinculados al proceso.

 

“Noraldo”, “Guillermo” y “Moisés”[32] allegaron un escrito en el que ratifican que “Juan” fue su compañero de trabajo en “Comidas Rápidas”, quien laboró durante todos los fines de semana y entre semana, durante el tiempo que ellos estuvieron al servicio de dicho establecimiento de comercio, esto es, “Noraldo” por 14 años, “Guillermo” durante 12 años y “Moisés” durante 11 años. En sus propios términos “nuestro compañero de trabajo laboró durante todos los fines de semana y entre semana”[33].

 

  1. Auto del 6 de marzo de 2017. Vinculación y decreto de pruebas.

 

A fin de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, la Corte ordenó vincular a la sociedad “AA” Ltda., toda vez que en la actualidad es propietaria de “Comidas Rápidas”, por lo que podría tener interés directo sobre el resultado de este proceso. Igualmente, se dispuso la práctica de la declaración de “Juan”, “Lina” y “Alberto”, así como del representante legal de “Comidas Rápidas”.

 

  1. Práctica de testimonios en sede de revisión.

 

Conforme a lo decretado en los autos del 13 de febrero y 6 de marzo de 2017 se practicaron las declaraciones de “Juan”, “Lina” y “Alberto”, en la audiencia celebrada el 10 de marzo de 2016 en las instalaciones de la Corte Constitucional.[34]

 

4.1. El demandante explicó en que trabajó en “Comidas Rápidas A” entre 1993 y 1998, donde “Vicente” y “Alberto” eran sus jefes. Detalló que allí laboró en las noches algunos fines de semana, haciendo labores de mesero y tomando pedidos en los carros pero nunca se le hizo un contrato por escrito. Recibía una remuneración diaria que pagaba el administrador encargado de la época[35]. Luego se vinculó en Hoteles La Sabana[36], Hotel Estelar y la Cocina Suiza, entre otros. A partir de julio de 2004, “Alberto” le brindo una nueva oportunidad laboral en “Comidas Rápidas”, la cual aceptó a pesar de su informalidad porque necesitaba un ingreso para su subsistencia y la de su hijo.

 

Anotó que en “Comidas Rápidas” su horario de trabajo era miércoles, jueves y domingo de 7:00 p.m. hasta las 5:00 a.m. y los fines de semana (viernes y sábado) de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. del día siguiente. Adujo que en varias ocasiones solicitó que lo afiliaran a la seguridad social, salud y pensiones, principalmente para que la EPS cambiara los medicamentos que le prescribieron a través del Sisbén, puesto que la medicación era tan fuerte que su salud se estaba deteriorando rápidamente, pero siempre recibió una negativa, inclusive en el 2013 cuando informó al señor “Alberto” de su enfermedad.

 

En la declaración rendida ante esta Corporación, sostuvo que al hacerle la petición le respondió que “Lina”, quien estaba a cargo de la nómina, “no estaba afiliando de momento”.

 

Exteriorizó que la única vez que faltó al trabajo fue en julio de 2013, momento en el cual fue hospitalizado en la Fundación Santafé siendo visitado por “Alberto”.

 

Pese que al comunicarle su desvinculación el señor “Alberto” solo argumentó que no había más trabajo, el demandante relacionó el despido con su enfermedad dado que el empleador le manifestó la inconveniencia de que atendiera a los clientes. Declaró que, “en varias oportunidades él me había dicho que yo con esa enfermedad trabajando como mesero, manejando clientes, y aparte de eso comidas, y yo ahí logré humillarme para que no me echara”.

 

Por último, mencionó que no ha sido calificado por invalidez, que actualmente no cuenta con trabajo fijo distinto a la venta informal y que es huérfano, por lo que no tiene parientes que sean un apoyo económico y emocional.

 

4.2. Por su parte, “Lina” manifestó que estaba encargada de la nómina de “Comidas Rápidas”, donde iba cada 6 meses para que los empleados firmaran el recibido. Puntualiza que su presencia era esporádica y no frecuentaba el lugar en horas de la noche. Refiere que no tenía trato con el señor “Juan”, a quien había visto en el lugar desde aproximadamente 2005.

 

4.3. Por otro lado, “Alberto” aceptó que conocía al demandante desde 1998 cuando se dedicaba a cuidar carros frente “Comidas Rápidas”, que este se ausentó un periodo y luego volvió hacia el año 2004 o 2005.

 

Relató que ocasionalmente el señor “Juan” colaboró en el negocio de manera informal hasta el 2015, puesto que “ayudaba” sirviendo a los clientes y atendiendo algunos carros, cuando se le permitía ciertos días que había trabajo. Afirmó que daba permiso al demandante para que ayudara en el negocio, pero en su entendimiento le permitía colaborar de manera voluntaria, sin que ello constituyera una relación de trabajo. En sus propios términos: “sí, él ocasionalmente, a veces, pedía colaboración, de por ejemplo de pasar un perro a los clientes, atender un carro (…) él me lo pedía, porque pues igual él me decía que le colaborará, que pues estaba necesitado y entonces le decía vaya y atiéndalo pero sí, alguna, ósea, algo así como de personal, de quererle ayudarle, pero no por tener con él un compromiso de trabajo”[37].

 

No obstante, aseveró que en reconocimiento del oficio que el actor realizara se le efectuaba un pago “voluntario” que oscilaba entre los $12.000 y $25.000 pesos. En sus palabras: “ocasionalmente se metía allá al negocio a pedir, a hacer los pedidos y en base a eso yo, voluntariamente, le colaboraba” y reconocía monetariamente entre “15, 20, 25 o 12 mil pesos, ósea, el rato que yo veía que fuera considerable”[38].

 

4.4. Como representante legal de la Sociedad “AA” Ltda., propietaria del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, el señor “Alberto” comunicó que la empresa se encuentra en estado de liquidación, sin aportar los documentos que lo respalden. Conjuntamente, clarificó que hacia 1998 existía “Comidas Rápidas A”, la cual se escindió quedando “Comidas Rápidas” y “Comidas Rápidas” de manera independiente, y que ésta última pasó a ser parte de los activos de la Sociedad “AA” Ltda.

 

  1. Medidas provisionales[39].

 

Mediante auto del 10 de marzo de 2017, la Sala Sexta de Revisión estimó necesario adoptar algunas medidas provisionales con la finalidad de prevenir cualquier afectación que pudiera surgir contra la vida o la integridad del actor toda vez que manifestó haber recibido amenazas por participar en la audiencia convocada para recibir su declaración.

 

En razón a ello, la Sala ordenó a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad Nacional de Protección que realizaran la evaluación de riesgo y de su núcleo familiar y, de ser necesario, dispusieran de manera inmediata las medidas de protección y asistencia a las que hubiere lugar a fin de salvaguardar su vida e integridad personal. Igualmente, se ofició a la Inspección de Policía de Usaquén, para que de manera inmediata evaluara las circunstancias del demandante y adoptara las medidas de tipo policivo que consideraran necesarias y urgentes para prevenir y mitigar cualquier riesgo.

 

En respuesta de lo anterior, la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación informó que dio inicio a una misión de trabajo para cumplir con lo ordenado. Por su parte, la Unidad Nacional de Protección advirtió que el señor “Juan” no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 2.4.1.2.40 del Decreto 1066 de 2016, a fin de que se le pueda brindar seguridad dentro del marco de competencias de la entidad. Ello, por cuanto el riesgo alegado no se relaciona con una de las siguientes situaciones personales: el ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, o en razón del ejercicio de su cargo, en cabeza de la Unidad Nacional de Protección, la Policía Nacional y el Ministerio del Interior.

 

La Inspección de Policía, a su vez, dio traslado a la Alcaldía Local de Usaquén, con el fin de que dentro del marco de sus funciones, evaluara las circunstancias del demandante y adoptara las medidas de tipo policivo que considerara necesarias y urgentes para prevenir y mitigar el riesgo en el que pudiera estar expuesto.

 

  1. Auto del 4 de abril de 2017. Vinculación, decreto de pruebas y suspensión de términos.

 

6.1. La Sala estimó pertinente decretar nuevas pruebas para dilucidar el estado actual de salud del demandante y el estado de liquidación de la empresa Sociedad “AA” Ltda. Allí mismo, vinculó a Capital Salud EPS, entidad a la cual se encuentra afiliado en el régimen subsidiado el actor; y, a “Vicente”, toda vez que era propietario del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas A”, donde inicialmente laboró el demandante.

 

De igual modo, se requirió al demandante para que informara mayormente sobre el estado del diagnóstico de su enfermedad. En consideración a lo anterior y en miras de analizar las pruebas decretadas, la Sala decretó la suspensión de los términos dentro del expediente de la referencia.

 

6.2. El señor “Ramiro”, como agente oficioso del demandante, informó que este se encuentra internado en el Hospital Universitario Fundación Santa Fé de Bogotá desde el 7 de abril al 3 de mayo de 2017, por una recaída de su estado de salud y, además, está siendo tratado por un cuadro depresivo y de ansiedad. Lo anterior fue ratificado por el accionante mediante escrito allegado el 9 de mayo de la anualidad, junto con la historia clínica de la hospitalización[40].

 

6.3. Por su parte, el señor “Alberto” allegó la escritura núm. 2176 del 17 de diciembre de 2015, mediante la cual se liquidó la sociedad “AA” Ldta., junto con un certificado de existencia y representación expedido el 27 de abril de 2017, en el que consta que mediante acta núm. 17 de la junta de socios del 6 de abril de 2016, se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad, lo cual fue inscrito en el libro IX el 12 de abril de 2016 bajo el núm. 02092574.

 

6.4. De otra parte, el señor “Vicente”, adujo que si bien es cierto que fue propietario de “Comidas Rápidas” ubicado en la Avenida Pepe Sierra y con ocasión a ello conoció al demandante, dado que era “donde ocasionalmente cuidaba carros” y allí “lo veía comprando licor y comestibles en varios establecimientos y luego los ofrecía a los automovilistas que llegaban a esa zona”.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

  1. Competencia.

 

Esta Sala de Revisión es competente para estudiar el fallo de tutela de referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

 

  1. Presentación del caso y problema jurídico[41].

 

  1. a) Expone el señor “Juan”, de 42 años, que actualmente no cuenta con apoyo familiar porque es huérfano, sus ingresos provienen de la venta ambulante y responde económicamente por su hijo menor de edad (15 años), aportando una cuota de alimentos, ya que a pesar de tener su custodia, su situación personal y económica no le permiten hacerse cargo de él. Tampoco cuenta con un lugar de vivienda propio ni permanente.

 

Anota que desde noviembre de 2013 fue diagnosticado con VIH, seropositivo[42], enfermedad que mermó su capacidad laboral y oportunidades de trabajo, al punto que, al 11 de marzo de 2016, el médico tratante conceptuó “descenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en un muy alto riesgo de presentar síndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo”[43].

 

A pesar de su padecimiento, explica que estuvo vinculado laboralmente de 1993 a 2015[44], de la siguiente manera:

 

Periodo Empleador
1993 – 1998 “Comidas Rápidas” (Fls. 271 del expediente)

empleo nocturno

mayo de 1996 Constructora Bibelan Ltda. (Fls. 45-46 del expediente).
septiembre de 1999 Profesionales en A y B Ltda. (Fls. 45-46 del expediente).
agosto a noviembre de 2001 Inversiones Dinogal Ltda. (Fl. 191 del expediente)

empleo diurno

octubre de 2002 a 31 de enero de 2003 Hotel La Sabana (Fl. 192-193 del expediente)

empleo diurno

mayo 5 a junio 21 de 2003 Hotel América (Fl.194 del expediente)

empleo diurno

4 de abril 2002 a31 de diciembre de 2015 “Comidas Rápidas” (Fl.173 del expediente)

empleo nocturno

 

Aduce que en el periodo comprendido entre julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2015[45] trabajó en el establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”-ubicado en la calle 116 # 25-58-, tomando los pedidos en las mesas y de los carros que se aproximaban al negocio, así mismo sirviendo los alimentos vendidos en dicho negocio[46].

 

Con el ánimo de comprobar esta vinculación laboral, en sede de revisión, aportó dos certificados laborales expedidos por el gerente de “Comidas Rápidas”, fechados del 26 de enero de 2006 –que certificó que trabajó los días 20 y 21 de enero- y del 7 de junio del mismo año- que certificó que desde el 2 de abril de 2004 se encontraba vinculado al establecimiento de comercio. Así mismo, en sede de revisión, allegó material fotográfico a fin de evidenciar que realizó tareas de aseo dentro del local comercial y que contaba con un uniforme del mismo.

 

Refiere que “Alberto”, quien era el gerente del negocio y su jefe directo, dirigía sus labores[47] y pagaba una remuneración aproximadamente de $25.000 pesos por turno. Al respecto, en la diligencia del 10 de marzo de 2017, por una parte, el señor “Alberto” expresó ante esta Corporación que pagaba cierto dinero “de manera voluntaria” en reconocimiento de la colaboración que el señor “Juan” ejercía para el desarrollo de la actividad comercial y, por otra parte, así lo ratificó el actor[48]. Adicionalmente, esta suma está consignada en las planillas de pago de turnos de “COMIDAS RÁPIDAS”, que fueron aportadas por este último en sede de revisión[49].

 

Además, afirma que su horario laboral era en horas de la noche, entre 7:00 p.m. a 5:00 a.m. de martes a jueves y de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. los viernes a domingo, tal y como consta en las declaraciones de las partes, las declaraciones juramentadas de los señores “Noraldo”, “Guillermo” y “Moisés”[50]. Las condiciones descritas relativas a la remuneración y al horario señalado por el demandante, fueron respaldadas por el testimonio de “Noraldo”.

 

Cuando tuvo conocimiento de su enfermedad, esto es, el 17 de noviembre de 2013, informó al señor “Alberto” para que lo afiliara al sistema general de seguridad social y pensiones, sin embargo, recibió la negativa.

 

En el año 2015 su condición de salud se deterioró debiendo acudir a asistencia médica de manera más frecuente, por la tos y diarreas continuas que presentaba regularmente[51], lo cual se corrobora en la historia clínica, en la cual se anota que el paciente estuvo 2 años sin tratamiento para el diagnóstico de VIH seropositivo, con poca introspección de la enfermedad. El 2 de junio de 2015 fue hospitalizado por urgencias durante 29 días como resultado de la persistente sintomatología.

 

En su declaración precisó que en ciertas ocasiones su jefe le comunicó que su enfermedad era un inconveniente, puesto que, en su parecer, no debería tener contacto con alimentos ni con los clientes de manera tan directa.

 

El 31 de diciembre de 2015 fue despedido sin justificación por el señor “Alberto” y sin contar con el permiso respectivo del Ministerio de Trabajo.

 

Por medio de la acción de tutela, el demandante plantea que “Comidas Rápidas” violó sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital porque no canceló las prestaciones sociales que correspondían por el trabajo que desarrollaba de manera personal, subordinada y remunerada. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el pago de una pensión sanción y, de manera subsidiaria, el pago de la indemnización por despido sin justa causa.

 

  1. b) Ahora bien, la parte demandada refutó la existencia de un contrato laboral, enmarcando los quehaceres que efectuaba el demandante en un trabajo esporádico o fortuito, el cual se remuneraba según su naturaleza. De manera persistente, refirieron que se trataba de unos oficios que el demandante hacía, en principio, de manera voluntaria, que a la postre le eran reconocidos.

 

Indican que la actividad principal del demandante era cuidar carros en la zona aledaña al negocio e igualmente vender licores, lo cual respaldan con las declaraciones de los señores “Libardo” y “Daniel”, un taxista que era cliente del negocio y un vendedor de una cigarrería cercana, respectivamente. Mientras que el primero indicó que el demandante hacía ambas labores, afirmando que “lo veía esporádicamente los fines de semana, sacando comidas de “COMIDAS RÁPIDAS”R y vendiendo de otras cigarrerías trago a los clientes del sector”, el segundo manifestó que algunos fines de semana le compraba licor, sin referir si le constaba o no la relación de trabajo que se discute en el asunto bajo examen.

 

Por lo anterior, denunciaron por falsedad ante la Fiscalía General de la Nación la declaración del señor “Noraldo”, cuestionaron las fotografías que el accionante allegó en las cuales vestía el uniforme del establecimiento de comercio y, así mismo, cuestionaron de falsedad la firma contenida en la certificación laboral expedida el 7 de junio de 2006 en la cual se indica como fecha de vinculación el 2 de abril de 2004.

 

  1. c) Actualmente, El demandante goza de atención de salud a través del sistema subsidiado y a pesar de sus condiciones ha podido continuar laborando. Adicionalmente, es beneficiario de asistencia social por parte del Distrito. Por otra parte, “Comidas Rápidas” hace parte del patrimonio de la Sociedad “AA” Ltda., que entró en liquidación en diciembre de 2016.

 

2.2. Sobre la base de lo expuesto corresponde a esta Sala de Revisión determinar:

 

2.2.1. De manera preliminar, si procede la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de una indemnización por despido injusto y una pensión sanción teniendo en cuenta que el demandante padece de VIH/SIDA.

 

2.2.2. Si existió una relación laboral entre “Juan” y “Comidas Rápidas”. Enseguida, con base en ello, determinar si el empleador vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital por no efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social y al proceder a desvincularlo sin permiso del Ministerio del Trabajo, no obstante que el accionante padece además del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida VIH seropositivo.

 

Para resolver el problema jurídico planteado lo primero que hará la Sala es examinar (i) el carácter fundamental del derecho a la seguridad social y la obligación derivada de afiliación al sistema de seguridad social a cargo del empleador, luego de lo cual analizará (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar derechos laborales por parte de personas portadoras de VIH/SIDA. Posteriormente se reiterará la jurisprudencia constitucional sobre (iii) la protección reforzada en materia laboral de personas portadoras de VIH/SIDA; (iv) la pensión sanción, (v) la pensión de invalidez; y (vi) el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y el contrato realidad en la jurisprudencia constitucional. Con base en ello, (vii) resolverá el caso concreto.

 

  1. El carácter fundamental del derecho a la seguridad social y la obligación correlativa de afiliación al sistema general de seguridad social.

 

3.1. Reconocimiento jurisprudencial del carácter iusfundamental del derecho a la seguridad social.

 

3.1.1. La Constitución, en el artículo 48, define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una garantía irrenunciable de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. Ello, a través de la afiliación al sistema general de seguridad social qeu se refleja necesariamente en el pago de prestaciones sociales estatuidas[52].

 

3.1.2. En un principio este derecho era apreciado por su carácter prestacional, pero la Corte vislumbró su relación con otros derechos de rango iusfundamental. En ese sentido, en la sentencia C-453 de 2002, la Corte estableció que la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social “no solo constituye un desarrollo de la garantía de condiciones dignas y justas, se trata de una garantía destinada a la protección de varios derechos también de orden constitucional: la vida, la salud y la seguridad social en sí misma”.

 

Con base en lo anterior la Corte permitió la procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad[53]) y, ii) cuando el peticionario era un sujeto de especial protección constitucional[54].

 

El reconocimiento como derecho iusfundamental devino posteriormente en aplicación de la tesis de transmutación de los derechos sociales, “en virtud de la cual, cuando su contenido era desarrollado a nivel legal o reglamentario, tales derechos superaban su calidad de indeterminación y se convertían en verdaderos derechos fundamentales autónomos capaces de ser protegidos por vía de acción de tutela[55].

 

Esto se evidenció en la sentencia T-468 de 2007 en la cual la Corte afirmó que: “[U]na vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados – prestaciones y autoridades responsables -; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela”.

 

De igual modo, este viraje se consolidó en sentencia T-742 de 2008, en la cual se señaló que por su relación intrínseca con la dignidad humana, “la seguridad social es un verdadero derecho fundamental autónomo –calificado como “derecho irrenunciable” según el inciso 2° del artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda persona” de acuerdo al artículo 9° del PIDESC, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad; y, finalmente, definido como “derecho humano” por parte del CDESC en la observación general número 19-. Por tal razón, si bien hasta ahora la Corte ha empleado la figura de la conexidad al momento de resolver este tipo de controversias, la Sala estima que la acreditación de este vínculo con otro derecho fundamental resulta redundante y, en consecuencia, innecesario toda vez que el derecho a la seguridad social recoge per se una garantía iusfundamental independiente, razón por la cual su eventual vulneración ocurrida de manera autónoma puede ser enmendada por vía de tutela”.

 

En esta misma orientación, con ocasión del estudio de constitucionalidad de una norma que establecía el derecho a recibir una indemnización en caso de incapacidad permanente parcial (sentencia C-1141 de 2008), la Sala Plena manifestó lo siguiente: “el derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos”[56].

 

Actualmente, la jurisprudencia constitucional es pacífica en cuanto a la naturaleza de derecho fundamental, independiente y autónomo de la seguridad social en pensiones, lo que ha habilitado su protección constitucional mediante la acción de tutela, cuando se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo[57].

 

En conclusión, el derecho fundamental a la seguridad social ha adquirido la connotación de derecho fundamental autónomo e independiente a través del desarrollo jurisprudencial, en aplicación a la tesis de transmutación de los derechos sociales y, además, su goce está íntimamente relacionado con la afiliación al sistema de seguridad social y al pago de cotizaciones a goce del cargo del empleador, como se detalla enseguida.

 

3.2. Garantía del derecho a la seguridad social a través de la afiliación al sistema general de seguridad social.

 

En consonancia con lo expuesto, en aras de garantizar la cobertura propia de la seguridad social, la regulación colombiana impone la obligación de vinculación obligatoria de los trabajadores al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores[58]. Este deber legal de los empleadores se materializa en el deber de afiliar a salud (EPS), riesgos laborales (ARL) y pensiones (fondo de pensiones), a todos aquellos con quien tengan un vínculo laboral, verbal o escrito, temporal o permanente, así como pagar oportunamente los aportes que corresponden so pena de incurrir sanciones[59].

 

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en forjar la obligación del empleador de afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar las respectivas cotizaciones a cada uno de dichos regímenes.

 

Así, ha fijado que los empleadores que incumplen con su obligación legal y reglamentaria de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones vulneran el derecho a la seguridad social de sus trabajadores y deben responder por las prestaciones laborales legales y pensiones a las que tendrían derecho los trabajadores de haber sido afiliados al Sistema General de Pensiones[60], con el fin de materializar el fin de la regulación de las relaciones laborales, esto es, “lograr la justicia en las relaciones que surjan entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”[61].

 

En este sentido, la Corte sostuvo en sentencia T-295 de 1997 que “la Ley 100 de 1993 consagra la obligación de todos los empleadores, del sector público o privado, de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social, y establece sanciones para quienes no cumplan con este deber. Ellos, en todo caso, están obligados a asumir en forma directa los costos de la atención de salud que requieran sus trabajadores, si no los han incorporado al sistema institucional de protección. Esta Corporación ha señalado que el derecho a la seguridad social es fundamental cuando está íntimamente relacionado con un derecho como la vida y ha sido enfática en exigir a los empleadores el cumplimiento de su obligación de afiliar a sus trabajadores y pagar oportunamente los aportes que les corresponda.”

 

Dicha tesis fue reiterada en la sentencia T-558 de 1998, en la cual se argumentó que “siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez”.

 

En sentencia C-506 de 2001, la Corte sostuvo la consagración de la obligación del contratante de pagar los aportes a seguridad social de sus empleados pretendió remediar las falencias del sistema, que no tenía previstas contingencias que pudieran afectar al trabajador, argumentado que “la ley 100 de 1993 estableció esta nueva obligación, en atención precisamente a la situación preexistente, con el propósito de comenzar a corregir las deficiencias de un régimen que como se ha dicho no se encontraba exento de inequidades y de incongruencias”.

 

Luego en la sentencia C-1089 de 2003[62], se clarificó que la afiliación al sistema de seguridad social también se debe consolidar en los casos de los trabajadores independientes. En esa decisión se señaló que el artículo 3 (parcial) de la Ley 797 de 2003 no solo no contradice los mandatos constitucionales sino que los desarrolla, toda vez que la obligatoriedad e irrenunciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social, no dejan al libre albedrío el cumplimiento de los deberes sociales del ciudadano en esta materia.

 

La posición de la Corte ha permanecido invariable frente a la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Riegos Laborales, por lo que en la sentencia T-782 de 2014 reiteró que “a cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.”

 

De manera más reciente, en sentencia T-648 de 2015, la Corte hizo un cotejo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, concluyendo que “en principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto a salud como a pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la Corte y ha sido replicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha obligación resulta imperiosa siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas aquella no se hace exigible.”

 

En este mismo orden de ideas, determinó “los empleadores serán responsables del pago del aporte de los trabajadores a su servicio a cualquiera de los regímenes de seguridad social en pensión existentes, ya sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con el salario o ingresos percibidos”[63].

 

A manera de conclusión, se evidenció que la Corte ha sostenido de manera uniforme que, referente a la obligación de afiliación a cargo del empleador, la omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema de pensiones no es oponible al trabajador y a su derecho a obtener el pleno reconocimiento de sus derechos laborales.

 

  1. La procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar derechos laborales por parte de personas portadoras de VIH/SIDA. Reiteración de jurisprudencia.

 

4.1. La procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos laborales de sujetos de especial protección.

 

4.1.1. Esta Corporación ha establecido que en el evento en que el solicitante sea una persona de especial protección constitucional la tutela procede para reclamar derechos laborales y prestaciones pensionales[64], tales como reconocimiento de un vínculo laboral, inclusive en aplicación del contrato realidad; el pago de acreencias laborales y la indemnización por despido injusto, o inclusive una pensión[65], cuando estén de por medio los derechos fundamentales de una persona en situación de discapacidad o de un trabajador enfermo, si se comprueba que su desvinculación obedece al estado de salud; o, se prueba la conexión entre el despido y la condición de discapacidad del afectado[66].

 

En este sentido, de manera reiterada y pacífica, la jurisprudencia ha fijado que procede la acción de tutela cuando el peticionario se encuentra en una situación especial de protección constitucional. En sentencia T-398 de 2014 este Tribunal estableció que: “los medios de defensa con los que cuentan los sujetos de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones”.

 

En efecto, la Corte ha flexibilizado el análisis de la procedencia de la tutela conforme a las particularidades de cada caso, por lo que el juez constitucional debe valorar algunos elementos subjetivos, tales como: “(i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a). Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a), (iv) probar, si quiera sumariamente que cumple con los requisitos legales para acceder a la pretensión”[67].

 

Así mismo, la Sala Novena de Revisión en la sentencia T-461 de 2015 enfatizó que “en el caso de los trabajadores, de los cuales se pueda predicar la estabilidad laboral reforzada, por las razones anotadas (anteriormente), y particularmente en el caso que nos ocupa, por razones de salud, lo que los coloca en una situación de incapacidad, de discapacidad, de indefensión, de debilidad o de vulnerabilidad, es posible, mediante la acción de tutela y de manera excepcional, (i) ordenar el reintegro al trabajo del trabajador, (ii) cuando se trate de trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, (iii) que hayan sido despedidos o desvinculados sin la autorización requerida por parte de la oficina de trabajo, (iv) aunque medie una indemnización; (v) con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas en situación de debilidad, vulnerabilidad o indefensión; (v) puesto que ante estas circunstancias los medios ordinarios de defensa judicial se tornan inidóneos e ineficaces para responder de manera oportuna ante estas vulneraciones de sus derechos fundamentales.”

 

Por lo tanto, ha sostenido la Corte que procede la acción de tutela excepcionalmente para reclamar derechos laborales, cuando es interpuesta por un sujeto de especial protección toda vez que en sus pretensiones confinan el acceso al mínimo vital.

 

4.1.2. Ahora bien, según las particularidades del caso, el amparo del juez constitucional puede otorgarse como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, si las acciones ordinarias son lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable, entendido como “el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, es posible reparar el daño causado”[68].

 

Para ello, la persona que ejerce la acción de tutela debe comprobar: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo.”[69]

 

Respecto de cada uno de estos requisitos, ampliamente definidos, este Tribunal ha indicado:

 

“A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes.

 

D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.” [70]

 

De lo anterior, se colige que la figura del perjuicio irremediable se enfoca en la inminencia del menoscabo de un derecho fundamental, sobre el cual se erige la necesidad de la intervención del juez constitucional para que éste pueda ser salvaguardado respondiendo a la celeridad que amerita el caso.

 

Como consecuencia del amparo transitorio, el peticionario debe acudir a la jurisdicción ordinaria con el fin de que se resuelva de manera definitiva sus pretensiones. No obstante, dicha carga puede ser invertida por el juez de tutela según las condiciones especiales que presenten las partes del proceso, de manera que puede corresponder a la parte demandada, en aplicación del principio de equidad y, en observancia, del deber del Estado de protección especial frente a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta[71].

 

Alternativamente, el amparo puede ser otorgado como mecanismo principal cuando las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea y eficaz[72].

 

4.1.3. Cuando el peticionario es un sujeto de especial protección constitucional por sus condiciones de salud y reclama derechos laborales, el amparo impartido por el juez de tutela será transitorio si probatoriamente no se ha definido el grado de su discapacidad, de lo contrario será definitivo. Sobre el particular, la sentencia T-188 de 2014 explicó que:

 

“La garantía a la estabilidad laboral reforzada no sólo se predica de las personas en situación de discapacidad grave y permanente, calificada por la ley como invalidez, sino también de aquellos que por su estado de salud, limitación física o psíquica se encuentran discapacitados y en circunstancias de debilidad manifiesta, cuya seriedad impone al juez de tutela conceder la petición como mecanismo transitorio, así no se haya calificado su nivel de discapacidad, hasta tanto la autoridad judicial competente tome las decisiones respectivas. A contrario sensu, si se tiene certeza del grado de discapacidad el amparo dejará de ser transitorio y será definitivo, pues conocido el porcentaje de la discapacidad se podrá determinar, entre otras cosas, si el titular del derecho es beneficiario o no de la pensión de invalidez”.

 

En conclusión, la acción de tutela es procedente para amparar los derechos fundamentales invocados conforme a la normatividad y los elementos probatorios, protección que puede ser adoptada como una medida transitoria para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable si los mecanismos ordinarios no son idóneos y eficaces para brindar medidas de protección efectivas y prontas de los derechos fundamentales por las particularidades del caso.

 

Sin perjuicio de lo anterior, el amparo debe ser transitorio cuando no hay elementos de juicio suficientes para que el juez constitucional tenga certeza sobre el grado de discapacidad.

 

4.2. La procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes padecen VIH/SIDA.

 

4.2.1. Como quedo expuesto, en relación con sujetos de especial protección constitucional, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela debe efectuarse con menor rigurosidad en atención de la especial situación en la que se encuentran, lo que conduce de igual manera a analizar con detenimiento cada caso concreto.

Esta Corte ha señalado que dentro de esta categoría se sitúa a las personas que padecen VIH/SIDA, en virtud de las características de la enfermedad, por lo que gozan de una protección especial dirigida a evitar que sean objeto de actos discriminatorios y defender así su dignidad.

 

Desde muy temprano, esta Corporación reconoció que el enfermo de VIH/SIDA goza de iguales derechos que las demás personas y que las autoridades están en la obligación de otorgarles protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y principalmente su dignidad[73].

 

A partir de esta premisa, la jurisprudencia ha desarrollado que la condición de sujetos de especial protección de ese grupo poblacional –paciente diagnosticadas de VIH- se fundamenta en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.) y el deber del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención especializada que requieran (art. 47), así como en el derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, tales como la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994); Derechos Sexuales y Reproductivos (1997); Objetivos de Desarrollo del Milenio y Metas (2000); Asamblea General de las Naciones Unidas UNGASS (2001) que consiste en una declaración de compromiso de lucha contra VIH. Incluye componentes de liderazgo, prevención, atención, apoyo, tratamiento incluyendo la terapia antirretroviral y derechos humanos, en la Asamblea General de las Naciones Unidas; Declaración Política sobre VIH/SIDA (2006) que reafirmó que la plena realización de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales para todas las personas, es un elemento fundamental de la respuesta mundial a la pandemia del VIH/SIDA; Plan Subregional Andino de VIH (2007 – 2010), entre otros.

 

4.2.2. De manera reiterada, esta Corporación ha señalado que la situación de las personas afectadas con el VIH/SIDA es particularmente especial y, por ende, son sujetos de protección constitucional, por cuanto su padecimiento causa un deterioro progresivo del estado de salud y, por ende, en la calidad de vida de quien lo padece, lo cual hace imperioso el acceso pronto a la administración de justicia, vía tutela[74].

 

En sentido idéntico, se explicó que las personas que padezcan el virus de inmunodeficiencia humana -VIH- o el síndrome de inmunodeficiencia adquirida –SIDA-, indistintamente, y a sabiendas de las diferencias científicas que los dos cuadros clínicos pueden presentar, “son sujetos de especial protección constitucional al tratarse de una enfermedad grave, ruinosa y catastrófica que genera el deterioro progresivo del estado de salud de quien lo padece, lo cual exige del Estado y de la sociedad un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentran quienes afrontan esa situación”[75].

 

Estas consideraciones se han visto reflejadas en la concepción de la procedencia de la acción de tutela, en la medida que se ha aceptado de manera pacífica y reiterada la procedencia de la tutela cuando el peticionario padece de VIH/SIDA ya que subyace la consideración que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan ser eficaces en la protección de los derechos fundamentales por la urgencia que impone la gravedad del diagnóstico[76].

 

En la sentencia T-885 de 2011, al estudiar un caso de una persona con VIH-Sida, destacó en primera medida la relevancia constitucional de la pensión de invalidez para personas que padecen esa enfermedad.

 

En términos de la Corte “cuando la pensión adquiere relevancia constitucional por estar relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acción, por lo general, para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, teniendo en cuenta: (i) que las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional, por cuanto es ésta una enfermedad que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran y; (ii) que la pensión de invalidez, como expresión del derecho a la seguridad social, persigue “compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud”, esta Corporación ha considerado que dicha prestación puede ser exigida por vía de tutela”.

 

Asimismo, la Sala Novena de Revisión, en sentencia T-461 de 2015, sintetizó que la protección en material laboral de las personas que padecen de VIH/Sida se consolida así:

 

“las personas portadoras del virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia (i) ha sostenido que la acción de tutela es procedente para proteger esta garantía incluso por encima de los medios ordinarios, en razón a que el síndrome de inmunodeficiencia adquirida es una enfermedad mortal; (ii) ha resaltado la importancia del derecho a la estabilidad laboral reforzada como una forma de superar la discriminación de las personas que sufren VIH/SIDA, a partir de la concientización del estado de vulnerabilidad en que se encuentran; (iii) se ha referido a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que deben adoptarse por el Estado para la protección efectiva y real de los derechos fundamentales de dichas personas; (iv) ha recabado que no es obligatorio para el trabajador informar a su patrono que padece del virus VIH/SIDA; (v) ha sostenido que todos estos factores le restan eficacia a los medios judiciales ordinarios de protección y justifican la procedencia definitiva del mecanismo constitucional; y (vi) ha enfatizado en que el derecho a la estabilidad laboral se refuerza en los casos de personas portadoras del virus VIH/SIDA a partir del principio de solidaridad”[77].

 

4.2.3. En conclusión, en aplicación de los principios que inspiran el Estado social de derecho y el mandato de igualdad material, por las circunstancias particulares en las que se desenvuelve el caso, la acción de tutela se torna en el mecanismo idóneo y eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales de quienes han sido diagnosticados con VIH[78]. Aunado a ello, resulta claro que el desarrollo jurisprudencial antes decantado no se orienta, de manera alguna, a condicionar la especial protección de estos pacientes a determinado estado clínico del diagnóstico, pues en general este Tribunal ha entendido que la naturaleza de la enfermedad en alusión se relaciona con su carácter catastrófico y degenerativo y, por consiguiente, con la vulnerabilidad de quien la padece,  razón por la cual ha estructurado, como se evidenció con anterioridad, subreglas tendentes a configurar un estándar amplio de defensa de sus garantías constitucionales.

 

En consecuencia, por la eficacia material del recurso de amparo éste constituye una mayor garantía para las personas afectadas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, haciendo de la acción de tutela el mecanismo prevalente para la protección de sus derechos fundamentales[79].

 

  1. Protección constitucional especial de personas portadoras de VIH/Sida en materia laboral.

 

5.1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la especial protección constitucional de este grupo poblacional abarca muchas esferas, tal y como lo sintetizó la sentencia T-158 de 2014, en la cual se enfatizó que:

 

“La Corporación ha señalado que los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protección constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados. Por lo que la jurisprudencia ha reconocido un tratamiento especial en procura de las personas que padecen esa enfermedad teniendo en cuenta su carácter progresivo, en diversos ámbitos de protección: (i) en materia de salud, concediendo medicamentos, tratamientos, traslados entre IPS, EPS o EPSS, cuando el afectado no cuenta con la posibilidad o los recursos económicos para asumirlo y se evidencia un grave detrimento de sus derechos fundamentales; (ii) en materia laboral, prohibiendo el despido injustificado o la discriminación, en razón de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo; (iii) en materia de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensión de invalidez por vía del amparo constitucional dada la situación de urgencia y (iv) en materia de protección a personas habitantes de la calle, cuando son portadoras de VIH y dicha situación puede ocasionar la vulneración de derechos fundamentales no solamente propios, sino también de las personas que los rodean.”

 

5.2. En relación con la protección en materia laboral, se destaca que este Tribunal se ha referido específicamente a la estabilidad laboral de personas portadoras del virus del VIH y/o enfermas de SIDA, teniendo en cuenta las especiales y graves particularidades de tal enfermedad[80].

 

En este sentido, esta Corporación profirió la sentencia SU-256 de 1996, en la cual estableció que si bien el trabajador que padece VIH asintomático “puede ser desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una “obligación de preservarle a perpetuidad en su cargo”, no puede ser despedido precisamente por su condición de infectado del virus, pues esta motivación implica una grave segregación social, una especie de apartheid médico y un desconocimiento de la igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminación”, atentando contra los derechos a la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la seguridad social. De ahí que, en aras de combatir la discriminación de este grupo socialmente marginado por el padecimiento, abogó por la prohibición de exigir prueba sobre VIH en el ámbito laboral.

 

En esa oportunidad la protección de los derechos laborales del demandante se asoció al deber de solidaridad del empleador en el marco del Estado social de derecho, en la medida que se consideró que “la solidaridad ha debido ir mucho más allá, respetando la dignidad del trabajador, entendida como el merecimiento de un trato no discriminatorio, debido a toda persona por el solo hecho de ser humana, y la igualdad frente al trabajo, entendida aquí como el reconocimiento de iguales derechos laborales frente a las demás personas empleadas en iguales circunstancias. Todos estos derechos, y el deber correlativo de solidaridad, sólo se podían ver justamente respetados preservando al trabajador en su cargo, o trasladándolo a otro de igual o mejor nivel dentro de la entidad, si se consideraba la inconveniencia de mantenerlo en el oficio que venía desempeñando.”

 

Reiterando dichos postulados, la sentencia T-295 de 2008, concluyó que“(…) las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. El Estado junto con la sociedad deben adoptar las medidas indispensables en orden de asegurar sistemas y mecanismos adecuados que posibiliten el trato integral ante la ausencia de recursos económicos que puedan presentar los afectados.”

 

Sobre el alcance de la protección en materia laboral, en la sentencia T-812 de 2008 se determinó que “en el escenario de los contratos laborales celebrados entre personas de derecho privado, la estabilidad va desde el pago de una indemnización por despido injusto hasta el reintegro laboral, nivel más alto de protección, del que son beneficiarios tres grupos sociales: las personas cobijadas con fuero sindical, las mujeres embarazadas y las personas con discapacidad, o en condición de debilidad manifiesta por motivo de enfermedad.

 

Así mismo, en reconocimiento del estado de indefensión así como de la discriminación que a diario son objeto quienes padecen de VIH/SIDA y del derecho al reitegro, la Corte ha consolidado una presunción de despido discriminatorio cuando se les desvincula.

 

En atención de los desarrollos informativos sobre la enfermedad y cómo esta afecta al individuo, puntualmente del estudio adelantado por el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA) y Organización Mundial de la Salud (OMS), 2009, que indicó que pese a no ser un síndrome nuevo, el apoyo y la solidaridad mundial es indispensable para enfrentar este flagelo; en la sentencia T- 554 de 2010 la Sala Sexta de Revisión replicó la presunción de despido por discriminación originada en la enfermedad del portador del virus. Así mismo, determinó que el despido discriminatorio o sin el cumplimiento de las formalidades legales – permiso ante Ministerio de Trabajo- resulta ineficaz razón por la que procede el reintegro y, de ser necesario, la reubicación laboral acorde con las condiciones de salud del trabajado.

 

En concordancia con lo expuesto, la Corte ha defendido que corresponde al empleador desvirtuar que la enfermedad fue la causa del despido porque imponer dicha carga al demandante es desproporcionado ya que se trata de un elemento subjetivo fuera de su esfera personal[81].

 

Luego, a partir del reconocimiento que quienes padecen el virus VIH/SIDA son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada y que el juez constitucional debe salvaguardar sus derechos fundamentales con mayor asiduidad, esta Corporación enfatizó mayormente en el aspecto subjetivo de la enfermedad, dando un enfoque a la dignidad humana. En ese sentido, en sentencia T- 896 de 2012 se destacó que “en el caso de los portadores del virus VIH/SIDA se debe tener algunos elementos relevantes, como son: i) su alto grado de vulnerabilidad y las nefastas consecuencias de la enfermedad; ii) la protección que estos requieren; iii) la función protectora del precedente que se manifiesta en la coexistencia de la patología con el trabajo; y iii) la inexistencia de la obligación de informar a su empleador sobre su condición de infectados.”

 

En consonancia con lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha forjado que si el trabajador enfermo de VIH es desvinculado en razón de su enfermedad, sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, este tendrá derecho a ser reintegrado y al pago de salarios dejados de percibir, de aportes en seguridad social y de la indemnización sancionatoria[82].

 

Ahora bien, en relación con la naturaleza jurídica de las acreencias económicas derivadas de la desvinculación causada en contextos como el analizado, en la precitada sentencia SU-256 de 1996, se decidió el caso de un empleado que padecía de VIH y fue despedido por su empleador, con quien suscribió un acuerdo conciliatorio respecto de las prestaciones sociales que debían ser liquidadas con ocasión a la terminación del contrato, de tal forma que se determinó que el empleador cancelaría una retribución básica mensual por espacio de un año. Dado que al trabajador se le dificultó conseguir un nuevo empleo porque le habían solicitado una prueba de VIH a pesar de ser ilegal, solicitó mediante la acción de tutela que el ex empleador continuara cancelando la retribución básica mensual que por espacio de un año (conciliación) y dos meses (período de licencia remunerada) con los incrementos de ley, hasta tanto el ISS asumiera la pensión por enfermedad, además las cotizaciones al ISS hasta que esta entidad se haga cargo de la pensión del peticionario.

 

Bajo ese derrotero, la Corte enfatizó que la conciliación sólo opera en casos en que no esté en juego el núcleo esencial de un derecho fundamental, ya que éste, de suyo, es irrenunciable e inalienable, apuntando que “en materia laboral, tendrá en cuenta, entre otros principios fundamentales, aquel que otorga la facultad para “transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”, de donde se deduce que, a contrario sensu, sobre derechos que no ostentan tal calidad, y menos aún sobre los fundamentales, no cabe tal posibilidad”.

 

En relación con la indemnización de perjuicios, reiteró las sentencias C-543 de 1992, T-095 de 1994, T-043 de 1994, T-375 de 1993, en el sentido que es viable su condena “in genere” siempre que se haya establecido con precisión en qué consistió el perjuicio, cuál es la razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del derecho fundamental.

 

Enseguida, el reconocimiento a la indemnización ha sido definido a través del reconocimiento del derecho a la indemnización por despido injusto de conformidad con lo que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por ejemplo, en la sentencia T-992 de 2007, en la cual la Sala Segunda de Revisión resolvió el caso de una mujer que padecía de VIH, con pérdida de capacidad laboral del 79% y el empleador dio por terminado el contrato laboral sin solicitar autorización a la oficina del trabajo. En esa oportunidad, la Corte argumentó que la causa del despido de la demandante fue en realidad su estado de salud, razón por la cual la desvinculación configuró una discriminación.

 

Con base a ello, resolvió revocar las sentencias de instancia, conceder el amparo de los derechos a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de la actora y ordenar a la empresa que pague a la accionante una indemnización equivalente a 180 días de salario, que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

 

En sentido idéntico, en sentencia T-513 de 2015, la Sala Primera de Revisión estableció que “la efectividad de la estabilidad laboral reforzada de las personas que padecen el virus del VIH/SIDA se traduce en la garantía de permanencia en su empleo como medida de protección especial ante actos de discriminación, la cual se concretiza en la obligación que tiene el empleador de (i) demostrar una causal de despido objetiva y (ii) acudir al Ministerio de Trabajo para que autorice la desvinculación laboral de los trabajadores portadores del virus”.

 

Con base en lo anterior, la Corporación decantó que, el trabajador despedido injustamente tendrá derecho a ser reintegrado, al pago de los salarios dejados de percibir, de los aportes en seguridad social y, además, a la indemnización sancionatoria contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Además, explicó que en consideración de la complejidad que representa para el trabajador probar una situación que reside en el fuero interno del empleador, esto es, el elemento discriminatorio en el acto de despido, se invierte la carga de la prueba.

 

Por lo anterior, se concedió el amparo a los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, la igualdad, trabajo y el mínimo vital del demandante, por cuanto se concluyó que la terminación del contrato laboral obedeció a la condición y limitación del trabajador que padece de VIH, toda vez que el empleador no justificó el despido de manera objetiva y tampoco efectuó el trámite ante el Inspector de Trabajo.

 

La Sala desechó el argumento propuesto por la demandada, según la cual la labor que desarrollaba el accionante como analista de recobros en salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías no se encontraba vigente, dado que no lo demostraron, ni la eliminación del cargo. En consecuencia, se ordenó al empleador reintegrar al actor, pagar en favor de este las acreencias laborales dejadas de percibir durante el periodo de su desvinculación laboral y de los aportes adeudados por concepto de seguridad social (salud y pensiones) y la indemnización contemplada en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

 

En sentencia T-287 de 2016 la Corte compendió lo expuesto de la siguiente manera:

 

“Desde sus primeras decisiones, esta Corporación ha protegido, de forma particular, los derechos de las personas contagiadas con VIH, a quienes ha considerado sujetos de especial protección constitucional. Cabe precisar que la especial protección de las personas contagiadas de VIH, tiene fundamento en sus afecciones físicas y en las implicaciones sociales de la enfermedad, relacionadas con situaciones de exclusión y discriminación. En armonía con esas consideraciones, se ha señalado que el grado de deterioro de la salud que provoca el VIH deja a los afectados en una situación de gran vulnerabilidad, que impone la atención y protección prioritaria no sólo respecto a la provisión de servicios de salud, pues ese resguardo especial debe extenderse a los demás ámbitos en los que esté de por medio el goce de derechos fundamentales.”

 

Con base en lo antes expuesto se tiene que, en tratándose de casos en los que se discute la salvaguarda del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada en favor de un trabajador diagnosticado con VIH/SIDA, más allá de condicionar el estudio del amparo al estado clínico del virus —por ejemplo a que se halle en fase asintomática o no—, el juez de tutela se encuentra abocado, sobretodo, a dilucidar si la desvinculación laboral no está precedida de una motivación distinta a la condición médica del trabajador, caso en el cual, en ausencia de una previa autorización del Ministerio del Trabajo y en aplicación de fórmulas desarrolladas por esta Corporación, como lo es la presunción del despido discriminatorio, se impone el deber constitucional de protección especial en favor de estas personas, dada la indudable vulnerabilidad que representa el padecimiento de una enfermedad hasta ahora incurable y máxime si se tiene en cuenta que el potencial acto de discriminación se da en el contexto de una relación naturalmente desequilibrada, como lo es la surgida con ocasión de un contrato de trabajo.

 

En ese sentido, por encima de establecer si el trabajador está gravemente afectado por el diagnóstico de VIH/SIDA, al punto en que se diga que atraviesa una etapa terminal, la regla a la que se ha hecho alusión con anterioridad encuentra como fundamento, principalmente, la materialización de la cláusula de igualdad contenida en el artículo 13 de la Carta Política, para de esta forma no sólo evitar la consolidación a perpetuidad de prejuicios discriminatorios adoptados en el ámbito laboral contra la población afectada por esta enfermedad, sino también conjurar los efectos que ello implica, como lo son el estigma social y el impacto en la agravación del estado de salud derivado tanto de la ausencia de ingresos inmediatos para sufragar los gastos propios del tratamiento, como de las consecuencias emocionales generalmente ocasionadas por un despido súbito, más aún si se trata de una persona cuyas condiciones económicas o de integración en el mercado laboral están atravesadas por informalidades evidentes.

 

Así, se colige que mediante la acción de tutela los trabajadores que padecen de VIH y fueron desvinculados pueden acudir a la acción de tutela para que sus derechos laborales sean amparados, de manera transitoria o de manera definitiva, de acuerdo con las condiciones de salud del empleado.

 

En ese evento, corresponde al empleador demostrar una razón objetiva de la desvinculación del trabajador enfermo; de lo contrario, opera la presunción de despido discriminatorio y, por contera, el trabajador tiene derecho al reintegro y pago de la indemnización sancionatoria contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

 

5.3. En relación con la protección en materia pensional, se expondrá más adelante la protección al derecho a la seguridad social de personas que padecen VIH/SIDA a través de la pensión de invalidez.

 

  1. La pensión sanción. Reiteración jurisprudencial[83].

 

6.1. Concepto, naturaleza y alcance.

 

6.1.1. La prestación en cuestión busca amparar a los trabajadores que no fueron afiliados al sistema general de seguridad social y pensiones de manera oportuna, de modo que puedan acceder a los beneficios del sistema, y no queden desamparados contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte con ocasión o causa de su labor[84].

 

Partiendo de la irrenunciabilidad de los derechos prestacionales y que se debe propender a “lograr la justicia en las relaciones que surjan entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”[85], esta Corporación ha sostenido que los empleadores que incumplen con su obligación legal y reglamentaria de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social vulneran el derecho a la seguridad social de sus trabajadores.

 

6.1.2. En lo atinente a la naturaleza de la pensión sanción este Tribunal ha sostenido que en un principio era sancionatorio,[86] puesto que el legislador la previó como una sanción al empleador que omite afiliar al sistema de seguridad social a sus empleados[87]. A pesar de dicha denominación, la Corte le otorgó una connotación de carácter prestacional, distinguiéndola de la indemnización por despido sin justa causa que es eminentemente sancionatoria.

 

En la sentencia C-372 de 1998, al analizar la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la Corte aclaró que la pensión sanción dejó de ser una indemnización a favor del trabajador despedido en forma injusta para convertirse en una prestación para protegerlo en su ancianidad.

 

En este sentido, en la sentencia T-371 de 2003 este Tribunal señaló: “Así, pues, es claro que la denominada pensión sanción representa una carga económica para el empleador que, sin importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De manera que es preciso recordar que el término ‘sanción’ con el que se la ha denominado no indica que se trata de una indemnización pagadera por instalamentos, pues como ya se ha advertido por esta Corte la indemnización por despido sin justa causa y la pensión son beneficios distintos que no son excluyentes, como sí lo son la pensión de vejez y la pensión por despido injusto o sanción”.

 

6.1.3. Por otro lado, el alcance de la pensión sanción fue abordado en sentencia C-664 de 1996 que declaró la exequibilidad del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 –norma que inicialmente dispuso la pensión sanción, derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y éste, a su vez, por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, aún producía efectos,- y aclaró que abarca únicamente a las relaciones laborales gobernadas por el Código Sustantivo del Trabajo. En esa oportunidad, el demandante pretendía que dicha disposición se hiciera extensiva a todos los servidores públicos frente a la circunstancia del retiro ilegal o sin justa causa y sin que se tenga en cuenta su vinculación contractual o legal o reglamentaria con la administración pública en todos los niveles.

 

Frente a ello, la Corte señaló que “no siendo idéntica la situación de unos trabajadores y otros, mal podría como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados públicos regidos por relación legal y a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldría a eliminar la forma de vinculación, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de regímenes respecto de los trabajadores del Estado.”

 

Posteriormente, la Corte reconoció, que la pensión sanción puede ser indexada en sentencia C-891A de 2006, en la cual decretó la exequibilidad del segmento demandado del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 “bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

 

6.2. Requisitos para acceder a la pensión sanción y su reconocimiento en la jurisprudencia constitucional.

 

6.2.1. Este tipo de pensión nace de la omisión del empleador de afiliación y pago de aportes respecto de sus empleados[88], siempre y cuando se verifiquen los siguientes presupuestos: la existencia de un contrato de trabajo; la duración de la relación laboral entre 10 y 15 años; un despedido sin justa causa; y, que el trabajador cuente con más de 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre.

 

Respecto del requisito de edad, vale la pena aclarar que por disposición del parágrafo 3º del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, desde el 1º de enero de 2014 estas edades se modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.

 

6.2.2. En lo ateniente a los requisitos que determinan si surge el derecho a la pensión sanción, la Sala considera importante referirse a algunos pronunciamientos en los que esta Corporación ha resuelto solicitudes de reconocimiento de tal prestación.

 

En un principio, cuando la Corte verificaba el cumplimiento de los requisitos legales, adoptaba medidas para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión-sanción a cargo del empleador por una suma equivalente a un salario mínimo legal vigente. Por ejemplo, en la sentencia T-327 de 1998, estudió el caso de una aseadora que demandó al Liceo Femenino de Cundinamarca “Mercedes Nariño” para que este asumiera directamente la responsabilidad de pensionarla, debido a que nunca había realizado las cotizaciones a pensiones correspondientes al tiempo que estuvo vinculada, que comprendió desde el 15 de enero de 1971 hasta el 15 de noviembre de 1995.

 

En esa oportunidad, esta Corporación estimó que por dicha omisión el empleador había vulnerado el derecho a la seguridad social de la actora. Para fundamentar esa decisión, evidenció que se encontraba acreditado: (i) la existencia de un contrato de trabajo en la aplicación del principio del contrato realidad, ya que se evidenció que estuvo vinculada de distintas formas (resoluciones de nombramiento de la accionante en el cargo de aseadora expedidas por el rector, serie de contratos de prestación de servicios renovados por varios años); la vigencia de 25 años de dicho vínculo y (iii) la omisión por parte del empleador de efectuar los aportes al sistema pensional, que se evidenció en la ausencia de cotizaciones registradas en el fondo de pensiones.

 

Rechazó de manera categórica los argumentos presentados por el colegio para excusar la omisión en el hecho que dichos pagos estaban a cargo del Departamento, así: “No tiene explicación lógica que los colegios del departamento de Cundinamarca puedan vincular personal para su servicio, pero no puedan atender las obligaciones laborales que ello implica, con el argumento simple y evasivo de que deben cargarse al Fondo Educativo de Cundinamarca, en vista de que son prestaciones que debe asumir el departamento”. Partiendo de esta consideración, ordenó al plantel educativo pagar la pensión-sanción equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

 

Posteriormente, a través de la sentencia T-495 de 1999 la Corte se pronunció sobre el caso de una mujer que laboró durante 17 años, desde el 24 de julio de 1973 hasta el 24 de diciembre de 1996, fecha en la cual de manera voluntaria se retiró, y al momento de solicitar la pensión de jubilación se percató que su ex -empleador nunca había efectuado las cotizaciones correspondientes, y que de haberla hecho podría acceder a dicha prestación.

 

Tras verificar la existencia de un vínculo laboral, basándose en una constancia laboral emitida por la empleadora, y que la parte demandada se allanó a la omisión de afiliación, la Sala dispuso el reconocimiento de la pensión-sanción a cargo del ex empleador. Adicionalmente, ordenó a la demandada afiliar a la demandante al Plan Obligatorio de Salud ofrecido por una E.P.S para prestar dicho servicio, y escogida libremente por la demandante.

 

Igualmente, en la sentencia T-1008 de 1999, esta Corporación examinó el caso de Alicia Forigua Farfan quien dirigió la acción de tutela contra los señores Maximiliano Llorente y Yolanda de Llorente, quienes no cumplieron con su obligación de cancelar los aportes al sistema de seguridad social durante la vigencia de su contrato laboral como empleada del servicio doméstico por espacio de 31 años y 10 meses, por lo cual estimó cercenados sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, a una vida digna y los propios de la tercera edad.

 

La decisión radicó en que, con base en un acta de conciliación, se verificó un contrato de trabajo vigente por 32 años y que la parte demandante recibió únicamente sumas globales por sus prestaciones que resultaban insuficientes para cubrir sus necesidades básicas, lo cual no sustituye los aportes ni la pensión, que garantizan el goce efectivo del derecho a la seguridad social. No obstante, la Sala indicó que carecía de elementos de juicio para fijar el monto de las mesadas, motivo por el cual concedió el amparo como mecanismo transitorio y dispuso que fuera objeto de un proceso ordinario.

 

En ese orden de ideas, ordenó a la parte demandada pagar a la accionante una suma equivalente a un salario mínimo legal vigente por concepto de la pensión-sanción, hasta tanto la justicia ordinaria decidiera acerca de sus derechos laborales de la demandante, quien quedó obligada a iniciar las actuaciones correspondientes dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo.

 

Más adelante, en la sentencia T-580 de 2009[89], la Corte estudio un caso de una persona que laboró en forma interrumpida en el municipio de Belén de Umbría como trabajador oficial, desde el año de 1968 hasta diciembre de 2001, fecha en la que el empleador no prorrogó el contrato suscrito. El empleador afilió al accionante y cotizó al Instituto de los Seguros Sociales a partir del año de 1995, hasta la fecha de su desvinculación. Por considerar que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión sanción, el trabajador instauró demanda ordinaria laboral, la cual no prosperó ni en primera ni en segunda instancia, por cuanto los jueces laborales consideraron que a la fecha del retiro no se encontraba vigente la prestación solicitada, fue derogada por la Ley 100 de 1993.

 

No obstante, se encontró que al aplicar los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, se deducía que el demandante tenía el derecho a que se le reconociera y pagara la pensión sanción allí prevista, por cuanto: i) el trabajador oficial laboró por más de 15 años (realmente trabajó (16 años y 257 días), ii) a la fecha del despido contaba con más de 50 años de edad (tenía 57 años) y, iii) fue despedido sin justa causa.

 

En esa ocasión, con sustento en la sentencia C-664 de 1996, determinó que “aquellos casos en los que la entidad pública terminó sin justa causa la relación laboral con un trabajador oficial, sin haberlo afiliado al sistema general de pensiones o si lo hizo, y de todas maneras, no tiene la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, resultan aplicables los artículos 8º de la Ley 171 de 1968 y 74 del Decreto 1848 de 1969, pues la pensión sanción adquiere un carácter prestacional para proteger la vida en condiciones dignas del trabajador en su vejez.”

 

Con fundamento en ello, instituyó varias alternativas para que los empleadores garantizaran esta prestación, las cuales fueron resumidas de la siguiente manera: “i) continuar pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador acceda a la pensión de vejez, ii) no pagar todas las cotizaciones y responder por el pago de la pensión sanción durante la vida del trabajador y, iii) conmutar la pensión con el seguro social”.

 

Posteriormente, en la sentencia T-814 de 2011 se hizo claridad sobre dos aspectos relevantes. Primero, que en virtud del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el trabajador despedido sin justa causa, después de haber laborado para la misma empresa o para sus sucursales durante más de 10 años y menos de 15 años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la esa ley, tienen derecho a que la empresa reconozca a su favor una pensión indexada, la cual puede reclamar cuando cumpla 60 años de edad. Segundo, que desde el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se admitió la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez reconocida por ISS, en caso de que se reúnan los requisitos para ello.

 

En esa providencia, la Corte concluyó que de manera excepcional, cuando el empleador incumplió la obligación de afiliación y pago de aporte de un trabajador que es un sujeto de especial protección por su condición de salud, y este reclama la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero por las particularidades del caso no cumple con los requisitos para acceder a la pensión sanción, pese a revelarse como el único sustento, el juez constitucional puede adoptar medidas transitorias con el fin de que el empleador supla su mínimo vital.

 

Por ejemplo, en casos en los que se ha identificado que el empleador no afilió y pagó los respectivos aportes al sistema general de seguridad social al trabajador, por lo que impidió que accediera a las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y este es un sujeto de especial protección por su condición de salud y por no contar con recursos económicos suficientes para procurar su subsistencia, la Corte ha dispuesto medidas transitorias con el fin de que el empleador supla su mínimo vital cuando es necesario que en un proceso laboral se dirima derechos laborales.

 

Este es el caso de la sentencia T-185 de 2016[90], en la cual la Corte estudió un asunto en el que esta situación se presentaba, y ordenó el pago mensual de una suma equivalente a un salario mínimo mensual vigente a la demandante hasta cuando existiera un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que definiera los derechos laborales de la tutelante. Respecto de dicho pago fijó que no tiene el carácter de salario, ni impone a la demandante la obligación de prestar servicios personales a los vinculados.

 

De los casos expuestos, es posible reiterar que “la Corte Constitucional ha dispuesto el reconocimiento de la pensión sanción en los eventos en que se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos, según el caso, en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, modificado por las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993. Esto es: (i) la existencia de un contrato trabajo (ii) que estuvo vigente por diez años o más (iii) que la relación laboral finalizó por el despido sin justa causa y (iv) que durante la vigencia de la relación laboral el empleador omitió el deber de afiliación al régimen de seguridad social en pensiones.”[91]

 

6.3. En síntesis, cabe destacar que la obligación de afiliación y de pago de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social materializa una garantía mínima de los derechos laborales, tales como la asistencia médica, pensiones y riesgos laborales. De ahí que la pensión sanción tiene por objeto restablecer los derechos fundamentales del trabajador a quien no se le garantizó su derecho a la seguridad social en el marco de una relación laboral.

 

Así las cosas, los empleadores que incumplen con la obligación legal y reglamentaria de afiliar a sus trabajadores al sistema pensional vulneran el derecho a la seguridad social y deben responder por las pensiones y prestaciones periódicas a las que tendrían derecho de haber sido afiliados. En tal evento, el juez constitucional ordenará el pago de la pensión sanción, la cual es susceptible de ser indexada.

 

Para acceder a ella se debe corroborar que (i) el empleador omitió el deber de afiliación y de pago de cotizaciones a pesar de (ii) la existencia de un contrato de trabajo que estuvo vigente entre 10 y 15 años, (iii) haya finalizado de manera unilateral el empleador sin justa causa y, que (iv) el trabajador cuente con más de 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre.

 

En casos en los que no sea posible reconocer la pensión sanción, el empleador deberá proporcionar el mínimo vital del empleado, siempre que este sea un sujeto de especial protección, hasta que la justicia ordinaria dirima la reclamación de los derechos laborales. La suma que es reconocida por regla general como mecanismo transitorio, no adquiere la connotación de salario conforme a la jurisprudencia desarrollada.

 

  1. Pensión de invalidez para personas que padecen VIH/SIDA. Reiteración de jurisprudencia.

 

7.1. Requisitos para acceder a la pensión de invalidez[92].

 

7.1.1. Los requisitos de la pensión de invalidez fueron establecidos, en principio, por los artículos 38[93] y 39 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 1562 de 2012[94].

 

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original estipuló el periodo y las semanas que debe haber cotizado el solicitante:

 

“ARTICULO. 39.- Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

 

  1. a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y

 

  1. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

 

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”

 

7.1.2. Con posterioridad, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003[95] introdujo a la norma citada las siguientes variaciones:

 

  • Aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50,
  • Eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos;
  • Estipuló la demostración de su fidelidad de cotización por el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

 

Estas modificaciones fueron analizadas por el este Tribunal en la sentencia C-428 de 2009, en la cual declaró la exequibilidad del requisito de cotización de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Por otra parte, declaró inexequible el requisito de fidelidad señalado en el numeral 2 que exigía “fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. Ello, en razón a que “a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad”.

 

En cuanto a la exigencia del requisito de fidelidad, precisó que: (i) debía ser inaplicado por excepción de inconstitucionalidad a las solicitudes previas al fallo; y, (ii) tampoco debe ser aplicado respecto de las posteriores a ella, por haber sido declarado inexequible[96].

 

7.1.3. En breve, para acceder a la pensión de invalidez es necesario cumplir con los tres elementos. A saber: (i) la pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, (ii) la identificación del momento de la estructuración de la invalidez y (iii) el número de las semanas cotizadas a esa fecha.

 

Ahora bien, si la pensión de invalidez se estructuró bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, el solicitante afiliado requiere haber cotizado 26 semanas en cualquier tiempo y el no afiliado necesita las mismas 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez. Por el contrario, para acceder a esta pensión bajo la Ley 860 de 2003, el solicitante debe contar con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al estado de invalidez[97].

 

7.1.4. De otra parte, en virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensión debe analizarse bajo el régimen vigente a su radicación. Sin embargo, también es posible evaluar las peticiones a partir de regímenes anteriores en aplicación de la condición más beneficiosa, prevista en el artículo 53 Superior. Esto, con el fin de conjurar un vacío legal de la transición entre normativas sin afectar a quienes hubieran sido declarados en estado de invalidez y tuvieran expectativas legítimas por haber cotizado y cumplido los requisitos exigidos en un determinado régimen antes de que fuera derogado.

 

En la sentencia SU-442 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó los criterios conforme a los cuales procede la aplicación de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez, en los siguientes términos:

 

“(…) en concepto de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo demás, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art. 241).”

 

Al tenor de lo expuesto, al resolver peticiones de pensiones de invalidez es necesario hacer un doble análisis, por cuanto se debe tener en cuenta la normativa vigente al momento de la petición así como el régimen en el que se hubieran creado expectativas legítimas para acceder a la prestación.

 

7.2. Requisitos de la pensión de invalidez cuando se está frente a una enfermedad degenerativa a la luz de la jurisprudencia constitucional[98].

 

7.2.1. La pensión de invalidez supone primordialmente la pérdida de capacidad laboral superior al 50% de manera fortuita y acreditada por las administradoras de pensiones, de riesgos profesionales, las compañías de seguros que asuman dicho riesgo, entidades promotoras de salud, la Junta Regional de Calificación de Invalidez o por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses[99], en concordancia con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005.

 

En todos los casos, la entidad calificadora debe caracterizar del grado de pérdida de capacidad laboral en términos de deficiencia, discapacidad, y minusvalía y determinar la fecha de estructuración de invalidez[100], con base en los criterios técnicos del Manual Único expedido por el Gobierno Nacional, que actualmente corresponde al Decreto 1507 de 2014[101].

 

7.2.2. Este Tribunal ha advertido que es común que, en los casos de enfermedades degenerativas, los dictámenes de invalidez establecen una fecha retroactiva de estructuración, sin que esta refleje el momento en el que la persona estuvo en la imposibilidad física de ocuparse laboralmente[102].

 

De los múltiples casos estudiados por la Corporación se ha decantado, de manera pacífica, que cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento paulatino o por una enfermedad degenerativa, el tiempo de estructuración debe ser aquel en la que se concreta materialmente el carácter de permanente y definitivo, por lo que impide a la persona desempeñar cualquier actividad laboral y continuar cotizando. Es decir, no aquella que es señalada retroactivamente en la calificación (que usualmente indica cuándo iniciaron las manifestaciones de la enfermedad), por cuanto sólo indica cuándo se presentaron los primeros síntomas, sin que ello impida que el individuo permanezca activo dentro de sus capacidades [103].

 

En este orden de ideas, la pérdida de capacidad laboral efectiva de quien padece una enfermedad degenerativa se materializa en el momento en que no puede continuar trabajando, según las particularidades del caso, lo puede: (i) ser relativamente próximo al momento en que se emite el respectivo dictamen de calificación si realizó cotizaciones recientes[104]; (ii) ser el día de la solicitud de calificación si fue presentada cuando el estado de salud impedía toda actividad laboral[105]; y, (iii) la época de la última cotización[106].

 

7.2.3. La versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el texto modificado por la Ley 860 de 2003 establecen respectivamente que el solicitante debe haber cotizado 26 o 50 semanas, en el año inmediatamente anterior o en los 3 años previos a la estructuración.

 

Según lo expuesto anteriormente, el parámetro constitucional fijado por esta Corporación es diáfano. Por ello, cuando se solicita una pensión de invalidez por parte de una persona con una enfermedad degenerativa, se deben contar todas las semanas aportadas hasta el día en que su condición médica dificulta cualquier desempeño laboral e impida acceder a una fuente de ingresos. Es decir, que se torna necesario tener en cuenta aquellas semanas cotizadas después de la fecha de estructuración retroactiva, por cuanto no siempre se refiere a la que determina la invalidez materialmente

 

Al respecto, en la sentencia T-273 de 2015, la Sala Sexta de Revisión, expuso una línea jurisprudencial que se retoma a continuación:

 

“En sentencia T- 163 de 2011 la Corte otorgó la pensión de invalidez a la accionante a pesar de no haber cumplido con las semanas cotizadas a la fecha de estructuración fijada retroactivamente[107]. Teniendo en cuenta que había continuado cotizando no era factible considerar que para esa fecha había perdido la capacidad laboral de forma permanente y definitiva, por lo que tuvo en cuenta las semanas cotizadas hasta la solicitud de la pensión. Consideró que “cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva”.

 

Por lo anterior, los aportes realizados al sistema durante el tiempo comprendido entre la fecha retroactiva y el momento en el que la persona pierde materialmente su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, son válidos para el cumplimiento del requisito de las semanas cotizadas para obtener una pensión de invalidez.

 

En este mismo sentido, en sentencia T-1013 de 2012, esta Corte precisó “que en los casos de estudio de reconocimiento de una pensión de invalidez de un afiliado que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva, se debe tener en cuenta los aportes realizados al sistema, hasta el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva, entendiendo que esta coincide con la situación material de la persona.”

 

De igual manera, en sentencia T-022 de 2013[108], esta Corporación examinó cómo debían contarse las semanas cotizadas al sistema de seguridad social para acceder a una pensión de invalidez de una persona cuya discapacidad fue fechada retroactivamente desde su nacimiento por padecer una enfermedad congénita. En esa oportunidad, la Corte evidenció que la accionante laboró y aportó más de trescientas (300) semanas desde julio de 2004 hasta julio de 2011, cuando por el deterioro de su visión causado por su enfermedad no pudo seguir laborando y aportando al sistema. El 27 de julio de 2011 solicitó a la administradora de fondos de pensiones accionada el reconocimiento de su pensión de invalidez, quien la negó por encontrar que para la fecha de estructuración retroactiva no había realizado ninguna cotización.

 

La Corte determinó que las semanas cotizadas hasta la solicitud de calificación debían ser tenidas en cuenta toda vez que en ese momento se materializó la dificultad de trabajar, ya que padecía una enfermedad degenerativa, y a pesar de su condición había cotizado. En razón de ello, ordenó dejar parcialmente sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral para que como fecha de estructuración fuera tenida en cuenta la solicitud de la calificación porque en ella señaló que estaba en la imposibilidad de seguir laborando.”

 

7.2.4. Conforme a lo anterior, al examinar una solicitud de pensión de invalidez de una persona con enfermedad degenerativa, se debe tener en cuenta que: (i) la fecha de estructuración corresponde al momento en el que el peticionario pierde materialmente la capacidad de trabajo de manera permanente y definitiva, en aplicación del principio de la primacía de la realidad y, (ii) se deben tener en cuenta todas las semanas cotizadas hasta ese momento.

 

7.3. Reconocimiento de la pensión de invalidez para personas que padecen VIH/Sida a la luz de la jurisprudencia constitucional[109].

 

7.3.1. Esta Corte ha reconocido en múltiples pronunciamientos la condición especial de las personas que sufren enfermedades crónicas degenerativas o congénitas, entre ellas quienes padecen de VIH/Sida, en relación con su derecho a la pensión de invalidez.

 

En efecto, se ha tenido por cierto que el padecimiento de dicha enfermedad implica la pérdida progresiva de la capacidad laboral, toda vez que se trata de un deterioro gradual que merma la facultad de ejecutar cualquier oficio desde el momento del diagnóstico hasta que la infección se manifiesta de manera sintomática, cuya ocurrencia es dificultosa identificar temporalmente.

 

7.3.2. Concretamente, en reconocimiento de esta dificultad, se ha advertido que las entidades calificadoras que determinan una fecha de estructuración que no refleja la verdadera pérdida de capacidad vulnera el derecho a la seguridad social del interesado, toda vez que ello implica descartar los aportes cotizados con posterioridad.

 

En ese sentido, en sentencia T-699A de 2007, a propósito de una persona que padece de VIH-SIDA, la Sala Cuarta de Revisión señaló que “es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez”.

 

En igual línea de pensamiento, este Tribunal, en sentencia T-628 de 2007, examinó si la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez a una persona en circunstancias de debilidad manifiesta, diagnosticada además con VIH, bajo el argumento de que no había cotizado las semanas requeridas, esto es, un número de 50 en el caso del art. 39 de la ley 100 de 1993 o un total de 25 en el caso del parágrafo 2° del art. 1° de la ley 860 de 2003, dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, vulneró sus derechos a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y los principios de dignidad humana y de condición más beneficiosa.

 

La Sala determinó que la solicitud debía ser examinada según los requisitos contenidos en los artículos 5° y 6° del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad toda vez que la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición para las prestaciones de este tipo. En el caso concreto advirtió que se encontraban acreditados a cabalidad, puesto que el demandante era una persona en situación de invalidez permanente y total por haber perdido más del cincuenta 50% de su capacidad laboral, asimismo, cotizó durante dicho régimen más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez y contaba con más de 300 semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad a la estructuración de la invalidez. Así entonces, de no haber variado la normatividad, concluyó que el demandante hubiera accedido sin reparo alguno a la pensión reclamada, por reunir todas las condiciones exigidas en el régimen anterior. Por ende, se ordenó reconocer y pagar la prestación solicitada.

 

Por otra parte, el tema de pensiones de invalidez también ha sido abordado desde la condición más beneficiosa en la sentencia T-077 de 2008, en la cual la Corte evaluó un caso en el que el fondo de pensiones negó la pensión de invalidez a una persona con VIH con el argumento que el demandante no cumplía los requisitos establecidos en la ley 860 de 2003, esto es, por cuanto durante los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez no cotizó las 50 semanas exigidas legalmente y tampoco acreditó la fidelidad para con el Sistema General de Pensiones.

 

Bajo estas circunstancias, se señaló que el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez deben analizarse a luz del carácter sui generis de esta enfermedad. Con fundamento en lo anterior, argumentó que en el caso particular “resulta desproporcionado y contrario a la Constitución, particularmente al mandato de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta en razón de la grave enfermedad que padece, su carácter progresivo y el agravante de que no ha sido posible encontrar una cura como es el Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH- que cumpliendo con los requisitos señalados en el régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder a la pensión de invalidez, no obstante se le niega el reconocimiento de la misma, la cual además se constituye en su única fuente de ingresos.” Así, al verificar que el demandante cumplía con más de 50 semanas cotizadas (94) y una pérdida de capacidad laboral del 72%, ordenó al fondo de pensiones tramitar el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del actor desde la fecha en que solicitó su reconocimiento aplicando, en todo caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

 

En esta misma línea, en un caso de similares condiciones fácticas, en la sentencia T-710 de 2009, la Sala Primera de Revisión evaluó el caso de una persona con VIH-SIDA, con pérdida de capacidad laboral de 65.75% y fecha de estructuración de la invalidez del 23 de junio de 2002, quien solicitó la pensión de invalidez, pero el fondo de pensiones se la había negado bajo el argumento de no reunir las semanas de cotización requeridas a la fecha de estructuración de su invalidez, la cual es anterior a las últimas semanas cotizadas y con las cuales conseguía superar el mínimo legal exigido para acceder a la prestación.

 

En ese contexto, sostuvo que “(…) a pesar del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad que padece el señor (…), se advierte que éste pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez y de someterse a la calificación de su pérdida de capacidad laboral. Y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo de pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de la que desprende el no reconocimiento de pensión de invalidez solicitada.”

 

Conforme a lo expuesto, se ordenó al fondo de pensiones reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez respectiva atendiendo la fecha en que solicitó el reconocimiento.

 

En consonancia con lo expuesto, en la sentencia T-885 de 2011, al estudiar nuevamente un caso de una persona con VIH-Sida, reiteró la regla constitucional sentada en la sentencia T-163 de 2011, expresando que la fecha de estructuración registrada en el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral no representaba el momento en que el peticionario perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva porque el actor estuvo laboralmente activo con posterioridad a ella, ya que canceló aportes.

 

Respecto del cómputo de semanas cotizadas y la fecha de estructuración retroactiva indicada por la entidad calificadora a las personas que padecen VIH-SIDA, sostuvo que “no tener en cuenta los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la invalidez y permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario a los lineamientos constitucionales. Por ello, y en virtud del principio de favorabilidad, consignado en el artículo 53 Superior que impone a los operadores jurídicos dar aplicación a las disposiciones que resulten más provechosas para los trabajadores en aquellos eventos en los que existan dudas sobre las normas que deben regular el caso concreto, y conforme al principio de progresividad predicable de los derechos sociales en general y en particular del derecho a la seguridad social, la Sala advierte que el Instituto del Seguro Social efectuó una aplicación incorrecta de la ley”.

 

En ese entonces, se comprobó que el accionante reunía las semanas necesarias para satisfacer el requisito de cotización, siempre y cuando se tomaran en cuenta los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración fijada por la junta de calificación, hasta el día en que se profirió el dictamen. Ello se debe a que el fondo de pensiones no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el accionante desde el 24 de noviembre de 2008, fecha en que se consideró estructurada la invalidez, y el 19 de noviembre de 2009, fecha en que se efectuó el dictamen que estableció una pérdida de la capacidad laboral del 66.15%. Para la Sala, con ello vulneró el derecho a la seguridad social del actor, produciendo en consecuencia una afectación ilegítima a sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y comprometiendo su mínimo vital. En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Es la fecha de la calificación de la invalidez, como se desprende de las consideraciones expuestas, la que se debe tener en cuenta, dadas las especiales condiciones de salud del actor, y el hecho de que continuó aportando al Sistema, alcanzando a cotizar un total de 147 semanas, a pesar de los síntomas de su enfermedad VIH.”

 

En la misma línea, en sentencia T-040 de 2015, la Corte se ocupó de dos acciones de tutela presentadas por personas que solicitan el reconocimiento y el pago de su pensión de invalidez porque, como consecuencia de la enfermedad degenerativa que padecen (VIH/SIDA), tienen una pérdida de capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%). Los respectivos fondos de pensiones y cesantías rechazaron sus solicitudes bajo el argumento de que no cumplían con el número de semanas de cotización exigido en la Ley 860 de 2003. En uno de ellos, el rechazo obedeció a que no se tuvieron en cuenta los aportes realizados después de la fecha de estructuración. En el otro, a que (i) las cotizaciones anteriores fueron calculadas a partir de la fecha de estructuración, y no a partir de la declaratoria de la invalidez, pese a que el peticionario es una persona joven, y (ii) los aportes posteriores no fueron tenidos en cuenta por no estar respaldados por una actividad laboral.

 

En ese fallo, la Corporación reiteró que “las personas que padezcan de una de estas enfermedades (VIH/SIDA), que hayan conservado una capacidad laboral residual después de ser diagnosticadas y que hayan seguido trabajando, tienen derecho a que el fondo de pensiones les reconozca los aportes que realizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta el momento en que perdieron su fuerza de trabajo de manera permanente y definitiva. Es decir, el día en que no pudieron seguir cumpliendo sus funciones en razón de su incapacidad y, en consecuencia, enfrentaron la imposibilidad de proveerse un sustento económico a partir de su participación en el mercado laboral, así como de continuar efectuando las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.” Con fundamento en ello, resolvió que en ambos casos se había vulnerado el derecho a la seguridad social porque los fondos de pensiones se abstuvieron de reconocer y pagar la pensión de invalidez bajo el argumento de que no cotizaron el número de semanas requerido con antelación a la fecha de estructuración de su invalidez, por no tener en cuenta que el accionante siguió cotizando y acreditó las semanas requeridas.

 

De manera más reciente, la Sala Octava de Revisión efectuó un análisis idéntico en sentencia T-366 de 2016, en la cual resolvió si a dos ciudadanos a quienes se les niega el reconocimiento de la pensión de invalidez a la que consideran ser acreedores en razón de que no cumplen con el requisito de las 50 semanas de cotizaciones en los 3 años anteriores a la fecha fijada como de estructuración de su invalidez, se les vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas. En uno de aquellos casos[110], el reclamante había sido diagnosticado con VIH entre otras enfermedades. Respecto de este, la Corte encontró que (i) aportó al sistema de seguridad social en pensiones 82,82 semanas cotizadas al 31 de febrero de 2014, momento en que realizó su última cotización y 46, 57 en los 3 años anteriores a la fecha determinada como de estructuración de su invalidez; y, (ii) se calificó con un 57,95% de pérdida de capacidad laboral.

 

Asimismo, en la sentencia T-057 de 2017, la Corte decidió dos casos, uno de ellos en los cuales el peticionario había sido diagnosticado con VIH y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones le negó la pensión de invalidez por no haber acreditado el requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres (3) años anteriores a la estructuración de la invalidez, a pesar de padecer esta enfermedad degenerativa y haber sido calificado con un porcentaje superior al 50% de pérdida de la capacidad para trabajar.

 

En lo ateniente de la verificación del requisito de semanas cotizadas, sostuvo que “el estado de invalidez de una persona está asociado al padecimiento de enfermedades de carácter degenerativo, crónico o congénito, esta Corporación ha establecido que, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, las entidades administradoras de pensiones deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la misma, las cuales se asumen efectuadas en ejercicio de una capacidad laboral residual que, sin ánimo de defraudar el sistema, le permitió seguir trabajando y haciendo sus aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva. Lo anterior, como garantía efectiva del derecho fundamental a la seguridad social de sujetos en situación de debilidad manifiesta y como una medida tendiente a evitar que se genere enriquecimiento sin justa causa por parte de los fondos de pensiones”.

 

Adicionalmente, reiteró las sentencias T-221 de 2006, T-653 de 2004 y T-104 de 2008, en el sentido que “cuando la asignación pensional por concepto de invalidez represente el único ingreso que garantice la vida digna de la persona que ha sufrido una pérdida de capacidad laboral significativa, el derecho a la pensión de invalidez, cobra la dimensión de derecho fundamental”.

 

Respecto del caso puntual, corroboró que el actor cumplió con los requisitos para acceder al beneficio pensional, toda vez que contaba con una pérdida de capacidad laboral del 56.35% y tenía dentro de los tres años anteriores a la fecha que perdió efectivamente su fuerza laboral, 75.05 semanas, por lo que ordenó a Colpensiones, reconocer y pagar la pensión de invalidez.

 

7.3.3. En conclusión, cabe destacar que en distintas oportunidades la jurisprudencia de este tribunal de manera consistente ha adoptado varias medidas constitucionales tenientes a garantizar el derecho a la pensión de invalidez a personas que padecen de VIH/Sida.

 

La garantía de esta prestación en esos eventos requiere que el solicitante hay sido calificado de pérdida de capacidad laboral mayor al 50% y, adicionalmente, haber cotizado al sistema de seguridad social al menos 50 semanas, de acuerdo con el régimen de la Ley 860 de 2003.

 

  1. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en la jurisprudencia constitucional.

 

8.1. Concepto y alcance.

 

Los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades y de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (artículo 53)[111] tienen la finalidad primordial de garantizar los derechos laborales en igualdad de condiciones. En desarrollo del primero, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante C.S.T)[112] define el contrato de trabajo como “aquel por la cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo continua dependencia o subordinación a la segunda y mediante remuneración. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”.

 

En modo similar, el artículo 23 subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, dispone el contrato realidad, esto es, el nacimiento ipso facto del vínculo laboral cuando se cumplen los elementos esenciales del contrato de trabajo. La norma precitada dispone:

 

“Elementos esenciales. 1º) Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) Un salario como retribución del servicio. 2) Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

 

La Corte Constitucional ha conceptuado sobre el principio de la realidad sobre las formalidades, tanto en asuntos de control abstracto como es análisis de casos concretos, de los cuales se destacan algunos a continuación:

 

En primer término, a fin de comprender a cabalidad los elementos del contrato realidad – los mismos del contrato de trabajo-, vale la pena retomar las enseñanzas de la sentencia C-154 de 1997 que distinguió este contrato de trabajo del aquél de prestación de servicios, haciendo énfasis en que la subordinación o dependencia es determinante al momento de demostrar la existencia de una relación laboral, sin que ello desconozca otros elementos – actividad personal y remuneración – característicos de dicho vínculo. Al respecto, manifestó:

 

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”

 

El precitado criterio de subordinación ha sido fundamental a la hora de la evaluación de la existencia en un contrato realidad, el cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado, causando los derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria como fue señalado en la sentencia C-1110 de 2001.

 

Más adelante, en la sentencia C-614 de 2009 destacó la relevancia del principio y del contrato realidad en la medida que observó que muchos empleadores ya sean privados o públicos como el Estado pretenden hacer invisible realmente una relación laboral que constituya un “contrato de trabajo” por medio de artificios jurídicos de contratación para encubrirlo. A partir de lo anterior se refirió al alcance del ámbito de aplicación: “en razón de las diferencias en las modalidades de los contratos de prestación de servicios y el laboral, la jurisprudencia nacional ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado”[113].

 

De manera más reciente, en la sentencia T-014 de 2015, la Corte advirtió que esta figura dignifica el trabajo o labor realizada revistiendo dichas situaciones anómalas con todas las condiciones de un trabajo digno y justo, esto es, garantizar un mínimo condiciones de los derechos laborales, porque “los empleadores deben respetar: (i) el pago de un salario acorde con la jornada laboral; (ii) la vinculación al sistema de seguridad social para amparar los riesgos de vejez, muerte e invalidez (iii) la jornada laboral permitida; (iv) la permanencia en el trabajo y en general todas las garantías mínimas e irrenunciables que el ordenamiento jurídico colombiano ponga a disposición de los trabajadores”.

 

8.2. Declaración del contrato realidad en la jurisprudencia constitucional.

 

Esta Corte ha reiterado la jurisprudencia desarrollada en el transcurrir de los años sobre el contrato realidad, insistiendo en que siempre que se evidencien los elementos integrantes la relación laboral, se configura un verdadero contrato realidad independientemente de la denominación que le otorguen las partes[114].

 

La exigencia de la verificación a cabalidad de los tres elementos ha sido una constante en las decisiones de este Tribunal. En sentencia T-101 de 2002, la Corte negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la subsistencia digna, a la salud, a la seguridad social, a la remuneración mínima y a la protección a la tercera edad de una empleada doméstica que demandó por considerarlos vulnerados sus derechos por su empleadores, quienes no le pagaban su salario y no la tenían afiliada a la seguridad social, toda vez que “la insuficiencia de los elementos aportados por las partes, no permite conocer claridades mínimas y esenciales de toda relación laboral, a saber quién es el patrono, y en consecuencia respecto de quien se predica el elemento de subordinación”. Enseguida, adujo que la incertidumbre que se presentaba en torno a la existencia de una relación laboral, impiden a la jurisdicción constitucional conocer de la materia.

 

Este aspecto también es ilustrado por la sentencia T-335 de 2004, en la cual la Corte evaluó conjuntamente que se tratara de una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica, caso en el cual tuvo por cierto el elemento subordinación basado en el cumplimiento de un horario laboral, así como de la existencia de planillas de los turnos.

 

La evaluación probatoria de los elementos definitorios del vínculo laboral se basa principalmente en los distintos medios probatorios que obran en el expediente, los cuales son revisados en conjunto y bajo la luz de la sana crítica y, además, aplicando la presunción de la relación de trabajo cuando se presta un servicio personal, fijada por el artículo 24 del CST[115]. A modo de ejemplo, en la sentencia T-935 de 2012 se dio por probado un vínculo laboral de facto entre las partes en determinado periodo, así como una fecha aproximada de desvinculación a causa de la avanzada edad y deteriorado estado de salud del demandante, con base en la confrontación de testimonios, declaraciones, interrogatorios y documentos, que respaldaban hechos, a partir de los cuales por medio de una inferencia lógica era posible concluir la existencia de la prestación personal del servicio, una remuneración y subordinación.

 

Posteriormente, este Tribunal en Sentencia T-447 de 2008 estudio el caso de un accionante que se encontraba vinculado a una cooperativa y sufrió una incapacidad de origen no profesional, lo que generó que fuere desvinculado de la empresa, y perdiera su afiliación a la seguridad social. El actor solicitó al juez de tutela que le protegieran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social.

En esa ocasión, la Corte evidenció que pese a que el demandante había sido vinculado en calidad de trabajador asociado, dicha relación trasmutó hacia un vínculo laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, sobre el cual afirmó que:

 

“(…) uno de los postulados desarrollados de manera más prolija en materia laboral por esta Corporación es aquel conocido como el `principio de contrato realidad` o `primacía de la realidad sobre las formalidades. Como fue señalado en sentencia C-166 de 1997, esta máxima guarda relación con el principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 del texto constitucional como uno de los preceptos rectores de la administración de justicia. En desarrollo de esta máxima, corresponde al juez llevar a cabo un atento examen de cada uno de los elementos que rodean la prestación de servicios de manera tal que logre determinar el contenido material de la relación que subyace la pretensión de las partes que se dirigen a la autoridad judicial. En tal sentido, el operador jurídico se encuentra llamado a hacer prescindencia de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer si en el caso concreto se presentan los elementos que de acuerdo al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo definen el vínculo laboral.”

 

Concretamente, opinó que de las comunicaciones de la Cooperativa colegía que los trabajadores asociados carecían del poder de decisión que es consustancial a las organizaciones de esta índole y, en su lugar, demostraba la existencia de la subordinación, lo cual junto con la prestación personal del servicio y la remuneración, configuraban una relación laboral dependiente y por consiguiente regida por un contrato de trabajo. De acuerdo a tal consideración, la Sala dio aplicación a las disposiciones del Código Sustantivo para resolver las demás pretensiones relacionadas con el pago de incapacidades.

 

Además, en sentencia T-903 de 2010, con ocasión al estudio de la tutela del señor Gilmer Sierra García, quien reclamaba el reconocimiento de un contrato realidad con el Municipio de Montenegro, Departamento del Quindío, la Corte sistematizó las reglas jurisprudenciales sobre la declaración del contrato realidad en la jurisprudencia constitucional así “en primer lugar, en los casos mencionados es patente que cuando el juez constitucional constata la existencia de los elementos prescritos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber i) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; ii) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un iii) salario en retribución al trabajo prestado, el peso de la realidad prevalece sobre las formalidades que revistan determinada situación jurídica y se procede a declarar la existencia de la relación laboral con las implicaciones salariales y prestacionales que dicha decisión conlleva”.

 

En ese caso, se concluyó que el cotejo de distintos testimonios permitía inferir que el demandante prestó personalmente el servicio de vigilancia, así como que se observaba que había subordinación y dependencia a partir de las directivas del establecimiento educativo y, que en virtud de ello, “las directivas de la Institución estaban facultadas a exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos”. Respecto a la remuneración se anotó que era parte en dinero y otra en especie, que el empleador pretendía enmarcar bajo el manto de un contrato de arrendamiento Una vez verificados los elementos esenciales del contrato realidad, la Corte ordenó al empleador cancelar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de esa providencia.

 

Mediante sentencia T-750 de 2014, esta Corporación insistió en que no importa la denominación que se le diera a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella daría lugar a que se configurara un verdadero contrato realidad. En esa decisión, debió resolver si una cooperativa de transporte vulnera los derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada al dar por terminado el vínculo laboral con uno de sus asociados a pesar de que este último se encontraba incapacitado al momento del despido, el cual se fundamentó en que incumplió con el pago de sus aportes, lo cual constituye causal de desafiliación.

 

A efectos de determinar si al peticionario asistían los derechos laborales reclamados, la Sala Sexta de Revisión evaluó si se habían configurado los elementos de servicio personal, remuneración y subordinación. Al respecto indicó que:

 

“Para determinar cuándo se estructura una verdadera relación laboral o un contrato de trabajo deben examinarse los requisitos señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, según el cual se requiere que concurran tres elementos esenciales: (i) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que lo faculta para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y (iii) el salario como retribución del servicio. Lo anterior significa que el principal aspecto que debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre el trabajador y el empleador, independientemente de lo que resulte del contrato o de lo que se derive de este, en tanto lo allí consignado o formalmente pactado puede ser contrario a la realidad. Para ello, el juez debe valorar en cada caso si se configura una verdadera relación laboral.

(…)

Independientemente de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral. Para ello, basta con examinar los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral y, siendo así, el trabajador estará sujeto a la legislación que regula la materia y a todos los derechos y obligaciones que se derivan de ella.”

 

No obstante, concluyó que “las pretensiones del accionante y sus afirmaciones en el escrito de tutela, la Sala no encuentra en el expediente alguna prueba o indicio que le permita inferir la existencia de una verdadera relación laboral o un contrato laboral”. Por lo tanto, negó las pretensiones de reintegro, al pago de los salarios dejados de percibir y demás prestaciones solicitadas, por cuanto no encuentra un medio probatorio o una circunstancia que desvirtúe la relación de la cooperativa con las personas en ella vinculadas, para convertirse en una verdadera relación laboral.

 

Respecto del alcance del contrato realidad, en el año 2016 la Corporación reiteró que “existirá una relación laboral o reglamentaria según el caso cuando: “i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.” Además de los tres elementos propios de las relaciones laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer si en un caso concreto se presenta una relación laboral”[116].

 

De acuerdo con los lineamientos expuestos, en la sentencia SU-448 de 2016, la Corte reconoció que “existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta”, que de cumplirse con los elementos de servicio personal, subordinación y remuneración deriva en un contrato realidad.

 

8.3. En conclusión, la supremacía de la realidad ante las formas ha sido el criterio definitivo de múltiples decisiones de esta Corporación, por lo que mediante la verificación material de los elementos referidos como características esenciales del contrato de trabajo conlleva a reconocer la relación laboral y desvirtuar cualquier otra forma de vinculación.

 

En el contexto descrito, la figura de la primacía de la realidad sobre las formas ha cobrado gran relevancia, superando las vejaciones de los derechos laborales de los trabajadores que son vinculados sin el lleno de las garantías de una relación laboral, tanto en la esfera privada como en la administración pública. Tal es el caso de un vínculo con los rasgos de un contrato de trabajo oculta bajo la forma de un contrato de labor contratada por medio de empresas de servicios temporales[117], o la continua renovación de contratos de término definido o de contratos de prestación de servicio[118].

 

De esta manera, si los elementos del contrato realidad se corroboran de manera objetiva se debe declarar la existencia de un vínculo laboral, sin importar las consideraciones que los intervinientes tengan sobre la dinámica de intercambio de labores por una retribución económica. En consecuencia, se reconocerán los derechos propios de una relación laboral.

 

  1. Caso concreto

 

9.1. Síntesis del caso

 

  1. a) Expone el señor “Juan” (42 años) que en noviembre de 2013 fue diagnosticado con VIH, seropositivo[119], que actualmente no cuenta con apoyo familiar porque es huérfano, sus ingresos provienen de la venta ambulante y que responde económicamente por su hijo menor de edad (15 años), aportando una cuota de alimentos, ya que a pesar de tener su custodia su situación personal y económica no le permiten hacerse cargo de él. Tampoco cuenta con un lugar de vivienda propio ni permanente.

 

Aduce que en el periodo comprendido entre julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2015[120] trabajó en el establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, en horarios nocturnos que comprendía entre las 7:00 p.m. a 5:00 a.m. de martes a jueves y de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. los viernes a domingo. Esto encuentra respaldo en las declaraciones juramentadas de los señores “Noraldo”, “Guillermo” y “Moisés”[121].

 

Manifiesta que allí tomaba los pedidos en las mesas y de los carros que se aproximaban al negocio, así mismo servía los alimentos vendidos en dicho negocio[122], es decir, que trabajó como mesero. Indica que el señor “Alberto”, gerente del negocio y su jefe directo, le pagaba por su labor aproximadamente $25.000 pesos diarios[123]. Al respecto, en la diligencia del 10 de marzo de 2017, por una parte, el señor “Alberto” expresó ante esta Corporación que pagaba cierto dinero “de manera voluntaria” en reconocimiento de la colaboración que el señor “Juan” ejercía para el desarrollo de la actividad comercial y, por otra parte, así lo ratificó el actor[124]. Adicionalmente, esta suma está consignada en las planillas de pago de turnos de “COMIDAS RÁPIDAS”, que fueron aportadas por este último en sede de revisión[125].

 

Manifiesta que el 17 de noviembre de 2013, cuando tuvo conocimiento de su enfermedad, informó al señor “Alberto” que había sido diagnosticado con VIH, motivo por el cual solicitó que lo afiliara al sistema general de seguridad social y pensiones. Sin embargo, recibió una respuesta negativa.

 

Por otro lado, refirió que en el año 2015 su condición de salud se deterioró debiendo acudir a asistencia médica de manera más frecuente, debido a la tos y diarreas continuas que presentaba regularmente[126], lo cual se corrobora en la historia clínica, en la cual se anota que el paciente estuvo 2 años sin tratamiento para el diagnóstico de VIH seropositivo, con poca introspección de la enfermedad. El 2 de junio de 2015 fue hospitalizado por urgencias durante 29 días como resultado de la persistente sintomatología y, en abril de 2017, requirió asistencia médica por su enfermedad.

 

En su declaración precisó que en ciertas ocasiones su jefe le comunicó que su enfermedad era un inconveniente, puesto que, a su parecer, no debería tener contacto con alimentos ni con los clientes de manera tan directa.

 

Con base en ello, alega que el despido se motivó en su estado de salud, y que su empleadora pesar de conocer esa situación omitió pedir el permiso respectivo para efectuar el despido al Ministerio de Trabajo.

 

Con el ánimo de comprobar esta vinculación laboral, en sede de revisión, aportó dos certificados laborales expedidos por el gerente de “Comidas Rápidas”, fechados del 26 de enero de 2006 –que certificó que trabajó los días 20 y 21 de enero- y del 7 de junio del mismo año- que certificó que desde el 2 de abril de 2004 se encontraba vinculado al establecimiento de comercio. Así mismo, en sede de revisión, allegó material fotográfico a fin de evidenciar que también realizó tareas de aseo dentro del local comercial y que contaba con un uniforme del mismo.

 

Por medio de la acción de tutela, el demandante plantea que “Comidas Rápidas” violó sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital porque no canceló las prestaciones sociales que correspondían por el trabajo que desarrollaba de manera personal, subordinada y remunerada. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el pago de una pensión sanción y, de manera subsidiaria, el pago de la indemnización por despido sin justa causa.

 

  1. b) Ahora bien, la parte demandada refutó de manera categórica la existencia de un contrato laboral, enmarcando los quehaceres que efectuaba el demandante en un trabajo, esporádico o fortuito, el cual se remuneraba según su naturaleza. De manera persistente, refirieron que se trataba de unos oficios que el demandante hacía, en principio, de manera voluntaria, que a la postre le eran reconocidos.

 

Indican que la actividad principal del demandante era cuidar carros en la zona aledaña al negocio e igualmente vender licores, lo cual respaldan con las declaraciones de los señores “Libardo” y “Daniel”, un taxista que era cliente del negocio y un vendedor de una cigarrería cercana, respectivamente. Mientras que el primero indicó que el demandante hacía ambas labores, afirmando que “lo veía esporádicamente los fines de semana, sacando comidas de “COMIDAS RÁPIDAS” y vendiendo de otras cigarrerías trago a los clientes del sector”, el segundo manifestó que algunos fines de semana le compraba licor, sin referir si le constaba o no la relación de trabajo que se discute en el asunto bajo examen.

 

Por lo anterior, denunciaron por falsedad ante la Fiscalía General de la Nación la declaración del señor “Noraldo”, cuestionaron las fotografías que el accionante allegó en las cuales vestía el uniforme del establecimiento de comercio y, así mismo, cuestionaron de falsedad la firma contenida en la certificación laboral expedida el 7 de junio de 2006 en la cual se indica como fecha de vinculación el 2 de abril de 2004.

 

  1. c) Actualmente, el demandante goza de atención de salud a través del régimen subsidiado y a pesar de sus condiciones ha podido continuar laborando. Adicionalmente, es beneficiario de asistencia social por parte del Distrito. Por otra parte, “Comidas Rápidas” hace parte del patrimonio de la Sociedad “AA” Ltda., que entró en liquidación en diciembre de 2016.

 

9.2. Metodología de resolución del caso.

 

9.2.1. De manera preliminar, la Sala hará el análisis de procedencia del asunto de la referencia, para la cual analizará la jurisprudencia sobre el particular y su aplicación en el caso contrato. Superado lo anterior, entrará a estudiar el fondo del asunto.

 

9.2.2. Para decidir sobre el mérito de las reclamaciones relativas a la pensión sanción y la indemnización por despido injusto, se torna completamente forzoso verificar, en primer lugar, la existencia de un vínculo laboral, para lo cual se verificarán sus tres elementos: (i) actividad personal, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En caso de encontrar acreditado dicho vínculo, esta Sala examinará la eventual vulneración de la estabilidad laboral reforzada de que goza el actor por su padecimiento, en aras de responder a su petición del pago de la indemnización por despido injusto.

 

9.2.3. Dilucidado lo anterior, con base en ello, la Sala procederá a verificar si se encuentran probados los presupuestos para que el demandante se haga beneficiario de la pensión sanción, lo cual requiere verificar conjuntamente: (i) la existencia de un contrato de trabajo, (ii) la omisión de afiliación y cotización al sistema de seguridad social a cargo del empleador, (iii) la duración de la relación laboral entre 10 y 15 años, (iv) un despedido sin justa causa o cuya motivación no es otra distinta a la del padecimiento del empleado y, (v) que el trabajador cuente con más de 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre, como se explicó en el fundamento 6.2. de esta providencia.

 

9.2.4. En caso de no acreditar alguno de los requisitos señalados, la Corte estima pertinente evaluar la protección constitucional reforzada a favor del demandante, a la luz de los parámetros establecidos en la Constitución y la ley sobre la pensión de invalidez. Esto con el ánimo de adoptar alguna medida adicional de protección dirigida a garantizar al demandante el mínimo vital.

 

9.3. Estudio de la procedencia de la acción de tutela.

 

9.3.1. De los hechos decantados conjuntamente de la tutela y de los elementos probatorios, así como del entendimiento científico del VIH y el SIDA que la jurisprudencia constitucional ha recogido, la Sala advierte que el señor “Juan” es un sujeto de especial protección constitucional y se encuentra atravesando una evidente situación de vulnerabilidad, por las siguientes razones:

 

(i) Padece de una enfermedad degenerativa, toda vez que desde el año 2013 fue diagnosticado de VIH seropositivo, como se observa en su historia clínica[127];

 

(ii) Ha tenido complicaciones médicas severas que ponen de presente un evidente deterioro constante en su estado de salud, lo cual no sólo se observa porque en julio de 2015 estuvo hospitalizado por 29 días por esta enfermedad y se ordenaron controles mensuales y tratamiento con medicamentos antirretrovirales, sino también porque el 11 de marzo de 2016 el médico tratante diagnosticó “descenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en un muy alto riesgo de presentar síndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo”[128], y el 7 de abril de 2017 volvió a requerir atención urgente en la Fundación Santa Fé[129] en razón de las complicaciones médicas propias del padecimiento de VIH/SIDA.

 

(iii) Es una persona de escasos recursos debido a que el único ingreso que expone devengar proviene en la actualidad de la venta ambulante, le permite cubrir sus gastos de subsistencia, revelando además que no recibe apoyo de un círculo familiar[130].

 

9.3.1. Bajo estas circunstancias, se advierte además que el accionante se encuentra ante la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital.

 

La Sala estima que el perjuicio que puede producirse sobre estos derechos fundamentales es inminente, por las circunstancias en las que el actor se encuentra, esto es, que por su patología de VIH seropositivo expone su vida y se le dificulta mayormente laborar, lo que genera que no cuente con ingresos fijos ni suficientes para cubrir sus necesidades básicas.

 

De ello, se deriva que carece de los medios económicos para su propio sustento, por lo cual es imperiosa la intervención de juez constitucional a fin de que adopte de manera urgente las medidas para evitar un desenlace definitivo, dado el apremio que expone las particularidades del acaso en revisión.

 

Ello también se encuentra justificado en la gravedad de la afectación previsible, toda vez que la discusión planteada mediante la acción de tutela versa sobre la asignación pensional a favor del demandante, prestación que adquiere la connotación de derecho fundamental cuando el peticionario es un sujeto de especial protección y, además, se relaciona intrínsecamente con el mínimo vital y la dignidad humana según la jurisprudencia de este Tribunal.

 

Igualmente, la Sala advierte que el asunto bajo examen consolida una relevancia constitucional, no solo porque el actor es una persona sujeta a especial protección constitucional por su estado de salud como ya se detalló, sino también porque la pretensión consistente en la pensión sanción tiene una relación intrínseca con el mínimo vital y la dignidad humana según la jurisprudencia constitucional, además, pretende la protección de derechos imprescriptibles e irrenunciables como lo son los derechos laborales.

 

Conjuntamente, se destaca que se encuentra verificado el presupuesto de inmediatez de la acción de tutela, por cuanto trascurrieron aproximadamente 6 meses y una semana entre el momento del presunto despido que aconteció el 31 de diciembre de 2015 y la interposición de la tutela, esto es el 7 de julio de 2016[131]. Dado que el actor es un sujeto de especial protección constitucional, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el análisis debe ser más flexible, por lo cual la Sala estima que se trata de un tiempo razonable y proporcionado.

 

Lo anterior, apela a tomar medidas para remediar o prevenir la afectación de manera rápida, tornando necesario e impostergable que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos en riesgo.

 

Consecuentemente, corresponde a esta Corporación asumir el conocimiento del asunto, con el fin de prevenir el acaecimiento de un perjuicio irremediable sobre el goce de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del demandante.

 

9.3.3. Con sustento en lo anterior, la Corte estima que los jueces de instancia desacertaron al considerar que la acción de tutela no procedía porque el demandante no demostró estar en una situación de indefensión y que los mecanismos ordinarios de la jurisdicción laboral eran el escenario idóneo para hacer las reclamaciones que son objeto de esta tutela.

 

Por lo tanto, encontrándose acreditada la procedencia de la acción de tutela bajo estudio, con el fin de resolver el segundo problema jurídico, la Sala entrará a analizar el fondo del asunto.

 

9.4. Análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

 

9.4.1. Sobre la existencia de un contrato realidad y la indemnización por despido injusto.

 

9.4.1.1. Sobre este asunto existe discrepancia entre las partes. Por una parte, el señor “Juan” afirma haber estado vinculado laboralmente con “Comidas Rápidas” cumpliendo un horario y funciones de mesero conforme a las instrucciones que impartía el gerente – “Alberto”-, vistiendo el uniforme del establecimiento de comercio y recibiendo un salario. Por la otra parte, los demandados niegan que el actor haya estado vinculado laboralmente en esta compañía, indicando que de vez en cuando hacía algunos oficios de manera remunerada.

 

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo desarrollado en el capítulo 8 de esta providencia, en relación con el alcance del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y del contrato realidad, la Sala deberá analizar si en el presente asunto, conforme a las pruebas que obran en el expediente, es posible concluir que se acreditaron los presupuestos del contrato realidad -(i) actividad personal, (ii) subordinación y (iii) remuneración. En caso de que estos presupuestos se verifiquen se desvirtúa cualquier denominación que las partes asignen al vínculo, prevaleciendo así el carácter laboral.

 

A continuación, la Sala hará referencia a cada una de las características del contrato realidad indicando de manera puntal los elementos probatorios recaudados que los respaldan:

 

(i) Actividad personal: Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, la actividad personal supone la realización de los oficios por sí mismo, es decir, sin que medie otra persona para la materialización de estos. Para el caso que nos ocupa se destacan las siguientes pruebas, que permiten acreditar en principio la existencia de este requisito:

 

– Según el relato del actor, su ocupación en “Comidas Rápidas” siempre fue la de mesero nocturno, oficio que por su naturaleza implica una operación personal.

 

Al respecto, los demandados en la contestación de la acción de tutela, coincidieron en señalar que el señor “Juan” hacia las labores de mesero de manera “ocasional”, expresando que “el accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y sábados, una o dos veces al mes y muchos meses no se presentó) colaboraba como mesero ayudante, cuando él, voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche había trabajo extra, se le permitía, para tratar de ayudarlo, pero no era ningún trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias”[132].

 

Adicionalmente, distinguieron que el accionante realizaba a título personal las compras de licor en las cigarrerías cercanas para venderlo a sus clientes y, por otro lado, de vez en cuando colaboraba con pedidos de “Comidas Rápidas”[133]

 

En este mismo sentido, la parte demandanda reconoció que el demandante hacía una actividad personal en las declaraciones realizadas el 10 de marzo de 2017.

 

De ahí se infiere que al efectuar actividades inherentes al expendio de alimentos en dicho establecimiento de comercio, haciendo tareas de mesero tomando los pedidos dentro y fuera del local, la parte demandada reconoció que el demandante hacía una actividad personal.

 

– En respaldo de lo aseverado por el demandante, se observó que las labores del actor coinciden con el objeto social del negocio, esto es, la venta de comidas rápidas[134], por lo tanto la actividad que desarrollaba se reflejaban directamente en la producción y ventas del negocio, esto es, participando de manera activa en la actividad comercial.

 

– La actividad personal también se encuentra justificada en la medida que los señores “Sandro” y “Guillermo”, quienes eran empleados de “Comidas Rápidas”, según lo refirió “Alberto” en su declaración, afirmaron que el actor fue su compañero de trabajo en “Comidas Rápidas”, que laboró allí aproximadamente 12 años continuos como mesero “dentro del local, para los carros y entre carros”, en las declaraciones extra judiciales rendidas el 15 y 16 de marzo de 2016 ante Notaría 59 del Círculo de Bogotá. De igual forma, el ejercicio personal del demandante como empleado de “Comidas Rápidas” fue defendido por los señores “Guillermo” y “Moisés”[135], quienes indican que el demandante trabajó en el establecimiento de comercio “Comidas Rápidas” los días de martes a jueves entre las 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y viernes a domingo de 7:00 p.m. a 9:00 a.m[136].

 

En relación con estas declaraciones la parte demandanda apuntó que se tratan de personas cercanas al demandante, no obstante, la Sala advierte que las declaraciones fueron prestadas bajo la gravedad de juramento, por lo cual presume la veracidad de lo allí señalado.

 

-Por otra parte, las declaraciones juramentadas aportadas por los demandados, que fueron cuestionadas por el demandante por la cercanía de los declarantes respecto de la parte demandanda, también revelan que el actor hacía oficios para “Comidas Rápidas” de manera personal. Puntualmente, en declaración juramentada el señor “Libardo” afirmó que “como taxista que soy de la zona y cliente frecuente de “Comidas Rápidas”, conozco de vista, trato y comunicación hace 5 años con el señor “Juan” (…) porque lo veía esporádicamente los fines de semanas, sacando comida de “Comidas Rápidas” y vendiendo de otras cigarrerías trago a clientes del sector, dichas cigarrerías están al lado de “Comidas Rápidas””.

 

Respecto de estas declaraciones, al igual que frente a aquellas allegadas por el demandante, la Sala advierte que estas fueron prestadas bajo la gravedad de juramento, por lo cual presume la veracidad de lo allí señalado. Vale la pena aclarar que “Noraldo” también rindió declaración extrajudicial sobre la relación laboral entre las partes, sin embargo, visto que fue denunciada penalmente por falsedad, la Sala se abstiene otorgarle valor probatorio.

 

De las pruebas recaudadas es posible inferir que el actor desempeñó el trabajo de mesero, lo cual requiere que el individuo se desplace por sí mismo y ofrezca los alimentos a los clientes a fin de venderlos, tomar los pedidos correspondientes y, de igual manera, servir los alimentos dentro del establecimiento de comercio.

 

De lo expuesto ambas partes aceptan que de manera personal el señor “Juan” realizaba tareas de mesero. Así mismo, denota que hay suficiente claridad respecto de la continuidad del trabajo del accionante, con base en el horario que cumplía, puesto que su afirmación está respaldada por distintas personas, unos empleados de “Comidas Rápidas”, un cliente frecuente del negocio y un vecino del mismo que se contraponen a las afirmaciones de los demandados, mientras que la afirmación de la parte demandanda en el sentido que se trataba de un trabajo esporádico no tiene mayor respaldo probatorio.

 

(ii) Subordinación: de acuerdo con las consideraciones desarrolladas en esta providencia, la subordinación constituye una condición que permite que una persona resulte dependiente de otra, lo que ocurre principalmente en situaciones derivadas de una relación jurídica emanada de la ley o de un vínculo contractual como es el caso de un trabajador y su empleador en virtud de un contrato de trabajo. Respecto de esta condición del plenario en principio es posible extraer lo siguiente:

 

  1. a) El demandante fundamenta la existencia de la subordinación en su relación con “Comidas Rápidas”, apuntando elementos que según la jurisprudencia constitucional evidencian la existencia de contrato realidad como se explica a continuación.

 

Por una parte, adujo haber tenido la obligación de vestir un uniforme del empleador, por lo que allegó fotografías en las que se encuentra en las instalaciones de “Comidas Rápidas” vistiendo una chaqueta roja con el logo de la empresa. Sobre este elemento de juicio, pese a haber sido refutadas por los demandados, la Sala repara que en efecto pudieron haber sido tomadas en el periodo indicado (2005 a 2015), por lo cual no pudieron haber sido pre constituidas a fin de ser utilizadas en este proceso judicial. Ello por cuanto al comparar el aspecto físico del demandante en dichas imágenes y la que se constató durante la diligencia efectuada por esta Corporación el 10 de marzo de 2017, la Sala observó no sólo los cambios físicos característicos de la edad sino también un deterioro en su salud.

 

Por otra parte, argumentó que la subordinación también se manifestó en la imposición de un horario laboral, el cual fue ratificado por los señores “Sandro” y “Guillermo”[137], quienes indicaron bajo la gravedad de juramento que el demandante cumplía con un horario de lunes a jueves, salvo el día martes, de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y de viernes a domingo de 7:00 p.m., a 9:00 a.m.

 

Adicionalmente, indicó que recibía órdenes del señor “Alberto” quien era su jefe y gerente del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”.

 

  1. b) No obstante lo anterior, el señor “Alberto” refutó la existencia de un contrato laboral y así mismo la subordinación que pudiese existir señalando que el actor “ocasionalmente, a veces, pedía colaboración, de por ejemplo de pasar un perro a los clientes, atender un carro (…) él me lo pedía, porque pues igual él me decía que le colaborará, que pues estaba necesitado y entonces le decía vaya y atiéndalo…”[138]. Del aparte subrayado de la última afirmación, la Sala colige que contrario a lo afirmado por el gerente de “Comidas Rápidas”, este sí daba instrucciones sobre la realización de los quehaceres de mesero que hacía el demandante.

 

En el mismo sentido, en su declaración el representante legal de “Comidas Rápidas”, esto es, “Alberto”, expresó que los oficios que hacía el demandante no constituían una relación subordinada porque “él me lo pedía (el trabajo), porque pues igual él me decía que le colaborara, que estaba necesitado y pues yo le decía vaya y atiéndalo”. No obstante lo anterior, como se expuso en la parte motiva, la denominación que las partes asignen a una relación no es óbice para que esta transmute y adquiera una naturaleza laboral cuando se encuentran demostrados los elementos propios de un vínculo de esa índole, lo cual requiere la verificación de una actividad personal, subordinación y una retribución.

 

  1. c) “Alberto” expidió 2 certificaciones laborales al señor “Juan”: (i) una calendada el 26 de enero de 2006 respecto de los días 20 y 21 de esos mismos mes y año, que la parte demandada afirmó que la emitió como un favor; y, (ii) otra suscrita el 7 de junio de 2006 donde certificó que el demandante laboró desde el 4 de abril de 2002.

 

Si bien la Sala descarta del acervo probatorio la segunda certificación por haber sido cuestionada por falsedad, no encuentra razonable el argumento por el cual la parte demandada pretende que se rechace la primera certificación, puesto que puede inferirse de dicha excusa que la entidad habría cometido una falsedad en documento privado. A partir de lo anterior y considerando que es posible que se hayan emitido dos certificaciones laborales al demandante, resulta dificultoso y forzado que la Sala estime que no existió ningún vínculo laboral entre las partes.

 

Los elementos probatorios reseñados muestran que el actor se encontraba bajo la relación de jerarquía respecto “Alberto” –gerente del negocio-, quien le indicaba cuándo cumplir con sus quehaceres de mesero, lo cual envolvió el cumplimiento de un horario laboral y portar un uniforme.

 

(iii) Remuneración: según se explicó, este requisito se refiere al monto de dinero pagado al empleado por concepto o retribución del trabajo prestado a título de salario. En esta oportunidad, la Sala destaca las siguientes pruebas que permiten concluir que se acreditó este parámetro.

 

– El demandante adujo que recibía un pago de $25.000 pesos por turno, tanto en la demanda como en la declaración de parte que rindió ante esta Corporación. Este punto en particular, no fue refutado de manera directa por la parte demandada, que solo hizo referencia a un rango de dinero con el que se retribuía al demandante. En ese sentido, el señor “Alberto”, como representante legal de “Comidas Rápidas”, afirmó en la declaración rendida ante este Tribunal que en reconocimiento de los oficios del actor le “colaboraba con 15, 20, 25 o 12 mil pesos, osea, el rato que yo veía que fuera considerable”[139].

 

– Igualmente, el pago de “Comidas Rápidas” al señor “Juan” por un valor de $25.000 pesos por turno se encuentra registrado en las planillas de “Comidas Rápidas” que obran en el expediente, en las cuales hay anotaciones de pagos por esta suma al demandante y contiene su firma en indicación de recibido.

 

– Dicho pago también es reconocido por los señores “Sandro” y “Guillermo”, quienes afirmaron en declaraciones juramentadas ser compañeros de trabajo del demandante en “Comidas Rápidas”, así lo indicaron en las declaraciones extra judiciales que obran en el expediente.

 

De estas pruebas quedó acreditado que el accionante prestaba sus servicios personales en el establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”-, como mesero, y a cambio, recibía una remuneración equivalente a $25.000 pesos por turno. Dicho de otro modo, existe certeza que el actor recibía una remuneración por parte de “Comidas Rápidas” en reconocimiento de sus oficios como mesero, toda vez que la parte demandada se allanó sobre este asunto y, además, es posible corroborarlo en documentación de la misma empresa.

 

9.4.1.2. Con base en la exposición de cómo cada elemento del contrato realidad se encuentra respaldado por múltiples pruebas, la Sala encuentra elementos de juicio que sugieren la existencia de un contrato realidad, lo que podría conllevar eventualmente a reconocer el vínculo laboral que se formó entre “Juan” y “Comidas Rápidas”, que desvirtúa cualquier otra forma de relación que las partes hayan pactado o estimen que se causó.

 

En otras palabras, para la Sala, las pruebas allegadas al expediente son indicativas de una relación laboral subordinada, propia del contrato de trabajo. En este asunto de tutela, se encuentren acreditados unos mínimos consistentes en: prestación de un servicio personal, de manera periódica, con un horario, de manera dependiente y remunerada. Todo lo anterior, permite prima facie desvirtuar que en el caso particular la relación entre empleador y empleado tenía el carácter ocasional[140].

 

No obstante, a pesar de vislumbrarse una posible relación de carácter laboral entre las partes, no se tiene certeza sobre el monto de las acreencias laborales que la demandada adeuda, dado que no es posible determinar el inicio de la relación laboral. Esto se debe a que el certificado laboral que indicaba una fecha de inicio, esto es, el 4 de abril de 2002,[141] fue rebatido en sede de revisión por presunta falsedad.

 

Por lo tanto, es al juez ordinario laboral a quien compete establecerlo de manera definitiva, máxime cuando requieren de un análisis y debate probatorio. En tal virtud, corresponde al juez laboral como juez natural verificar mediante un proceso el periodo que cobijó el vínculo laboral, a partir de ello el monto de las acreencias laborales y, de ser necesario practicar, pruebas para verificar la autenticidad de la firma del certificado laboral de junio de 2006 cuestionado por la parte demandada. La Sala estima que en todo caso, el juez laboral no queda atado por la prejudicialidad del proceso penal sobre el laboral, porque actualmente no se encuentra probada la existencia de este, sino tan sólo tiene conocimiento de una denuncia criminal[142].

 

9.4.1.3. Según la jurisprudencia constitucional las personas portadoras del virus del VIH y/o que padecen de SIDA gozan de estabilidad laboral reforzada teniendo en cuenta las especiales y graves particularidades de tal enfermedad. De ahí que previo a su desvinculación sea necesario contar con un permiso por parte del Inspector del Trabajo y en el evento que sea producto de un retiro sin justa causa sin haber agotado dicho trámite, la persona podrá reclamar el reintegro, el pago de salarios dejados de percibir y la indemnización sancionatoria respectiva.

 

En relación con el asunto bajo examen, partiendo del hecho que sus aspectos fundamentales tendrán que ser determinados en el marco de un proceso ordinario, es connatural que la solicitud de indemnización por despido injusto también sea decidida en esa sede, toda vez que depende de verificación del término del vínculo laboral.

 

9.2.1.4. Constando estos básicos acreditados le permiten a la Corte en esta oportunidad adoptar medidas transitorias de protección teniendo en cuenta las particularidades que presenta el asunto consistente en que el accionante padece de VIH , lo cual merma su capacidad laboral, y se encuentra desprovisto de un ingreso mínimo para cubrir sus gastos básicos. No puede esta Corporación desconocer la grave situación en la que se encuentra el peticionario debido a su estado de salud, lo que hace necesaria la aplicación de medidas urgentes para afianzar la garantía de goce de sus derechos fundamentales. Sobre estas medidas se hará referencia más adelante.

 

9.4.1.5. Con base a lo expuesto, se ordenará al demandante que dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de este fallo inicie un proceso laboral, cuyo objeto sea dilucidar la existencia del contrato realidad aquí analizado así como si le asiste derecho a los salarios dejados de percibir, el pago de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto.

 

9.4.2. Verificación de los requisitos para acceder a la pensión sanción.

 

Procede la Sala a determinar si el señor “Juan” cumple con los requisitos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para que se cancele a su favor la pensión sanción, como lo pretende en la demanda, es decir, que (i) el empleador omitió el deber de afiliación y de pago de cotizaciones a pesar de (ii) la existencia de un contrato de trabajo que estuvo vigente entre 10 y 15 años, (iii) haya finalizado de manera unilateral el empleador sin justa causa y, que (iv) el trabajador cuente con más de 57 años de edad si es mujer o 60 si es hombre.

 

(i) En relación con el primero, observa que “Comidas Rápidas” (empleador) incumplió su obligación de afiliar y pagar los correspondientes aportes a favor de “Juan” a EPS, ARL y fondo pensiones. Se trata de un hecho incontrovertible, toda vez que fue aceptado por el mismo “Alberto” y se constata en el historial de aportes del demandante. Esta circunstancia fue corroborada por la Sala al consultar los certificados allegados por Porvenir y por Colpensiones donde no se registran aportes relacionados con este vínculo laboral.

 

En esa medida, se evidencia que el derecho a la seguridad social del tutelante fue vulnerado y dicha vulneración no ha cesado, puesto que la omisión en que incurrió la accionada al no afiliar y pagar los respectivos aportes al sistema general de seguridad social imposibilita que el actor acceda a las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, puesto que para ello requiere un mínimo de semanas cotizadas.

 

(ii) No obstante lo anterior, la Sala encuentra que en cuanto al segundo y tercer requisito, no es posible determinar con seguridad la duración del vínculo entre las partes por cuanto no existe certeza sobre la duración de la relación laboral. Si bien la fecha de desvinculación no fue discutida por las partes, no se logró establecer una fecha de inicio del mismo. En la demanda de tutela el demandante indicó haber iniciado a laborar aproximadamente en julio de 2004, sin embargo, una certificación laboral expedida por “Comidas Rápidas” sugiere que habría sido el 4 de abril de 2002. Aunado a esta contradicción, cuya diferencia es sustancial (2 años), dicha constancia fue objetada por falsedad en la firma. Por lo tanto, la Sala descartó dar valor probatorio de la fecha inicial de vinculación a aquella contenida en la certificación laboral emitida por “Comidas Rápidas”, visto que la parte demandante denunció la falsedad de la firma allí contenida y al cotejarla con aquella contenida en la certificación fecha de enero de 2004, se observan algunas inconsistencias.

 

En lo que respecta a la exigencia de un mínimo de edad, la cual corresponde a 60 años para hombres se evidencia que el actor tampoco lo acredita puesto que apenas cuenta con 42 años. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que no fue posible verificar los presupuestos legales para otorgar al demandante la pensión sanción.

 

En vista que no es posible acceder a la petición del demandante de proteger su derecho a la seguridad social los términos de esta prestación, la Sala hará el análisis desde la óptica de la pensión de invalidez.

 

9.4.3. La pensión de invalidez.

 

Aplicando a este caso concreto el precedente constitucional desarrollado por esta Corporación, respecto de la pensión de invalidez de personas que sufren de una enfermedad degenerativa, esta Sala observa que el actor fue diagnosticado de VIH el 17 de noviembre de 2007, sin embargo, no ha sido calificado por la pérdida de capacidad laboral, como lo afirmó ante esta Corporación en la audiencia del 10 de marzo de 2017.

 

Siendo este un elemento imprescindible al momento de requerir la pensión de invalidez y que el demandante aún no cuenta con él, y ante las circunstancias apremiantes en las que se encuentra tanto por su condición de salud y estado de precariedad, la Sala estima imperioso que se cuente con los elementos necesarios para evaluar la posibilidad del demandante para que hacerse beneficiario de un pensión de invalidez. Para ello, por una parte, la Sala ordenará a Capital Salud EPS calificar la pérdida de capacidad laboral del señor “Juan” en un término no mayor a un mes; y, por la otra parte, ordenará al actor que dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de dicho dictamen, adelante los trámites necesarios para que reconozcan y pague la pensión de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales para ello, interpretados a la luz de la jurisprudencia para los casos de enfermedades degenerativas[143] y teniendo en cuenta que en su historial laboral presenta 57 semanas cotizadas en el fondo pensional Porvenir S.A.[144]

 

Adicionalmente, se remitirá copia de este fallo a la Defensoría del Pueblo para que brinde acompañamiento legal al demandante en dicho procedimiento.

 

9.4.4. Garantía del mínimo vital.

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que no fue posible verificar los presupuestos legales para otorgar al demandante la pensión sanción ni aquellos relativos a la pensión de invalidez. Pese a ello, esta Sala observa que se torna necesario adoptar una medida transitoria en aras de garantizar el mínimo vital del demandante, puesto que como ya se dijo no cuenta con los recursos suficientes para subsistir porque se dedica a la venta ambulante y su enfermedad ha mermado su capacidad laboral.

 

Ello radica en que las circunstancias que rodean el caso demuestran la afectación al derecho al mínimo vital del accionante, en la medida que la precariedad de ingresos deriva de la omisión por parte de la accionada de realizar los aportes al sistema de seguridad social, cuando después de varios años de trabajo según lo alega, se encuentra enfermo y no puede procurarse su propio sustento. En la actualidad el señor “Juan” subsiste gracias a la asistencia social que recibe de entidades distritales y de la venta ambulante, la cual es previsible que haya decaído comoquiera que recientemente su estado de salud ha decaído e impedido hacer esa actividad.

 

En consideración de esto, con base en la jurisprudencia constitucional[145], la Sala ordenará a “Comidas Rápidas” el pago mensual de una suma equivalente a un salario mínimo mensual vigente a la demandante hasta cuando exista un pronunciamiento en firme por parte de la justicia ordinaria, que defina los derechos laborales de la tutelante. Dicho pago no tiene el carácter de salario, ni impone al demandante la obligación de prestar servicios personales a los vinculados. Dicha orden será una obligación solidaria con la sociedad “AA” Ltda.- en liquidación y el liquidador de la sociedad es “Alberto”[146], toda vez que es la propietaria de dicho establecimiento de comercio.

 

Frente a la situación descrita, la Sala encuentra ineludible evaluar la protección constitucional del demandante a través de la óptica de las garantías pensionales, a fin de determinar la existencia de otro mecanismo para que el demandante satisfaga su mínimo vital.

 

9.4.5. Respecto del acceso a la prestación del servicio de salud.

 

De conformidad con el acápite anterior se tiene que desde el momento en el que esta providencia esté en firme el señor “Juan” contará con un ingreso mensual en los términos descritos en el acápite anterior.

 

Asimismo, teniendo en cuenta que la afiliación al sistema general de seguridad social es obligatoria[147] y que el mandato de aportar al sistema de seguridad social se erige en la capacidad económica del afiliado[148], esta última surge en esta oportunidad en cabeza del accionante. Ello en razón a que al garantizarle un monto para cubrir su mínimo vital, se advierte que el accionante adquiere la capacidad económica que le permitirá asumir la obligación de cotizar a salud y pensión de conformidad con las obligaciones estatuidas en cabeza del afiliado. Por lo tanto, este Tribunal ordenará al demandante que se afilie a la Entidad Promotora de Salud –EPS- y pague las cotizaciones a salud y pensiones.

 

Previendo que el cambio del régimen subsidiado al régimen contributivo puede eventualmente interferir en la prestación de los servicios de salud que recibe en la actualidad, la Sala ordenará a la Capital Salud EPS que continué prestando todos los tratamientos y proveyendo los medicamentos al señor “Juan”, hasta que se haga efectiva la nueva afiliación, en aras de procurar la continuidad en la prestación del servicio de salud.

 

9.4.6. Levantamiento de medidas cautelares.

 

Mediante auto del 10 de marzo de 2017, la Sala Sexta de Revisión adoptó algunas medidas con la finalidad de prevenir cualquier afectación que pudiera surgir contra la vida o la integridad del actor toda vez que manifestó haber recibido amenazas por participar en la audiencia convocada para recibir su declaración.

 

Visto que la causa del riesgo aducido por el demandante radica en la participación en el actual proceso de tutela, el cual se concluye mediante esta providencia, procede la Sala a levantar dichas medidas cautelares. Lo anterior sin perjuicio de la vigencia de las medidas adoptadas por las entidades competentes para brindar seguridad al demandante conforme a los análisis de riesgo que hayan concluido.

 

  1. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

 

  • LEVANTAR la suspensión del término decretado dentro del trámite de revisión de la acción de tutela.

 

  • LEVANTAR las medidas provisionales dispuestas por el auto del 10 de marzo de 2016.

 

  • REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral de Bogotá en sentencia del 26 de agosto de 2016, que confirmó el fallo de primera instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo, dentro de la acción de tutela promovida por “Juan” contra “Alberto” y “Lina”. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor “Juan”, como MECANISMO TRANSITORIO, por los motivos expuestos en esta providencia.

 

  • ORDENAR a “Juan”, que: (i) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, inicie ante la justicia laboral ordinaria el correspondiente proceso tendiente a definir a cabalidad la existencia de un contrato realidad con “Comidas Rápidas” y si le asiste o no derecho al reconocimiento de salarios dejados de percibir, el pago de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto; (ii) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del dictamen de pérdida de capacidad que le practique y notifique Capital Salud EPS, adelante los trámites necesarios para que se reconozca y pague la pensión de invalidez en caso de cumplir con los requisitos legales para ello, interpretados a la luz de la jurisprudencia para los casos de enfermedades degenerativas, teniendo en cuenta, además, que en su historial laboral presenta 57 semanas cotizadas en el fondo pensional Porvenir S.A.; y (iii) se afilie a la EPS de su elección y efectué las cotizaciones correspondientes a salud y pensión.

 

  • ORDENARa “Comidas Rápidas”, a la Sociedad “AA” Ltda. y a “Alberto”, de manera solidaria, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, empiecen a cancelar mensualmente y de manera conjunta una suma equivalente a un salario mínimo mensual vigente a “Juan”, obligación que deberá cumplirse en lo sucesivo dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y hasta cuando exista un pronunciamiento en firme por parte de la justicia ordinaria o venza el término de cuatro (4) meses concedidos al actor para acudir a la jurisdicción ordinaria sin que éste haya cumplido dicha orden.

 

  • ORDENAR a Capital Salud EPS: (i) calificar la pérdida de capacidad laboral del señor “Juan” y notificarlo en un término no mayor a un mes; así mismo, (ii) continuar prestando todos los tratamientos y proveyendo todos los medicamentos al señor “Juan”, hasta que se haga efectiva la nueva afiliación, en aras de procurar la continuidad en la prestación del servicio de salud.

 

  • LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e.)

 

 

 

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e.)

 

 

 

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e.)

 

 

 

[1] Nombres ficticios asignados para proteger la identidad del accionante.

[2] En casos anteriores, la Corte protegió el derecho a la intimidad de los respectivos accionantes por petición expresa de ellos, o porque advirtió la necesidad de resguardar su derecho cuando se trataba, por ejemplo, de temas relacionados con hermafroditismo, señalamientos públicos de conducta, enfermos de VIH/SIDA, orientación sexual, menores de edad, etc. Para tal efecto, la Corporación consideró oportuno proteger el derecho limitando la publicación de todo tipo de información que fuera del dominio público y que pudiera identificarlos. Al respecto pueden consultarse las sentencias T-513 de 2015, T-868 de 2012, T-323 de 2011, T-868 de 2009, T-295 de 2008, T-628 de 2007, T-349 de 2006, T-143 de 2005, T-220 de 2004, T-810 de 2004, T-618 de 2000, SU-337 de 1999, SU-480 de 1997, SU-256 de 1996, entre otras.

[3] No obstante, la certificación laboral expedida por el gerente de “Comidas Rápidas” el 7 de junio de 2006 indica como fecha de ingreso el 4 de abril de 2002 (fl. 173 del expediente), en la que, además, se dice que inició laborando sólo los fines de semana en horario de 7:00 pm a 5:00am.

[4] Fl. 27 del expediente.

[5] Afirmó que “solicité que me afiliara al sistema de seguridad social, a lo que me respondió que el Estado debía responder por mi enfermedad, siendo discriminado y desprotegido por mi empleador” (Fl.3 del expediente).

[6] En la audiencia del 10 de marzo de 2017 celebrada en la Corte Constitucional el actor refiere que trabajó hasta el 31 de diciembre de 2015, sin embargo, esto se abordará más adelante.

[7] De conformidad con la información registrada en el SISPRO RUAF.

[8] Artículo modificado por el artículo 137 del Decreto 19 de 2012, “En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. / No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

[9] También contestó de manera individual la tutela allegando el mismo escrito que presentó conjuntamente con el señor “Alberto”.

[10] Fl. 42 del expediente.

[11] Fl. 44 del expediente.

[12] Fl. 44 del expediente.

[13] Fl. 21 del expediente.

[14] Fl. 18 del expediente.

[15] Fl. 19 del expediente.

[16] Fl. 48 del expediente.

[17] Fls. 43-81 del expediente.

[18] Fl. 72 del expediente.

[19] Fl. 173 del expediente.

[20] Fls.177- 190 del expediente.

[21] Historia laboral expedida por el fondo de pensiones y cesantías Porvenir el 20 de febrero de 2017. Se observan interrupciones de octubre a diciembre de 2000, y de febrero de 2001 a octubre de 2002, y febrero a mayo de 2003 (Fls.47-48 del expediente).

[22] Certificado emitido el día 20 de febrero de 2017 (Fl. 45 del expediente).

[23] Arrimó al expediente la constancia del registro de incapacidad ante la Secretaría de Salud del Distrito (Fl. 81 del expediente).

[24] Aportó al expediente copia de : (i) Certificación expedida por la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá expedida el 17 de febrero de 2017 según la cual el demandante fue vinculado al Proyecto 1092 “Viviendo el Territorio”, Modalidad “Enlace Social” desde el día 27 de junio de 2016 hasta el 5 de diciembre del mismo año y, luego fue remitido al Proyecto 1113 “Por una ciudad incluyente y sin barreras”; (ii) certificación expedida por la Fundación EUDES el 20 de febrero de 2017 refiriendo que no fue posible tramitar la solicitud de ingreso como residente interno debido a que el peticionario no cuenta con un acudiente.

[25] Refiere que actualmente reside en arrendamiento de una habitación cuyo arrendatario es “Jorge”, hijo de los demandados, respecto del cual se encuentra en mora por la falta de recursos económicos. (Fls. 174-176 del expediente)

[26] Fls 110-112.

[27] Fl. 306 del expediente.

[28] A pesar de que no fue posible notificar a la empresa en la dirección señalada en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, se entiende notificada por conducta concluyente por la intervención del representante legal en el proceso.

[29] Fl. 136 del expediente.

[30] Sin embargo, aportó el recibo de pago de prestaciones sociales de los meses de diciembre de 2012, agosto de 2014 y diciembre de 2015 donde se evidencia que la compañía efectuaba aportes a favor de “Sandro” y “Noraldo”, “Lina” y “Alberto” (Fls. 147-150 del expediente).

[31] Fls. 38-42 del expediente.

[32] Fls. 277-279 del expediente.

[33] Fl.278.

[34] En este acápite, la Sala hará un recuento sucinto de las declaraciones que efectuaron “Juan”, “Lina”, “Alberto” y Sociedad “AA” Ltda., propietaria del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, a través de su representante legal, el 10 de marzo de 2017, conforme a lo dispuesto por los autos del 13 de febrero y 6 de marzo de 2017. CD visibles a Fls. 266 del expediente.

[35] En la diligencia lo identificó como “Guillermo”. CD visibles a Fls. 266 del expediente min: 32:43.

[36] Respecto de lo cual aclara que en 2016 se pagaron los aportes correspondientes a periodos del 2002 por parte del señor Víctor Manuel Mejía Gómez, en relación con el vínculo laboral que tuvo en Hoteles la Sabana.

[37] Fl.266 del expediente.

[38] Ibid.

[39] Fls. 199- 202 del expediente.

[40] Fls. 391 a 405.

[41] En ese acápite se exponen de manera conjunta los hechos relatados en la demanda con la información extraída de la práctica de pruebas en sede de revisión, en aras de hacer un análisis comprensivo de la situación fáctica y jurídica del caso bajo examen.

[42] Fl. 27 del expediente.

[43] Cfr. Folio 21 del expediente.

[44] La relación de las vinculaciones laborales del actor, se elaboró conforme a lo afirmado por el demandante y las pruebas documentales que allegó, como los contratos laborales suscritos con Inversiones Dinogal Ltda., el Hotel la Sabana y el Hotel América, e historia laboral remitida por Colpensiones

[45] Según certificado laboral expedido por el gerente general de “Comidas Rápidas” la relación habría iniciado el 4 de abril de 2002 (Fl. 298 del expediente).

[46] Según la contestación de “Alberto”, en calidad de persona natural y de representante legal de “Comidas Rápidas”, así como de la declaración de parte del demandante.

[47] Según las afirmaciones contenidas en la demanda de tutela, en las declaraciones de “Juan” y de “Alberto”. Esto se encuentra respaldado por la aseveración de que este último era la persona encargada del manejo del personal (fl. 294).

[48] CD visible a folio 266.

[49] fls. 177-190

[50] Fls. 277-278.

[51] fls. 27-36.

[52] El artículo 22 de la Ley 100 de 1991 prescribe que “el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”

[53] Sentencias T-495 de 2003, T-1014 de 2004, T-354 de 2005, T-338 de 2004.

[54] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-229 de 1997, SU-062 de 1999, T-429 de 2002 y T-020 de 2003.

[55] Sentencia T-474 de 2010.

[56] Esta tesis ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-395 de 2008, T-580 de 2006, T-473 de 2006, y T-517 de 2006.

[57] Por ejemplo, T-121 de 2015, T-716 de 2011, T-474 de 2010, T-707 de 2009.

[58] Al respecto, el inciso primero del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 —este último modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003— dispone que: “[s]erán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

[59] Cfr. Artículo 91 del Decreto 1295 de 1994. Modificado por el Decreto 2150 de 1995, artículo 115: “Sanciones. Le corresponde a los directores regionales y seccionales del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social imponer las sanciones establecidas a continuación, frente a las cuales opera el recurso de apelación ante el Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. / (Inciso adicionado por la Ley 1562 de 2012), artículo 13. En caso de accidente que ocasione la muerte del trabajador donde se demuestre el incumplimiento de las normas de salud ocupacional, el Ministerio de Trabajo impondrá multa no inferior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes destinados al Fondo de Riesgos Laborales; en caso de reincidencia por incumplimiento de los correctivos de promoción y prevención formulados por la Entidad Administradora de Riesgos Laborales o el Ministerio de Trabajo una vez verificadas las circunstancias, se podrá ordenar la suspensión de actividades o cierre definitivo de la empresa por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, garantizando siempre el debido proceso. / (Inciso adicionado por la Ley 1562 de 2012, artículo 13). El Ministerio de Trabajo reglamentará dentro de un plazo no mayor a un (1) año contado a partir de la expedición de la presente ley, los criterios de graduación de las multas a que se refiere el presente artículo y las garantías que se deben respetar para el debido proceso. / a) Para el empleador. 1. El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo del Trabajo, la legislación laboral vigente y la ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto./ La no afiliación y el no pago de dos o más períodos mensuales de cotizaciones, le acarreará al empleador multas sucesivas mensuales de hasta quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

[60] Sentencias T-524 de 2016, T-185 de 2016, T-524 de 2016, T-335 de 2015, T-656 de 2014, T-389 de 2013, T-935 de 2012, T-475 de 2011 y T-721 de 2009, entre otras.

[61] Art. 1. CST.

[62] Se estudió la demanda contra el artículo 3º parcial en la cual el actor afirmaba que “se desconoce el artículo 2 constitucional, toda vez que ‘…al imponer la obligatoriedad a los trabajadores independientes de afiliarse al sistema general de pensiones, para el caso de los contratos de prestación de servicios o cualquier modalidad que se adopte, contraría los fines esenciales del Estado de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, en cuanto con una norma aplicable exclusivamente a un sector de la población, se pretende obligar a otro sector, limitándolo e imponiéndole cargas al cien por ciento…’”

[63] Sentencia T-185 de 2016.

[64] Sobre la procedencia para la defensa de los derechos fundamentales de personas con VIH y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional, ver sentencias : T-356 de 2016, T-412 de 2016, T-040 de 2015, T-348 de 2015, T-681 de 2015, T-716 de 2015, T-068 de 2014, T-158 de 2014, T-229 de 2014, T-027 de 2013, T-142 de 2013, T-481 de 2013, T-486 de 2013, T-551 de 2013, T-627 de 2013, T-697 de 2013, T-886 de 2013, T-893 de 2013, T-138 de 2012, T-262 de 2012, T-036 de 2011, T-838 de 2011, T-885 de 2011, T-509 de 2010.

[65] Sentencias T-343 de 2016, T-356 de 2016, T-412 de 2016, T-513 de 2015, T-681 de 2015, T-348 de 2015, T-040 de 2015, T-348 de 2015, T-681 de 2015, T-716 de 2015, T-327 de 2014, T-068 de 2014, T-158 de 2014, T-229 de 2014, T-146 de 2013, T-027 de 2013, T-142 de 2013, T-481 de 2013, T-486 de 2013, T-551 de 2013, T-627 de 2013, T-697 de 2013, T-886 de 2013, T-893 de 2013, T-138 de 2012, T-262 de 2012, T-036 de 2011, T-838 de 2011, T-885 de 2011, T-509 de 2010, entre otras.

[66] En este sentido, ver sentencias T-461 de 2015, T-530 de 2005 y T-518 de 2008.

[67] Sentencia T-335 de 2015.

[68] Sentencia T-695 de 2014.

[69] Sentencia SU-498 de 2016.

[70] Sentencia T-225 de 1993. La línea de orientación vertida en dicha providencia, ha sido reiterada por esta Corporación, entre otras, en las Sentencias SU-086 de 1999, T-789 de 2000, SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-882 de 2002 y T-922 de 2002 y SU-695 de 2014.

[71] Cfr. Sentencias T-322 de 2016, T-014 de 2015 y T-893 de 2008.

[72] Véanse también las sentencias T-347 de 2016, SU-394 de 2016, T-544 de 2013, T-424 de 2011, T-177 de 2011 T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-1062 de 2001, SU-1052 de 2000, entre otras.

[73] Sentencia T-505 de 1992.

[74] Por ejemplo, sentencias T-412 de 2016, T-348 de 2015, T-025 de 2011, T-323 de 2011, T-490 de 2010, T-273 de 2009, T-295 de 2008, T-916 de 2006.

[75] Sentencia T-408 de 2015. Esta idea ha sido desarrollada también en sentencias T-513 de 2015, T-327 de 2014.

[76] Sentencias T-102 de 2016 y T-267 de 2016, T-490 de 2010 y T- 295 de 2008, entre otras.

[77] Sentencia T-461 de 2015. Sobre estos temas se pueden consultar las sentencias T-986 de 2012, T-295 de 2008 T-469 de 2004, T-843 de 2004 y SU-256 de 1996.

[78] Sentencia SU-130 de 2013.

[79] Ver sentencias T-681 de 2015, T-520 de 2015, T-628 de 2012, T-550 de 2008.

[80] Sentencias T-513 de 2015, T- 461 de 2015, T-690 de 2015, T-986 de 2012, T-025 de 2011, T-864 de 2011, T-490 de 2010, T-554 de 2010, T-898 de 2010, T-273 de 2009, T-703 de 2009, T-273 de 2009, T- 295 de 2008, T-238 de 2008, T-295 de 2008, T-992 de 2007, T-916 de 2006, T-519 de 2003, T-323 de 2001, entre otras.

[81] Sentencias T-677 de 2014, T 376 de 2013, T-628 de 2012, T-898 de 2010, T-490 de 2010, T-273 de 2009, T-238 de 2008, T-992 de 2007, T-1219 de 2005, T-1218 de 2005, T-519 de 2003.

[82] Sentencias T-513 de 2015, T-461 de 2015, T-447 de 2013, T-025 de 2011, T-490 de 2010, T-273 de 2009, T-826 de 1999, SU-256 de 1996, entre otras.

[83] Cfr. Sentencias T-185 de 2016, T-335 de 2015, T-782 de 2014, T-656 de 2014, T-389 de 2013, T-935 de 2012, T-475 de 2011, T-814 de 2011, y T-721 de 2009, entre otras.

[84] Sentencia T-475 de 2011.

[85] Art. 1º CST.

[86] Inicialmente prevista por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

[87] Artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que modificó el artículo 267 del CST: “ El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. / Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. / La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con presentación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE./ PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado./ PARAGRAFO 2o. Las pensiones de que trata el siguiente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales./ PARAGRAFO 3o. A partir del 1. de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”

[88] La necesidad de garantizar la vinculación a los sistemas de pensiones y riesgos laborales de aquellas personas dependientes que perciben ingresos inferiores al salario mínimo legal, se erige en el artículo 6° de la Ley 100 de 1993.

[89] Resolvió una tutela contra providencias judiciales que habían negado el reconocimiento y pago de la pensión sanción incurriendo en un defecto sustantivo por no aplicar el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pese a ser una norma válida constitucionalmente (la Corte la declaró exequible en sentencias C-664 de 1996 y C-891ª de 2006) y, además, eficaz porque puede producir efectos jurídicos, ahora es necesario averiguar si debía aplicarse al caso concreto, pese a lo cual los jueces ordinarios no lo hicieron. Se constató que al aplicar dicha norma, debía deducirse que el demandante tenía el derecho a que se le reconozca y pague la pensión sanción allí prevista, por cuanto: i) el trabajador oficial laboró por más de 15 años (realmente trabajó (16 años y 257 días), ii) a la fecha del despido contaba con más de 50 años de edad (tenía 57 años) y, iii) fue despedido sin justa causa. Igualmente, advirtió que la sola afiliación al sistema de seguridad social en pensiones no exoneró al empleador del pago de la pensión restringida de jubilación que, conforme se explicó en esta providencia, tiene como finalidad proteger al trabajador en su ancianidad. Por tanto, concluyó que la afiliación tardía negó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez a pesar de haber laborado al servicio demandado por casi 17 años, por lo que ordenó a las autoridades judiciales proferir nuevos fallos reconociendo la prestación a cargo del empleador.

[90] En esa oportunidad, la Sala Quinta de Revisión, estudió el caso de una empleada doméstica que padecía de leucemia, a quién nunca se afilió y pagó los respectivos aportes al sistema general de seguridad social. Dado que se encontró que había asuntos que debían ser definidos por la justicia ordinaria y que la empleadora había muerto, se impuso la obligación de un pago mensual a la masa sucesoral dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, y hasta cuando exista un pronunciamiento por parte de la justicia ordinaria, que defina los derechos laborales de la tutelante, en aras de garantizar el mínimo vital de la actora. Así mismo, ordenó: (i) a la demandante iniciar ante la justicia laboral ordinaria el correspondiente proceso tendiente a definir si le asiste o no derecho al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del fallo; (ii) al juez de primera instancia verificar el cumplimiento de la anterior orden; y (iii) a la Defensoría del Pueblo, localizar e intentar un acercamiento con la demandante para prestarle toda la asistencia jurídica y legal necesaria para iniciar y llevar a término el proceso laboral.

[91] Sentencia T-323 de 2016. En esa ocasión, la Corte negó el amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del tutelante que pidió que se le reconociera la pensión sanción por la presunta omisión de la afiliación al régimen de seguridad social en pensiones durante todo el tiempo en que estuvo vinculado laboralmente, en razón a que no estaban acreditados la totalidad de los presupuestos normativos. Se determinó la falta de inmediatez y de subsidiariedad, y aun así respecto del análisis de fondo se desacreditó que las fotografías aportadas demostraran la existencia del vínculo laboral porque no era claro que se tratara de un uniforme de la empresa demandada, un documento de reconocimiento de su labor por 10 años fue desvalorado por no estar firmado ni tener sello alguno el a empresa, y la empresa efectuó cotizaciones según el reporte de semanas cotizadas del fondo de pensiones.

[92] La Sala reitera de manera integral las consideraciones sobre la materia, expuestas por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-651 de 2016.

[93] “-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Declarado exequible por la Sentencia C-589 de 2012.

[94] “Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación./ En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen. /El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente ante dichas juntas.”

[95] “El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: // 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.[95] // 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. (Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009, salvo el aparte subrayado que fue declarado inexequible en la misma sentencia, providencia confirmada en la Sentencia C-727 de 2009.) // Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. // Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” (Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-727 de 2009. En esa oportunidad se sostuvo que “Teniendo en cuenta que el parágrafo [ 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003] establece una condición más beneficiosa que la planteada en los numerales 1 y 2, tal como quedaron después de la sentencia C-428 de 2009, en la medida que para quienes hayan alcanzado el nivel de cotización señalado en el parágrafo, esto es, 75% del total de semanas que se requieren para adquirir la pensión de vejez, la exigencia de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, baja a 25 semanas. No observa la Corte que tal requerimiento constituya un retroceso en el nivel de protección alcanzado.).

[96] Sentencia T-175 de 2014.

[97] En este mismo sentido, ver la sentencia T- 273 de 2015.

[98] La Sala reitera de manera integral las consideraciones sobre la materia, expuestas por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-651 de 2016.

[99] Sentencia T-730 de 2012.

[100] Arts. 42 y 43 de la Ley 100 de 1993.

[101] “Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”. En su artículo 3 se define la fecha de estructuración de la invalidez como “la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional./ Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”.

[102] Este Tribunal Constitucional lo explicó en Sentencia T-885 de 2011 en los siguientes términos: “Cuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-. Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez.

[103] Sentencias T-485 de 2014, T-163 de 2011, T-885 de 2011 y T-710 de 2009.

[104] En la sentencia T-561 de 2010, la Corte otorgó la pensión de invalidez a una persona con una enfermedad degenerativa, porque cumplió con los requisitos de la pensión de invalidez a una fecha próxima al momento en el que solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. Esta decisión, desechó el argumento que la accionante no cumplía con las semanas cotizadas para la fecha de estructuración señalada retroactivamente por la calificación. El fundamento de esta decisión fue que el estado de invalidez en los casos de enfermedades degenerativas se consolida cuando “la persona ve drásticamente disminuidas sus destrezas físicas y mentales, lo que le impide desarrollar cualquier actividad laboral económicamente productiva”. Por lo tanto, “salvo que exista una prueba concreta y fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un momento cierto y anterior, la fijación de la fecha de una persona suele ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador puede incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones de más mientras se produce tal calificación.”

[105] En sentencia T-163 de 2011, la Sala Primera de Revisión realizó un análisis jurisprudencial en el que constató que la fecha de estructuración de invalidez de una persona que sufre de una enfermedad degenerativa corresponde a la fecha en que “el actor tuvo que dejar de trabajar, y ordenó a la administradora de fondos de pensiones accionada que reconociera y pagara la pensión de invalidez del actor”. Puntualmente, en este caso la Corte tuvo como fecha de estructuración de invalidez la fecha de la solicitud de calificación, toda vez que según los hechos del caso la solicitud se presentó sólo en el momento en el que el estado de salud impedía toda actividad laboral.

[106] En sentencia T-485 de 2014, la Sala Quinta analizó la negativa de Colpensiones respecto de la pensión de invalidez a pesar de que la peticionaria sufría una enfermedad de carácter degenerativo y haber efectuado aportes al sistema con posterioridad a la fecha de estructuración retroactiva. En esa oportunidad, se consideró que quien padece una enfermedad degenerativa puede continuar trabajando y cotizando al sistema de seguridad social hasta que se le imposibilite desempeñar sus labores y cotizar al sistema. Por lo tanto, señala que “en este evento debe entenderse la fecha de estructuración desde el momento en que efectivamente no pudo seguir trabajando, y no en la fecha en que fue detectada la enfermedad”.

[107] En este caso la Corte amparó los derechos fundamentales de la peticionaria a quien no le habían reconocido la pensión de invalidez del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo el argumento que no había cotizado 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tomando en cuenta la fecha retroactiva (22 de noviembre de 2008) fijada por la calificadora el 30 de diciembre de 2009, cuando sólo había aportado 28.26 semanas. La Corte desestimó lo dicho y tomó como fecha de estructuración el día de la solicitud de la pensión para evaluar los demás requisitos.

[108]La accionante fue diagnosticada con una enfermedad denominada toxoplasmosis congénita, cuyo efecto principal es el deterioro progresivo de la visión. Por ello, tuvo que retirarse de su último empleo y, ante la imposibilidad de continuar trabajando, el 27 de julio de 2011 solicitó la pensión de invalidez al fondo de pensión privado. Mediante dictamen del 7 de marzo de 2012, fue calificada con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 53.15%, con fecha de estructuración la fecha de su nacimiento. Con base en lo anterior, la entidad accionada negó la petición y fundamentó su decisión en que el hecho que el estado de invalidez era anterior a la afiliación, el 26 de julio de 2004. La decisión en sede de revisión se consideró (i) que la entidad encargada de realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral debe tener en cuenta que la fecha de estructuración corresponde a aquella en que el afiliado ve materialmente disminuidas sus destrezas físicas y mentales, en tal grado, que le impide desarrollar cualquier actividad económicamente productiva; y, (ii) que cuando se trata de una persona con una enfermedad degenerativa a quien se le fijo fecha retroactiva con base en el momento en que se dictaminó por primera vez la enfermedad, sin tener en cuenta que esa persona ha conservado su capacidad laboral y ha aportado al sistema luego de ese momento, y que esa decisión hace que a esa persona le sea imposible cumplir con los requisitos legales para pensionarse, el juez de constitucionalidad debe tutelar el derecho a la seguridad social estableciendo la fecha de estructuración a partir del momento en que la persona perdió efectivamente su capacidad laboral. Con base en lo anterior, la Sala de Revisión definió que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la peticionaria fue el 27 de julio de 2011, fecha en que la solicitó el reconocimiento de su pensión de invalidez “ante la imposibilidad de continuar laborando”.

[109] Sentencias T-356 de 2016, T-068 de 2014, T-146 de 2013, T-138 de 2012, T-710 de 2009, T-550 de 2008, T-628 de 2007, T-699A de 2007.

[110] Se expone únicamente este caso por tener similitud del supuesto de hecho respecto del asunto de la referencia.

[111] Artículo 53. “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (Subrayas fuera del texto original).”

[112] Modificado por la Ley 50 de 1990, artículo 1º. Elementos esenciales. 1º) Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) Un salario como retribución del servicio. 2) Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

[113] Sentencia C-614 de 2009.

[114] Sentencia T-750 de 2014 y T-345 de 2015, por ejemplo.

[115] Artículo 24.-Modificado. Ley 50 de 1990, Artículo 2º. Presunción. “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

[116] Sentencia T-040 de 2016.

[117] En este sentido, por ejemplo, en sentencia T-503 de 2015, respecto del ámbito de aplicación de este principio se fijó que “Si en un caso concreto se logra acreditar la presencia de las características esenciales del contrato de trabajo, así dicha relación se haya conformado, por ejemplo, bajo la forma de un contrato de prestación de servicios, surgirá en consecuencia el derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales propias de una relación laboral, pues habrá de aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas también es aplicable a aquellos contratos laborales que por su naturaleza no pueden ser renovados de manera indefinida por parte del empleador, como ocurre en el caso de los contratos laborales celebrados con las empresas temporales, que se caracterizan porque la duración del mismo hace relación a la obra o labor para la cual fueron contratados”.

[118] Sentencias T-426 de 2016, T-935 de 2012, T-556 de 2011, T-903 de 2010, T-1109 de 2005, entre otras.

[119] Fl. 27 del expediente.

[120] Según certificado laboral expedido por el gerente general de “Comidas Rápidas” la relación habría iniciado el 4 de abril de 2002 (Fl. 298 del expediente).

[121] Fls. 277-278.

[122] Según la contestación de “Alberto”, en calidad de persona natural y de representante legal de “Comidas Rápidas”, así como de la declaración de parte del demandante.

[123] Según las afirmaciones contenidas en la demanda de tutela, en las declaraciones de “Juan” y de “Alberto”. Esto se encuentra respaldado por la aseveración de que este último era la persona encargada del manejo del personal (fl. 294).

[124] CD visible a folio 266.

[125] fls. 177-190

[126] fls. 27-36.

[127] Fl. 27 del expediente.

[128] Cfr. Folio 21 del expediente.

[129] Fl. 377.

[130] En la declaración del 10 de marzo de 2017, el demandante afirma ser huérfano y no tener apoyo familiar (Fl. 266)

[131] Fl. 37, cuaderno 1.

[132] Fl. 42 del expediente.

[133] Sobre esto puntualizan: “conforme se prueba con las declaraciones que estamos anexando, las labores que desempeñaba a título personal el accionante eran las de comprar licor en las cigarrerías cercanas a nuestro negocio para venderlo a sus clientes que llegaban en la zona y así aprovechaba y de vez en cuando colaboraba con algún pedido”. Fl. 44 del expediente.

[134] Fl. 122 del expediente.

[135] El primero sostuvo en su declaración extra judicial que era compañero de trabajo del demandante en “Comidas Rápidas” mientras que el segundo así lo manifestó ante esta Corporación, en escrito conjunto con este y otros.

[136] Fls. 277-278.

[137] Estos sostuvieron en sus declaraciones extra judiciales que eran compañeros de trabajo del demandante en “Comidas Rápidas”.

[138] Fl.266 del expediente.

[139] Fl.266 del expediente.

[140] Se evidenció en la contestación de los demandados, así como del representante legal de “AA” el actor era fue ajeno a la actividad del negocio “Comidas Rápidas”, puesto que de manera ocasional prestaba sus servicios.

[141] Folio 173 del expediente.

[142] Cfr. Sentencia T-513 de 1993.

[143] Ver acápites considerativos No. 7.2.2 a 7.3.3.

[144] Folios 48 y 49 del expediente.

[145] Sentencia T-185 de 2016.

[146] El liquidador de la sociedad es “Alberto”, por nombramiento efectuado por el acta Núm. 2176 del 2 de diciembre de 2015, inscrita ante cámara de Comercio hasta el 16 de febrero de 2016, bajo el número 0261285 del Libro IX. Según Registro Único Empresarial y Social, consultado el 21 de marzo de 2017. Al respecto, el artículo 255 del Código de Comercio prescribe que “los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”.

[147] Decreto Número 780 de 2016, modificado por los arts. 1,2 del Decreto 1370 de 2016 Artículo 2.1.3.2 “Obligatoriedad de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente”.

[148] Decreto Número 780 de 2016, modificado por los arts. 1,2 del Decreto 1370 de 2016. Artículo 2.1.1.10 “Deberes de las personas. Son deberes de las personas en relación con el Sistema General de la Seguridad Social en Salud los establecidos en los artículos 160 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 1751 de 2015, en especial los referidos al suministro de información veraz, clara, completa, suficiente y oportuna sobre su identificación, novedades, estado de salud e ingresos; al pago de las cotizaciones y pagos moderadores que se establezcan en el Sistema, de acuerdo con su capacidad de pago; al ejercicio de su actuaciones de buena fe; y al cumplimiento de las normas, reglamentos e instrucciones del Sistema”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001 23 31 000 2003 00832 01 (45 128)

PAGO DE INTERESES MORATORIOS POR SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR NO PROCEDEN CUANDO EL INVESTIGADO SE REINTEGRA AL CARGO.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 44001 23 31 000 2003 00832 01 (45 128)

Actor: ERWIN YASSER ESCUDERO RONDÓN Y OTROS

Demandado: NACIÓN- RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Responsabilidad del Estado por absolver de responsabilidad penal, con fundamento en que no existieron los hechos con base en los cuales se privó de la libertad a unos ciudadanos / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES – Cuando la privación es en el domicilio se debe disminuir un porcentaje respecto de lo que correspondería si hubiere sido en una cárcel / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE POR SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR – No los paga la Fiscalía cuando se trata de empleados públicos a quienes se los suspende del cargo, como consecuencia de la investigación. Si el proceso penal termina a su favor se entiende que no hubo solución de continuidad en el servicio, de ahí que el empleador debe pagarle lo dejado de percibir.

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia proferida el 14 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1].

 

  1. A N T E C E D E N T E S

 

  1. La demanda

 

El señor Erwin Yasser Escudero Rondón, a nombre propio y en representación de sus hijos menores José Carlos Escudero Fontalvo y Samuel Yasser Escudero Rico; el señor Carlos Antonio Cotes Barros, a nombre propio y en representación de su hija menor Laura Valeria Cotes Parejo; el señor Ascaly Fragoso Campo, a nombre propio y en representación de sus hijos menores Yuranis Yineth Fragoso Amaya, Andriks Fragoso Bustillo, Betsman Fragoso Bustillo y Rosa Elvira Fragoso Bustillo; así como el señor Elkin Dalí Estrella Duarte formularon demanda de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación.

 

Dicha acción contenciosa se interpuso para que se declarara a las entidades demandadas patrimonialmente responsables de los perjuicios que los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Ascaly Fragoso Campo y Elkin Dalí Estrella Duarte soportaron como consecuencia de su privación de la libertad, dentro de una investigación penal adelantada en su contra.

 

Se solicitó para cada uno de los demandantes que, según los hechos, habían sido privados injustamente de la libertad, una indemnización por perjuicio moral en cuantía de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos.

 

En cuanto a la indemnización del perjuicio moral para cada uno de los menores hijos de las víctimas directas, el equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

 

Respecto de la indemnización del daño emergente se solicitó la suma de $ 5’000.000 para cada uno de los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Ascaly Fragoso Campo y Elkin Dalí Estrella Duarte, por concepto de los honorarios que pagaron a los abogados que los asistieron dentro de la investigación penal.

 

La indemnización del lucro cesante se estimó en lo siguiente:

 

Para los señores Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros la suma de $ 23’374.930,39, cada uno, equivalente a los salarios dejados de percibir por el término que estuvieron privados de la libertad, en virtud de sus vinculaciones a la DIAN.

 

Para el señor Elkin Dalí Estrella Duarte la suma de $ 13’014.798,36, representada en los salarios dejados de percibir por el término que estuvo privado de la libertad, en virtud de su vinculación a la DIAN.

 

Para el señor Ascaly Fragoso Campo la suma de $ 26’599.022,17, por concepto de los salarios dejados de percibir por el término que estuvo privado de la libertad, en virtud de su vinculación a la DIAN.

 

También se solicitó en las pretensiones económicas que se reconociera un interés del 6% anual sobre las indemnizaciones que se llegaren a reconocer.

 

Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso que los señores arriba señalados fueron vinculados a una investigación penal, por su posible responsabilidad en el ejercicio de sus funciones como empleados de la DIAN.

 

Se señaló en la demanda que mediante Resolución fechada el 13 de septiembre de 2003, la Fiscalía No. 001 de Delitos contra la administración pública resolvió la situación jurídica de los señores Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros, en el sentido de formularles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

 

Expuso la demanda que producto de la anterior decisión los señores Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros estuvieron detenidos en una cárcel entre el 6 y el 26 de septiembre del 2000. Se indicó que la detención carcelaria se sustituyó por una domiciliaria, de ahí que desde el 27 de ese mes y hasta el 20 de noviembre de 2001 permanecieron recluidos en su domicilio.

 

En cuanto al señor Elkin Dalí Estrella Duarte, se indicó que la Fiscalía le resolvió la situación jurídica mediante Resolución fechada el 26 de octubre de 2000, en el sentido de imponerle detención domiciliaria, por lo que permaneció privado de la libertad entre el 4 de octubre de ese año y el 19 de noviembre de 2001.

 

Sobre el señor Ascaly Fragoso Campo, se precisó que mediante Resolución expedida el 30 de octubre de 2000 se le definió la situación jurídica en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Por esta razón, permaneció en una cárcel entre el 31 de ese mes hasta el 6 de noviembre de esa anualidad, fecha en la que se le sustituyó por una de carácter domiciliaria, que se prolongó entre el 7 de noviembre de 2000 y el 30 de mayo de 2001.

 

Añadieron los hechos que, mediante resolución expedida el 15 de febrero de 2001, la Fiscalía calificó el mérito del sumario seguido en contra de los demandantes y los acusó por su posible responsabilidad en el delito de concusión, resolución que fue confirmada en segunda instancia.

 

Agregó la demanda que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, a través de sentencia calendada el 19 de noviembre de 2001, absolvió a los demandantes y los declaró inocentes, razón por la cual recuperaron su libertad.

 

  1. Trámite en primera instancia

 

La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de la Guajira el 20 de noviembre de 2003[2] y fue admitida mediante auto fechado el 25 de noviembre de ese año[3], el cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas[4] y al Ministerio Público[5].

 

La Rama Judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones[6]. Como razones de su defensa señaló que no se demostró en el proceso la falla en el servicio en que habría incurrido el Juez que dictó la sentencia absolutoria.

 

Además, indicó que fue la Fiscalía la que impuso a los demandantes las medidas de aseguramiento, de ahí que ella era la que debía responder por los perjuicios que hubieren soportado, tras permanecer privados de la libertad.

 

Añadió que la Fiscalía contaba con autonomía presupuestal para asumir una eventual condena en su contra.

La Nación – Fiscalía General – también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones[7]. Como razones de su defensa indicó que la entidad actuó de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales, toda vez que la vinculación de los demandantes a una investigación penal se ajustó a la normativa de la época, por lo que no se configuró una falla en el servicio.

 

Adicionalmente, el ente investigador señaló que todas las actuaciones se llevaron a cabo con base en las pruebas que obraban en el expediente.

 

De igual manera, indicó que la absolución de los demandantes ocurrió en aplicación del principio in dubio pro reo, hipótesis que no permitía declarar, desde un punto de vista objetivo, la responsabilidad por la privación de la libertad.

 

Concluido el período probatorio, mediante providencia calendada el 2 de mayo de 2011, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[8]. En esta oportunidad procesal las partes intervinieron, básicamente, para reiterar lo expuesto en la demanda y en sus contestaciones[9].

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

  1. La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia dictada el 14 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda.

 

En criterio del Tribunal, las medidas de aseguramiento, en establecimiento carcelario y en su domicilio, que soportaron los demandantes, reunían los requisitos exigidos por el Decreto 2700 de 1991. Por esta razón no podía predicarse lo injusto de la privación de la libertad, en tanto no hubo falla en el servicio en las actuaciones de la Fiscalía.

 

De esta manera, el Tribunal condensó la valoración de la actuación de la Fiscalía que derivaron en que los demandantes resultaran privados de la libertad:

 

“En el transcurrir de la investigación por parte de la Fiscalía no se evidencia el error judicial aludido por el actor por parte del funcionario judicial, ni violación de las garantías fundamentales de los acusados, como tampoco una falla en la administración de justicia”[10].

 

Respecto del fundamento de la absolución de los demandantes, señaló que se trató de la aplicación del principio de in dubio pro reo. Por tanto, la única manera de que se pudiera declarar la injusticia en la privación de la libertad es que se hubiera configurado una falla en el servicio, la cual no ocurrió.

 

En la sentencia de primera instancia también se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial. Para el Tribunal, la Fiscalía con sus actuaciones fue la que privó de la libertad a los demandantes y, además, contaba con autonomía presupuestal para asumir una condena en su contra.

 

  1. El recurso de apelación presentado por la parte actora[11]

 

La apelación centró su argumentación en señalar que la jurisprudencia de esta Corporación también permite declarar, desde un punto de vista objetivo, la responsabilidad del Estado cuando se absuelve a una persona privada de la libertad en aplicación del principio de in dubio pro reo, de tal manera que no resultaba necesario que se demostrara en el expediente una falla en el servicio cuando se trataba de una absolución por dicho principio.

 

Como los demandantes se beneficiaron del in dubio pro reo y estuvieron privados de la libertad, debía declararse la responsabilidad del Estado sin que resultara necesario indagar en las actuaciones de la Fiscalía.

 

 

 

 

  1. El trámite de segunda instancia

 

El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto fechado el 28 de septiembre de  2012[12]. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[13]. En esta oportunidad procesal la Fiscalía y la parte actora reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso[14].

 

El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de que se debía acceder a las pretensiones de la demanda[15]. Consideró que la absolución no fue en aplicación del principio de in dubio pro reo, sino porque no hubo pruebas que demostraran la existencia del delito por el que se les investigó a los aquí actores.

 

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) la competencia de la Sala: el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de los procesos que versen sobre error judicial, defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia y privación injusta de la libertad; 3) el ejercicio oportuno de la acción: en este caso se contabilizarán los dos años del término de caducidad desde la expedición de la sentencia absolutoria, la cual no fue apelada; 4) los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; 5) el caso concreto: se demostró que los demandantes estuvieron privados de la libertad en establecimiento carcelario y en su domicilio; 6) la imputación: se declara responsable a la Fiscalía porque se absolvió con fundamento en que los hechos investigados no existieron; 7) indemnización de perjuicios morales: corresponde al tiempo en que se prolongó la privación en el domicilio menos el 30% respecto de lo que sería si se hubiera tratado de una en establecimiento carcelario; 8) a) Indemnización del daño emergente: como se demostró que los actores pagaron honorarios a unos abogados para que los representaran en la investigación penal, se les reconocerá ese valor; b) indemnización del lucro cesante por salarios dejados de percibir: se niega esta pretensión porque la DIAN –como empleadora- debió pagarlos, en vista de que no hubo solución de continuidad en el vínculo laboral; 9) acerca de la condena en costas: no procede porque las partes no presentaron conductas temerarias.

 

  1. Prelación de fallo

 

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del proceso.

 

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

 

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

 

  1. Competencia

 

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[16].

 

Como en este caso se debate la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que habrían soportado unos ciudadanos, la Sala es competente para conocerlo en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió el 14 de junio de 2012.

 

  1. El ejercicio oportuno de la acción

 

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

 

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva[17].

 

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad que soportaron dentro de una investigación penal adelantada en su contra.

 

Reposa en el expediente la copia auténtica de la sentencia absolutoria proferida el 19 de noviembre de 2001, por el Tribunal Administrativo de la Guajira. A pesar de que no se cuenta con su constancia de ejecutoria, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente a la fecha de su expedición, es decir, desde el 20 de noviembre de 2001.

 

Así las cosas, el término de caducidad se agotaba el 20 de noviembre de 2003. Como la demanda se presentó en esa fecha, el ejercicio de la acción de reparación directa se adelantó en tiempo oportuno.

 

Resulta importante mencionar que aunque no se cuenta con la fecha de ejecutoria de la sentencia absolutoria, ello no impide tener certeza de que sí ocurrió ese fenómeno. De hecho, en el expediente obra una certificación expedida por el juez que la profirió, en el sentido de ordenar la devolución a los demandantes de las cauciones prendarias, escrito en el que así se manifestó:

 

“… en vista de que la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2001 mediante la cual se les absolvió de los punibles de (…) se encuentra debidamente ejecutoriada, se ordena en consecuencia la devolución de los valores consignados por los mencionados por concepto de cauciones prendarias…”[18]. (Se destaca).

 

  1. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia

 

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996.

 

De manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función judicial en cuyo caso se deberá aplicar el régimen subjetivo de responsabilidad.

 

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

 

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva[19].

 

Todo lo anterior se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así: en primer lugar, en abril 6 de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos consagrados en el artículo 414 del C.P.P., y en la Ley 270 de 1996.

 

En segundo lugar, mediante sentencia fechada el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que además de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., y de la Ley 270 de 1996 también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por la aplicación del principio de in dubio pro reo.

 

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

 

  1. El caso concreto. Cuál fue la situación jurídica por la que atravesaron los demandantes

 

Se demostró en el proceso que la Fiscalía 001 de delitos contra la administración pública de Riohacha profirió, el 31 de agosto de 2000, resolución de apertura de instrucción en contra de los señores Elkin Dalí Estrella Duarte, Ascaly Fragoso Campo, Carlos Antonio Cotes Barros y Erwin Yasser Escudero Rondón por su posible responsabilidad en la comisión de delitos en desarrollo de un operativo para hacerle frente al contrabando, en el ejercicio de sus funciones como empleados de la DIAN[20].

 

También se acreditó que la misma decisión que dio apertura a la instrucción profirió órdenes de captura en contra de cada uno de los demandantes, las cuales se hicieron efectivas el 6 de septiembre de 2000, pero solo respecto de los señores Carlos Antonio Cotes Barros y Erwin Yasser Escudero Rondón, quienes fueron recluidos en un centro carcelario[21].

 

Está demostrado en el expediente que la Fiscalía, mediante Resolución fechada el 13 de septiembre de 2000, resolvió la situación jurídica de los señores Carlos Antonio Cotes Barros y Erwin Yasser Escudero Rondón, en el sentido de imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de libertad condicional, por su posible responsabilidad en el delito de cohecho propio[22]. Por esta razón no hubo solución de continuidad en relación con la privación en establecimiento carcelario que inició el 6 de ese mes.

Posteriormente, a través de Resolución calendada el 27 de septiembre de 2000, la Fiscalía de conocimiento concedió a los señores Carlos Antonio Cotes Barros y Erwin Yasser Escudero Rondón medida de aseguramiento de detención domiciliaria[23], la cual se hizo efectiva ese día, tras suscribir acta de compromisos y constituir una caución[24].

 

Ahora bien, la orden de captura respecto del señor Elkin Dalí Estrella Duarte se hizo efectiva el 24 de octubre de 2000, fecha en la que fue recluido en establecimiento carcelario[25].

 

De igual manera, está acreditado en el proceso que la Fiscalía, mediante Resolución expedida el 26 de octubre de 2000, resolvió la situación jurídica del señor Elkin Dalí Estrella Duarte, en el sentido de sustituirle la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario por una de carácter domiciliaria, por su eventual responsabilidad en el delito de concusión[26].

 

Según el expediente, la detención domiciliaria del señor Elkin Dalí Estrella Duarte se hizo efectiva el 31 de octubre de 2000, tras suscribir acta de compromisos y constituir una caución[27].

 

Respecto del otro demandante, el señor Ascaly Fragoso Campo, se tiene que fue detenido el 30 de octubre de 2000 en las instalaciones del CTI de Riohacha[28].

 

Así mismo, se tiene demostrado que la Fiscalía, mediante Resolución fechada el 30 de octubre de 2000, resolvió la situación jurídica del señor Ascaly Fragoso Campo, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de carácter domiciliaria, por su posible responsabilidad en el delito de concusión[29].

 

En atención al expediente, la detención domiciliaria se hizo efectiva el 31 de octubre de 2000, tras suscribir acta de compromisos y constituir una caución[30].

 

Luego, según se desprende del expediente, el 15 de febrero de 2001 la Fiscalía calificó el mérito del sumario seguido en contra de todos los demandantes y los acusó de su posible responsabilidad en el delito de concusión, cometido en el ejercicio de sus funciones como empleados de la DIAN[31], decisión que resultó confirmada en segunda instancia, a través de Resolución fechada el 7 de abril de esa anualidad[32].

 

Finalmente, se probó en el plenario que, a través de sentencia proferida el 19 de noviembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha absolvió de responsabilidad a los demandantes y ordenó su libertad inmediata[33]. Estas fueron las razones para tomar esta decisión:

 

“La base principal para el inicio de la presente investigación la constituyó por una parte la denuncia instaurada por el señor (…) y de otra el informe No. 0399 del 23 de agosto del año 2000, suscrito por el señor capitán Aparicio Joya (…) a la sazón jefe seccional de Policía Judicial del Departamento de Policía Guajira.

 

 

“Pero no obstante lo que ya habían declarado tanto en la denuncia como en la declaraciones, al ser vinculados legalmente a la investigación los señores (…) cambiaron totalmente su dicho, es decir, se retractaron de todo lo afirmado y en su lugar dijeron que en ningún momento habían sido objeto de exigencias de dinero por parte de los funcionarios de la DIAN para permitirles el tránsito del vehículo cargado de mercancía.

 

“(…).

 

“Ahora bien, en lo que concierne al dicho de los servidores públicos vinculados a la DIAN [los demandantes], quienes son contestes al afirmar que inmovilizaron el rodante hasta que les fue mostrada la documentación que indicaba la clase de mercancía transportada  (tapas de gatorade) y que luego permitieron que siguiera su ruta por hallar todo conforme a las disposiciones aduaneras, tenemos que decir que por la misma retractación de quienes en principio los acusaban, sus dichos adquieren en cierta forma visos de veracidad, porque además, después de vinculados los señores Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros, se le recibió declaración juramentada al señor (…), quien hacía el oficio de chofer del tractocamión y de manera inexplicable no se le puso de presente a este declarante el dicho de los procesados  Escudero Rondón y Cotes Barros en lo que concernía al supuesto procedimiento normal que adelantaron con relación al tractocamión, es decir, al hecho de que estos procesados dijeron que solo inmovilizaron el rodante hasta cuando le fue mostrada la documentación que supuestamente amparaba la mercancía que transportaba; y esta omisión es grave, si se tiene en cuenta que el señor (…) por su condición de simple chofer y sin estar comprometido su patrimonio en el operativo adelantado, estaba en condiciones de aportar información verás e imparcial para corroborar o desmentir el dicho de los servidores públicos aquí enjuiciados.

 

“Todo lo anterior confluye a que ciertos aspectos importantes de la presente investigación no hayan sido suficientemente esclarecidos, surgiendo el fenómeno de la duda respecto de ellos; es que entre otras cosas, para el Despacho llama la atención el énfasis con que (…) en la audiencia de juzgamiento niega haber dado dinero a los servidores públicos de la DIAN, a la vez que una y otra vez afirma que su denuncia obedeció a las presiones sobre él ejercidas por el señor capitán Aparicio Joya; además de lo anterior, es un hecho cierto que al mismo denunciante en oportunidades anteriores le habían practicado decomisos de mercancías de parte de los empleados de la DIAN, luego entonces puede que haya habido en él un deseo malsano de perjudicar a los servidores públicos aquí enjuiciados, enlodando sus nombres con todo lo que dijo en la tantas veces mencionada denuncia”[34].

 

Expuesto el devenir procesal de la investigación penal en virtud de la cual los demandantes fueron privados de la libertad, se procede a establecer si resulta posible declarar la responsabilidad del Estado por estos hechos.

 

  1. La imputación de la responsabilidad

 

Considera la Sala que la razón que llevó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha a absolver a los demandantes constituyó uno de los supuestos que permite declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, según lo expuesto en el apartado cuarto de esta providencia.

 

De hecho, la hipótesis que yace a la absolución es la siguiente: que los hechos investigados y que constituían delito no existieron.

 

La Sala no comparte la lectura que el Tribunal de primera instancia y los apelantes efectuaron de la sentencia absolutoria, en cuanto a que la absolución fue en aplicación del principio de in dubio pro reo. Aunque resulta cierto que en dicha providencia se sostuvo que “Todo lo anterior confluye a que ciertos aspectos importantes de la presente investigación no hayan sido suficientemente esclarecidos, surgiendo el fenómeno de la duda respecto de ellos” y, por tanto, pareciera que así fue, una lectura de las consideraciones permite concluir lo dicho en el párrafo anterior.

Lo que se interpreta de las consideraciones transcritas de la sentencia absolutoria, es que no hubo en el proceso pruebas que demostraran que los demandantes solicitaron dinero al chofer del camión para dejarlo transitar.

 

Como bien se expuso en la sentencia, tanto el denunciante como los declarantes que señalaban la ocurrencia del delito de concusión se retractaron de su versión. Razón esta que sencillamente implicó la absolución porque no había pruebas que apuntaran a demostrar que sí ocurrieron los hechos delictivos que supuestamente cometieron los demandantes.

 

Aunque también se efectuó mención al informe No. 039, fechado el 23 de agosto del 2000, suscrito por un capitán de la Policía, como otra de las pruebas que demostraban la existencia de las conductas irregulares, lo cierto fue que también se le restó credibilidad a su contenido.

 

En efecto, en la sentencia absolutoria se dijo que “entre otras cosas, para el Despacho llama la atención el énfasis con que (…) en la audiencia de juzgamiento niega haber dado dinero a los servidores públicos de la DIAN, a la vez que una y otra vez afirma que su denuncia obedeció a las presiones sobre él ejercidas por el señor capitán Aparicio Joya”. Esta consideración está referida al mismo agente de policía que elaboró el informe No. 039.

 

De lo anterior se deduce que el denunciante había acusado inicialmente a los demandantes por presiones del agente de policía que, a su vez, había elaborado el informe No. 039 como otra de las evidencias acerca de la comisión del delito.

 

Es por ello que cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha acogió el retracto del denunciante y de otros declarantes, estaba implícito que descartaba dicho informe. Como conclusión, la absolución desacreditó el contenido de las pruebas que soportaban la ocurrencia de los hechos delictivos por los cuales se detuvo a los demandantes.

 

En suma, no se absolvió en aplicación del principio de in dubio pro reo, sino porque no se demostraron los hechos investigados y que constituían delito.

 

Se considera procedente entonces acudir al régimen objetivo para declarar responsable a la Fiscalía por la privación injusta que soportaron los demandantes, toda vez que no se detectaron irregularidades en las actuaciones adelantadas por esa institución.

 

Así las cosas, será la Fiscalía y no la Rama Judicial la que se declarará patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad que soportaron los demandantes, toda vez que ella fue la que adoptó las decisiones que los mantuvieron en ese estado, pues esta última no intervino para prolongarles la restricción a su derecho fundamental, sino para ponerlos en libertad.

 

Agrega la Sala que la privación de la libertad que soportaron los demandantes no se produjo como consecuencia de un hecho que les fuere atribuible, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permitiere establecer que la decisión se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de aquellos. Por el contrario, vale la pena destacar que en la sentencia absolutoria el Juzgado contempló la posibilidad de que el falso denunciante hubiere tenido “un deseo malsano de perjudicar a los servidores públicos aquí enjuiciados, enlodando sus nombres con todo lo que dijo en la tantas veces mencionada denuncia”. Esta afirmación, así como las demás consideraciones probatorias de la sentencia, descartan cualquier actuación dolosa o gravemente culposa de los aquí demandantes.

 

Lo que le ocurrió a los demandantes permite afirmar que no es posible considerar que estaban en la obligación de soportar la restricción de su libertad por su posible participación en la conducta punible que se les endilgó.

 

Resulta desde todo punto de vista desproporcionado pretender que se le pueda exigir a los demandantes que asuman de forma impasible y como si se tratara de una carga pública, en condiciones de igualdad, la privación de su derecho a la libertad y ello en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado.

 

Es por lo anterior que debe calificarse de antijurídica la restricción de su derecho a la libertad, calificación que determina la consecuente obligación en cabeza de la Fiscalía de resarcirlo, pues permanecieron privados de la libertad por decisión de esta.

 

Sobre el particular debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar para el éxito de su pretensión resarcitoria nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente.

 

A pesar de que a la Fiscalía le correspondía demostrar en el proceso la presencia de algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una de las causales de exoneración, como pudieran ser la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa exclusiva y determinante de la víctima, ninguna se acreditó en el plenario[35].

 

Dicho lo anterior, se procede a estudiar las pretensiones indemnizatorias.

 

  1. Indemnización de perjuicios morales

 

En la demanda se solicitó indemnización de perjuicios morales para cada uno de los demandantes que resultaron privados de la libertad, así como para cada uno de los que comparecieron al proceso. Por este rubro se pretendió un reconocimiento económico en el orden de 100 para aquellos y 50 para estos últimos.

 

Se pone de presente que se demostró en el expediente el parentesco entre los privados de la libertad y los demás demandantes, así:

 

El señor Erwin Yasser Escudero Rondón es el padre de los menores José Carlos Escudero Fontalvo y Samuel Yasser Escudero Rico[36].

 

El señor Carlos Antonio Cotes Barros es el padre de la menor Laura Valeria Cotes Parejo[37].

 

El señor Ascaly Fragoso Campo es el padre de los siguientes menores: Yuranis Yineth Fragoso Amaya, Andriks Fragoso Bustillo, Betsman Fragoso Bustillo y Rosa Elvira Fragoso Bustillo[38].

 

Resulta necesario precisar que esta Corporación ha establecido como tope indemnizatorio, para casos como el que nos ocupa, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el dolor alcanza su mayor grado de intensidad, sin perjuicio de que, en casos en que se acrediten circunstancias excepcionales, dicho valor pueda ser incrementado atendiendo a las características especiales del caso.

 

Lo anterior, para significar que la condena se proferirá bajo el derrotero fijado por la Sección Tercera de esta Corporación, en atención al tiempo que se prolongó la privación de la libertad de los demandantes[39].

 

Para reconocer este perjuicio, se pone de presente que los demandantes estuvieron privados de la libertad en establecimiento carcelario por el siguiente tiempo:

 

-Erwin Yasser Escudero Rondón: desde el 6 de septiembre de 2000 hasta el 27 de ese mes y año: 22 días.

 

-Carlos Antonio Cotes Barros: desde el 6 de septiembre de 2000 hasta el 27 de ese mes y año: 22 días.

 

-Ascaly Fragoso Campo: desde el 30 de octubre de 2000 hasta el 31 de ese mes: 1 día.

 

-Elkin Dalí Estrella Duarte: desde el 24 de octubre de 2000 hasta el 31 de ese mes y año: 8 días.

 

 

A su vez, este fue el período de tiempo que estuvieron detenidos en su domicilio:

 

-Erwin Yasser Escudero Rondón: desde el 27 de septiembre de 2000 hasta el 19 de noviembre de 2001: 14 meses.

 

-Carlos Antonio Cotes Barros: desde el 27 de septiembre de 2000 hasta el 19 de noviembre de 2001: 14 meses.

 

-Ascaly Fragoso Campo: desde el 1 de septiembre de 2000 hasta el 19 de noviembre de 2001: 14,5 meses.

 

-Elkin Dalí Estrella Duarte: desde el 31 de octubre de 2000 hasta el 19 de noviembre de 2001: 12,6 meses.

 

Nótese que todos los demandantes recuperaron la libertad el 19 de noviembre de 2001, fecha en la que se expidió la sentencia absolutoria.

 

Al respecto, cabe señalar que en virtud de las diferencias existentes entre la privación física carcelaria y domiciliaria, esta Subsección sostuvo que la indemnización de perjuicios morales a quienes fueron objeto de una privación en el segundo de los modos, en términos pecuniarios, no puede ser idéntica a la que se le reconoce a quienes sí padecieron una restricción física de su libertad en un centro de reclusión. De tal manera que se consideró razonable reducir en un 30% el monto de la indemnización por este rubro de lo que sería en permanecer en una cárcel[40].

 

En esta línea, resulta relevante señalar que esta Subsección ha considerado que en los casos en los que concurran diferentes medidas preventivas, como por ejemplo la privación de la libertad en cárcel o en domicilio y la libertad provisional o jurídica, se deberá cuantificar de manera separada cada lapso, esto, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de indemnización de perjuicios morales.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que la indemnización a reconocer a la parte demandante estará determinada por la sumatoria de los salarios mínimos a reconocer por cada uno de los períodos –carcelaria y domiciliaria- en los que las víctimas del daño estuvieron privadas de la libertad, sin que, en principio, dicha operación aritmética pueda superar el tope establecido por esta Corporación para el reconocimiento de perjuicios morales para este tipo de asuntos: 100  SMLMV.

 

Así las cosas, se procede con la siguiente liquidación de la indemnización de los perjuicios morales, por el período de privación en establecimiento carcelario:

 

Como los demandantes estuvieron privados de la libertad en establecimiento carcelario por menos de un mes, les corresponde una indemnización equivalente a 15 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno.

 

De igual manera, como los hijos de los demandantes que comparecieron al proceso se encuentran dentro del parentesco de primer grado de consanguinidad respecto de sus padres, les corresponde, para cada uno, igual monto indemnizatorio.

 

Por el período de la detención domiciliaria:

 

En tanto los demandantes permanecieron detenidos en su domicilio por un período superior a los 12 meses, pero inferior a 18, procedería una indemnización, para cada uno, equivalente a 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Esta cantidad todavía no se reduce en el 30%.

 

Igual indemnización correspondería a cada uno de los hijos de las víctimas directas, por encontrarse en el parentesco del primer grado de consanguinidad.

 

En aplicación de la reducción del 30% la indemnización del perjuicio moral será el siguiente:

 

63 salarios mínimos mensuales legales vigentes para los demandantes privados de la libertad y para cada uno de sus hijos.

 

El resultado de la sumatoria de la indemnización de perjuicios morales, por cada modalidad de privación de la libertad afrontada por los demandantes, arroja la suma de 78 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como este valor no excede el monto máximo establecido por la Sección Tercera, será esta cantidad la que se le reconocerá a cada uno de los accionantes.

 

  1. Indemnización de los perjuicios materiales

 

  1. a) El daño emergente

 

Con la demanda se solicitó que se reconociera a las víctimas directas la suma de        $ 5’000.000, representados en los honorarios que cada uno de ellos pagó a un abogado para que los asistiera en el proceso penal.

 

Para demostrar los pagos que efectuaron los demandantes se allegaron las siguientes pruebas documentales:

 

-Una certificación expedida por un profesional del derecho, acerca de que recibió del señor Erwin Escudero Redondo, la suma de $ 3’000.000, por concepto de honorarios por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este escrito está fechado en agosto de 2003[41].

 

-Certificación expedida por otro abogado en el sentido de que recibió del señor Erwin Escudero Redondo, la suma de $ 2’000.000, por concepto de honorarios profesionales por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este escrito está signado en agosto de 2003[42].

 

-Certificación expedida por el mismo abogado de la anterior, quien señaló que recibió del señor Carlos Cotes Barros, la suma de $ 2’000.000, por concepto de honorarios profesionales por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este documento está suscrito en agosto de 2003[43].

 

-Certificación expedida por otro abogado, acerca de que recibió del señor Carlos Cotes Barros, la suma de $ 3’000.000, por concepto de honorarios profesionales por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este escrito está fechado en agosto de 2003[44].

 

-Certificación expedida por un profesional del derecho, acerca de que recibió del señor Elkin Estrella Duarte la suma de $ 2’000.000, por concepto de honorarios por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este escrito está fechado en agosto de 2003[45].

 

-Certificación expedida por otro abogado, acerca de que recibió del señor Elkin Estrella Duarte, la suma de $ 3’000.000, por concepto de honorarios profesionales por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este escrito está fechado en agosto de 2003[46].

 

-Certificación expedida por un abogado, acerca de que recibió del señor Ascaly Fragoso Campo, la suma de $ 5’000.000, por concepto de honorarios profesionales por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este escrito está fechado en agosto de 2003[47].

 

Dicho lo anterior, resulta procedente traer a colación los requisitos para otorgar valor probatorio a documentos de naturaleza privada emanados de terceros. Así reza el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo que sigue:

 

“DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROS. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez.

 

“1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252.

 

“2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación” (Negrilla por la Sala).

 

 

Dado que las mencionadas certificaciones aparecen suscritas por terceras personas, su contenido es de naturaleza declarativa y la entidad demandada no solicitó su ratificación, para efectos de controvertir su contenido, para la Sala tienen valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite tener por cierto su contenido.

 

Además de la anterior consideración normativa para valorar el contendido de tales certificaciones, se cuenta con otras pruebas documentales acerca de que tales profesionales del derecho sí actuaron como apoderados de los demandantes dentro de la investigación penal.

 

Ciertamente, obran en el proceso penal los poderes que los demandantes Erwin Escudero Rolón y Carlos Cotes barros les otorgaron a los abogados que suscribieron las certificaciones[48].

 

Así mismo, se practicó una diligencia de reconocimiento de firma en relación con la certificación que uno de tales abogados expidió acerca de que recibió del demandante señor Ascaly Fragoso Campo, la suma de $ 5’000.000. La parte demandada guardó silencio en desarrollo de esta diligencia[49].

 

En suma, las anteriores circunstancias permiten admitir que cada uno de los demandantes pagó la suma de $ 5’000.000 para su defensa técnica dentro de la investigación penal. Valor que se les reconocerá, previa actualización.

 

Se actualizará el valor teniendo en cuenta la fecha de las certificaciones. Como todas fueron calendadas en agosto de 2003, se hará una liquidación cuyo resultado debe entenderse corresponde a cada una de las víctimas directas.

 

Actualización de los honorarios pagados a los profesionales del derecho:

 

  1. a) Ca = Ch     x             índice final

Índice inicial

 

 

En donde:

 

-Ca: Capital actualizado a establecer.

-Ch: Capital histórico a traer a valor presente.

-Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: enero de 2017: 134,77.

-Índice inicial: IPC vigente a la fecha de las certificaciones: agosto de 2003: 75,10

 

Ca = $ 5’000.000  x  134,77

75,10

 

Ca = $ 8’972.703 (para cada uno de los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Ascaly Fragoso Campo y Elkin Dalí Estrella Duarte).

 

Resuelto lo atinente a la indemnización del daño emergente, se procede a decidir lo que tiene que ver con el lucro cesante.

 

  1. b) El lucro cesante

 

Se solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagar indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, a cada uno de los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Ascaly Fragoso Campo y Elkin Dalí Estrella Duarte por los salarios dejados de percibir, mientras permanecieron privados de la libertad.

 

De conformidad con el expediente, se encuentra demostrado que los demandantes, para el momento que fueron privados de la libertad, eran funcionarios de la DIAN. Se dedujo esta situación porque de lo contrario no habrían sido judicializados por un supuesto delito cometido en dicha calidad y dado que obran en el proceso documentos expedidos por dicha entidad que así lo señalan.

 

En efecto, se cuenta con el acta de operativo de control aduanero, llevado a cabo el 18 de agosto de 2000 por los demandantes, por cuyas supuestas irregularidades fueron vinculados a la investigación[50]. Además, se tiene en el proceso una certificación expedida por la DIAN dirigida a la fiscalía que adelantó la instrucción, acerca de que los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Elkin Dalí Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo pertenecían a la planta de personal de la institución[51].

 

De igual manera, se cuenta con el histórico de los pagos de nómina efectuados a los señores Ascaly Fragoso Campo, Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros, -excepto a Elkin Dalí Estrella Duarte, quien se tratará más adelante-que dan cuenta de los ingresos que cada uno de ellos percibía para la época de su privación de la libertad[52].

 

Así mismo, se cuenta con los actos administrativos que la DIAN expidió en relación con cada uno de los señores Ascaly Fragoso Campo, Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros por medio de los cuales declaró “terminada la situación administrativa consistente en suspensión del cargo (…) ordenada por la Fiscalía General de la Nación (…) por haber sido absuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha, en el proceso penal que se adelantaba en su contra”. Como consecuencia de esta determinación, se dispuso que “a partir de la fecha de la comunicación de esta resolución quedará en la situación administrativa denominada en servicio activo, no siendo procedente acceder a las demás peticiones”[53].

 

Como la anterior decisión administrativa era idéntica respecto de cada uno de los tres demandantes señalados, no resulta pertinente transcribir el contenido de cada una de ellas.

 

Nótese que en dicha determinación se resolvió que no era procedente acceder a las demás peticiones, las cuales, según su parte considerativa, constituían lo siguiente:

 

“De otra parte, no es procedente el reconocimiento y pago de los salarios y primas dejadas de percibir por el funcionario durante el tiempo que estuvo suspendido, por cuanto en primer término, la entidad obró por orden judicial legalmente impartida, cuyos efectos y responsabilidades corresponden a la Fiscalía General de la Nación, y no como el resultado de su voluntad administrativa; y en segundo lugar, para que proceda el reintegro y el reconocimiento de obligaciones dinerarias, se hace necesario se produzca fallo emitido por autoridad judicial competente que así lo disponga, en consecuencia esta solicitud se negará”[54].

 

De lo expuesto anteriormente, se deduce que los demandantes Ascaly Fragoso Campo, Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros fueron suspendidos de sus cargos, por el término que duró el proceso penal y, por ende, durante la época que se prolongó su privación de la libertad.

 

Dicho esto, resulta pertinente hacer mención a la jurisprudencia de la Sección Segunda, relativa a la indemnización del lucro cesante cuando se trata de servidores públicos que resultaron suspendidos de sus cargos, como consecuencia de una investigación penal.

 

La Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que la suspensión de una persona, en el ejercicio de sus funciones como consecuencia del acatamiento de una orden judicial, no implica la extinción del vínculo laboral toda vez que esta medida consiste en una condición resolutoria que, posteriormente, será determinada con las consecuencias del proceso penal.

 

Agrega la Sección Segunda que en los eventos en los cuales el empleado resulte favorecido con la decisión penal, la suspensión del cargo desaparece de manera retroactiva, debiendo el empleador pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir[55].

 

Ahora bien, esta Subsección también ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del tema en los siguientes términos:

 

“En este sentido, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de enero de 2007[56], al recoger la posición sentada en la sentencia proferida dentro del proceso radicado con el No. 730012331000199613147-01 (IJ-004)[57] señaló:

 

‘El levantamiento de la suspensión – Efectos.

 

‘En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión.

 

‘Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior.

 

‘(…).

 

‘La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio.

 

‘Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal período.

 

‘Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión’:

 

“Este criterio fue reiterado, en sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en los siguientes términos[58]:

 

‘De otra parte, advierte la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado[59] ha sostenido que la decisión judicial de suspender del cargo y en consecuencia el pago de salarios y prestaciones, no implica que la relación laboral haya finalizado, dicho acto contiene por una parte una condición resolutoria respecto de la vinculación laboral (numeral 4 del artículo 66 del C.C.A), que depende del resultado del proceso y de otra parte una condición suspensiva en relación con el derecho a percibir la remuneración.

 

‘En ese orden, cuando la condición resolutoria desaparece su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos aunque no se haya prestado el servicio. En el momento en que la medida judicial se levante, cesan sus efectos.

 

‘En casos en los que el funcionario suspendido no fue condenado, el efecto lógico es que debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante el retiro temporal del cargo, su situación debe restablecerse a la que tenía al momento en que fue suspendido, es decir como si no hubiera sido separado del servicio, y en consecuencia tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir que vuelven las cosas al estado anterior.

 

‘Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal período.

 

‘(…).

 

‘En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la entidad a la cual estaba vinculado el actor debe asumir tal carga, sin embargo el nominador tiene la posibilidad de repetir contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que impartió la orden de suspensión del cargo’. (Se destaca).

 

“Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que la aspiración indemnizatoria formulada por concepto de los intereses moratorios derivados de los emolumentos dejados de percibir por los señores Fernando Vera Garavito y Jaime Acevedo Santana, en calidad de servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, en su carácter de derechos procedentes de una relación laboral administrativa que no tuvo solución de continuidad -pues como quedó acreditado en el expediente fueron efectivamente reintegrados mediante Resolución nro. 0207 del 17 de febrero de 2004-, no pueden ser reclamados con fundamento en la responsabilidad extracontractual deprecada en la demanda, comoquiera que la entidad nominadora es la obligada a su pago, habida cuenta, se repite, de su naturaleza eminentemente laboral[60]” [61]. (Se destaca).

 

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, se debe negar la indemnización del lucro cesante que se solicitó con la demanda, consistente en los salarios que los demandantes dejaron de percibir como empleados de la DIAN. Esta decisión obedece a que era deber de dicha entidad pagarlos, así como los demás rubros derivados del vínculo laboral, por cuanto el proceso penal terminó con una decisión favorable a los empleados.

 

Aunque la DIAN se negó a pagar tales conceptos, lo cierto es que los señores Ascaly Fragoso Campo, Erwin Yasser Escudero Rondón y Carlos Antonio Cotes Barros debieron cuestionar esa decisión en acción de nulidad y restablecimiento del derecho como vía para lograrlo.

 

En lo que tiene que ver con el demandante Elkin Dalí Estrella Duarte, aunque se tiene prueba acerca de su condición de empleado de la DIAN para cuando resultó privado de la libertad, no se cuenta con evidencia acerca de que esta entidad lo hubiera reintegrado a su cargo una vez se profirió a su favor sentencia absolutoria, tal y como sí ocurrió con sus compañeros. Tampoco obra en el proceso prueba en relación con lo sucedido con los salarios dejados de percibir.

 

La anterior falencia probatoria no impide que se concluya de la manera como se hizo con los otros demandantes, respecto de los cuales sí se tiene certeza de que se reintegraron a sus cargos, pero que se les negó el pago de los salarios.

 

De hecho, nada en el expediente permitiría concluir que el señor Elkin Dalí Estrella Duarte tuvo un trato diferente cuando no se tiene evidencia en ese sentido, en la demanda no se dijo algo al respecto sino, que, por el contrario, se lo colocó en igual situación fáctica que los otros demandantes. Así se expuso en la demanda:

 

“Los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Elkin Dalí Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo, como servidores de la DIAN, a raíz de las detenciones preventivas libradas en su contra fueron suspendidos por esta misma entidad cuyos derechos laborales fueron reclamados a la misma y negados a su vez, aduciendo que las detenciones fueron ordenadas por la Fiscalía No. 002 de delitos contra la administración pública de esta ciudad. Entonces es esta última entidad la que debe pagar estos derechos laborales tal como se solicitó en el acápite de las declaraciones y las condenas”[62]. (Se destaca).

 

 

 

 

En el acápite de las pruebas documentales que se anexaron con la demanda se lee lo siguiente:

 

“10. Copia de los actos administrativos emanados de la DIAN, donde se decide su situación administrativa con respecto a su reintegro a raíz de la providencia absolutoria, emanada del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad y se niega el pago de sus derechos laborales con respecto a los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Elfin Dalí Estrella Duarte (sic)”[63]. (Se destaca).

 

Se deduce entonces que en la demanda se reconoció que el señor Elkin Dalí Estrella Duarte fue reintegrado a su cargo y que también le negaron el pago de los salarios dejados de percibir, al igual que a sus compañeros. Cosa diferente es que la parte actora haya omitido aportar la prueba acerca de esos hechos.

 

En definitiva, tampoco procede reconocer indemnización del lucro cesante al señor Elkin Dalí Estrella Duarte, toda vez que era un pago que le correspondía asumir a la DIAN, dada su condición de empleador.

 

  1. Condena en costas

 

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

REVOCAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia proferida el 14 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de la Guajira. En su lugar, se dispone:

 

PRIMERO: DECLARAR que la Nación – Fiscalía General de la Nación- es patrimonialmente responsable de los perjuicios que los señores Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Elkin Dalí Estrella Duarte y Ascaly Fragoso Campo soportaron, como consecuencia de su privación injusta de la libertad.

 

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación- a pagar indemnización de perjuicios morales por la siguiente suma de dinero, expresada en salarios mínimos mensuales legales vigentes –SMMLV-, a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia:

 

Para cada uno de los demandantes:

 

Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros, Ascaly Fragoso Campo, Elkin Dalí Estrella Duarte, José Carlos Escudero Fontalvo, Samuel Yasser Escudero Rico, Laura Valeria Cotes Parejo, Yuranis Yineth Fragoso Amaya, Andriks Fragoso Bustillo, Betsman Fragoso Bustillo y Rosa Elvira Fragoso Bustillo.

 

El equivalente a 78 SMLMV.

 

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación- a pagar indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, por la siguiente suma de dinero:

 

OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRES PESOS ($ 8’972.703), para cada uno de los señores Ascaly Fragoso Campo, Erwin Yasser Escudero Rondón, Carlos Antonio Cotes Barros y Elkin Dalí Estrella Duarte.

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

SÉPTIMO: SIN condena en costas.

 

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO                 

 

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., 16 de marzo de 2017 Expediente: 66001 23 33 000 2013 00038 01 (0168 2014)

RÉGIMEN SALARIAL DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., 16 de marzo de 2017

Expediente: 66001 23 33 000 2013 00038 01 (0168 2014)

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Luis Antonio Olarte Valencia

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-023-2017

CONSEJERO PONENTE: William Hernández Gómez

 

 

 

 

 

ASUNTO

 

 

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

El señor Luis Antonio Olarte Valencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

 

 

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

 

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[1]

 

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

 

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

 

Decisión de excepciones previas art. 180-6 CPACA

 

«[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»[2]

 

A folio 108 y CD a folio 127, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:

 

«[…] No fue propuesta por la entidad demandada en el asunto de la referencia ninguna de las previstas en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, ni las señaladas en el artículo 180 numeral 6 ibídem.

 

No obstante lo anterior, la suscrita encuentra probada y así lo declarará de oficio, la excepción de prescripción toda vez que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago del detrimento salarial configurado con la diferencia equivalente al 20% y su respectiva indexación el 26 de diciembre de 2011, por lo que las sumas que se hayan causado con anterioridad al 26 de diciembre de 2008 quedaron comprendidas por el fenómeno jurídico de la prescripción. En consecuencia se declara probado dicho medio exceptivo, de tal manera que en el evento de salir avante las pretensiones formuladas en la demanda, se tendrán por prescritas las sumas causadas con anterioridad a la mencionada fecha.

 

El señor apoderado de la parte demandada, solicita que se declare la prescripción trienal de conformidad con el Decreto 1548 de 1969 y no cuatrienal […]»

 

Contra esta decisión no se presentaron recursos, ni hubo pronunciamiento del a quo sobre la solicitud del apoderado de la entidad demandada.

 

Fijación del litigio art. 180-7

 

«[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»[3]

 

A folio 108 a 113 y CD a folio 127 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos y el problema jurídico, así:

 

Pretensiones

 

«[…] 1.- Se declare la nulidad del Oficio 20125660013731 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM de 5 de enero de 2012 mediante el cual el Subdirector de Personal del Ejército negó el derecho reclamado por el demandante a devengar remuneración en calidad de soldado profesional.

 

2.- A título de restablecimiento solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago al demandante del detrimento salarial equivalente al 20% mensual, además de sus correspondientes prestaciones sociales (primas, subsidios, cesantías e indemnizaciones) y demás emolumentos a que haya lugar; con efectividad a partir del 1.° de noviembre de 2003, hasta la fecha en la cual adquirió el estatus de beneficiario de la asignación de retiro.

 

3.- Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a favor de la parte actora, del ajuste del valor sobre las sumas pedidas y los intereses moratorios causados sobre las sumas que sean reconocidas, así como a las costas procesales y que se dé cumplimiento a la sentencia […]»

 

Las partes estuvieron de acuerdo.

 

Fundamentos fácticos

 

«[…] 1.- El demandante se desempeñó como soldado profesional en las Fuerzas Militares de Colombia –Ejército nacional por más de 20 años.

 

2.- La Ley 131 de 1995 creó el cargo de soldado voluntario, para el cual previó una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

 

3.- Posteriormente, mediante el Decreto 1794 de 2000, se estableció que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mínimo mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%; sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.º, que dispuso que quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados, de acuerdo a la Ley 131 de 1985, percibirían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

 

4.- Aduce el demandante que el Decreto 1794 de 2000 fue claro en establecer que se aplicaría a soldados profesionales que ingresaran después de la entrada en vigencia de la norma; y que sin embargo fue aplicado a todos los soldados voluntarios y a los catalogados con posterioridad a dicha norma como profesionales, generando un detrimento salarial del 20% a los soldados que se encontraban activos antes de la expedición del referido Decreto.

 

5.- El 26 de diciembre de 2011, el demandante radicó derecho de petición ante la entidad demandada para el reconocimiento y pago del detrimento salarial y su respectiva indexación, causado desde el mes de noviembre del año 2003 al pasar de soldado voluntario a profesional.

 

6.- La entidad dio respuesta negativa a dicha solicitud a través del oficio demandado, decisión de la cual el demandante se notificó por conducta concluyente el 16 de mayo de 2012 […]»

 

Las partes estuvieron de acuerdo.

 

Problema jurídico fijado en el litigio

 

«[…] El litigio se circunscribe al estudio de los cargos de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20125660013731 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM del 5 de enero de 2012, suscrito por el Subdirector de personal del Ejército Nacional, para establecer si, en virtud de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, le asiste al demandante el derecho a devengar una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% por encontrarse vinculado como soldado y de acuerdo con la Ley 131 de 1995 […]»

 

Las partes estuvieron de acuerdo.

 

 

 

SENTENCIA APELADA[4]

 

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

 

Después de realizar un recuento de la normativa aplicable señaló que el salario básico del demandante en su calidad de soldado profesional debía ser equivalente a un salario mínimo mensual más un incremento del 60%, conforme a la Ley 131 de 1985 toda vez que se vinculó como soldado voluntario desde 1990.

 

Lo anterior, si se tiene en cuenta que si bien conforme el artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 el incremento señalado para el salario básico de los soldados profesionales se redujo en un 20%, esta misma normativa excluyó a los soldados profesionales vinculados con anterioridad a diciembre 31 de 2000, como es el caso del demandante.

 

En este sentido, indicó que la decisión de la entidad demandada de negarle la reliquidación de su asignación de retiro con la diferencia del 20% sobre el incremento mensual a que tenía derecho como soldado profesional desconoce los parámetros fijados por el Decreto 1794 de 2000.

 

Adicionó que la entidad demandada incurrió en desmejora de los derechos adquiridos por el demandante, quien se encontraba vinculado con anterioridad al 2000 como soldado voluntario, al aplicar tanto a éste como a los soldados vinculados con posterioridad a la expedición del nuevo régimen salarial y prestacional contemplado para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, lo previsto en el inciso primero del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, esto es, le otorgó una asignación básica mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, lo que genera un detrimento salarial del 20%, en tanto le era aplicable el inciso segundo del mismo artículo.

 

Adujo que la interpretación que favorece salarialmente a los soldados voluntarios que luego se incorporaron como profesionales, no desconoce el principio de inescindibilidad de las normas previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, porque prevalecen los principios de respeto por los derechos adquiridos y de favorabilidad.

 

Por tanto, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2008 y el 1.° de marzo de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 26 de diciembre de 2008 por prescripción trienal en virtud del inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, tomando como base una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, con su respectiva indexación.

 

RECURSO DE APELACIÓN[5]

 

El apoderado de la demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión por considerar que desde el año 2003 el demandante se cambió de manera voluntaria y sin ninguna coerción a ser soldado profesional y, en esa medida adquirió los derechos salariales y prestacionales de dicho régimen y renunció al régimen prestacional de los soldados voluntarios.

 

Indicó que al ser soldado profesional en ningún momento se le desmejoró su salario, toda vez que lo que se modificó fue la bonificación que pasó a ser del 40% y se le compensó con la adición de otros emolumentos.

 

Finalmente indicó que el artículo 1.º del inciso 2.º del Decreto 1794 de 2000 reguló la forma de reconocer la prima de antigüedad de los soldados y señaló que lo pretendido por el legislador es que a los soldados que a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como voluntarios, se les permita llegar hasta el tope máximo del 60% por prima de antigüedad y no limitarlos al 58.5%.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

Parte demandante[6]: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

 

Parte demandada[7]: Indicó que el hecho de que los soldados voluntarios que adquirieron la categoría de soldados profesionales hayan visto disminuido en un 20% el incremento dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 no constituye per se una vulneración a sus derechos adquiridos sino una redistribución de sus ingresos.

 

Precisó que, los soldados voluntarios en vigencia de la Ley 131 de 1985 percibían como contraprestación a sus servicios una bonificación equivalente a un salario mínimo mensual incrementada en un 60%, circunstancia que varió con la expedición del Decreto 1794 de 2000 toda vez que, a partir de ese momento, los soldados voluntarios que fueron incorporados como soldados profesionales empezaron a devengar un salario incrementado en un 40% y prestaciones de naturaleza social.

 

Así las cosas, la reducción del incremento previsto en el artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 se hizo necesaria para efectos de garantizar el reconocimiento prestacional a los soldados profesionales incorporados y, adicionalmente, para no vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales que ingresaron a las filas con posterioridad a la entrada en vigencia del referido decreto.

 

Finalmente, adujo la entidad accionada que con la expedición del Decreto 1794 de 2000 desapareció la categoría de soldados voluntarios prevista en la Ley 131 de 1985, razón por la cual no es posible como lo pretende el demandante solicitar hoy la aplicación de unas normas que perdieron su vigencia con ocasión de la desaparición de sus destinatarios, esto es, los Soldados Voluntarios.

 

Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en esta instancia como se observa a folio 205 del expediente.

 

CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

 

Problema jurídico

 

El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

 

  1. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2008 y el 1.° de marzo de 2009 con base en una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% conforme al inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000?

 

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante en calidad de soldado profesional tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales reclamadas, con base en los argumentos que proceden a explicarse:

 

Régimen salarial de los soldados profesionales

 

  1. El artículo 1.º de la Ley 131 de 1985 señaló la posibilidad de que quienes hayan prestado su servicio militar obligatorio pudieran seguir vinculados a las Fuerzas Militares.

 

A su vez, el artículo 4.º de la Ley 131 de 1985 indicó que el soldado voluntario devengará una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, la cual debía verse incrementada en un 60% sobre el referido salario.

 

  1. Mediante la Ley 578 de 2000 se facultó al presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas, todo lo concerniente al régimen de carrera y el estatuto del soldado profesional.

 

  1. Con fundamento en las anteriores facultades, el presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000 «por el cual se adopta el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» el cual, definió en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares.

 

En el parágrafo del artículo 5.º, señaló la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1.º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la «prima de antigüedad» a la que tenían derecho, así:

 

«[…]  PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. […]»

 

  1. Mediante el Decreto 1794 de 2000 se expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo 1.º definió las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales.

 

En efecto, indicó que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares, esto es, por primera vez a partir de la vigencia del referido decreto, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 40% del mismo salario.

 

Por su parte, los soldados voluntarios, es decir, los que antes del 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares de acuerdo con los preceptos contenidos en la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de su incorporación como soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares.

 

Con este cambio de régimen de carrera, salarial y prestacional se dio un tratamiento distinto a quienes ingresaran por primera vez al Ejército Nacional como soldados profesionales «a partir del 1.° de enero de 2001» y a los que, teniendo una vinculación preexistente como voluntarios «es decir anterior al 31 de diciembre de 2000», se incorporaran en calidad de profesionales en aras de respetar los derechos adquiridos pues, entre otros aspectos, expresamente se consignó la garantía de que conservarían la prima de antigüedad en el porcentaje que venían percibiendo.

 

Sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado

 

Esta Sección en sentencia de unificación jurisprudencial[9] de 25 de agosto de 2016 indicó que con base en el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

 

Lo anterior, toda vez que ante la incorporación masiva de soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional les canceló un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%, con base en el inciso 1.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, lo cual, desconoce el régimen de transición para los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y se incorporaron como profesionales, circunstancia que vulnera sus derechos adquiridos.  En efecto, la Sección señaló:

 

«[…] En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

 

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

 

En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.

 

Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.

 

Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.

 

En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.

 

Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban. Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro.

 

Ahora bien, en atención a que el Decreto 1794 de 2000 establece que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico; es necesario precisar a continuación los efectos prestaciones del reajuste salarial del 20% reclamado. […]»

 

Así mismo fijó las siguientes reglas jurisprudenciales:

 

  1. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1.° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

 

  1. De igual manera, el inciso 2.° del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, indicó que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

 

  1. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

 

  1. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968[10] y 1211 de 1990, respectivamente.

 

En el presente caso, se tiene lo siguiente:

 

i). El demandante según hoja de servicios que obra a folio 91 prestó sus servicios así:

 

Grado Fecha de inicio Fecha de finalización
Soldado regular 14 de septiembre de 1988 30 de mayo de 1990
Soldado voluntario 1 de junio de 1990 31 de octubre de 2003
Soldado profesional 1 de noviembre de 2003 30 de noviembre de 2008
Asignación de retiro tres meses de alta 1 de diciembre de 2008 1 de marzo de 2009

 

ii). La asignación salarial mensual cancelada al demandante al momento de su cambio al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales fue de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Así se desprende del oficio demandado que obra a folios 26 a 28 del expediente al señalar:

 

 

«[…] Posteriormente el artículo contempla el régimen salarial del personal de soldados que al 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados de acuerdo con la Ley 131 de 1995, es decir, los soldados voluntarios, los cuales devengan una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Cabe señalar que dicho régimen es exclusivo de aquellos soldados que continúan bajo la calidad de soldados voluntarios.

 

Es así que una vez consultado el sistema de información de talento humano de la institución se pudo establecer que mediante Orden Administrativa de Personal 1175 del 20 de octubre de 2003 y con fecha de ingreso 01 de noviembre de 2003, el señor SLP LUIS ANTONIO OLARTE VALENCIA, fue vinculado como soldado profesional en los términos de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1793 de 2000, motivo por el cual se hizo acreedor al régimen salarial y prestacional al personal de soldados profesionales contemplado en el artículo 1 párrafo 1 del Decreto 1794 de 2000, así:

 

Salario equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40% al igual que producto de ese régimen se hacen acreedores a devengar prestaciones sociales, subsidio familiar, subsidio de vivienda, pensión por muerte, asignación de retiro, sustitución de pensión, salud a sus beneficiarios, capacitación y convenio de recreación entre otros […]»

 

 

iii). Conforme la sentencia de unificación jurisprudencial citada, la interpretación adecuada del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%.

 

En ese sentido, no le asiste razón a la entidad demandada al señalar que esta normativa señala que la prima de antigüedad para los soldados voluntarios fuera de máximo el 60%.

 

De lo anterior se colige que el demandante a 31 de diciembre de 2000 se encontraba vinculado como soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985 y posteriormente, el 1.º de noviembre de 2003 fue vinculado como soldado profesional.

 

Por tanto, conforme al inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales del 20% de la asignación salarial mensual por el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2008 por efectos de la prescripción trienal aplicada por el a quo «si se tiene en cuenta que presentó la reclamación el 26 de diciembre de 2011, folio 26».  y el 1.º de marzo de 2009, fecha  del retiro del servicio.

 

Es decir, se tendrá como base una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% conforme al inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000.

 

 

Prescripción de derechos

 

 

Sobre la prescripción de los derechos, es claro, que la sentencia de unificación jurisprudencial citada señaló que en el presente caso se deberán aplicar las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.

 

No obstante, la decisión de aplicar la prescripción trienal no fue objeto de recurso de apelación por el demandante, por lo cual, dicha decisión no puede ser modificada en segunda instancia toda vez que en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, no se puede hacer más gravosa la situación del apelante único, es decir, de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

 

En conclusión

 

Según la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la correcta interpretación del artículo 1º inciso 2º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

 

En el caso concreto, el señor Luis Antonio Olarte Valencia se desempeñaba como soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985, antes del 31 de diciembre de 2000 y al ser vinculado como soldado profesional el 1.º de noviembre de 2003 tiene derecho a que se le cancele el reajuste salarial equivalente al 20% de su salario básico.

 

 

Decisión de segunda instancia

 

 

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

 

 

De la condena en costas.

 

 

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[11] en el presente se impondrá condena en costas en segunda instancia a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y, a favor del demandante toda vez que resulta vencido en el proceso de la referencia y el demandante intervino dentro de la segunda instancia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

 

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Luis Antonio Olarte Valencia contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

 

Segundo: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandada y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

 

Tercero: Por Secretaría y, a costa de la parte demandante, expídanse las copias solicitadas a folio 206 del expediente.

 

Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

 

 

 

WILLIAM  HERNÁNDEZ  GÓMEZ                              

 

 

 

 

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

 

 

 

 

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

[1] Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

[2] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

[3] Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

[4] Folios 111 a 123

[5] Folios 128 a 135

[6] Folios 187 a 190

[7] Folios 199 a 204

[8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

 

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15)CE-SUJ2-003-16

[10] Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares

[11] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., 9 de marzo de 2017 Proceso: 25000 23 25 000 2011 01032 01 (0013 2014)

LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD NO PUEDEN GENERAR EXPECTATIVAS DE ESTABILIDAD LABORAL.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., 9 de marzo de 2017

Proceso: 25000 23 25 000 2011 01032 01 (0013 2014)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Héctor Aquileo Vargas Arias

Demandado: Nación – Congreso – Senado de la República

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Prima Técnica.

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

 

 

 

La Sala decide[1] el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

A N T E C E D E N T E S

 

Héctor Aquileo Vargas Arias, a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, instauró demanda con la finalidad de obtener la nulidad[2] del oficio DRH-2302 de 23 de agosto de 2010, de la División de Recursos Humanos del Senado de la República mediante el cual no se accedió al reconocimiento de la prima técnica; el oficio DRH-2722 por el cual se confirma la decisión y la Resolución 184 de 10 de febrero de 2011 con la cual se resolvió el recurso de apelación y se confirma la decisión de no reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

 

A título de restablecimiento del derecho solicita que se reconozca la prima técnica desde el 1º de agosto de 2006 y por los años 2007, 2008, 2009 y hasta el 27 de diciembre de 2010, en el desempeño de los cargos de Asesor V, Asesor VII y Asesor VIII, en la Unidad de Trabajo Legislativo del Senado de la República.

 

La situación fáctica[3]

 

Se resume en que el demandante ingresó a laborar en el Senado de la República desde el 1º de agosto de 2006, en el cargo de Asesor Grado V de la Unidad de Trabajo Legislativo.

 

Dice que es abogado y se encuentra especializado en Derecho de Familia y cuenta con una experiencia de 10 años. Fue ascendido al cargo de Asesor Grado VII a partir del 20 de julio de 2010 que exige como requisito título de formación avanzada universitaria, postgrado y 4 años de experiencia, los cuales excede toda vez que tiene más de 10 años.

 

Manifestó que luego fue ascendido al cargo de Asesor grado VIII teniendo los requisitos para ello como título de formación avanzada, postgrado y 5 años de experiencia, los cuales excede pues, dice, que tiene 10 años de experiencia.

 

Informó que radicó solicitud de reconocimiento de la prima técnica y mediante los actos demandados se negó la petición.

 

Normas violadas y concepto de su transgresión[4]

 

La demanda señala como normas violadas los artículos 2, 13 y 53 de la Constitución Política y los decretos 1724 de 1997, 1336 de 2003, en su artículo 1º, el Decreto 2177 de 2006, los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 668 de 2002 y el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

El concepto de la violación se concreta en señalar que el demandante reúne los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la prima técnica, toda vez que posee formación avanzada, título de postgrado la experiencia requerida para el efecto.

 

La oposición a la demanda[5]

 

La entidad demandada manifestó que la prima técnica se creó mediante el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden conocimientos técnicos o científicos especializados.

 

Señaló que mediante el Decreto 2164 de 1991, según el artículo 4º, la prima técnica por formación avanzada y experiencia, se reconoce a los empleados que desempeñen en propiedad cargos en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo que sean susceptibles de la asignación de dicha prestación. Que también dispuso que sería reconocida por formación avanzada y experiencia altamente calificada y para los funcionarios que desempeñen en propiedad el cargo.

 

La sentencia de primera instancia[6]

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D profirió sentencia el 29 de agosto de 2013 y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor si bien tiene título de Especialista en Derecho de Familia, este solo hecho no lo hace beneficiario de la prestación, ya que la labor desempeñada no se equipara a la desarrollada en los cargos de asesor adscrito a los despachos de los ministros, viceministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y directores de unidades administrativas especiales. Tampoco demostró que el cargo desempeñado es de aquellos de asesor en dichas dependencias, y menos que haya probado como mínimo 3 años de experiencia altamente calificada.

 

La apelación[7]

 

La parte demandante sustentó el recurso de apelación manifestando que la experiencia se contabiliza de conformidad con el Decreto 861 de 2000, es decir, a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico, que para su caso fue en el mes de noviembre de 1988, es decir, que tiene más de 21 años de experiencia profesional; y que en el evento de dicha experiencia se cuente desde la fecha del grado tendría más de 10 años de experiencia.

 

El demandante insiste en que tiene los requisitos que exige la ley para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por tanto, se debe revocar la sentencia de primera instancia y acceder a la anulación de los actos acusados y ordenarle a la entidad demanda que reconozca la prestación.

 

El Ministerio Público[8]

 

A través del Concepto 346 de 31 de julio de 2014, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado señala que se debe confirmar la sentencia apelada, pues, el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por estudios en formación avanzada y experiencia altamente calificada, ya que no acreditó los requisitos consagrados en el Decreto 1336 de 2003 y 2177 de 2006.

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

La Sala decidirá el asunto sometido a su consideración siguiendo la siguiente metodología: 1) Planteamiento del problema jurídico; 2) Marco normativo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada – referencia específica al Congreso de la República; 3) Alcance de las condiciones de provisionalidad y permanencia en los cargos públicos; 4) Análisis sobre el proceso de incorporación e inscripción en carrera de los empleados públicos; y 5) Estudio del caso en concreto. En este punto se verificará y valorará la prueba allegada al proceso con la finalidad de establecer la situación particular de la demandante.

 

  1. El problema jurídico

 

En el presente caso se circunscribe a establecer si el demandante, en su calidad de funcionario del Senado de la República, tiene derecho a que se reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en los términos de los Decretos 1661[9] y 2164[10] de 1991, en el porcentaje del 40% de la asignación básica mensual.

 

Siguiendo con la metodología planteada, la Sala expone el marco normativo relacionado con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

 

  1. La prima técnica y su marco normativo por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en relación con el Congreso de la República.

 

De acuerdo al artículo 9º de la Ley 52 de 1978[11] las Comisiones de la Mesa del Senado y de la Cámara de Representes tienen la facultad de:

 

“(…) reconocer prima técnica hasta por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual a los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los Directores Administrativos, a los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley.

 

Dicho porcentaje se otorgaría previa valoración de las calidades profesionales y personales que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, mediante una ponderación de los títulos, la experiencia y la calidad del trabajo.

 

Asimismo, el reconocimiento de la prima técnica se haría con base en la siguiente proporción: estudios y títulos, hasta 20% y experiencia, hasta el 20% complementario.

 

Posteriormente, con la expedición de la Ley 60 de 1990, se confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el régimen de la asignación de la prima técnica en los distintos organismos del sector público, con la finalidad de que sumado a los criterios existentes, se permitiera su reconocimiento ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y los requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.

 

En ejercicio de la potestad otorgada, el Presidente expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, incluyendo la competencia, los límites y el procedimiento para su asignación.

 

Ahora bien, de conformidad con lo estipulado en el artículo 2 del Decreto Ley 1661 de 1991, uno de los dos criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de “formación avanzada y experiencia altamente calificada”, indicándose que se tendrían en cuenta requisitos superiores a los exigidos como mínimo para el ejercicio del cargo ocupado.  En concreto este supuesto se reguló en los siguientes términos:

 

“(…) Criterios para otorgar Prima Técnica (…)

 

Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menos de tres (3) años; o,

Parágrafo 1º. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

 

Parágrafo 2º. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite (…)”.

 

La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 23 de enero de 1996, se pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señalando:

 

“(…) Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (…)”.

 

Luego, a través del Decreto 2164 de 199, se precisó con relación a dicho factor que (i) la prima técnica por este concepto se predica frente a personas que desempeñan cargos en propiedad, en los niveles mencionados taxativamente; (ii) el título de formación avanzada puede reemplazarse por 3 años de experiencia, siempre que se acredite la terminación de estudios y (iii) por título universitario de especialización se entiende el obtenido en estudios de postgrado, durante mínimo 1 año.

 

Es así como se estipuló la necesidad sine qua non de desempeñar en propiedad, el cargo respectivo, ya fuera este de nivel ejecutivo, asesor o directivo para ser beneficiario de la prima técnica.

 

Finalmente, el artículo 7º del mencionado decreto confirió facultades al Jefe de la Entidad o Junta o Consejo Directivo o Superior, según sea el caso, de establecer con sujeción al Decreto Ley 1661 de 1991, las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles, escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de prima técnica.

 

Con posterioridad, se expidió el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado en los siguientes términos:

 

“(…) Artículo  1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.

Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.

 

Artículo 3º.- En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes (…)”.

 

De lo anterior, se colige que no es suficiente con la simple antigüedad en el cargo sino que es necesario demostrar permanencia en él, esto es, nombrado en propiedad e inscrito en la carrera administrativa.

 

  1. Del alcance de las condiciones de provisionalidad y permanencia en los cargos públicos.

 

Este tópico ha sido abordado por parte de esta Corporación, por lo que la Sala reiterará sus pronunciamientos previos, señalando que:

 

“(…) es preciso advertir que los nombramientos en provisionalidad, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho.”[12]

 

Frente a los derechos adquiridos por ocupar durante largo tiempo un cargo en provisionalidad, expresó esta misma Corporación que:

 

“No es viable la adquisición de los derechos de carrera administrativa por “prescripción adquisitiva de dominio” como erróneamente lo argumentaron los aquí demandantes, en razón a que el único modo legalmente previsto para hacerse acreedor a la inscripción en dicho escalafón, es a través de la superación de las etapas del concurso de méritos y del periodo de prueba con una evaluación de desempeño satisfactoria, y además, porque no se trata de bienes respecto de los cuales opere dicha figura.”[13]

 

En igual sentido, la Corte Constitucional manifestó que:

 

“[…] La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad. La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera. Los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros. Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación.”[14]

 

Así entones, surge de manera palmaria e inequívoca la diferenciación entre provisionalidad y propiedad, derivándose efectos disímiles de cada condición y no siendo posible equiparar la primera a la segunda, por cuanto el transcurso del tiempo no es suficiente para consolidar tal situación.

 

  1. Análisis sobre el proceso de incorporación e inscripción en carrera de los empleados públicos.

 

En este punto, se tiene que señalar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y en la capacidad de quienes ingresan a ella, por cuanto constituye un principio del ordenamiento superior y del Estado Social de Derecho[15]. Tal como lo indicó la Corte Constitucional:

 

“El sistema de carrera por concurso de méritos comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo; criterios que, por lo demás, se contraponen a los nuevos roles del Estado e influyen negativamente en su proceso evolutivo de modernización, racionalización y optimización, implementados con el objetivo de avanzar en la prestación de un mejor servicio a la comunidad.”

 

Por esta razón, la verificación de requisitos y la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas constituyen un pilar de la función pública, en tanto que con ellos se determina “la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio”.

 

En este sentido, se ha reiterado que el sistema de concurso para el ingreso a la función pública garantiza el cumplimiento de principios y fines del Estado tan trascendentales como el acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos.

 

Así entonces, el régimen de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar las calidades de los aspirantes (art.125 C.P.), racionaliza el ejercicio de la función pública, a través de un sistema que regula de manera objetiva los criterios para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio y que evita “el uso de factores subjetivos y aleatorios en la designación de los funcionarios estatales”[16].

 

En tal sentido, los derechos derivados de la carrera, como el derecho a la estabilidad laboral, emanan no del hecho mismo de estar inscrito como funcionario de carrera (independientemente de la forma de vinculación), sino del hecho de haber ingresado luego de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia. Una vez implementado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, derecho del que no son titulares los funcionarios de libre nombramiento.

 

Dado que tales funcionarios no son titulares del derecho a la estabilidad laboral, resulta claro que el nominador puede pedir en cualquier momento su renuncia o decretar su insubsistencia. Si no fuera así, se estaría desvirtuando la diferencia entre quienes han ingresado luego de un concurso en el que han tenido la oportunidad de demostrar sus méritos o capacidades y quienes ocupan sus cargos simplemente por vía de un privilegio legislativo o por la confianza que el nominador ha depositado en ellos. En ninguno de estos dos casos es válido alegar el derecho a la estabilidad laboral.

 

En particular, la Corte Constitucional ha señalado que los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, a pesar de tener por objeto la estabilidad de quienes ya laboran en una entidad estatal, vulneran el ordenamiento superior, no sólo por su clara oposición al artículo 125 superior, sino porque con ellos se desconoce el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública (arts. 13 y 40-7 C.P.) y las expectativas legítimas que concede la Constitución de acceder a un empleo público en virtud de los merecimientos de cada persona:

 

“A la luz de la anterior doctrina constitucional, que se reitera, la norma examinada [artículo 53 de la Ley 105 de 1993[17]] inscripción vulnera de raíz el artículo 125 de la C.P. Contradice, en primer término, la esencia del sistema de carrera, en cuanto que en el ámbito de la mentada entidad administrativa, todos los cargos, sin excepción, se someten a la forma de designación propia de los empleos de libre nombramiento. En este sentido, igualmente desnaturaliza la carrera que a ella automáticamente ingresen funcionarios libremente nombrados por el director de la entidad, sin haberse sometido a las normas sobre concurso público. En segundo término, no se coligen razones de peso para conceder al nominador tan amplia facultad que se torna en “potestad infundada”. Finalmente, la indiscriminada excepción, no permite diferenciar las funciones de los empleos en conformidad con su naturaleza política o de confianza plena.

 

  1. La ley está autorizada, dentro de los límites esbozados, para determinar los empleos no sujetos al régimen de carrera. La norma analizada, en estricto rigor, no sustrae empleos del régimen de carrera, sino que aplica a los empleos de esta clase las reglas de ingreso predicables únicamente de los empleos de libre nombramiento. Por esta razón la extralimitación de la ley es todavía mayor y su efecto concreto, como se indicó en la sentencia citada, resulta claramente desproporcionado.

 

  1. El artículo 125 de la C.P., determina una reserva normativa en favor de la ley para fijar los requisitos y condiciones con base en los cuales se establecen los méritos y calidades de los aspirantes a cargos de carrera.”[18]

 

En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ha declarado inexequibles los sistemas de inscripción automática a diferentes carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (Sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (Sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes (Sentencia C-562 de 1996[19]). En igual sentido, declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional[20] y departamental de la Administración[21]. Al respecto se pronunció la Corte:

 

“Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado.

 

De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades.  Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución).

 

La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.”[22]

 

Esta misma línea jurisprudencial ha sido la que ha tenido esta Corporación, incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática en carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada inscripción automática”[23].

 

  1. De hecho, en vía de tutela la Corte ha indicado que sin perjuicio de la protección de los empleados provisionales, las personas incorporadas a un cargo de carrera administrativa sin cumplir los requisitos del concurso no se convierten en empleados de carrera ni pueden reclamar los derechos propios de este tipo de funcionarios:

 

4.5. Como puede observarse el cargo de Profesional Especializado Grado 17 de la Defensoría del Pueblo Delegada para el Estudio de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, para el cual fue designada la doctora Beatriz Clemencia García fue provisto sin que para el efecto hubiere sido sometido a concurso.  Es decir, el nombramiento respectivo no incluye a esa ciudadana en la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo.  Por ello, no le son aplicables entonces las normas que la regulan.  Con posterioridad a ese nombramiento podrá la Defensoría del Pueblo, si todavía no lo ha hecho, convocar al concurso respectivo, con el lleno de los requisitos que exige la ley y, entonces, a ese concurso serán aplicables en su integridad las normas propias de la carrera administrativa[24].

 

  1. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no todo efecto desfavorable proveniente de un fallo judicial implica la afectación de derechos fundamentales y habilita por tanto el ejercicio de la acción de tutela. Tal efecto negativo puede ser consecuencia de la aplicación, dentro del marco constitucional, de la normatividad y jurisprudencia vigentes, frente a lo cual el amparo constitucional es improcedente. De hecho, lo ordinario será que el debate procesal finalice con una parte vencida y una vencedora, que si no ha visto vulnerados sus derechos fundamentales, deberá estarse a lo resuelto por la autoridad judicial. De lo contrario, se tendría simplemente que la parte vencida podría, como regla general, usar la acción de tutela como un recurso adicional dirigido a la revisión y discusión de los fallos judiciales, entendimiento que resulta claramente contrario a la naturaleza excepcional de la tutela contra sentencias.

 

(…)

 

Esta Corporación en un asunto de similar naturaleza al que aquí se decide[25], determinó que la aplicación oficiosa de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 116 de Decreto 2117 de 1992, se ajusta a los parámetros constitucionales y concluyó:

 

(…)

 

“para la Sala resulta claro que el actor no podía reclamar para sí los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarlos (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) es inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política, como acertadamente lo afirmó el a quo, y al derecho de igualdad en el acceso a la función pública”.

 

En conclusión,  atender a las reglas legales y constitucionales sobre el acceso a la carrera administrativa, de ninguna forma puede considerarse como una transgresión de los derechos fundamentales, pues muy por el contrario, es la garantía por excelencia para darles estricto cumplimiento y garantizar una gestión transparente en cuanto al empleo público se refiere.

 

  1. El caso concreto. Las pruebas.

 

Bajo ese contexto, en cuanto al cumplimiento de los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por parte del señor Héctor Aquileo Vargas Arias, siguiendo con la metodología propuesta al comienzo de estas consideraciones, se procederá a verificar y valorar la prueba allegada al proceso, con la finalidad de establecer si se encuentra vinculado en el cargo e inscrito en carrera administrativa, afectos de que se le pueda reconocer la prima técnica.

 

Pues bien, al revisar el expediente con la finalidad de establecer la condición del demandante, la Sala ha analizado cada uno de los documentos que conforman el proceso y de ellos se establece que no se encuentra inscrito en carrera administrativa, lo cual, es un requisito indispensable para percibir el porcentaje correspondiente de prima técnica.

 

En este orden de ideas resulta claro que el señor Héctor Aquileo Vargas Arias, no puede reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida de que sus nombramientos efectuados por la Dirección del Senado de la República fueron en provisionalidad[26], ya que no existe documento que demuestre otra condición, es decir, nombrado en propiedad e inscrito en esa forma de provisión de cargos en la administración pública, ya que si bien es cierto existe los actos de nombramiento y tener título de postgrado también lo es que a ellos accedió sin que se cumpliera las etapas propias de un concurso de méritos.

Por tanto, como el actor no logró probar el desempeño del cargo en propiedad e inscrito en carrera administrativa, como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes, no puede ser acreedor de la prestación que se depreca a través del presente medio de control.

 

Conforme a lo anterior, resulta innecesario verificar las demás exigencias señaladas en la ley para el otorgamiento de la prima técnica, por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En consecuencia, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 29 de agosto de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

F A L L A

 

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por el señor Héctor Aquileo Vargas Arias contra la Nación – Congreso de la República – Senado de la República, por las razones expuesta en la parte motiva de la providencia.

 

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la corporación devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor.

 

Providencia estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase

 

 

Los Consejeros,

 

 

 

 

 

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

 

 

 

 

 

CÉSAR PALOMINO CORTÉS          

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARMELO PERDOMO CUÉTER

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Sentencia C 190/17

LA EXPRESIÓN ”SIRVIENTES ASALARIADOS” USADA PARA DESIGNAR LAS RELACIONES LABORALES EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO ES INCONSTITUCIONAL

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia C 190/17

Referencia: Expediente D-11660

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1119 de la Ley 57 de 1887. “Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”.

Actores: Diana Licet Isaza Farfán y Yeritze Nataly Ardila Urbina.

Magistrado Ponente:

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,

 

SENTENCIA

 

  1. ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución, el 1° de diciembre de 2011, las ciudadanas Diana Licet Isaza Farfán y Yeritze Nataly Ardila Urbina, presentaron acción de inconstitucionalidad contra el artículo 1119 de la Ley 57 de 1887, “Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”. La demanda fue repartida y admitida para su conocimiento por la Sala Plena, mediante auto de veintitrés (23) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).[1]

 

  1. NORMA DEMANDADA

 

El texto de la norma demandada es el siguiente (se subraya el aparte acusado).

 

“LEY 57 de 1887”

(15 de abril)

“Por la cual se expide el Código Civil”

(…)

 

Artículo 1119. Invalidez de disposiciones a Favor de Notario y Testigos. No vale disposición alguna testamentaria a favor de notario que autorizare el testamento o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho notario o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismo.

 

III. DEMANDA

 

En criterio de las ciudadanas, la expresión “sirvientes asalariados” contenida en la disposición acusada resulta contraria los principios de la dignidad humana y prohibición de discriminación sobre los cuales se funda el Estado Social de Derecho. Para fundamentar la petición, las accionantes proponen dos cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 13 de la Constitución Política, respectivamente. Por una parte señalan que la norma demandada no puede ser usada para denominar una actividad laboral pues denigra el principio de dignidad humana, y por otra aseguran que la expresión demandada conlleva un matiz discriminador que no se ajusta a motivos constitucionalmente válidos.

 

  1. En opinión de las demandantes la palabra “sirviente” podría utilizarse para para designar una relación de subordinación, como lo es la de los empleados domésticos, con sus empleadores. De acuerdo con la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la expresión “criado” designa a la persona que sirve por un salario, y especialmente a la que se emplea en el servicio doméstico, y “sirviente” a la persona adscrita al manejo de un arma, de una maquinaria o de otro artefacto y a la persona que sirve como criado.

 

  1. Estas locuciones tienden a la “cosificación del ser humano y refieren a un vínculo jurídico que no resulta constitucionalmente admisible, pues éste era el denominado en el Código Civil como arrendamiento de criados y domésticos, el cual consistía en una modalidad de arrendamiento que en realidad hacía al criado sujeto, pero sobre todo objeto del contrato, como si se estuviera hablando de un bien más y no de una persona.”[2]

 

  1. Algunos casos que han sido estudiados por la Corte Constitucional en los que se ha establecido limitaciones al uso del lenguaje legal cuando este ha expresado o admitido alguna interpretación contraria a los principios y valores reconocidos en la Constitución se ven en las sentencias C-037 de 1996, C-320 de 1997, C- 478 de 2003 en donde se establece que la constitucionalidad de los textos legales va más allá de un análisis netamente lingüístico, es necesario tener en cuenta también consideraciones históricas, sociológicas y de uso del idioma para verificar si determinadas expresiones lingüísticas contravienen el cuadro de valores, principios y derechos fundamentales que inspiran la Constitución.

 

  1. De otra parte, la disposición acusada desconoce el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Se observa un matiz de discriminación por el sólo hecho de enunciar la expresión “sirvientes asalariados”. El legislador se encuentra obligado a instituir normas que no desarrollen ningún tipo de distinción que suponga “concesiones inmerecidas para unos y un trato desdeñoso para otros”. Las diferencias que se introduzcan deben tener como finalidad la realización de un propósito constitucional de la igualdad real, o el desarrollo de los postulados de justicia distributiva.

 

  1. En la sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones “criado”, “sirviente” y “amo”, utilizadas por el Código Civil para denominar la relación de los empleados domésticos con sus empleadores, por considerar que admiten interpretaciones discriminatorias y denigrantes de la condición humana, y establece que en adelante, éstas deben ser sustituidas por las expresiones “empleadores” y “trabajadores”, sin que el cambio de palabra implique afectar el contenido de la norma.

 

  1. Finalmente, en el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador estableció, que quien presta el servicio se denomina trabajador, cualquiera que sea su forma o salario. Por lo tanto, la norma acusada del Código Civil no puede contemplar denominaciones distintas a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, que es la norma especial para las situaciones relativas a las relaciones laborales. De manera que la subordinación jurídica que supone la relación creada por un contrato de trabajo, sólo debe admitir el uso de las expresiones “trabajador” y “empleador”, y no las que están en la norma acusada, que resultan anacrónicas y contrarias a la Constitución de 1991.

 

  1. INTERVENCIONES

 

El Ministerio de Justicia y del Derecho y la Academia Colombiana de Jurisprudencia participan como intervinientes en la presente demanda. Ambos coinciden con las accionantes en considerar que la expresión sirvientes asalariados es contraria a la Constitución y debe ser retirada del ordenamiento jurídico. Sin embargo, uno de ellos plantea que sólo se debe retirar del ordenamiento jurídico la palabra sirvientes, porque respecto de la palabra asalariados no se encuentra un trato discriminatorio, indignante o desigual.

 

  1. Ministerio de Justicia y del Derecho

 

El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Directora de Desarrollo del Derecho y Ordenamiento Jurídico, participó para solicitar se declare la inexequibilidad de la expresión sirvientes asalariados y la sustitución de la misma por la palabra trabajadores. La intervención dijo al respecto lo siguiente:

 

1.1. Al evaluar el problema jurídico planteado, el Ministerio de Justicia y del Derecho encuentra que la expresión demandada no es compatible con el principio constitucional de dignidad humana, ni con el de igualdad, porque su significado es clara y evidentemente discriminatorio y denigrante. Señaló que era pertinente tener en cuenta la sentencia C-1235 de 2005 en la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad del uso legal de la palabra sirvientes para referirse a quienes en estricto sentido son trabajadores:

 

“Primero, el legislador está en la obligación de hacer uso de un lenguaje legal que no exprese o admita si quiera interpretaciones contrarias a los principios, valores y derechos reconocidos por la Constitución Política.

 

Segundo, el juicio para determinar el impacto del lenguaje sobre la constitucionalidad de ciertos textos legales, es un ejercicio que trasciende el análisis netamente lingüístico.

 

Tercero, las consideraciones históricas, sociológicas y de simple uso del idioma, tienen especial importancia para verificar si determinadas expresiones lingüísticas contravienen el cuadro de valores, principios y derechos fundamentales que inspiran la Constitución.

 

Cuarto, desde el punto de vista meramente lingüístico las expresiones criado, sirviente y amo podrían considerarse inclusive precisas para designar una relación de subordinación, no obstante, ampliando la perspectiva del análisis, se observa que las expresiones utilizadas por el Código Civil para denominar la relación de los empleados domésticos con sus empleadores, admiten interpretaciones discriminatorias y denigrantes de la condición humana (…) dichas locuciones tienden a la cosificación del ser humano y refieren a un vínculo jurídico que no resulta constitucionalmente admisible (…).

 

Quinto, las expresiones formuladas en la norma demandada son hoy un rezago de la forma como se designaba el vínculo y cuyo anacronismo social y cultural tiene consecuencias sobre la constitucionalidad de las mismas, dada la indigna y peyorativa interpretación que comportan.”[3]

 

1.2. En relación con la palabra asalariados, sostuvo que aun cuando no haya un reproche de constitucionalidad de fondo, carecería de sentido mantenerla dentro del texto normativo demandado por redundante, y solicitó a la Corte que en caso de que decida declarar la inexequibilidad de la palabra sirvientes, ordene que la expresión completa se reemplace por la palabra trabajadores.

 

1.3. Finalmente, sugiere a la Corte Constitucional que produzca un fallo de inexequibilidad con efectos modulativos sustitutivos, como lo piden las accionantes y como lo hizo la Corte en la sentencia C-1235 de 2005, para así no dejar sin sentido, ni tornar inocuo el texto normativo del artículo 1119 del Código Civil. En el cual el texto demandado quedaría así: Artículo 1119. Invalidez de Disposiciones a Favor de Notario y Testigos. No vale disposición alguna testamentaria a favor del notario que autorizare el testamento o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho notario o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o [sirvientes asalariados] trabajadores del mismo. Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos.”[4]

 

  1. Academia Colombiana de Jurisprudencia

 

2.1. El abogado Ulises Canosa Suárez, actuando como miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia participó dentro del proceso para apoyar la acción de inconstitucionalidad y solicitar la inexequibilidadde la expresión sirvientes, por las razones que se exponen a continuación:

 

“La Honorable Corte Constitucional ya se ha pronunciado en varios fallos en relación con el impacto del lenguaje en las normas del ordenamiento jurídico, resaltando que aquel no puede ser peyorativo, ofensivo, ni afectar garantías de rango superior de las personas.

 

De manera muy concreta, la expresión sirvientes ya fue analizada por la Corte al examinar el artículo 2349 del Código Civil, considerándola inexequible por ser discriminatoria y denigrante de la dignidad humana, debiéndose resaltar que estas razones fácticas y jurídicas permanecen vigentes en la actualidad y, por consiguiente, conducen a retirar también del ordenamiento jurídico la citada expresión atacada, contenida en el artículo 1119 de la ley 57 de 1887.

 

Esta regla jurisprudencial resulta aplicable al caso materia de examen, o lo que es lo mismo, no ha perdido su vigencia y tiene aún mayor fuerza en tiempos actuales, en las que el vocablo sirviente no resulta admisible, ni atendible para referirse a una persona en condiciones de subordinación, en particular a quien está vinculado como empleado mediante una relación de trabajo.

 

No puede pasar inadvertido que tales expresiones de la norma fueron consignadas en un preciso momento histórico y social del siglo XIX, en que fuera expedido el Código Civil, bajo un contexto que hoy por hoy está desueto, en el que existían personas con un cierto poder económico que contaban bajo su dependencia a quienes se les denominaba sirvientes o servidumbre domestica que se encargaban de suplir las necesidades de sus amos. Era a no dudarlo, una realidad tangible para ese entonces, muy disímil de la de ahora, en donde la evolución de las relaciones y los vínculos laborales entre personas tienen una muy estricta regulación de rango constitucional y legal, que propende por la protección de la dignidad humana, la igualdad de las personas ante la Ley y en el que se descarta a luz de la Carta Política de 1991 y los tratados internacionales de derechos humanos, expresiones lingüísticas despreciativas o despectivas como criados, amos, sirvientes, al punto que en el siglo XXI es impensable que el Congreso de la República expidiese una norma legal con ese tipo de lenguaje y calificativos.”[5]

 

De este modo, considera que la expresión sirvientes del artículo 1119 del Código Civil debe ser retirada del ordenamiento jurídico, sin que la norma pierda su sentido lógico; por lo anterior, deberá entenderse y/o sustituirse por las expresiones trabajadores, adoptando el mismo mecanismo de solución legislativa que empleó la Corte en el caso de la sentencia C-1235 de 2005.

 

2.2. Finalmente, ha de verse que la demanda no refleja un reparo directo contra la expresión asalariados contenida en la norma aludida, puesto que la censura elevada enfatizó sus protestas específicamente contra la expresión “sirvientes”, razón suficiente para que aquella expresión no sea declarada inexequible, máxime que ella no refleja un trato discriminatorio, indignante o desigual. Según el diccionario de la Real Academia Española, asalariado hace referencia a la persona que percibe un salario por su trabajo, significado que no denigra ni se opone a las normas constitucionales invocadas, antes por el contrario, es de uso frecuente en disposiciones y reglamentos actuales vigentes, por vía de ejemplo, en materias laborales, tributarias, entre otras. Por consiguiente, se trata de una expresión respecto de la cual no confluyen las razones invocadas para acceder a declarar la implorada inconstitucionalidad.

 

  1. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

 

  1. El Procurador General de la Nación, participó en el proceso de la referencia para solicitar a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la norma legal acusada. Su concepto hace referencia a dos puntos fundamentales: (i) advierte que en el caso objeto de estudio se está demandando una expresión lingüística que ya fue objeto de un pronunciamiento de fondo anterior y por lo tanto considera que esta Corporación deberá declarar la existencia de cosa juzgada constitucional material y, por ende, estarse a lo resuelto en la sentencia C-1235 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil, (ii) no obstante considera necesario sustituir el término sirviente por trabajador para garantizar la protección de los trabajadores domésticos. Al respecto hizo las siguientes consideraciones:

 

“La cosa juzgada constitucional tiene como efecto, de un lado, la prohibición de que las autoridades puedan reproducir o aplicar el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo; y de otro lado, implica una restricción frente a la propia actividad de la Corte, ya que si este tribunal se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de una disposición jurídica, pierde prima facie la competencia para pronunciarse nuevamente sobre el mismo tópico, en armonía con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991.// (…) [E]s evidente que en las dos demandas el aspecto fundamental es la acusación de la vulneración al principio de dignidad humana y al derecho a la igualdad, lo que significa que los cargos formulados en ambos son similares, ya que el motivo de la inconformidad en las dos ocasiones radica, en sostener que existe un trato discriminatorio y desigualitario frente a quienes se encuentran en una relación de subordinación y, además, se hace referencia al extremo débil de ese vínculo de manera denigrante y despectiva. Esto último, en tanto las dos demandas se estima que con la expresión objeto de análisis se alude a épocas anteriores en las cuales estaba vigente la esclavitud y en las que, por consiguiente, la persona que servía de amo, hoy en día empleador, no gozaba de ningún derecho. // Sin embargo, dado que ya en la anterior oportunidad la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión reprochada bajo la precisión que, si bien no se cuestionaba el contenido material de la norma, en todo caso sí resultaba necesario sustituir el término sirviente por trabajador para, así, no dejar sin sentido la regla que trae la disposición jurídica y se ajuste a los cometidos constitucionales; el ministerio público concluye que debe procederse en idéntica manera en el presente caso. // (…) [S]i bien es cierto que la Corte Constitucional podría volver a realizar un análisis de constitucionalidad de una norma sobre la cual ya se ha pronunciado, pero siempre que se formulen nuevas acusaciones, esta situación no se presenta en el caso sub examine ya que se constata que la expresión demandada y las razones de la violación que expone el actor en esta oportunidad, efectivamente son las mismas a las que llevaron a la Corte a declarar su inexequibilidad en la sentencia C- 1235 de 2005. Lo que demuestra que efectivamente se configura la cosa juzgada material y que no resulta procedente un pronunciamiento de fondo sobre esta demanda. // (…) [D]ada la posible vulneración al principio de dignidad humana y el desconocimiento de lo previsto en el artículo 13 CP, resulta imperativo que los trabajadores domésticos sean protegidos y respetados en la actividad laboral que desarrollan y no sean estigmatizados con el término acusado. Y, bajo este entendido, es claro que como se señaló en sentencia C-1235 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil) (…).[6]

 

  1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

  1. Competencia y admisibilidad

 

1.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5º, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la acusada.

 

1.2. La demanda acusa una ley de la República de violar la Constitución Política con base en cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, tal como se advirtió en el auto admisorio, al respecto, ningún interviniente manifestó objeciones sobre la aptitud de la demanda.

 

  1. Problema Jurídico

 

2.1. De los antecedentes presentados, se concluye en el presente caso que la Corte deberá responder el siguiente problema jurídico establecer si ¿es constitucionalmente admisible mantener en el Código Civil, una legislación del siglo XIX, una expresión que hace referencia a una relación  que actualmente se considera en tensión con la dignidad humana (ser “sirviente asalariado”), para denominar una relación laboral regulada por la ley (ser trabajador)?

 

2.2. Para resolver esta cuestión, la Corte hará referencia a los siguientes temas: (i) el examen de constitucionalidad de los usos del lenguaje legal por parte del legislador y (ii) la cosa juzgada constitucional material respecto de las expresiones lingüísticas usadas declaradas inexequibles. Con base en lo anterior estudiará la constitucionalidad de la expresión acusada.

 

  1. El examen de constitucionalidad de los usos del lenguaje legal por parte del legislador

 

3.1. La Corte Constitucional ha indicado en múltiples ocasiones que el legislador está en la obligación de hacer uso de un lenguaje legal que no exprese o admita interpretaciones claramente contrarias a los principios, valores y derechos reconocidos por la Constitución Política,[7]en especial frente a grupos vulnerables o especialmente protegidos.

 

3.2. Respecto de los usos constitucionales del lenguaje legal, la jurisprudencia se ha desarrollado en relación a cuatro aspectos principalmente: (i) en los casos en los que la Corte ha revisado expresiones referentes a las personas en alguna situación de discapacidad, como por ejemplo “y tuvieren suficiente inteligencia”,[8] “idoneidad física”,[9] “de inferioridad” “limitado auditivo”, “inválido”, “minusvalía”, “discapacitados”,[10] “afectar”, “sufrir” y “padecer”,[11] (ii) al tratarse de asuntos de género, con la revisión de palabras como “hombre”,  “varón” y “la mujer que no ha cumplido los doce años”, “de doce”, (iii) en casos aislados, algunos en relación con personas de especial protección constitucional, y siempre ligados con la garantía del principio de dignidad humana, como cuando revisó expresiones como “transferencia de jugadores”,[12] “los ancianos”,[13] “comunidades negras”,[14] “su personalidad”[15], y (iv) cuando ha revisado relaciones de subordinación como cuando examinó la constitucionalidad de las expresiones “amo”, “sirvientes” y “criados”,[16] entre otras cosas.

 

3.3. La posición de la jurisprudencia en cuanto al control de expresiones que resultan contrarias no ha sido uniforme. Una postura de la Corte, fue la de mantenerse al margen del escrutinio judicial sobre la terminología jurídica, alegando que el objeto del control de constitucionalidad es el contenido normativo de los enunciados legales, y que la dimensión lingüística del Derecho carece en sí misma de relevancia normativa.[17] Al respecto, la Corte ha concluido que la tarea del juez constitucional no consiste en analizar palabras o expresiones lingüísticas de forma aislada, sino en evaluar su faceta regulativa, una vez integrada la expresión en el enunciado del que hace parte, y determinando la compatibilidad de la prescripción resultante con el ordenamiento superior.[18]

3.4. Bajo este presupuesto, en algunas ocasiones, el juez constitucional, aplicando el principio de hermenéutica constitucional de conservación del derecho,[19] en virtud del cual  la Corte constitucional debe preservar hasta donde sea posible la ley, en desarrollo del principio democrático, por eso, ha considerado que si una disposición admite varias interpretaciones, una de las cuales se ajusta al Texto Fundamental, debe dejar la norma en el ordenamiento jurídico y retirar la lectura inconstitucional.

 

3.5. Sin embargo, la Corte ha examinado el lenguaje de las normas y en ocasiones ha concluido con la exclusión de expresiones que considera contrarias a la Constitución. De forma clara y evidente, la Corporación ha recalcado el papel transformador del lenguaje jurídico y su importancia para la realización de los derechos de la Carta, reiterando que este debe ajustarse a la dignidad humana y a los principios y valores constitucionales. La Corte ha resaltado que el lenguaje no es un medio neutral de comunicación y que, por el contrario, tiene un enorme poder instrumental y simbólico.[20] En este sentido, puede ser modelador de la realidad o reflejo de la misma, proyectándose en el lenguaje jurídico y constituyéndose así en un factor potencial de inclusión o exclusión social.[21]

 

3.6. En uno de los fallos más reciente sobre la cuestión, C-042 de 2017 la Corte precisó y reiteró de manera detallada que la función del juez constitucional es la de evaluar los usos que se hagan del lenguaje en ejercicio de un poder público o privado, más no la constitucionalidad de las palabras consideradas en sí mismas. Al respecto señaló:

 

“(…) [L]a justicia constitucional no tiene por objeto evaluar la constitucionalidad de las expresiones del lenguaje de forma aislada, esto es, “la constitucionalidad de las palabras”, consideradas en sí mismas. Lo que corresponde a la justicia constitucional es controlar el ejercicio del poder. Verificar que éste se ejerza y se aplique se acuerdo a la Constitución. Por tanto, al juez constitucional le corresponde evaluar los usos que se hagan del lenguaje en ejercicio de algún poder público o privado. Lo que importa pues, como lo han señalado importantes filósofos del lenguaje[22], es el uso de las palabras. Lo que ha de interesar al juez respecto a las expresiones y palabras es cómo se emplean y para qué, en qué condiciones y con qué propósito. Es decir, el juez no debe determinar la constitucionalidad de las palabras consideradas en abstracto, sino en las acciones concretas que con ellas se hagan.[23] // Sin embargo, no cabe ninguna duda del poder del lenguaje y más del lenguaje jurídico, que es un vehículo de construcción y preservación de estructuras sociales y culturales. Ese rol de las palabras explica que las normas puedan ser consideradas inconstitucionales por mantener tratos discriminatorios en sus vocablos. Cabe recordar que el mandato de abstención de tratos discriminatorios ostenta rango constitucional (art.13 CP) y por tanto cualquier acto de este tipo – incluso cuando se expresa a través de la normativa- está proscrito. // En ese sentido, la Corte ha considerado necesario declarar inconstitucionales expresiones contenidas en las normas legales que, luego de un análisis lingüístico, histórico y social, en el contexto de la norma, no puedan tener una interpretación acorde con la Constitución Política, y por el contrario, resulten despectivas, discriminatorias y con una carga valorativa claramente contraria a la dignidad humana y a la CP. Evidentemente el control constitucional sobre el lenguaje exige del legislador una sensibilidad con los enfoques más respetuosos de la dignidad humana, y su rigurosidad depende del grado de afectación de derecho o principios constitucionales importantes, como cuando se emplean categorías sospechosas de discriminación, y siempre tiene relación con la finalidad y uso de la disposición en que se encuentre la expresión y no con un examen aislado de los actos de habla.”[24]

 

3.7. Algunas de las ocasiones en las que la Corte ha declarado la inconstitucionalidad del uso de expresiones lingüísticas, ha sido frente a los usos que se daban en el Código Civil.[25] Tales expresiones en su momento tenían un sentido que no era reprochable, pero que en el presente, y luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y su nueva escala de valores, se encuentran obsoletas y con una fuerte carga peyorativa y despectiva. En esos casos se justificó la intervención de la Corte, considerando que el uso emotivo de las palabras utilizadas por el legislador al formular una regla de derecho determinada puede interferir derechos fundamentales de las personas,  y por ello, el juez constitucional se halla legitimado para resolver los problemas constitucionales que se deriven de ello y le sean planteados en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Cuando el juez constitucional asume esta función, lejos de incurrir en excesos, está cumpliendo de manera legítima con la tarea que se le ha encomendado que no es otra que defender la integridad y la supremacía de la Carta Política.[26]

 

3.8. En este orden de ideas, el papel de la Corte no es el de examinar o no la exequibilidad del lenguaje en sí mismo. No le corresponde pues de ninguna manera extirpar del lenguaje jurídico ciertas palabras de forma absoluta, como una suerte de sensor del lenguaje. La revisión de constitucionalidad de una “palabra” es verificar si el uso de la expresión que se deriva del contexto normativo en el que se da un acto discriminatorio.

 

3.9. Por eso para determinar la constitucionalidad de las expresiones demandadas en sede de constitucionalidad, la Corte ha establecido algunos criterios. Luego de analizar y establecer el objetivo de la ley en que se enmarcan las palabras acusadas, se ha de: (i) analizar la función de la expresión dentro del artículo a fin de determinar si tiene una función agraviante o discriminatoria, o se trata de una función neutral o referencial sin cargas negativas. (ii) Analizar el contexto normativo de la expresión, a fin de determinar si se trata de una expresión aislada o si interactúa con las normas a fin de contribuir a lograr los objetivos de la disposición normativa, de tal forma que el excluirla pueda afectar el sentido y objetivo de la norma. Finalmente (iii) analizar la legitimidad del objetivo perseguido por la disposición normativa al cual contribuye la expresión acusada.

 

  1. El objetivo del artículo 1119 del Código Civil

 

4.1. El artículo 1119 del Código Civil hace parte del Capítulo I del Título IV sobre las reglas generales de las asignaciones testamentarias y establece lo siguiente: “Invalidez de disposiciones a favor del notario y testigos. No vale disposición alguna testamentaria a favor del notario que autorizare el testamento o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho notario o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismo. Lo mismo aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos.”[27]

 

4.2. Esta norma aparece por primera vez en el proyecto de Código de 1841 que decía en el artículo 10 del Título III: “será nulo todo testamento que la mitad o mayoría de las personas cuya presencia es necesaria para la solemnidad, son de aquellas a quienes por el mismo testamento se deja una parte de los bienes o el derecho de suceder ab intestato, o ascendientes o descendientes de éstas, o cónyuges o parientes colaterales de las mismas hasta el segundo grado inclusive. Las personas cuya presencia es necesaria para la solemnidad, no son otras que el escribano o funcionario que haga las veces de tal y los testigos”.[28]

 

4.3. Después en el artículo 1175 del proyecto de Código Civil Chileno de 1853 el artículo es el siguiente: ninguna persona puede ser testigo relativamente a las disposiciones testamentarias en que se le deja una herencia o legado, ni tampoco su cónyuge, ni sus ascendientes o descendientes, ni sus consanguíneos o afines en segundo grado, ni sus sirvientes asalariados. La misma regla se aplica al escribano que autorice el instrumento, o al funcionario que haga las veces de tal. Para que una disposición sea válida es preciso que en tres o al menos, de las personas que asistan al testamento por vía de solemnidad, contándose en este nuevo número al escribano o al funcionario que haga las veces de tal, no exista esa cosa de inhabilidad ni otra alguna.[29]

 

4.4. Ya para el texto definitivo el artículo 1061 se estableció de la siguiente manera: “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados o sirvientes asalariados del mismo. Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos.”[30]

 

4.5. Es preciso anotar que en la evolución de esta disposición el legislador siempre tuvo en mente prevenir posibles nulidades que se pudiesen desprender de la falta de imparcialidad del notario que va llevar a cabo la celebración de un testamento, tan necesaria, principalmente, cuando se impugna su validez por falta de requisitos o solemnidades. Esta imparcialidad podría verse muy comprometida si a favor del notario o sus parientes se hiciera alguna asignación. En relación con los trabajadores ocurre lo mismo, se incluyen dentro de la prohibición previendo que estos puedan servir de instrumento para la realización de un acto fraudulento que pueda afectar la libertad del testador.

 

4.6. En cuanto a la función de la expresión “sirvientes asalariados” al interior de la disposición normativa, es la de denominar a las personas que trabajan para el notario y que deben estar incluidos dentro de la prohibición establecida por el legislador que pretende asegurar la validez del testamento. En lo referente al contexto de la norma, es claro para la Corte que su creación se da a mediados del siglo XIX a manos de Andrés Bello. Un sistema jurídico que si bien era moderno, mantenía parte del mundo colonial. Así por ejemplo,  del derecho sucesorio castellano. En él, el espíritu de la esclavitud y la servidumbre se encontraban aún vigentes[31]. La expresión, por lo tanto, claramente hace parte de un contexto normativo que se ha superado. Se trata de una concepción del mundo que está absolutamente proscrita, pues atenta contra la dignidad y las libertades humanas más básicas. Esta palabra se da en un contexto en el que no existían condiciones de trabajo dignas, ni el derecho del trabajo, en especial, como se concibe en el orden constitucional vigente.

 

4.7. La Corte está especialmente atenta de normas pre constitucionales que se dan con valoraciones completamente distintas a la de la dignidad humana.[32]

 

  1. La servidumbre y la esclavitud están proscritas en el orden constitucional colombiano

 

5.1. Tener una relación de servidumbre es un acto contrario a los tratados internacionales de derechos humanos y por lo tanto al orden constitucional vigente en Colombia.

 

5.2. La prohibición de la esclavitud, la servidumbre, y la trata de seres humanos “en todas sus formas” tiene fundamento en los derechos fundamentales que tales prácticas lesionan.[33] En efecto, la proscripción de esas prácticas parte del reconocimiento de que envuelven graves y serias violaciones de derechos fundamentales que ameritan respuestas estatales tan extremas como las de tipo penal. En este sentido, esta Corporación ha indicado que la Carta Política (artículo 17) protege los derechos a la libertad física y a la dignidad, los cuales proscriben que una persona sea reducida a la condición de un objeto sobre el que se ejerce dominio y se limite su autonomía para determinar su proyecto de vida y su cuerpo.[34]

 

5.3. La prohibición de esclavitud y servidumbre ha sido declarada por la comunidad internacional como una obligación del ius cogens:

 

“(…) en virtud de que la protección contra la esclavitud y servidumbre es una obligación internacional erga omnes, derivada “de los principios y reglas relativos a los derechos básicos de la persona humana” (supra párr. 141), cuando los Estados tengan conocimiento de un acto constitutivo de esclavitud o servidumbre, en los términos de lo dispuesto por el artículo 6 de la Convención Americana, deben iniciar ex officiola investigación pertinente a efecto de establecer las responsabilidades individuales que correspondan.”[35]

 

5.4. La Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud de 1956, obligó a los Estados Partes a abolir, además de la esclavitud, las instituciones y prácticas que se indican mediante la denominación genérica de “condición servil”.[36] En ese sentido el artículo 1 de este instrumento internacional estableció que “cada uno de los Estados Partes en la Convención adoptará todas aquellas medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa abolición o el abandono de las instituciones y prácticas que impliquen servidumbre, dondequiera que subsistan”.[37]

 

  1. La Cosa Juzgada Constitucional material respecto de las expresiones lingüísticas utilizadas por el legislador

 

6.1. La Constitución Política estableció que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada y que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.[38] Este mandato constitucional también es desarrollado en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el Decreto 2067 de 1991.[39]

 

6.2. El alcance de tal figura ha sido desarrollado por ésta Corporación en robusta jurisprudencia. La cosa juzgada “está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta.”[40]

 

6.3. La jurisprudencia ha considerado que la figura de la cosa juzgada constitucional, si bien comparte algunas características propias de los fallos judiciales ordinarios, como su fuerza vinculante que impide un nuevo pronunciamiento respecto del mismo asunto, tiene además particularidades derivadas de su naturaleza objetiva y abstracta, así como de su efecto erga omnes, pues “su obligatoriedad no sólo se predica de la norma formalmente analizada sino también de su contenido material y su efecto irradia tanto el contenido actual de la ley estudiada como de la ley posterior”.[41]

 

6.4. La Corte Constitucional ha determinado que la cosa juzgada constitucional puede configurarse de distintas formas y generar distintos efectos en cada caso. De acuerdo con la jurisprudencia puede ser: (i) formal, cuando recae sobre las disposiciones o enunciados normativos que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte;[42] (ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido normativo es decir, la norma en sí misma, es sustancialmente igual a aquel que se examina en una nueva ocasión;[43] (iii) absoluta, que se da por regla general,[44] y sucede en aquellos casos en que el Tribunal Constitucional implícita o expresamente manifiesta que el examen realizado a la norma acusada, la confronta con todo el texto constitucional, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, lo que impediría la admisión de otra demanda;[45] y (iv) relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada a los cargos estudiados en el caso concreto a fin de autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma disposición que fue objeto de pronunciamiento anterior.[46]

 

6.5. A su vez, y dependiendo de la decisión que tome la Corte en cada caso, la cosa juzgada tiene efectos distintos. Al respecto la Corte, reiterando su jurisprudencia hasta el momento, sostuvo en la sentencia C-774 de 2001:“Cuando una disposición es declarada inexequible, la cosa juzgada material produce como efecto, una limitación de la competencia del legislador (ordinario o extraordinario), que le impide reproducir el contenido material de la norma que no se ajusta a la Carta Fundamental, y en el evento que ello ocurra la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política.

 

6.6. En el caso de demandas que recaen específicamente sobre los usos del lenguaje legal por parte del legislador, la configuración de la figura de cosa juzgada constitucional puede presentarse al menos, en tres escenarios diferentes que tienen a su vez efectos distintos.

 

6.7. El primer caso es aquel en el que una demanda de inconstitucionalidad recae sobre una expresión contenida en un texto normativo que ya ha sido objeto de evaluación por parte del juez constitucional con anterioridad. Este es el escenario en el que se configura cosa juzgada formal. Como sucedió en la sentencia C-478 de 2003 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas, [47] en la que la Sala Plena declara estarse a lo resuelto sobre la expresión “y tuviere suficiente inteligencia” contenida en el artículo 560 del Código Civil, con el argumento de que la misma había sido declarada inexequible en la sentencia C-983 de 2002.[48] Se trata de demandas que versan sobre las mismas expresiones, contenidas en las mismas normas y cuentan con identidad de cargos.[49]

 

6.8. Un segundo caso, es aquel en el cual la demanda recae sobre el uso de una expresión utilizada por el legislador, que ya ha sido revisada en sede de constitucionalidad pero en un texto distinto que también la contiene. Este es el escenario en el que se presenta la figura de cosa juzgada material, cuyo efecto resolutivo implica la declaración de exequibilidad o inexequibilidad de la expresión acusada.[50]

 

6.9. Un tercer escenario en el que la expresión es usada de forma similar por parte del legislador, pero los textos y contenido normativos son distintos, en cuyo caso la consecuencia es la existencia de un precedente aplicable sin dar lugar a lugar a la existencia de cosa juzgada constitucional. Es el caso que ocurrió en la reciente sentencia C- 451 de 2016 en donde fue demanda la palabra “legítimos” contenida en el artículo 252 del Código Civil. En esa oportunidad, la Corte consideró que no existía cosa juzgada constitucional respecto de lo resuelto en la sentencia C-105 de 1994 en la que se había ampliado el entendimiento de quienes eran destinatarios de los alimentos legales, pero señaló que al no haber hecho el juez constitucional una integración normativa con otros artículos del Código Civil con los que se pudiera generar una contradicción que afectara el derecho a la igualdad respecto de los derechos de los hijos, el artículo demandado se encontraba vigente, limitando la obligación que tienen los hijos de cuidado y auxilio sobre sus padres.[51]

 

6.10. En ese orden de ideas, dado que el juez no determina la constitucionalidad de las palabras en abstracto, sino de las acciones concretas del legislador frente al uso del lenguaje en el ejercicio de configuración normativa, se aplica la figura de cosa juzgada constitucional material respecto del uso del lenguaje cuando una expresión lingüística ha sido utilizada de la misma forma en distintos textos normativos.

 

  1. El contenido material de los artículos 1119 y 2349 del Código Civil es distinto, sin embargo el uso que el legislador hace de la expresión “sirvientes” es similar. No configura cosa juzgada constitucional material

 

7.1. La sentencia C-1235 de 2005 describió de forma detallada el contenido y alcance del artículo 2349 del Código Civil que establecía que “los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión del servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”[52]

 

7.2. En esa oportunidad el demandante solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de este artículo con el argumento de que la relación “amo”, “criado” y “sirviente” expresada en la norma acusada, vulneraba la Constitución Política en tanto reconocía relaciones de subordinación o dependencia propias de épocas en las que estaba en auge la esclavitud y no existía el respeto por los derechos laborales fundamentales.

 

7.3. Para el análisis del cargo formulado la Sala Plena revisó detalladamente el alcance de la norma, para finalmente desvirtuar la inconstitucionalidad del contenido normativo y concluir que el cargo se orientaba a reprochar la utilización del lenguaje, más no sobre aspectos sustanciales de la disposición ni de la institución en ella configurada. Explicó que la disposición hacía parte del conjunto de normas que integran la responsabilidad común por los delitos y las culpas y conforman un régimen de responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, según el cual toda persona es responsable no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieran a su cuidado. Al respecto señaló:

 

“En lo que toca con la norma enjuiciada y con el supuesto concreto al que se refiere, esto es, al de la responsabilidad civil extracontractual de los “amos” por la conducta de sus “criados” o “sirvientes”, resulta oportuno señalar que encuentra su origen en el Code de 1804 – Código Napoleónico en la modalidad presuntiva y que se diseminó en la mayoría de estatutos civiles con este origen común, como Francia, Italia (en Europa), Chile y Argentina en América entre otros.

 

Con matices en la forma como se denomina la responsabilidad civil extracontractual en este caso, la Corte considera acertada aquélla que al referirse al supuesto sometido a examen, la define como la ocasionada por el hecho del trabajo subordinado, en el que inicialmente se estableció como prototipo la del empleador por los hechos de los trabajadores domésticos y, posteriormente se amplió, a las relaciones laborales en general, sin perjuicio de que por vía interpretativa y en atención a la cláusula general prevista en el artículo 2347, la norma se haga aplicable a supuestos diversos como el relacionado con la responsabilidad por el riesgo de la empresa[53], que en la doctrina se ha identificado como aquélla que como su nombre lo sugiere compromete la responsabilidad del empresario por hechos imputables a dependientes suyos no necesariamente vinculados a través de un contrato de trabajo, como podría ser el Factor en el contrato de preposición  -Artículo 1332 del Código de Comercio- o el caso de los subcontratistas.

 

Así, pues, examinado brevemente el origen, el contenido y el alcance de la norma que se acusa de inconstitucional, bien cabe indicar que se trata de un precepto que en efecto lleva aparejada una relación de subordinación o dependencia pero que, en oposición a la afirmación hecha por el actor, no está fundada necesariamente en la existencia de un fenómeno social de características discriminatorias, como el de la esclavitud o la servidumbre, entre el causante inmediato del daño –que en la norma se le designa como “criado” o “sirviente”-  y el civilmente responsable –que en el precepto se le denomina “amo”-.

 

En efecto, haciendo a un lado por lo pronto el análisis sobre la terminología utilizada en la norma, la Corte observa que del régimen de responsabilidad que se propone en la misma, esto es, de su contenido sustancial, no podría llegarse a una conclusión tal, pues a pesar de que el texto fue concebido en épocas en que eran otras las circunstancias sociales y económicas imperantes, no es cierto que su aplicación dependa exclusivamente –como lo sugiere la demanda- de la existencia de una estructura social que mantenga vigente entre sus formas de organización la esclavitud u otra denigratoria de la dignidad o de la condición humana de ciertos sectores sociales.

 

Como se ha visto, la responsabilidad por el hecho ajeno es una institución civil que conserva plena vigencia y que aún con la precaria y anacrónica redacción de la norma sometida a examen, enmarca supuestos de todas aquéllas relaciones que con la evolución de la figura pudieran, por vía de interpretación, encuadrar en la hipótesis que el precepto formula como típica o ejemplar, cual es la de las relaciones de trabajo donde impera la subordinación o dependencia.

 

Las consideraciones expresadas hasta este punto, a juicio de la Corte permiten desvirtuar los argumentos formulados como fundamento para controvertir el contenido sustancial de la norma en cuanto a su constitucionalidad.  Por lo tanto puede afirmarse que el cargo se circunscribe a la utilización del lenguaje y no se proyecta sobre aspectos sustanciales de la disposición ni de la institución en ella configurada.  Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que la demanda plantea algún reproche en este sentido, es lo cierto que el demandante tiene una comprensión equivocada de la norma, pues ésta no se ocupa de “la responsabilidad que se deriva de los sirvientes o criados respecto de sus amos”.[54]

 

7.4. Atendiendo la anterior exposición es evidente que tanto en el artículo 2349 como en el 1119 del Código Civil, el legislador utilizó la expresión sirvientes con el ánimo de denominar una relación laboral, pero el contenido normativo de las disposiciones preconstitucionales es diferente, razón por la cual no podría esta Corte encontrar configurada la cosa juzgada constitucional material. Distinto es que la misma expresión es usada de forma similar en dos textos normativos diferentes, en cuyo caso, tal como se expuso en al capítulo anterior, ya existe un precedente jurisprudencial aplicable.

 

  1. La expresión “sirvientes asalariados”, usada para designar las relaciones laborales en un Estado Social de Derecho es inconstitucional

 

8.1. Hechas las precisiones respecto de la competencia y función del juez constitucional para resolver la cuestión que se propone en la demanda, encuentra la Sala que la expresión “sirvientes asalariados”, contenida en el artículo 1119 del Código Civil con el fin de denominar una relación de subordinación laboral entre el notario y sus trabajadores interfiere abiertamente contra el principio de dignidad humana y prohibición de discriminación consagrados en la Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano.

 

8.2. En la sentencia C-379 de 1998 la Corte Constitucional adopta una decisión especialmente relevante para este caso. Declaró la inexequibilidad del artículo 89 del Código Civil en el cual se establecía que el domicilio de una persona sería el mismo que el de sus criados.[55] En esta fallo, la Corte señaló que los empleados y empleadas del servicio doméstico, haciendo referencia a lo que la norma demandada denominaba “criados”, tienen con sus patronos una relación jurídica de carácter laboral por lo que el hecho de recibir alimentación o habitar el mismo inmueble correspondía a una remuneración en especie, más que a un deber de seguimiento físico de la persona con el patrono. Concluyó que la libertad para elegir domicilio se desprende de los derechos fundamentales a la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad. Respecto de la utilización de la expresión “criado” para designar al empleado doméstico, señaló que “en el sentir de la Corte, el término “criado” es hoy inconstitucional, por su carácter despreciativo, en abierta oposición a la dignidad de la persona (arts. 1 y 5 C.P.)”[56]

 

8.3. Posteriormente, en la sentencia C- 478 de 2003, la Corte señaló que las expresiones utilizadas por el Código Civil para denominar la relación de los empleados domésticos con sus empleadores, admiten interpretaciones discriminatorias y denigrantes de la condición humana. Al respecto, se tiene que “dichas locuciones tienden a la cosificación del ser humano y refieren a un vínculo jurídico que no resulta constitucionalmente admisible”, cuál era el denominado en el propio Código Civil como “arrendamiento de criados y domésticos”, el cual consistía en una modalidad de arrendamiento que en realidad hacía al “criado” sujeto pero sobre todo objeto del contrato, como si tratara de un bien más.

 

8.4. Luego en la ya mencionada sentencia C-1235 de 2005 la Sala Plena revisó la constitucionalidad de las expresiones “criados” “sirvientes” y “amo”, contenidas en el artículo 2349 del Código Civil. En esta oportunidad la Corte expresó que estas palabras utilizadas en el Código Civil, para denominar la relación de los empleados domésticos con sus empleadores admitía una interpretación discriminatoria y denigrante de condición humana. Al respecto señaló:

 

“(…) dichas locuciones tienden a la cosificación del ser humano y refieren a un vínculo jurídico que no resulta constitucionalmente admisible, cuál era el denominado en el Código Civil como “arrendamiento de criados y domésticos”, el cual consistía en una modalidad de arrendamiento que en realidad hacía al “criado” sujeto pero sobre todo objeto del contrato, como si se tratara de un bien más.

 

Dicho régimen establecía previsiones que, en general, privilegiaban en forma excesiva la posición contractual del “amo”, al punto de establecer normas contrarias al principio de dignidad humana y a los derechos a la igualdad y a la libertad, como aquella que le permitía obligar al criado a permanecer a su servicio a pesar de su renuncia, hasta que pudiera garantizar su reemplazo y tomando como único criterio el interés del empleador.

 

Este régimen comprendido entre los artículos 2045 y 2049 del Código Civil perdió vigencia con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo[57] que se ocupó del tema del contrato individual de trabajo como también de las especificidades del vínculo de quienes el legislador tuvo a buen denominar trabajadores domésticos. En esas condiciones, las expresiones formuladas en la norma demandada son hoy un rezago de la forma como se designaba el vínculo y cuyo anacronismo social y cultural tiene consecuencias sobre la constitucionalidad de las mismas, dada la indigna y peyorativa interpretación que comportan.

 

Así las cosas, surge el interrogante sobre cuál es la fórmula jurídica que debe emplear el juez constitucional en la decisión a adoptar, pues es necesario considerar que la declaratoria de inexequibilidad pura y simple de las expresiones acusadas, dejaría sin sentido la regla de derecho consagrada en el artículo 2349 del Código Civil, haciéndola a su vez del todo inocua. No cabe duda que una decisión de ese tenor, no cumpliría entonces con el propósito perseguido en el presente juicio, pues ha de tenerse en cuenta que, como se ha explicado, la prosperidad del cargo en este caso y la declaratoria de inconstitucionalidad que le precede, no se proyectan sobre el contenido material de la citada norma, sino, concretamente, sobre la terminología o el lenguaje empleado en ella.

 

En estas condiciones, la Corte Constitucional considera que es necesario declarar inexequibles las expresiones “amos”, “criados” y “sirvientes”, pero bajo el entendido que las mismas serán en adelante sustituidas por las expresiones “empleadores” y “trabajadores”, sin que a su vez el cambio de palabras implique afectar el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 2349 del Código Civil y el alcance fijado por la jurisprudencia especializada.”

 

8.5. En ese mismo sentido, el Instituto Caro y Cuervo ha señalado que la expresión sirvientes es anacrónica. Ha dicho que el surgimiento del lenguaje de derechos humanos y las subjetividades que éste ha impulsado, son modeladoras de un lenguaje ajeno a las expresiones de ‘servidumbre’ y ‘esclavitud’ para definir una relación laboral.[58]

 

8.6. Es claro que las consideraciones que existían en la época en la que se elaboró el Código Civil suponían condiciones y usos sociales de la expresión demandada, que hoy no encuentran espacio dentro de un sistema jurídico respetuoso de los derechos fundamentales de las personas. Es precisamente este contexto actual, respetuoso de la dignidad humana el que fija los criterios para valorar la afectación que el uso de ciertas palabras, pueden tener.

 

8.7. En una época en que las personas tenían relaciones de “servidumbre”, podrían, eventualmente, ser “usadas” estas personas como instrumentos para la comisión de actos fraudulentos. Pero hoy, cuando las relaciones laborales se plantean dentro del marco del respeto por la dignidad y las libertades humanas, puede ser que las creencias de ese eventual riesgo se desvanezcan en el aire y en tiempo. Son problemas de otra época. Pero la eventual razonabilidad de tales medidas es un problema jurídico distinto al que ahora convoca la Corte.

 

8.8. De lo anterior, se concluye que la declaratoria previa de inexequibilidad de la expresión sirvientes, aun cuando por razones similares, no da lugar a la configuración de cosa juzgada material, como lo sugiere el Ministerio Público. En la medida que la disposición normativa que contiene dicha expresión es diferente a la que se analizó en la sentencia C-1235 de 2005. Es claro que no se trata de la reproducción de una misma regla legal. Tal como fue reiterado a lo largo de esta sentencia, no está llamado el juez constitucional a revisar la exequibilidad de las palabras utilizadas por el legislador en sí mismas consideradas, sino el uso que este le da al lenguaje en la configuración del contenido de las normas, y como se expuso dicho contenido en aquella oportunidad difiere completamente del que se revisa en este caso.

 

8.9. En segundo lugar, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido claramente que la expresión sirvientes para denominar una relación de subordinación laboral entre un trabajador y su empleador admite una condición discriminatoria y denigrante de la condición humana, en esa medida, debe ser reemplazada por la expresión trabajadores.[59]

 

VII. DECISIÓN

 

No es constitucionalmente admisible mantener la expresión “sirvientes” en una norma del Código Civil para denominar a los trabajadores dentro de una relación laboral.

 

En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

ÚNICO.- DECLARAR INEXEQUIBLE la expresión “sirvientes” contenida en el artículo 1119 de la Ley 57 de 1887 “Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

Ausente en comisión

 

 

 

 

 

 

 

 

 

IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)

 

 

 

 

 

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS

Magistrado (e)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) REFERENCIA: 76001 23 31 000 2012 00250 01 (1938 2015)

CUANDO SE CONFIGURA UNA RELACIÓN LABORAL CON BASE EN LA FIGURA DEL CONTRATO REALIDAD ES VIABLE CONDENAR Y LIQUIDAR LAS PRESTACIONES ORDINARIAS.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN        B

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

REFERENCIA: 76001 23 31 000 2012 00250 01 (1938 2015)        

DEMANDANTE: JORGE YONATAN PARRA DURÁN

DEMANDADO: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD- DAS- EN SUPRESIÓN  

Asunto: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales. Departamento Administrativo de Seguridad –DAS[1]– prestación de servicios de escolta.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho– Decreto 01 de 1984

CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

 

 

 

 

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes demandante y demandada, contra la sentencia del 9 de julio de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

 

1.  ANTECEDENTES

 

1.1 La demanda

 

El señor Jorge Yonatan Parra Durán, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del oficio 2011-1115111-2 de 13 de diciembre de 2011 suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -en proceso de supresión –DAS-, que negó la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre la entidad y el peticionario, así como el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas.

 

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que reconozca la existencia de la relación laboral mencionada, a partir del momento en que fue vinculado como contratista, con todos los efectos salariales, prestacionales e indemnizatorios a que haya lugar, tomando como referencia el cargo equivalente en código y grado que existe en la planta de personal de la entidad.

 

También solicitó que se condene a la demandada a devolver los dineros correspondientes a descuentos por retenciones, gastos de seguridad social, pólizas y demás sumas derivadas de la suscripción de los contratos de prestación de servicios celebrados con el DAS.

 

1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

 

  • El señor Jorge Yonatan Parra Durán se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1 de marzo de 2006 para prestar sus servicios como escolta en el área de protección a personas en la ciudad de Cali, con una retribución mensual equivalente a la suma de $2.372.340.
  • Durante su vinculación, el actor estuvo sujeto a los horarios, lugares e instrucciones de funcionarios del DAS, que eran sus inmediatos superiores y que impartían órdenes sobre los parámetros de la prestación del servicio.
  • Los elementos con los cuales se desempeñó como escolta, tales como vehículos, armas e instrumentos de comunicación, eran suministrados por la entidad, junto con las órdenes específicas para su uso.
  • El actor cumplía las mismas funciones que los escoltas vinculados directamente por la entidad pero no recibía la misma remuneración.
  • Al demandante se le remitieron ordenes de trabajo donde constan de forma específica las funciones que debía cumplir bajo instrucciones estrictas, tales como efectuar la respectiva presentación ante el Director de la Seccional del DAS, a donde era enviado, o en el Comando de la Inspección de Policía del sector.
  • Durante la prestación del servicio, el actor presentó varios informes escritos acerca de las actividades que ejecutaba.

 

1.3 Normas violadas y concepto de violación

 

En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes:

 

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 83.

 

Explicó que los actos administrativos vulneran de manera arbitraria e ilegal los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del actor, quién ha prestado sus servicios bajo los parámetros de una relación laboral y reglamentaria, sin que hasta el momento le hayan sido reconocidos los efectos económicos que de ella se derivan, en condiciones de equidad con los funcionarios de la entidad que desempeñan la misma labor.

 

La conducta del DAS también evidencia, en criterio del actor, un desconocimiento absoluto del mandato de buena fe que deben seguir las actuaciones administrativas y de los principios establecidos en la Constitución para las relaciones laborales, en especial la primacía de la realidad sobre las formalidades y el reconocimiento de sus derechos mínimos como trabajador.

 

A partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se argumenta que corresponde al empleador demostrar dentro de un proceso, que el contrato pactado no envuelve realmente una relación laboral subordinada, sin que para ello resulte suficiente anexar los contratos de prestación de servicios.

 

 

1.4 Contestación de la demanda

 

El Departamento Administrativo de Seguridad –en supresión-, mediante escrito visible a folios 90 a 116, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan a continuación:

 

Manifestó que el programa de protección a personas amenazadas correspondía a una política de seguridad nacional a cargo del Ministerio del Interior, que se ejecutaba a través de la Dirección General para los Derechos Humanos, de la cual hacía parte el Departamento Administrativo de Seguridad. Adujo que en consecuencia, cualquier litigio derivado del desarrollo del programa, debe vincular a las demás entidades que conformaban la Dirección.

 

Explicó que aunque la función de brindar esquemas de seguridad no era un objetivo misional de la entidad, el DAS, como parte de la Dirección General para los Derechos Humanos, adquirió el compromiso de coordinar el funcionamiento operativo de los esquemas de protección, por lo que tuvo que suscribir contratos de prestación de servicios de escolta, ya que no contaba con el personal de planta suficiente para cubrir la demanda.

 

Señaló que por el carácter especial de la función encomendada, se inició un proceso de selección para los contratistas, similar al que usaba la entidad para vincular a los escoltas de planta, pero que en modo alguno implica la existencia de una relación laboral con los contratistas.

 

Argumentó que no se puede predicar que un contrato que suscribió el DAS con un particular para brindar seguridad a un grupo poblacional en riesgo genere relación laboral, más aún si dentro de los objetivos misionales del otrora DAS (Decreto 643 de 2004) no está enmarcada la protección de la referida población vulnerable, actividad ésta que asumió de forma coordinada el DAS en cumplimiento a lo ordenado por los Decretos 1836 de 2002, 2816 de 2006, 4785 de 2008, 4864 de 2009, 1740 de 2010, 1030 y 955 de 2011.

 

Manifestó que dada esa especial labor, los contratistas debían ceñirse de manera estricta a las directrices del DAS, que vigilaba y controlaba toda la actividad de los escoltas, sin que eso implicara subordinación alguna. Señaló que la entidad debía proveer las herramientas necesarias para prestar el servicio puesto que en su mayoría, se trataba de objetos de uso privativo del Estado.

 

Por último, propuso las excepciones de caducidad, inexistencia de la obligación, pago y falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

1.5 La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 9 de julio de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 164-176).

 

Como fundamento de la decisión el Tribunal expresó los siguientes argumentos:

 

Expuso que entre el DAS y el actor se configuró una relación legal y reglamentaria del 16 de marzo de 2006 hasta el 12 de agosto de 2008, de la cual se deriva el pago de las prestaciones sociales correspondientes, es decir, la bonificación por servicios prestados, las vacaciones, las primas de vacaciones, de servicios, de antigüedad y de navidad, el auxilio de cesantías, los intereses a la cesantías y la dotación.

 

Explicó que en el marco de los contratos de prestación de servicios de escolta celebrados entre la entidad y el demandante, se comprobó la existencia de una relación de subordinación, en la cual se atendían las precisas órdenes de funcionarios de superior jerarquía y se prestaba un servicio permanente y constante.

 

Precisó que no era procedente conceder los viáticos solicitados en la demanda, puesto que esos pagos fueron efectuados por la entidad de manera eventual, cuando así lo exigieran las necesidades del servicio, pero no como una retribución periódica.

 

Tampoco accedió al pago de la prima de riesgo, porque según lo ha expresado el Consejo de Estado, esta únicamente está establecida para los detectives conforme los Decretos 1933 de 1989 y 246 de 1994.

 

Destacó que no es procedente el pago de la sanción moratoria, ni tampoco el reembolso de los descuentos por retenciones efectuadas al actor, puesto que en el caso concreto, la sentencia es constitutiva del derecho y es partir de allí que las obligaciones se hacen exigibles.

 

Por último, explicó que no era procedente acceder al pago del valor de las pólizas de cumplimiento contractual constituidas por el demandante, toda vez que no existe evidencia de ellas en el expediente.

 

1.6 Fundamento de los recursos de apelación

 

La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación[2]:

 

Alegó que las actividades que dieron origen a la contratación del actor por orden de prestación de servicios, no correspondían a una actividad misional del DAS, sino a una serie de obligaciones adquiridas por convenio con el Ministerio del Interior, para las cuales no contaba con el personal suficiente.

 

Señaló que en ese marco, debió asumir labores de coordinación de esquemas de seguridad y en consecuencia, celebró una serie de contratos de prestación de servicios en los cuales existía plena autonomía de los escoltas para desarrollar su actividad. Reiteró que la entidad debía supervisar la ejecución de los contratos, por la naturaleza misma del servicio, sin que ello constituyera una subordinación por parte de los contratistas.

 

Por último, resaltó que el actor no debió firmar los contratos que consideraba ilegales, o en su defecto debió solicitar, en su oportunidad, la terminación de los mismos.

 

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación[3]:

 

Cuestionó que el Tribunal no hubiera ordenado la devolución del porcentaje de los aportes a seguridad social que correspondían a la entidad en su condición de empleador, así como de los pagos efectuados por concepto de pólizas de cumplimiento y publicaciones que debió asumir el actor, como consecuencia de la suscripción de los contratos de prestación de servicios.

 

También solicitó la inclusión de los viáticos y de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación para las prestaciones, puesto que las mismas constituían salario y se pagaban de forma periódica al actor.

 

1.7 Alegatos

 

Mediante auto de 29 de agosto de 2016[4] se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

 

La parte actora

 

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, en relación con la configuración de todos los elementos de la relación laboral, dentro del desarrollo del contrato de prestación de servicios entre el actor y la entidad. También solicitó la inclusión de todos los emolumentos que el actor percibía mensualmente, entre ellos, la prima de riesgo y los viáticos, así como la devolución de todos los gastos en los que incurrió el demandante para poder suscribir los contratos con la entidad.

 

El Ministerio Público, mediante escrito visible a folios 235 a 240, manifestó que en su concepto sí existió una relación laboral entre la entidad y el demandante, de la cual se deriva el pago de todas las prestaciones a que tiene derecho un escolta que se encuentre vinculado a la nómina.

 

Destacó que al actor no le asiste el derecho a la sanción moratoria de las cesantías, puesto que como lo expresó el Tribunal Administrativo del Valle, el derecho prestacional únicamente nace con la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral.

 

También consideró que la entidad debe restituir todos los valores que se descontaron al demandante por concepto de retenciones y los gastos en que tuvo que incurrir para suscribir las pólizas de cumplimiento de los contratos celebrados.

 

La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES

 

 

2.1 Cuestión previa.

 

 

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que haya lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma:

 

ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (…).

 

No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta que mediante sentencias de 1 de septiembre y 6 de octubre de 2016[5], entre otras, ya se han resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho.

 

 

2.2. Problema jurídico

 

 

En primer lugar, corresponde a la Sala determinar, en los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- en supresión y el demandante Jorge Yonatan Parra Durán.

 

En segundo lugar, la Sala debe precisar si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tomando en consideración todos los emolumentos que devengan los escoltas vinculados a la planta de la entidad, el valor de los descuentos por retención que le fueron efectuados, y los gastos en pólizas de cumplimiento que suscribió, para celebrar los contratos de prestación de servicios.

 

2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad

 

Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

 

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

 

.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

 

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de  la función pública, lo siguiente:

 

“Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.  (Inc. 1º)…  ”

 

“Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.  Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

 

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).  Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que  corresponden a un cargo de empleado público.

 

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:

 

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (Subrayas de la Sala)”.

 

.- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas

 

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada  por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone:

 

“3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

 

En sentencia C-154-97[6] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios  y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que:

 

“el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

 

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

 

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

 

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

 

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

 

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

 

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

 

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

 

.-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

 

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.

 

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

 

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[7] define el empleo de la siguiente manera:

 

“ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

 

Así mismo, la  Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público:

 

“Art. 19  El Empleo Público.

 

  1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

  1.       El diseño de cada empleo debe contener:

 

  1. a)       La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

 

  1. b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

 

  1. c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”

 

 

Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere  de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

 

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

 

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

 

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto).

 

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima:

 

“29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

 

Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

 

.- Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

 

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

 

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión “en ningún caso… generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales”  no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

 

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo  desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[8]

 

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “…en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

 

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[9], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

 

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

 

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[10] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

 

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que:

 

“(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público  en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir,  requiere  de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”.

 

Así es dable concluir que, no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

 

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[11]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

 

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

 

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[12].

 

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó  el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos:

 

“Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…)

 

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[13] (Subraya la Sala).

 

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala  acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

 

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria  por el Sistema de Seguridad Social Integral.

 

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por  cada sistema debe mediar una cotización.

 

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del  sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso. La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

 

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

 

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[14].

 

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

 

2.4 Los hechos probados

 

El señor Jorge Yonatan Parra Durán celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS:

 

Número Vigencia Plazo Forma de pago Folios
62 de 2006 Por el término de duración del contrato (9 meses)  y cuatro (4) meses más. 9 meses Mensual 28 a 33
72 de 2007 Por el término de duración del contrato (6 meses) y ocho (8) meses más. 6 meses Mensual 34 a 39
185 de 2007 Por el término de duración del contrato (1 año) y ocho meses más. 1 año Mensual 21 a 27

 

De acuerdo con la certificación expedida por el Subdirector Financiero de la Coordinación de Tesorería del DAS, en proceso de supresión, el señor Jorge Yonatan Parra Durán, recibió pagos por concepto de prestación de servicios en el Programa de Protección del Ministerio del Interior y de Justicia equivalentes al precio pactado en los contratos allegados al proceso, durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 2006 al 18 de junio de 2008 (Folios 5 a 7 cuad. 2).  Según se observa en la certificación, los pagos se efectuaron mensualmente durante los años 2006, 2007 y 2008, lo que demuestra continuidad en la prestación del servicio.

 

En la certificación se registra el último pago realizado el 12/08/2008. Sin embargo, el contrato 185 de 2007 tenía un plazo de ejecución de un año, y fue suscrito el 26 de diciembre de 2007, luego entiende la Sala, a partir de los documentos aportados al expediente, que el contrato se ejecutó hasta el 26 de diciembre de 2008. Se toma esta fecha pues si bien en el contrato se indica que el plazo se contará a partir de la suscripción del acta de iniciación, este documento no fue aportado como prueba al proceso.

 

El demandante presentó petición ante el DAS con el fin de solicitar el reconocimiento jurídico de una relación laboral entre las partes, la nivelación del actor al cargo existente en la planta de personal y con base en ello, la liquidación y pago de las sumas a que haya lugar (Folios 11 a 20).

 

2.5 Acto administrativo demandado

 

Mediante oficio de fecha 14 de diciembre de 2011, visible a folios 7 a 10, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, la entidad negó la solicitud del señor Parra Durán.

 

En síntesis, explicó que no era procedente reconocer ningún tipo de emolumento al actor, puesto que éste prestó sus servicios de escolta a través de contratos de prestación de servicios, de manera coordinada y no subordinada respecto de la entidad y que por ello, este vínculo no tuvo la connotación ni los efectos de una relación laboral.

 

2.5 Caso concreto

 

 

Observa la Sala que el señor Jorge Yonatan Parra Durán prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1 de marzo de 2006 al 26 de diciembre de 2008.

 

El objeto común de los contratos era el siguiente: “el CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali (Valle) y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia”.

 

Advierte la Sala que en desarrollo del objeto contractual, el actor debía salvaguardar la vida e integridad física de una persona protegida, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades[15].

 

Lo anterior evidencia que por la naturaleza de la función, el actor prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo.

 

Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos.

 

El Decreto 1951 de 4 de septiembre de 1993[16], adicionó a la nomenclatura y codificación de empleos del DAS el cargo de agente escolta, código 205, grado de remuneración 5, perteneciente al área operativa, cuya función general era “prestar los servicios de protección a personas, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones de orden público”[17].

 

A su vez, la Resolución 01759 del 17 de agosto de 2004, manual específico de funciones y requisitos a nivel grado del DAS, señaló como funciones del cargo descrito, las siguientes:

 

“1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos;

  1. Conducir los vehículos de la Institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales;
  2. Reportar oportunamente al superior sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad;
  3. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación;
  4. Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad;
  5. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”[18].

 

De la comparación entre dichas funciones y el objeto de los contratos, la Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.

 

 

Respecto a las prestaciones sociales, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esta Corporación sostuvo:

 

“El restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad (…)”[19]

 

Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante[20].

 

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

 

En el presente caso, observa la Sala que el actor prestó sus servicios hasta el 26 de diciembre de 2008 y efectuó la reclamación ante la entidad el 12 de diciembre de 2011, es decir, dentro del término prescriptivo para exigir las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral.

 

Sobre el reconocimiento y pago de los viáticos que solicita la parte actora se incluyan dentro del monto indemnizatorio, encuentra la Sala que no es procedente por dos razones: i) la primera porque el contratista no adquiere la condición de servidor público al declarar, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, que existió una relación laboral entre el demandante y el extinto DAS. El pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye el pago prestacional y no salarial. Y ,  ii) la segunda porque dentro de la relación contractual y según certificado allegado al expediente (folios 5 a 7 cuaderno 2) al demandante le fueron cancelados unos valores por concepto de “gastos de viaje” que se causaron durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

 

Bajo la misma argumentación tampoco procede el reconocimiento de la prima de riesgo por cuanto esta es un factor salarial creado por el Decreto 1137 de 1994 para los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores[21]. En el presente caso, el pago que se reconoce comporta el reconocimiento de las prestaciones a que tiene derecho el empleado de planta, y no a valores por concepto de salario, en cuanto que quien estuvo vinculado a través de la relación contractual no ostenta por virtud de la declaratoria de la existencia de una relación laboral, la condición de empleado público.

 

La devolución de los valores sufragados por el contratista por concepto de las pólizas que debió suscribir con ocasión de los contratos de prestación de servicios, tampoco es procedente. Dicha petición no fue formulada en sede administrativa (folios 11 a 20), ni tampoco se demostró la causación de dicho pago.

 

Sobre la petición formulada por la parte actora en el sentido de ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, ha dicho la Sala, en casos como el presente, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discuten temas laborales, no es el medio adecuado para ello. Por lo tanto, siguiendo el criterio de la Sala, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributario no es procedente, toda vez que la entidad demandada no es la encargada de recepcionar ni administrar dichos valores[22].

 

En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

 

Por último, la Sala no impondrá a la entidad la obligación de devolver el valor de las pólizas de cumplimiento suscritas por el actor, puesto que no se acreditó la existencia ni el monto de las mismas dentro del expediente.

 

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

F A L L A

 

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de 9 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa sentencia.

 

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo recurrido, en el sentido de ordenar a la Unidad Nacional de Protección, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, debiendo acreditar la parte actora las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

 

TERCERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de tener como período para el reconocimiento de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, el comprendido entre el 1 de marzo de 2006 al 26 de diciembre de 2008.

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE. DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

 

 

 

 

 

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

 

 

 

 

 

CARMELO PERDOMO CUÉTER

 

 

 

 

                                                                                 

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

[1] Mediante Decreto 4057 de 2011 se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).La entidad que comparece al proceso es la Unidad Nacional de Protección (Fl. 177).

[2] Folios 178 a 187.

[3] Folios 188 a 190.

[4] Folio 227.

[5] Expediente 76001-23-31-000-2012-00338 01 (2685-2015) CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Expediente  68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-2015) CP. William Hernández Gómez.

[6] Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

[7] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

[8] Ibídem.

[9] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

[10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

 

[11] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…)

“En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”.

[12] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[13] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

[14] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014. Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E).

[15] Folio 9, cuaderno de pruebas.

[16] “Por el cual se adiciona la nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se describe la naturaleza de una denominación, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones”

[17] Folios 42 a 44.

[18] Folios 45 y 46.

[19] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

[20] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[21] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 1 de agosto de 2013. Exp. No. 0070-2011. Demandante: Hector Enrique Duque Blanco.

[22] Sentencia de 13 de junio de 2013 Exp. 0042-13 Demandante: Alejandro Gómez Rodríguez. Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. CP: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 6 de octubre de 2016 Exp. No. 1773-15 Demandante: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. CP: William Hernández Gómez.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación n.°48001

LAS VACACIONES NO DISFRUTADAS NO CONSTITUYEN UNA PRESTACIÓN SOCIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación n.°48001

SL3711-2017

Acta 09

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado ponente

 

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS DANIEL MARTÍNEZ ARDILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de junio de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra CEMEX COLOMBIA S.A.

 

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán.

 

Reconócese a la doctora Adriana Marcela Díaz Poveda, con Tarjeta Profesional No. 135.947, como apoderada sustituta de la parte recurrente, Carlos Daniel Martínez Ardila, conforme al poder que obra a folio 26 de este cuaderno.

 

  1. ANTECEDENTES

 

El recurrente llamó a juicio a la empresa antes citada, con el fin que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que se dio por terminado por el empleador; y que este dejó de cancelarle,  a la terminación del contrato, las sumas correspondientes a vacaciones no disfrutadas y el último día de salario devengado; en consecuencia, se condene a la demandada a cancelar el valor de $203.000, correspondiente al último día de salario causado por haber laborado de manera constante, continua e ininterrumpida hasta el 30 de abril de 2007, valor que corresponde al 1º de mayo de 2007, día de fiesta civil, conforme al artículo 177 numeral 1 del CST, valor que fuera reconocido en la liquidación entregada por el empleador; al pago de $46.600, correspondientes al domingo proporcional de la última semana laborada; a cancelar la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por no haberse cancelado, a la terminación del contrato, los salarios al trabajador, y hasta el momento en que se haga efectivo el pago; y se reconozca la indexación de las vacaciones.

 

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el actor sostuvo un vínculo laboral con la empresa demandada desde el 10 de noviembre de 1993; su último salario fue equivalente a $6.084.510 en la modalidad integral; el 30 de abril de 2007, por requerimiento de la empleadora, el accionante presentó descargos frente a unos hechos que se venían investigando de tiempo atrás, y, en las horas de la tarde, después de ser escuchado, le fue informado que sería retirado del cargo. Al momento de dar por terminada la relación laboral, el empleador dejó de cancelar los valores correspondientes a salarios y vacaciones generados hasta la fecha de su despido; en junio de 2007, la demandada le entregó al extrabajador copia de la liquidación y del título de depósito judicial de fecha 1 de junio de 2007, por valor de $4.298.080, a su nombre; desde ese momento, el actor ha solicitado al juzgado la entrega del mencionado título, pero, a la fecha de la demanda, 25 meses después de haber sido despedido, no lo ha recibido, porque, según certificación judicial, el título no había sido puesto a disposición del juzgado por parte del empleador, lo que imposibilitó su entrega, y que todo esto lo había puesto en conocimiento de la empresa, pero no obtuvo una respuesta.

 

Al dar contestación a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y el salario integral devengado por el actor; aclaró que este laboró hasta el 30 de abril de 2007, en horas de la tarde, lo cual había sido confesado en la demanda; que, si bien obraba en la liquidación final el día 1º de mayo de 2007, esto se debió a que el sistema operativo financiero de la compañía así lo procesaba, pero, reiteró, el actor no laboró sino hasta el 30 de abril, en consecuencia no tiene derecho al pago del día 1º de mayo reclamado. En cuanto a las vacaciones, alegó una equivocación, pues la empresa había entendido que el banco enviaba el título directamente al juzgado; invocó buena fe y acompañó copia de tal consignación con la respuesta a la demanda; negó deberle suma alguna al trabajador.  Aclaró que el contrato finalizó de acuerdo con la ley, al actor le fue pagado en forma oportuna y completa su salario del mes de abril de 2007, desde el 24 de abril de dicha anualidad, el cual comprendió dominicales y festivos.

 

En su defensa, propuso las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, y prescripción.

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de diciembre de 2009 (fl. 97), condenó a la demandada, en el ordinal primero, a pagar la indemnización moratoria equivalente a $146.028.240 por los primeros 24 meses; en el segundo, los intereses moratorios sobre el capital consignado, en adelante, desde el 1º de junio  hasta el «27 de septiembre de 2009»; en el tercero, la indexación sobre las mencionadas sumas; y cuarto, las costas.

 

III.    SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de junio de 2010, revocó los ordinales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del juez del circuito, para, en su lugar, absolver de la indemnización moratoria, intereses e indexación.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no fue motivo de controversia que el actor prestó sus servicios a la demandada desde el 10 de noviembre de 1993 hasta el 30 de abril de 2007, cuando fue desvinculado de manera unilateral por parte del ente accionado, devengando como último salario la suma mensual de $6.084.510 en la modalidad integral, tal como lo alega la parte actora en su demanda y lo ratificaba la documental de folios 29 y 82 del plenario, entre otras pruebas aportadas al plenario.

 

Determinó que el apelante (la demandada) refutaba la condena por indemnización moratoria con el argumento de que no se cumplían los supuestos fácticos que daban lugar a la mencionada sanción, conforme al artículo 65 del CST, pues, al momento de fenecer el contrato de trabajo, no se le debía al actor suma alguna a título de salarios o prestaciones sociales.

 

El ad quem anotó que, para el a quo, la condena por la moratoria resultó procedente en atención a que, dentro de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, se incluyó la suma de $202.817 a título de salario integral, valor este que forma parte del pago por consignación realizado por la accionada ante el Juzgado 15 Laboral del Circuito de esta ciudad, pero que no lo puso a disposición del despacho en la oportunidad legal.

 

Frente a lo hallado, estimó el juez de alzada, si bien no se desconoce que, dentro de la liquidación definitiva visible a fl. 29 se incluyó la suma alegada por el juez de primera instancia a título de salario integral equivalente a un día, también consideró claro que dicho valor correspondió al festivo 1º de mayo de 2007, según lo había admitido el mismo demandante en su pretensión tercera, y fue ratificado por el ente accionado en su contestación, quien, anotó el ad quem, adujo, como razón de su proceder, que el sistema operativo financiero de la compañía procesó ese día para generar el pago de las vacaciones, pero que, en realidad, el vínculo laboral había finalizado el 30 de abril de 2007, fecha última que había adoptado el juez de primer grado como extremo final del nexo contractual, y, consecuencialmente, denegó la pretensión orientada a obtener el pago de ese día festivo -1º de mayo-; sin embargo, observó el juez colegiado, luego lo había tomado como referente para tener al empleador como moroso al fenecimiento del contrato, para de ello derivar la indemnización moratoria impuesta, situación que el juez colegiado estimó contradictoria.

 

Precisó el ad quem, al ser punto pacífico en dicha instancia que la relación laboral finalizó el 30 de abril de 2007, por haberlo aceptado así las partes en la demanda y contestación, y, en vista de que fue el mismo demandante quien afirmó que el día que aparece consignado en la liquidación definitiva de su contrato corresponde de forma específica al 1º de mayo de 2007, fecha para la cual ya no le asistía obligación alguna al empleador de reconocer salario a su favor, no podía entender cómo el a quo derivó de una misma circunstancia dos consecuencias opuestas y excluyentes entre sí; pues de una parte, absolvió a la accionada de la condena reclamada a título de salario correspondiente al día 1º de mayo, para, seguidamente, tener por incumplido al empleador en el pago del salario de ese mismo 1º de mayo que corresponde al relacionado en la liquidación definitiva del contrato de trabajo, y, por otra, derivó de ello la condena por indemnización moratoria en cuantía de $146.028.240, más intereses moratorios e indexación.

 

Agregó que, en gracia de discusión, de resultar oponible al ente accionado la obligación de pagar el día festivo 1º de mayo de 2007, no podía pasarse por alto la posición reiterada de la jurisprudencia sobre que la aplicación de la indemnización moratoria no es automática, sino que corresponde, en cada caso, al operador judicial examinar la conducta desplegada por el empleador, para justificar o no de una manera racional el no pago de las obligaciones derivadas de la relación laboral, y solo en el evento de no encontrarse razón atendible para ello, se debe imponer la indemnización en cuestión, y cita la sentencia CSJ del 21 de abril de 2009, No. 35414.

 

Enseguida determinó que, en el caso de autos, no se observaba una conducta malintencionada del empleador, encaminada a desconocer los derechos laborales del extrabajador, pues la discusión comprendió un día de salario, producto de una confusión en la fecha de fenecimiento de la relación laboral, que, en manera alguna, a los ojos del tribunal, comportaba los condicionamientos necesarios para tener el actuar del empleador como ausente de buena fe.

 

Además dijo el ad quem no desconocer que el empleador había pagado las vacaciones causadas al fenecimiento del contrato, mediante depósito judicial puesto a órdenes del Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, título del que no pudo disponer el beneficiario por no haber sido allegado el original a ese juzgado oportunamente, pero, aseveró, las vacaciones no son salario ni prestación, por lo que el incumplimiento frente a esta acreencia tampoco podría generar la procedibilidad de las condenas impartidas.

 

Concluyó que no se encontraban configuradas las condiciones legales que permitan conceder la indemnización moratoria deprecada, pues el empleador, al fenecimiento del contrato de trabajo, no estaba en mora de cancelarle «salarios o prestaciones sociales» al actor, únicos conceptos generadores de esta sanción.  En consecuencia, dispuso revocar las condenas impuestas por este concepto, «…así como a la indexación pretensión consecuencial de las anteriores».

 

  1. RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

  1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 02 de junio de 2010; una vez constituida la Corte en tribunal de instancia, confirme parcialmente y modifique la sentencia del a quo; en su lugar, proceda a confirmar los numerales primero, tercero y cuarto  de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y modifique el numeral segundo de la misma, en cuanto al periodo de inicio del pago de los intereses moratorios quedando así: “sobre el valor consignado al actor entre el 02 de mayo de 2007 y el 27 de septiembre de 2009” y, en cuanto a las costas, se resuelvan de acuerdo con el resultado del proceso.

 

Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados; se resolverán conjuntamente los cargos segundo y tercero en razón a su relación de dependencia de argumentos.

 

 

  1. CARGO PRIMERO

 

Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de infracción directa, al haber ignorado la existencia del artículo 2 de la Ley 51 de 1983 y el 173 del Código Sustantivo del trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 50 de 1990.

 

DEMOSTRACIÓN

 

La censura refiere que el Tribunal desconoció la remisión hecha por el artículo 2 de la Ley 51 de 1983 que establece: la remuneración correspondiente a los días festivos se liquidará como para el día dominical, sin que haya lugar a descuento alguno por faltar al trabajo, situación que, en su decir, conlleva a remitir al artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 26 de la Ley 50 de 1990, el cual indica la forma y monto en la que se deben realizar los pagos para los días de descanso dominical; para el presente caso, precisa, la terminación del contrato se dio el lunes 30 de abril de 2007, situación que se encuentra plenamente demostrada dentro del expediente.

 

Estima que el legislador ha previsto, de manera clara, cómo ha de procederse para la remuneración del descanso en los días de fiesta que se encuentran consagrados en el artículo 177 del Código Sustantivo del Trabajo y que el mismo precepto ha ordenado que se observen las normas relacionadas con los descansos dominicales, con la excepción que no hay lugar a descuento alguno por faltar al trabajo.

 

Tal cual como lo establece el artículo 173 del C.S.T, cuando se ha cumplido con la jornada laboral, afirma, el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago del 1º de mayo, día festivo previsto taxativamente dentro del Código Sustantivo del Trabajo, de la misma forma que el descanso dominical remunerado, por el hecho de cumplir con lo exigido en los artículos anteriormente mencionados.

 

Al trasladar la figura de la semana laboral completa, para el trabajador que se le reconoce la remuneración del día dominical una vez se ha cumplido con la jornada (lunes a viernes), el derecho al reconocimiento y pago de dicho descanso se configura y cristaliza días antes de que llegue el domingo que se debe pagar al trabajador, asevera el recurrente.

 

Según el impugnante, la costumbre cada vez más difundida y válida en la doctrina laboral indica que la jornada, en muchas actividades, va solamente de lunes a viernes. En estos casos, manifiesta, el patrono ha concedido, como prestación extralegal, expresa o tácita, el derecho de no trabajar los sábados. En el caso que nos ocupa, en criterio del objetor de la sentencia del ad quem, como se trabajó de forma continua e ininterrumpida hasta el lunes 30 de abril de 2007, y el 1° de mayo de 2007 fue un día festivo, tal situación examinada bajo los parámetros indicados en el artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo, en ese momento el accionante ya se había hecho acreedor a la remuneración del descanso del día festivo correspondiente al 1° de mayo de 2007; pues al remitirse, como ya lo había indicado, por el artículo 2 de la Ley 51 de 1983 al artículo 173 del CST, se hace entonces necesario guardar la simetría para el día festivo 1° de mayo de 2007, en las condiciones contempladas para el reconocimiento de la remuneración de los descansos dominicales, como valor que correspondía pagársele al trabajador en la nómina del mes de mayo.

 

Así pues, concluye el impugnante, la norma prevé que el trabajador que cumple con la jornada completa convenida con su empleador adquiere el derecho al reconocimiento y pago del día domingo; igualmente, extrae del texto de la norma que este derecho se adquiere una vez culmina la jornada del último día de los días laborales de la semana. En ese orden de ideas, el censor se remite al festivo 1° de mayo de 2007, y, como el actor cumplió con su jornada laboral completa hasta el 30 de abril de 2007, colige, en ese momento, él ya era beneficiario del derecho al reconocimiento y pago del martes 1° de mayo, día festivo de orden nacional, al hacer uso de la remisión legal que prevé el artículo 2 de la Ley 51 de 1983, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-568 del 9 de diciembre de 1993, añade.

 

VII.  RÉPLICA

 

Se opone a la prosperidad del cargo en razón a que el juez del circuito negó el reconocimiento del pago del día festivo al encontrar que no fue materia de controversia la fecha de terminación del contrato de trabajo, esta es el 30 de abril de 2007, al igual que también desechó la reclamación del pago del domingo de forma proporcional de la última semana laboral, por improcedente; no obstante esta decisión, asevera, la única que apeló la sentencia del a quo fue la demandada; por esto, se ha de entender que el demandante estuvo de acuerdo con la absolución de tales conceptos.  Así pues, no entiende por qué, de forma abiertamente extemporánea, el recurrente insiste en sustentar desde el punto de vista legal el pago del 1° de mayo, cuando, en su debida oportunidad, no lo manifestó.

 

En todo caso, sustentó por qué al actor no se le debía pagar el 1º de mayo de 2007, dada la fecha de terminación del vínculo, y que, si en gracia de discusión se aceptare que el actor tenía derecho a su pago, recuerda la postura pacífica de la jurisprudencia sobre que la indemnización moratoria no es automática, pues depende de si el empleador actuó de mala fe, lo cual, estima, no fue el caso, dado que el empleador le canceló al trabajador todo lo que creyó deberle.

 

 

VIII. CONSIDERACIONES

 

Ciertamente, tal y como lo destaca la réplica, el demandante recurrente en casación no presentó apelación contra la sentencia del a quo respecto de la parte que le fue adversa; conforme al historial del proceso, en primera instancia, se le negó el pago del 1º de mayo de 2007, al encontrar el juzgador prueba de que el contrato de trabajo que ligó a las partes había finalizado el 30 de abril de 2007, como también y, por las mismas razones, el pago proporcional del domingo.

 

En esa medida, el demandante mostró su aprobación respecto de la decisión proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de diciembre de 2009, en lo que toca con las pretensiones que le fueron adversas; en tal sentido, quedaron en firme.

 

En este orden ideas, recuerda la Sala que la viabilidad de un cargo en casación, por una parte, depende de que corresponda a pretensiones solicitadas  en la demanda y que no tuvieron éxito, cuando la decisión negativa en primera instancia sobre el punto fue apelada (o consultada según el caso), porque, de lo contrario, se entiende que hubo conformidad de cara a la decisión adversa; además que, a falta de apelación, la decisión cobra ejecutoria, y el tribunal no tiene competencia para pronunciarse en arreglo a lo dispuesto en el artículo 357 del CPC, en concordancia con el 66 A del CPT y SS; o, por otro lado, que refiera a las que fueron revocadas, por virtud  de la apelación surtida a favor de la contraparte.

 

De acuerdo con lo sucedido en el sublite, el Tribunal no pudo cometer el yerro jurídico achacado en este cargo por la censura, toda vez que la procedencia del pago del salario del 1º de mayo de 2007 no fue apelado por el accionante, es decir dicho tema no fue sometido al estudio del juez colegiado; adicionalmente, al no haber sido materia de alzada por el actor, no es posible, en sede de casación, abordar el control de legalidad sobre dicho aspecto, ya que, con su proposición, la censura, equivocadamente, pretende que se alteren situaciones sustanciales y procesales que quedaron definidas en las instancias.

 

De manera que a la Corte le está vedado pronunciarse de fondo sobre el primer cargo; en consecuencia, se rechaza.

 

  1. CARGO SEGUNDO

 

Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa en modalidad de infracción directa, al haber ignorado la existencia del artículo 1° de la Ley 54 de 1992 (sic) y, así mismo, el artículo 1° del Convenio 095 de 1949, de la OIT, relativo a la protección del salario, convenio ratificado por Colombia el 07 de junio de 1963, y el artículo 53 de la Constitución Nacional.

 

DEMOSTRACIÓN

 

Considera el recurrente que el tribunal, dentro de su sentencia, desconoció el artículo 1° de la Ley 54 de 1992 (sic), así como el artículo 1° del convenio 95 de la OIT, relativo a la protección del salario, convenio ratificado por Colombia el 07 de junio de 1963, el cual establece: «El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

 

Afirma que el desconocimiento de la norma se ve plasmado a folios 117 y 118 de la sentencia del tribunal, en los cuales este indicó:

 

…se tiene que las vacaciones no son salario ni prestación social, por lo que el incumplimiento frente a esta acreencia tampoco podría generar la procedibilidad de las condenas impartidas.

 

En ese orden de ideas, para esta Sala de Decisión no se encuentran configuradas las condiciones legales que permitan conceder la indemnización moratoria deprecada, pues el empleador al fenecimiento del contrato de trabajo no estaba en mora de cancelarle “salarios o prestaciones sociales” al señor…  Martínez Ardila, únicos concepto (sic) generadores de esta sanción, lo que lleva a revocar las condenas impuestas por este concepto al actor así como a la indexación como prestación consecuencial de las anteriores…”

 

Si dentro del ordenamiento legal colombiano y en virtud del artículo 53 de la C.N se indica que «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», considera apenas plausible que estas normas entraran a ser aplicadas para el caso que era objeto de estudio por el juez colegiado.

 

Se lamenta de que el Tribunal desconociera el alcance salarial a las vacaciones, teniendo en cuenta que, en su momento, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 del 09 de diciembre de 1999, ha indicado clara y expresamente el alcance y la forma en la que debe entenderse dentro de la legislación colombiana el término salario, y trascribió in extenso lo asentado por dicha Corporación al respecto:

 

 

[…] El concepto de salario es un tema del que la Corte se ha ocupado en múltiples oportunidades, tanto en sede de tutela como de constitucionalidad, subrayando no sólo la importancia técnica o instrumental que tiene la ganancia que en virtud de un contrato de trabajo, paga el empleador al trabajador por la labor o servicio prestado, sino el valor material que se desprende de su consagración como principio y derecho fundamentales (C.P. preámbulo y artículos 1, 2, 25 Y 53), claramente dirigidos a morigerar la desigualdad entre las partes de la relación laboral, y hacer posible el orden justo de la República “fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo, y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

 

Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad ius fundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad. Sobre este principio la Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones, y ha señalado que:

 

“El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.

 

En este orden de ideas, la noción de salario ha de entenderse en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992 (sic), que en el artículo 1 señala:

 

“El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

 

Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibido por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. Negrilla y subrayas del censor.

 

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho. A partir de la Constitución de 1991, es evidente la relevancia del derecho laboral dentro de la configuración de un orden social y económico justo y más cercano a la realidad, en cuyo desarrollo la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha debido intervenir en buena parte por la falta del estatuto del trabajo al que se refiere el artículo 53 Superior.

 

 

El impugnante se remite al caso en concreto, donde observa que el empleador dejó de cancelar efectivamente valores correspondientes a las vacaciones, para sostener que, de conformidad con la legislación nacional expuesta y teniendo en cuenta el alcance expreso y garantista que le dio la Corte Constitucional al vocablo salario, las vacaciones hacen parte del mismo y, por consiguiente, gozan de la protección jurídica que esto conlleva; por tal motivo, estima, las normas acusadas eran de obligatoria aplicación por parte del tribunal, en virtud del artículo 53 de la C.N y conforme a los principios rectores que la norma consagra.

 

 

  1. TERCER CARGO

 

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de error de hecho, proveniente de examinar los documentos encontrados a folios 30, 54, 83 y 84 del expediente de manera equivocada, lo que hizo incurrir al tribunal en error, “el cual aparece de modo manifiesto en la parte motiva de la sentencia, por interpretación errónea a la disposición sustancial violada por el Tribunal del Art. 65 del Código Sustantivo del trabajo modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002”.

 

Errores evidentes de hecho, según la censura:

 

1)            Dar por demostrado, sin estarlo, que Cemex Colombia S.A., al fenecimiento del contrato realizó el pago de los salarios, incluidas las vacaciones acusadas (sic).

2)            No dar por demostrado, estándolo, que el pago por consignación fue realizado el 1 de junio de 2007, treinta y dos días después de terminar el contrato laboral.

3)            No dar por demostrado, estándolo, que Cemex Colombia S.A. incumplió con el pago de las sumas adeudadas, al no haber puesto a disposición el título de depósito judicial a órdenes del Juzgado Quince Laboral del Circuito, sino hasta el 23 septiembre de 2009.

 

Pruebas contempladas de manera equivocada, a juicio del impugnante:

 

1)            Confesión contenida en la contestación de la demanda a folio 54 del expediente.

2)             Copia del depósito judicial      No. A3979452 Título judicial No. A00100001818728 de fecha 01 de junio de 2007, a folio 30.

3)            Memorial del representante legal para asuntos laborales de Cemex Colombia S.A., mediante el cual puso a disposición del Juzgado 15 Laboral el título, folio 83 del expediente.

 

 

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

 

Para el recurrente, la equivocación del Tribunal Superior de Bogotá, al examinar la prueba, se ve plasmada dentro de la parte motiva de la sentencia proferida, en folio 117, donde afirmó que “…Cemex Colombia S.A. realizó el pago de las vacaciones causadas a favor del actor al fenecimiento del contrato a través de depósito judicial puesto a órdenes del Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, título que no pudo disponer el beneficiario por no haber sido allegado el original a ese juzgado oportunamente…”.

 

Refiere, dentro del expediente se evidencia que la terminación del contrato laboral fue el 30 de abril de 2007, situación que fue aceptada y confesada por la parte demandada en la contestación de la demanda a folio 54 del expediente, y no ha sido objeto de discusión dentro de la misma; resalta que a folio 30 y 84 obra copia del depósito judicial No. A3979452 Título judicial No.400100001818728, consignación que se hizo el 01 de junio de 2007 y no, como lo afirmó el juez colegiado, que el respectivo pago se hizo al fenecimiento del contrato, sino treinta y dos días después de terminada la relación laboral; que fue así como realmente sucedieron los hechos; apreciación que, señala, el Tribunal no contempló, a pesar de ser evidente esta situación en los documentos referidos.

 

Pese a tener una obligación de carácter legal, advierte, la compañía dejó pasar un mes completo para hacer la consignación en la cuenta de depósitos judiciales, y de esta manera aparentar el cumplimiento a su deber mediante un pago por consignación.

 

Invoca la sentencia CSJ SL del 4 de marzo de 1977, de donde colige que el trabajador tiene el derecho consagrado en la legislación laboral, a que se le paguen sus salarios y prestaciones inmediatamente termine el contrato de trabajo, y que, si no hay inmediación del pago, tendrá derecho a que se le indemnice por la mora, la cual se constituye de manera inmediata por la falta de pago a la terminación del contrato de trabajo.

 

Si bien el comprobante de la consignación demuestra la falta de pago por parte del empleador hacia el trabajador, pues se consignó hasta un mes después de la terminación del contrato de trabajo, a juicio del recurrente, lo que se puede desprender de este acto es el reconocimiento de la obligación que se encuentra en cabeza de empleador. Situación que, asevera, pasó por alto el juzgador al examinar el título de depósito judicial, en el cual se observa de bulto que la fecha de creación del título (esto es el día en que se realizó la consignación) es ampliamente posterior a la fecha en la que se dio por terminado el contrato de trabajo.

 

Argumenta que, al existir el título de depósito judicial en favor del señor Martínez, se presumiría el cumplimiento “tardío” de la obligación; pero, además, al no haberse puesto el título a disposición del despacho para ser reclamado en debida forma, fue imposible disponer de manera efectiva el dinero depositado, tal y como fue aceptado por el mismo demandado en la contestación; situación que desmejoró las condiciones del ex-trabajador, pues pasaron más de dos años para poder disfrutar del dinero al que tenía derecho.

 

Frente al punto de la entrega efectiva del título al Juzgado Quince laboral, refiere, Cemex Colombia S.A. realizó tal acto hasta el 23 de septiembre de 2009, como consta en el documento a folio 83, hecho que el juez de alzada en su sentencia lo plantea, pero, reprueba el censor, no le prestó la importancia que tiene, a pesar que la Corte se ha pronunciado frente a este aspecto en los términos contenidos en la sentencia CSJ SL del 30 de octubre de 2007, rad. No. 31712, en el sentido de que la simple consignación no produce efectos liberatorios si no está acompañada de la posibilidad real de que el trabajador pueda disponer del dinero; por lo que estima que la actitud de la empresa, de no entregar el título al juzgado, configuró de esa manera el incumplimiento.

 

Por lo anterior, considera que al ex empleador le asiste la obligación de cancelar la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, dando la connotación salarial a las vacaciones de conformidad con el artículo 1º de la Ley 54 de 1992 y SU-995 de 1999.

 

 

XII.  RÉPLICA

 

Se opone a la prosperidad de estos cargos, por considerar que las vacaciones no son salario, ni prestación social; por tanto, en su criterio, no pueden dar lugar a la indemnización moratoria.

 

 

XIII. CONSIDERACIONES

 

Ciertamente como lo sostiene el recurrente, Colombia tiene ratificado el Convenio 095 de la OIT, relativo a «la protección del salario», desde el 7 de junio de 1963, mediante la Ley 52 de 1962; en consecuencia, por disposición del artículo 53 constitucional, dicha norma internacional hace parte del derecho interno, y, en aplicación del artículo 93 ibídem, la Corte Constitucional le reconoció jerarquía dentro del bloque de constitucionalidad en la sentencia SU-995 de 2009.

 

De tal suerte que el Convenio 095 de la OIT hace parte del ordenamiento jurídico laboral colombiano, dentro del bloque de constitucionalidad[1].

 

El artículo 1º del mencionado instrumento internacional, cuya violación denuncia la censura, en la modalidad de infracción directa, dice:

 

A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Destaca la Sala.

 

 

Así pues, salta a la vista el carácter de norma sustancial del orden nacional del pre trascrito artículo.  La censura igualmente incluye dentro de la proposición jurídica el artículo 1º de la Ley 54 de 1992, el cual no es otro que el artículo con el cual el Estado colombiano ratificó el tratado en cuestión, pero corresponde aclarar que este pertenece a la Ley 54 de 1962.

 

Precisado lo anterior, observa la Sala que el artículo 1º en comento limita el campo de aplicación de la definición que trae del vocablo «salario» a los efectos del propio convenio, por lo que, con la mira de establecer su pertinencia a la presente controversia, en primer lugar, amerita definir cuál es la finalidad del instrumento internacional contentivo de la norma sobre la cual gira el debate jurídico planteado por la censura de cara a la revocatoria de la indemnización moratoria decidida por el ad quem.

 

La meta del convenio objeto de estudio se puede apreciar a través de todo su articulado, de donde se extrae que su propósito consiste en procurar protección jurídica al crédito salarial, a través de medidas que sirven para reforzar y complementar las previstas en el derecho de origen interno.

 

Para no hacer la trascripción in extenso del convenio, ilustra traer a colación lo manifestado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, la CEACR, en el Estudio general de las memorias relativas al Convenio 95 y la Recomendación No. 85 sobre la protección del salario, de 2003, respecto de los principios y normas consagrados en el Convenio 95 y la Recomendación 85de la OIT, a saber:

 

El conjunto de normas contenidas en los instrumentos responde a un principio común: garantizar al trabajador el pago directo y puntual de su salario. Buena parte de las disposiciones tiene como destinatario pasivo al empleador, deudor y responsable directo del pago del salario, y exige que se asegure al trabajador la plena disponibilidad de su salario. Pero, además, como ya lo había previsto la legislación civil en muchos países, los instrumentos considerados establecen reglas que protegen al trabajador frente a los acreedores del empresario y frente a sus propios acreedores, mediante una limitación a los embargos o las cesiones del crédito salarial y la fijación de determinadas preferencias de dicho crédito frente a los acreedores del empresario, lo que supone límites a la plena disponibilidad y transferencia del crédito frente a terceros. Estas diferentes perspectivas dan al Convenio núm. 95 una especial complejidad y, al mismo tiempo, permiten entenderlo como parte de un sistema tendiente a proteger de forma completa el pago efectivo del salario. De esta manera, sus diversas disposiciones están relacionadas unas con otras y se completan entre sí, lo que no hace fácil el necesario examen aislado de los artículos del Convenio, sin que por otra parte ello implique desconocer el mutuo condicionamiento de esas disposiciones y que configuran el conjunto del sistema del Convenio núm. 95. Dicho sistema se articula en torno a cinco aspectos principales: i) la forma y el medio de pago del salario; ii) la libertad de los trabajadores de disponer de sus salarios; iii) el deber de información; iv) las garantías salariales, y v) las medidas de aplicación[2]. Negrillas de la CSJ.

 

 

El cuarto aspecto cubierto por el convenio, siguiendo la agrupación del órgano de control de la OIT de los temas tratados por dicho instrumento acabada de ver, se refiere a las garantías salariales tendientes a asegurar el pago total de los salarios adeudados y a proteger a los trabajadores del menoscabo arbitrario, injusto o imprevisto de sus remuneraciones, como podría ser el ocasionado por el no pago de los derechos salariales a los que tiene derecho.

 

Específicamente, dentro del grupo IV, observa la Sala que el artículo 12.1 del Convenio prevé que el salario se deberá pagar a intervalos regulares y el 12.2 establece que, «[c]uando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, de conformidad con la legislación nacional…», dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato.

 

Y el artículo 15 ordena: «[l]a legislación que dé efecto a las disposiciones del presente Convenio deberá… c) establecer sanciones adecuadas para cualquier caso de infracción».

 

De lo anteriormente expuesto se sigue que ciertamente el artículo 65 del CST regulador de la indemnización moratoria con base en el cual el ad quem negó la condena por este concepto, constituye, entre otros, uno de los desarrollos normativos del Convenio 95 en el derecho de origen interno, en especial del artículo 15, literal c), puesto que, de él, claramente se desprende que su finalidad es la de erradicar la cultura de no pago de los derechos salariales del trabajador a la terminación del contrato, momento en el cual el empleador deber quedar a paz y salvo con el trabajador por todo concepto derivado de la relación laboral que, por cualquier razón, llega a su fin, «…salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes…», a menos que no haya acuerdo «…respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia». Artículo 65 CST.

 

Es pertinente precisar por la Sala que el sentido amplio del vocablo “salario” contenido en el artículo 1º del Convenio 95 únicamente aplica dentro del alcance del mismo convenio, es decir para asegurar la protección del pago efectivo de la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, ya sea escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar, o por servicios que haya prestado o deba prestar, más no tiene aplicación cuando se trata de definir el carácter salarial para efectos de liquidar prestaciones, pues clara y expresamente la definición convencional internacional limita su ámbito material de aplicación “a los efectos del presente Convenio”, esto es para proteger su pago efectivo, lo cual significa que no son contrarios al convenio los artículos 127 y 128 del CST que definen cuáles devengados tienen o no naturaleza salarial, pues la intención de estos preceptos es definir los factores salariales a tener en cuenta para liquidar una prestación o un beneficio determinado, como también sirven para  garantizar el salario mínimo.

 

En este mismo sentido se ha pronunciado la CEACR, en el párrafo 47 en el estudio general de 2003 precitado, como se puede ver enseguida:

 

  1. En algunos casos, la Comisión se ha visto frente a situaciones en las que el concepto de «salario» ha venido paulatinamente perdiendo su significado debido a la promulgación de leyes que estipulan que las prestaciones y asignaciones específicas no tienen carácter salarial, reduciendo así considerablemente la cuantía de las sumas efectivamente protegidas en virtud de la legislación nacional. En una oportunidad, esta política de «desalarización» dio lugar a la presentación de una reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, en la que la principal alegación de las organizaciones sindicales querellantes era que los mecanismos legislativos y reglamentarios que deforman el concepto de salario mediante la adopción de bonos y diversos subsidios no considerados salariales en el sentido de la ley, constituye una violación del artículo 1 del Convenio. Al adoptar las conclusiones del Comité tripartito establecido para examinar esta reclamación, el Consejo de Administración consideró que el hecho de que una prestación salarial, cualquiera sea su denominación, no se integre en la definición de salario recogida en la legislación nacional no constituye automáticamente una violación del Convenio, siempre que la remuneración o ganancia debida, cualquiera que sea su denominación, gocen de la cobertura proporcionada por las disposiciones de los artículos 3 a 15 del Convenio. En consecuencia, solicitó al Gobierno en cuestión que le informara sobre las medidas adoptadas o previstas para garantizar que las prestaciones no salariales en el sentido de la legislación nacional quedan cubiertas por la protección prevista en las leyes y reglamentos nacionales relativos a los salarios en aplicación de las disposiciones del Convenio[3].[4]

 

En otras palabras, en los términos del Convenio 95 de la OIT, fundamento constitucional del artículo 65 del CST, el concepto amplio del término “salario” en él contenido no se ve afectado de forma inmediata por la naturaleza salarial o no que le sea otorgada por el derecho de origen interno a un pago realizado por el empleador al trabajador, si la remuneración o ganancia debida, cualquiera que sea su denominación, gocen de la protección del convenio proporcionada por las disposiciones de los artículos 3 al 15 del instrumento; por la misma razón, determina la Sala, la definición del tan mentando artículo 1º tampoco puede ir más allá de su alcance.

 

No obstante, la postura tradicional de la Sala respecto de la interpretación del artículo 65 del CST en concordancia con los artículos 127 y 128 del CST y a la definición jurisprudencial del término “prestaciones” derivada del contenido de los Títulos VIII del CST y siguientes, en el sentido que dentro de los vocablos «salarios y prestaciones debidas» no están comprendidas las vacaciones, por interpretar que «…las vacaciones no son una prestación social sino un descanso remunerado que merece el trabajador después de cierto tiempo de prestar servicios.  Por consiguiente, la compensación monetaria de vacaciones no disfrutadas en tiempo no es tampoco una prestación social sino una indemnización a cargo del patrono»[5], no contradice el Convenio 095[6], como en principio podría entenderse, toda vez que, de un lado, la mencionada postura  se ciñe al texto del mentado artículo 65 y, por otro, el instrumento internacional en cuestión le da al legislador nacional libertad de configuración legislativa respecto de las medidas a establecer para la protección del pago a tiempo de la remuneración del trabajador, es decir que no necesariamente debe garantizarse el pago de la misma manera frente a todos los incumplimientos, de tal suerte que pueden existir distintos mecanismos, según la clase o la naturaleza de la retribución incumplida y lo que representa el respectivo concepto para el trabajador.

 

En efecto, en los casos en que no procede la moratoria, bien porque la acreencia debida no se circunscribe al concepto «salarios o prestaciones en dinero» o porque en el caso concreto se haya demostrado que el patrono incumplió de buena fe, esto es, por estar convencido de no adeudar la suma correspondiente, la jurisprudencia laboral reconoce la indexación o corrección monetaria respecto de los montos adeudados, ello con el fin de evitar que la desactualización de la moneda constituya una carga irrazonable contra el trabajador demandante.

 

En consecuencia, no prospera el cargo.

 

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora.  Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

 

XIV.        DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de junio de 2010, en el proceso que instauró CARLOS DANIEL MARTÍNEZ ARDILA, contra CEMEX COLOMBIA S.A.

 

 

Costas como se indicó en la parte motiva.

 

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

 

 

 

 

 

 

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

 

 

 

 

 

 

 

 

FERNANDO CASTILLO CADENA

 

 

 

 

 

 

 

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

 

 

 

 

 

 

 

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

 

 

 

 

 

(IMPEDIDO)

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación n.° 47532

RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR POR LA NO AFILIACIÓN DEL TRABAJADOR AL SISTEMA PENSIONAL DEL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación n.° 47532

SL4072-2017

Acta 09

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

 

 

 

 

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 11 de junio de 2010, en el proceso ordinario que FERMÍN AYALA LAYERA adelanta contra la empresa BANANERA SANÍN Y CIA S. EN C.

 

  1. ANTECEDENTES

 

Con la demanda inicial, solicitó el actor que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de noviembre de 1983, y que la demandada no efectuó las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, durante el período comprendido entre esta data y el 28 de febrero de 1994, por lo que tiene derecho a que se le reconozca «el bono pensional correspondiente», así mismo, que se imponga a la demandada el pago de las costas procesales.

 

Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se vinculó a la empresa Bananera Sanín y Cía. S. en C., desde el 21 de noviembre de 1983 para desempeñar la labor de oficios varios en el municipio de Apartadó; que «el salario actual devengado» asciende a la suma de $400.000; que la sociedad accionada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones del 21 de noviembre de 1983 al 28 de febrero de 1994, pues solo lo afilió al ISS desde el 1 de marzo de 1994; que a la fecha de interposición de la demanda contaba con 62 años de edad, por cuanto nació el 1 de octubre de 1943; que llevaba más de 23 años al servicio de la referida compañía, y que elevó petición al ISS con el fin de obtener el reconocimiento de su derecho pensional; sin embargo, este le fue negado por no reunir los requisitos consagrados en el Decreto 758 de 1990 (f.º 2 a 6).

 

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones de la misma y aceptó el hecho referido a la solicitud pensional elevada por el actor ante Colpensiones. Propuso las excepciones previas de prescripción y falta de integración del contradictorio por pasiva con el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y como de mérito, formuló los siguientes medios exceptivos: prescripción, compensación, inexistencia de la obligación de pagar la pensión de vejez por parte de la empresa Bananera Sanín y Cía S. en C., de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones, inexistencia de la obligación, buena fe, temeridad y enriquecimiento sin causa (f.º 19 a 40).

 

En su defensa afirmó que el accionante ingresó a laborar el 21 de noviembre de 1983 al servicio de Jesús Sanín Fonnegra, pues solo hasta el año 1990, fue que el contrato se sustituyó con la empresa Bananera Sanín y Cía. S. en C., entidad que desde entonces canceló sus salarios y demás obligaciones legales al actor, que el 17 de marzo de 2004 las partes celebraron conciliación ante el entonces Ministerio de la Protección Social, y que a partir de esa data el demandante no prestó servicios para la convocada pues desde esa fecha goza de una licencia no remunerada.

 

Agregó, que el ex trabajador se comprometió a adelantar los trámites de su pensión ante el ISS y la empresa a entregarle, a título de préstamo, un porcentaje del 66% del salario mínimo legal mensual vigente; que lo afiliaron al ISS a partir del 1 de marzo de 1994 y que es beneficiario del régimen de transición contenido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

 

Afirmó que los trabajadores pertenecientes a la organización sindical Sintrainagro, de la que hacia parte el actor, solo consintieron su afiliación al ISS para los riesgos de IVM con posterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 1993-1995.

 

En la audiencia pública especial celebrada el 26 de marzo de 2007, el a quo declaró no probadas las excepciones previas propuestas por la convocada (f.º 243 a 245).

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, en sentencia de 5 de septiembre de 2008, declaró de oficio la excepción de «petición antes de tiempo de la obligación de pago del bono pensional o cálculo actuarial», absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas por el promotor del litigio, y se abstuvo de imponer costas (f.º 274 a 287).

 

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Al definir el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado y condenó a la demandada a trasladar al ISS, a través de un cálculo actuarial, las sumas correspondientes a los aportes pensionales a nombre del actor, causados entre el 21 de noviembre de 1983 y el 28 de febrero de 1994, sin costas (f.º 308 a 320).

 

Para ello, afirmó que los siguientes supuestos no fueron materia de controversia: (i) que el accionante laboró para la demandada desde el 21 de noviembre de 1983, (ii) que en el municipio de Apartadó se hizo efectiva la afiliación obligatoria al ISS a partir del 1 de agosto de 1986, (iii) que la accionada afilió al demandante para los riesgos de IVM al ISS el 1 de marzo de 1994, (iv) que el actor nació el 6 de octubre de 1943 por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes del año 2003, (v) que registra un total de 553 semanas de cotización al ISS de las cuales 490 corresponden a los 10 años previos al cumplimiento de los 60 años de edad.

 

A continuación, aseveró que Ayala Layera es beneficiario del régimen de transición y, por tanto, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de vejez debe tener además de la edad (60 años), mil (1000) semanas de cotización en toda la vida laboral o quinientas (500) en los 20 años que anteceden el cumplimiento de la edad.

 

Indicó también, que pese a que se encontraba de acuerdo con la conclusión a la que arribó el a quo en cuanto a que la demandada estaba en imposibilidad física de proceder a la afiliación del recurrente, toda vez que hasta finales del año 1993 y principios de 1994, los empleadores de Urabá no afiliaron a los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM por no existir cobertura y porqué llegada la fecha el sindicato al que estaba asociado el demandante se opuso a las afiliaciones; lo cierto es que no acertó en su decisión, por cuanto el promotor no solicitó el reconocimiento de la pensión, sino, que el tiempo que sirvió para el referido empleador sin que este le hubiera cotizado -bien porque no estaba obligado o porque fue puesto en imposibilidad de hacerlo-, se le tuviera en cuenta a través de un título pensional, con miras a acceder a la prestación ante el ISS.

 

Luego de reproducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resaltó que el objeto del Sistema de Seguridad Social Integral, es garantizar los derechos irrenunciables de los trabajadores con el fin de que obtengan calidad de vida y se les garantice la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que los afecten y, en esa medida, debía permitirse al demandante sumar las semanas cotizadas que tenía antes de que la afiliación fuera obligatoria, a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el régimen, como es la pensión de vejez o jubilación; acumulación de tiempo que adujo estaba regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 –que transcribió- y que afirmó tiene aplicación al sub judice, por lo que consideró procedente la suma del tiempo de servicio corrido entre el 21 de noviembre de 1983 y el 1 de agosto de 1986, «porque para entonces la prestación pensional estaba a cargo del empleador».

 

Agregó que también debía computarse el tiempo servido entre el 1 de agosto de 1986 y el 1 de marzo de 1994, toda vez que pese a que existía la obligación del empleador de afiliar al demandante -con lo cual hubiera sido subrogado por el ISS en el riesgo de vejez-, este no lo hizo, y aunque su omisión se explica por la imposibilidad en que fue puesto por las circunstancias de la región, lo cierto es que ello no lo relevaba de asumir sus obligaciones con el sistema, pues de lo contrario se le vulneraría al actor el derecho fundamental a la Seguridad Social en pensiones.

 

Refirió además que dichos lapsos corresponden a una relación laboral que se encontraba vigente al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, y que aún permanece, pues desde el 17 de marzo de 2004 el demandante goza de una licencia no remunerada. Apoyó su postura en lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL, 32922, 22 jul. 2009.

 

  1. RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

  1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «modifique» la del a quo y, en su lugar, absuelva a la accionada de todas pretensiones incoadas en su contra.

 

En subsidio, solicita se «case parcialmente» la providencia confutada en cuanto condenó a la demandada a trasladar al ISS las sumas correspondientes a los aportes que se causaron para la pensión de vejez del actor durante el período comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el 28 de febrero de 1994 y, en sede de instancia, «modifique» la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a la sociedad convocada de todas las súplicas elevadas.

 

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y que la Sala procede a resolver de manera conjunta, por cuanto acusan similar cuerpo normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen un mismo fin.

 

  1. CARGO PRIMERO

 

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los literales c) y d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como quedaron después de lo previsto en el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17, 20 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó después de lo previsto en el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, y finalmente infringió de modo directo los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1o del Decreto 1824 de 1965, y 6o del decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del CST».

 

Para demostrar el cargo, refiere que el Tribunal estuvo de acuerdo con la conclusión a la que arribó el a quo, en el sentido de que el empleador estuvo en imposibilidad física de afiliar al actor al ISS, en tanto en la región del Urabá, los empleadores tuvieron inconvenientes para inscribir a sus trabajadores a dicho Instituto, pues fue solo a través de las negociaciones convencionales que pactó el compromiso de estos de cooperar con la obligación patronal, y que de lo anterior, concluyó que dicha imposibilidad de afiliar no relevaba al empleador de asumir sus obligaciones con el sistema, dado que «se le estaría vulnerando al demandante el derecho fundamental, para él, a la Seguridad Social en Pensiones», argumentación que, afirma, es irrelevante.

 

Sostiene que ad quem incurre en la interpretación errónea del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias resultan imputables al empleador por acto culposo o negligencia.

 

Afirma que sostener lo contrario significa darle a dicho precepto un alcance que no tiene, y contraría el principio según el cual «nadie puede verse favorecido de su propia culpa», e incluso desnaturaliza el carácter del régimen de prima media, que se fundamenta sobre la base de las cotizaciones realizadas por trabajadores y empleadores, tal y como lo consagran los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993.

 

Aduce que si el juez de segunda instancia fundamentó la condena en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «como lo enunció de paso, como obiter dictum, el Juez A Quo en su sentencia, entonces el Tribunal quebrantó también dicho precepto, lo que lo condujo a la infracción directa del 6 del acuerdo 189 de 1966», pues le hizo producir efectos a dicha disposición, incluso durante un interregno en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

 

Al respecto, resaltó que antes del 1 de agosto de 1986, la demandada era, en efecto, un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones según el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, a partir de esa fecha, cuando el Instituto de Seguros Sociales llamó a afiliación obligatoria en el municipio de Apartadó mediante la Resolución n.° 2362 de 20 de julio de 1986, y el demandante y los sindicatos de los que este hizo parte hicieron imposible la afiliación, la situación cambió, tanto jurídica como materialmente, «con consecuencias, que (…), no son la de reconocer y pagar directamente las pensiones de vejez y de jubilación».

 

Añade que cuando el Instituto de Seguros Sociales tuvo cobertura en el municipio de Apartadó, el demandante había laborado menos de 10 años con la accionada, motivo por el cual a partir de esa fecha hubo subrogación de la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo a cargo directo del empleador, por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

 

Finalmente, señaló que el juzgador de segundo grado no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del 2665 de 1988, pues esas disposiciones eran las vigentes por la época de los hechos y contemplan consecuencias distintas a las deducidas por el Tribunal, para la cual reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 15443, 6 jun. 2001.

 

VII. CARGO SEGUNDO

 

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, «del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del inciso final de dicho parágrafo, incluido en la modificación realizada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y la infracción directa del artículo 6 del acuerdo 189 de 1965».

 

Como fundamento de lo anterior, señala que aun si se aceptara que la situación de imposibilidad en que se vio la demandada de afiliar al actor no la relevaba de sus obligaciones con la seguridad social, el Tribunal de todas maneras incurrió en la aplicación indebida del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

 

Lo anterior, dado que la regla vigente al momento en que ocurrió la omisión de afiliación es la contenida en el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que contempla la indemnización de perjuicios causados por dicha omisión, toda vez que el deber del empleador de pagar al Instituto el capital constitutivo, solo opera en la medida que el asegurado demuestre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación de seguridad social deprecada.

 

Ello, por cuanto no existe una obligación independiente del empleador de pagar o emitir un título pensional, como si se tratara de un bono pensional a cargo de una entidad del Sistema General de Pensiones, sino que el deber de poner a disposición del Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se reconozcan, depende no solo de que el ISS potestativamente reconozca la prestación solicitada por el asegurado, sino también de que este cumpla los requisitos establecidos en la normativa pertinente cuya aplicación persigue. Al respecto, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 17.519, 13 jun. 2002.

 

Adujo, además, que el actor no ha sufrido ningún perjuicio por la falta de afiliación por parte de la demandada, sino por no haber reclamado su derecho ante el Instituto de Seguros Sociales, pues no está en discusión y no lo desconoció el Tribunal, que el demandante cumple con la totalidad de los requisitos para que le sea reconocida la pensión de vejez; sin embargo, este no demandó en juicio a dicha entidad.

 

VIII. CARGO TERCERO

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del «literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al invocar erróneamente el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia Radicada bajo el número 32.922 del 22 de julio de 2009».

 

Como demostración indica que es claro que durante el período comprendido entre el 21 de noviembre de 1983 y el 1 de agosto de 1986, no existía en el municipio de Apartadó la obligación de afiliar y, por tanto, de realizar aportes, por lo que resulta incomprensible que se condene a la demandada a pagar unas cotizaciones que, precisamente por no haber entrado en funcionamiento el Instituto de Seguros Sociales en dicho territorio, nunca se causaron.

 

Lo anterior, dado que una condena por este concepto implica la existencia de una obligación de afiliación desde el inicio de la relación laboral y del consiguiente deber de pagar cotizaciones. Agrega, que en el sub lite en lugar de acudir a la sentencia radicada bajo el consecutivo de esta Corporación 32922, el juez de alzada debió mantener «la tradicional, constante y reiterada jurisprudencia de esta Corte», en el sentido de que al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al actor al Instituto de Seguros Sociales -dado que tal entidad de seguridad social aún no había extendido su cobertura en la región del país donde el trabajador prestó sus servicios-, no podía generarse ninguna consecuencia en su contra.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Por dirigirse los cargos por la vía directa de violación de la ley sustancial, como por no haberse desconocido en las instancias, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que el demandante laboró para la accionada desde el 21 de noviembre de 1983; (ii) que el ISS inició cobertura en el municipio de Apartadó a partir del 1 de agosto de 1986 a través de la Resolución n.° 02362 de 20 de junio de 1986; (iii) que la sociedad demandada afilió al actor para los riesgos de IVM el 1 de marzo de 1994; (iv) que nació el 6 de octubre de 1943 y cumplió sesenta años de edad en el mismo día y mes del año 2003, y (v) que el ISS mediante Resolución n.º 2625 de 24 de febrero de 2005, le negó la pensión de vejez toda vez que de las 553 semanas válidas cotizadas a ese instituto, únicamente 490 corresponden a los últimos veinte años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad mínima requerida, para acceder a dicha prestación.

 

Pues bien, resulta claro para la Sala que el censor plantea tres cuestionamientos: (i) que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que aunque obligatorias resultan imputables al empleador por culpa o negligencia; (ii) que a partir del 1 de agosto de 1986, -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM en el municipio de Apartadó-, el empleador dejó de tener a su cargo el reconocimiento pensional, en tanto el demandante había laborado a su servicio menos de diez años y (iii) que la norma llamada a regir en el asunto es la vigente al momento de la omisión en la afiliación, esto es, la contemplada en el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que contempla solo el pago de la indemnización de perjuicios, más no la constitución de un bono pensional.

 

Frente a la primera inconformidad se tiene que el tema no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas.

 

Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

 

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

 

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

 

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

 

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

 

Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el de 1 marzo de 1994. No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En la sentencia CSJ SL17300-2014, esta Sala explicó al respecto:

 

Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de los contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que se período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea por que se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

 

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía.

 

En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por parte del sindicato, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues además el hecho de que la convocada a juicio no tuviera a su cargo la pensión de jubilación –como lo alega-, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.

 

Finalmente, en cuanto a que la norma llamada a aplicar en el asunto es la vigente al momento de la omisión en la afiliación, esto es, la contemplada en el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que contempla consecuencias distintas a las deducidas por el Tribunal como es la indemnización de perjuicios, se advierte que ello no es así, conforme lo ha explicado la Corte.

 

En efecto, la Corporación ha dicho que «las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que afecte su sostenibilidad financiera» (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras).

 

Dicha postura además, se refuerza en la medida que con ella se logra efectivizar la aspiración de obtener un derecho pensional, el cual podría verse perjudicado de acogerse a otra forma de resarcimiento por la no cotización o falta de cobertura del entonces denominado ISS.

 

En este caso, como lo dedujo el Tribunal y no se discute en el cargo, el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 6 de octubre de 2003, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que, por ello, tampoco resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones.

 

Se tiene entonces que frente a la alegación, según la cual la consecuencia de la omisión en la afiliación por falta de cobertura del ISS, es la indemnización de perjuicios, debe decirse que si bien ese fue el criterio de la Sala, lo cierto es que se rectificó mediante sentencia CSJ SL, 38154, 11 may. 2010, reiterada en la SL14388-2015, en la que se dijo:

 

En efecto, en aquella oportunidad la Corte al estudiar un asunto de similares contornos al hoy estudiado, en donde la demandada no afilió a su trabajador al sistema pensional,  en el período comprendido entre 1981 y 1993, sostuvo que si bien es cierto la Sala había sostenido que hasta el 26 de diciembre de 1988, cuando entró en vigencia el Decreto 2665 del mismo año, la consecuencia para los empleadores que no afiliaran al sistema pensional a sus trabajadores, era el pago de la indemnización de los perjuicios que por dicha omisión les llegaren a ocasionar, la Sala varió su postura a partir de esa fecha, en el sentido de que tal omisión implica para el empleador la obligación de responder al trabajador por las prestaciones, en los mismos términos en que el ISS las hubiere reconocido.

Adoctrinó la Sala que no era procedente distinguir dos tipos de consecuencias para el empleador, según que la omisión de afiliar al trabajador sucediera hasta el 26 de diciembre de 1988 –cuando entró en vigor el D. 2665 de ese año-, o que sucediera con posterioridad a tal vigencia. O sea, que en el primer caso la consecuencia fuera indemnizar al trabajador por los perjuicios que hubiera podido ocasionársele por tal omisión; y en el segundo caso, a reconocerle, por la misma omisión, las prestaciones que habría cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Al rectificar tal postura razonó la Sala:

“Tales consideraciones, respetables desde luego, riñen abiertamente con los principios generales del derecho del trabajo, que como lo ha precisado la Sala, tratándose de normas sobre seguridad social, se nutren con la interpretación de los que son propios sobre trabajo, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, y por ende no sería factible, como lo sugiere la recurrente, hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional, hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigencia el citado Decreto 2665, estando en curso la relación laboral entre las partes, y las que sobrevendrían después de esa fecha, de las que se insiste, obligan al empleador que no afilia a su trabajador al ISS a que otorgue o pague las pretensiones que este habría cubierto si se hubiera cumplido en la afiliación oportuna”

 

Por manera que, no es posible hacer un corte para determinar las consecuencias de la no afiliación del demandante al sistema pensional del I.S.S., hasta el 26 de diciembre de 1988, día en que entró en vigor el Decreto 2665 del mismo año, estando vigente la relación laboral entre las partes, como lo pretende la impugnante Universidad Jorge Tadeo Lozano.

 

Aunado a lo precedente, rememórese que en la sentencia del 20 de abril de 2010, radicación 37.173, la Sala también sostuvo que la seguridad social resulta ser un todo jurídico integral favorable al beneficiario, cuando se cumple con los requisitos que perentoriamente exige la ley tanto al empleador como al trabajador. Y en el caso de que sea el empleador quien no los cumpla (por ejemplo incumplir el deber de afiliar al trabajador), deberá el primero responder por los beneficios sociales a que tiene derecho quien debiendo ser afiliado por él no lo fue, como ocurrió en este caso con la actora.

 

Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente al cálculo actuarial, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

 

En definitiva, el Tribunal no incurrió en los desaciertos que enrostra la recurrente.

 

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

 

VIII. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 11 de junio de 2010, en el proceso ordinario que FERMÍN AYALA LAYERA adelanta contra la empresa BANANERA SANÍN Y CIA S. EN C.

 

Costas como se indicó en la parte motiva.

 

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

 

 

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Presidente de la Sala

 

 

 

 

 

IMPEDIDO

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

 

 

 

 

 

 

 

 

FERNANDO CASTILLO CADENA

 

 

 

 

 

 

 

 

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

 

 

 

 

 

 

 

 

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

 

 

 

 

 

 

 

 

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN