CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001 23 31 000 2003 03980 01 (47657)

NACIÓN ES CONDENADA AL PAGO DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN CIUDADANO POR EXPLOSIÓN DE UNA MINA SUBTERRÁNEA EN YOLOMBÓ

 

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Condena / SENTENCIA DE CONVENCIONALIDAD

 

SÍNTESIS DEL CASO: Lesiones y amputación de pierna derecha causadas menor de edad al pisar mina antipersona

 

PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Reiteración de jurisprudencia. Daños ocasionados en el marco del conflicto armado / PRELACIÓN DE FALLO – Procedencia

 

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA – Factor cuantía

 

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Término. Cómputo

 

OBLIGACIONES ESTATALES EN RELACIÓN CON LAS MINAS ANTIPERSONALES – Convención de Otawa

 

FALLA DEL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA POR OMISIÓN – Procedencia

 

[E]l Ejército Nacional no cumplió el mandato convencional y constitucional de velar por la protección de la vida, honra y bienes de los habitantes del municipio de Yolombó, en especial de los del barrio Altos del Potrero, al no adoptar las medidas mínimas para prevenir la muerte o lesiones a la población asentada en el área semiurbana de ese municipio, cuando las medidas esperadas eran, en primer lugar, la advertencia a los miembros de la comunidad acerca de la posible existencia de minas antipersonales y, en segundo lugar, que se hiciera un esfuerzo mayor en la identificación de la zonas por las que se presentó el ataque de los guerrilleros, para hacer más fácil la labor de búsqueda y destrucción de artefactos explosivos.

 

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES – Actualización de la condena

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 05001 23 31 000 2003 03980 01 (47657)

Actor: MARÍA ESTHER ACEVEDO TOBÓN Y OTRO

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL

Asunto: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2012, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se decidió (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

 

“PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, de la totalidad de los daños y perjuicios, ocasionados a los demandantes, MARÍA ESTHER ACEVEDO TOBON, CARLOS ENRIQUE YEPES GÓMEZ, LUÍS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO y YUDY ALEJANDRA YEPES ACEVEDO, con motivo de las lesiones que sufridas por LUÍS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO en hechos ocurridos el día 11 de julio de 2001, en el barrio Alto del Potrero en el Municipio de Yolombó (Ant.), donde perdió sus miembros inferiores al pisar una mina antipersonal.

 

“SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a apagar como perjuicios morales: a favor de LUÍS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de sus padres MARÍA ESTHER ACEVEDO TOBON y CARLOS ENRIQUE YEPEZ GOMEZ, la suma equivalente a  cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y para su hermana YUDY ALEJANDRA YEPES ACEVEDO, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

“TERCERO: CONDÉNASE  a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de daño a la vida de relación a favor de LUÍS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

“CUARTO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A.

 

“QUINTO: No hay lugar a condena en costas” (fls. 318 a 338 cdno. 1).

 

  1. ANTECEDENTES:

 

  1. El 4 de noviembre de 2003, los señores María Esther Acevedo Tobón y  Carlos Enrique Yepes Gómez (quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos Luis Alejandro y Yudy Alejandra Yepes Acevedo)  interpusieron demanda en contra de la Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales a ellos irrogados, con ocasión de la pérdida de los miembros inferiores que sufrió el joven Luis Alejandro Yepes Acevedo, como consecuencia de la explosión de una mina antipersonal, en hechos ocurridos el 11 de julio de 2001, en el municipio de Yolombó (Antioquia) (fls. 1 a 10 cdno. 2).

 

Solicitaron que, como consecuencia de la declaración anterior, se condenara a las demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales en favor de cada uno de los señores Luis Alejandro Yepes Acevedo, Carlos Enrique Yepes Gómez y María Esther Acevedo Tobón y 500 salarios mínimos legales mensuales  para Yudy Alejandra Yepes Acevedo y por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, 1.000 salarios mínimos legales mensuales o $332’000.000 en favor de Luis Alejandro Yepes Acevedo (fls. 6, 7 y 9 cdno. 2).

 

Como fundamento de sus pretensiones, los actores narraron, en síntesis,  que los señores Carlos Enrique Yepes Gómez y María Esther Acevedo Tobón son campesinos humildes y desplazados que viven con sus hijos, Luis Alejandro y Yudy Alejandra Yepes Acevedo, en el barrio Altos del Potrero del municipio de Yolombó (Antioquia).

 

Adujeron que, aproximadamente a las 3:30 P.M. del 11 de julio de 2001, en instantes en que el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo transitaba por una vía del barrio Alto del Potrero, pisó una mina antipersonal, lo cual le causó en el acto el cercenamiento de la pierna derecha y, posteriormente, la amputación de la pierna izquierda en el Hospital General de Medellín.

 

Señalaron que el 12 de septiembre de 2001, personal anti explosivo del Ejército Nacional (Contraguerrilla Bravo 1 GCG 47 –Grupo Marte BR. 14) hizo presencia en el lugar de los hechos, revisaron el área y procedieron a realizar el desminado, procedimiento en el que encontraron varias minas antipersonales, una de ellas a 20 metros de distancia de la que activó el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo.

Indicaron que el artefacto explosivo que causó las lesiones al menor fue instalado por subversivos del frente “Capitán Mauricio” del  Ejército de Liberación Nacional –ELN-, quienes, en horas de la madrugada del 19 de diciembre del 2000, incursionaron al casco urbano del municipio de Yolombó y se ubicaron en el cerro donde está ubicado el barrio Alto del Potrero, con el fin de disparar y lanzar artefactos explosivos contra el Comando de Policía.

 

Explicaron que, según el informe policivo del 19 de diciembre de 2000, mientras unos subversivos atacaban la Alcaldía y disparaban contra el comando de policía, otros instalaban artefactos explosivos en diferentes partes del municipio de Yolombó, incluido el barrio Altos del Potrero.

 

Señalaron que en el mencionado informe también se consignó que se incautaron dos cilindros de gas impulsores, los cuales fueron retirados y desactivados por personal especializado del Ejército Nacional, en la parte posterior adyacente al barrio Altos del Potrero.

 

Arguyeron que las lesiones que sufrió el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo se debieron a una “falla presunta” en la prestación del servicio por omisión, pues el personal anti explosivos del Ejército Nacional no inspeccionó ni desminó el barrio Altos del Potrero después de la incursión guerrillera del 19 de diciembre del 2000.

 

Esgrimieron que, según el artículo 2 de la Constitución Política, las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a todas las personas residentes en Colombia y que el demandado incurrió en una falla en el servicio por “OMISION GRAVE”, pues no cumplió su deber constitucional y legal de garantizar la seguridad y protección de los habitantes del municipio de Yolombó, en especial los del barrio Altos del Potrero.

 

Concluyeron que la amputación de los miembros inferiores del menor Luis Alejandro Yepes Acevedo les causó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse en los términos establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política (1 a 10 cdno. 2).

 

  1. La demanda se admitió el 30 de julio de 2004[1]y se notificó en debida forma al demandado, quien se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y señaló que el daño padecido por los actores no le es imputable, toda vez que las lesiones causadas al menor Luis Alejandro Yepes Acevedo fueron infligidas por terceros, sin vinculo o relación alguna con el Ejército Nacional.

 

Manifestó que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero, pues se probó que las lesiones sufridas por el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo fueron causadas por miembros de un grupo subversivo, quienes, desconociendo el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario, instalaron el artefacto explosivo que causó la amputación de los miembros inferiores del menor.

 

Indicó que el daño reclamado por los actores no le es imputable por acción ni por omisión y, luego de referirse a los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, concluyó que no existe nexo causal entre su actividad y las lesiones causadas al menor Luis Alejandro Yepes Acevedo (fls. 91 a 99 cdno. 2).

 

  1. Vencido el período probatorio, el 21 de abril de 2006 el a quo corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fl. 295 cdno. 2).

 

3.1. La parte demandante señaló que se debía declarar la responsabilidad patrimonial del demandado, toda vez que se demostró que incurrió en una falla en el servicio por omisión, comoquiera que no desactivó las minas antipersonales que fueron instaladas por subversivos del Ejército de Liberación Nacional –ELN- durante la incursión guerrillera al municipio de Yolombó el 19 de diciembre de 2000.

 

Señaló que se demostró que la mina antipersonal que cercenó las extremidades inferiores de Luis Alejandro Yepes Acevedo estaba muy cerca de los cilindros bombas que se desactivaron, lo cual evidencia que el Ejército no realizó un desminado completo de la zona.

 

Señaló que la responsabilidad patrimonial que le endilga al Ejército no es por la instalación sino por la falta de desactivación de la mina antipersonal que le causó las graves lesiones al menor Luis Alejandro Yepes Acevedo el 11 de julio de 2001 y concluyó que “El tipo de daño llámese especial o no, es imputable al Estado, por la omisión de que ya hablamos y más aún por la del RIESGO EXCEPCIONAL, PORQUE COMO SE DIJO, EXISTIA LA CERTEZA DE LA SIMBRA (sic) DE MINAS QUIEBRAPATAS DESDE EL DIA DE LA TOMA, ESTO ES, DESDE EL 19 DE DICIEMBRE DE 2000, pero el Estado fue negligente, al no hacer el desminado, no hacer el rastreo y no inspeccionar el área” (fls. 301 a 303 cdno. 2).

 

3.2. El demandado reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda y, luego de hacer un recuento del material probatorio que obra en el proceso, manifestó que, si bien se demostró que en la toma guerrillera del 19 de diciembre de 2000 los subversivos dejaron varios artefactos explosivos, lo cierto es que dichos artefactos fueron desactivados por tropas de la Décimo Tercera Brigada, lo cual evidencia que el Ejército sí realizó operaciones de registro y control en el municipio de Yolombó.

 

Adujo que durante los años 2000 y 2001, con el fin de contrarrestar el uso de minas antipersonales por parte de los grupos al margen de la ley, adelantó campañas de sensibilización a la población civil y de capacitación del personal militar, a quienes dotó con equipos especiales para detectar y destruir ese tipo de artefactos explosivos.

 

Sostuvo que no se le puede endilgar responsabilidad alguna, pues fueron miembros del grupo subversivo del ELN quienes, desconociendo el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario y el “Tratado” de Ottawa, instalaron la mina antipersonal que causó las lesiones que sufrió el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo.

 

Indicó que el aumento de la instalación de minas antipersonales por parte de los diferentes grupos al margen de la ley (FARC y ELN) en varios municipios del país ha dificultado la detección y la erradicación absoluta de dichos artefactos explosivos y que esa circunstancia constituye una fuerza extraña e irresistible para cualquier Estado, en especial el colombiano, el cual atraviesa una situación crítica de carácter social y en donde el presupuesto no alcanza para vigilar y controlar todo el territorio nacional.

 

Adujo que las víctimas de atentados terroristas deben contar con una protección especial del Estado, no bajo la óptica de la responsabilidad administrativa de éste, en sus diferentes regímenes, sino a través de una legislación especial que les brinde ayuda y asistencia humanitaria, tal como sucede en otros países en los que también sufren el flagelo del terrorismo.

 

Concluyó que se debían negar las pretensiones de la demanda, pues el daño reclamado por los actores fue causado por el hecho exclusivo y determinante de un tercero, sin que se demostrara falla alguna, por acción o por omisión, atribuible a esa institución (fls. 304 a 317 cdno. 2).

 

3.3. El Misterio Público consideró que se debía a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandado no cumplió su deber de garantizar la seguridad y la protección adecuada de los habitantes del municipio de Yolombó, en especial de los niños, quienes constituyen la población más vulnerable y desprotegida, por cuanto se demostró que, si bien los agentes estatales desactivaron un cilindro bomba, no se tomaron el trabajo de hacer una inspección de la zona donde ellos se hallaban, para retirar o desactivar otros artefactos explosivos como el que causó las lesiones al menor Luis Alejandro Yepes.

 

Concluyó que se debía declarar la responsabilidad patrimonial del demandado, pues el Estado debe brindar protección y seguridad a los habitantes de localidades vulnerables, en especial aquellas que están en mayor riesgo de sufrir eventos como el que causó las lesiones al menor Luis Alejandro Yepes Acevedo (fls. 246 a 300 cdno. 2).

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

 

En sentencia de 22 de junio de 2012, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró patrimonialmente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, por las lesiones que sufrió el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo y la condenó a pagar los perjuicios inmateriales, descritos al inicio de esta providencia.

 

Al respecto, el a quo puntualizó (se transcribe tal cual obra en el expediente, incluso los errores):

 

“En el presente caso, es claro que el hecho dañoso, no sólo compromete la responsabilidad del Estado, sino que guarda estrecha relación con el derecho internacional humanitario y los derechos humanos de la víctima, especialmente su dignidad humana y su integridad personal.

 

“(…)

 

“De conformidad con las normas citadas, a partir de la entrada en vigencia de la ley 554 del 2000, aprobatoria de la ‘convención de Ottawa’, el Estado Colombiano, adquirió una posición de garante frente a la población civil, en lo concerniente a la existencia de minas antipersonal en su territorio, pues al tenor de lo señalado los artículos 5º -1 y 2 de dicho instrumento internacional, cada Estado parte se comprometió no sólo a destruir dichos artefactos, sino también a identificar, demarcar y señalizar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde conozca o sospeche que hay minas y a adoptar todas las medidas necesarias para marcar, vigilar y proteger los perímetros minados. Las anteriores disposiciones, deben armonizarse con el artículo 18 de la Ley 759 de 2002, que dejó tal deber en manos del personal militar especializado. Por lo Tanto, la responsabilidad no se origina en la comisión de una conducta, sino precisamente en la omisión del Estado, al no cumplir la garantía de protección que adquirió al suscribir la Convención de Ottawa.

 

“(…)

 

“Sumado a lo anterior, en el expediente no obra prueba que demuestre que el Ejército haya adelantado de manera oportuna labor alguna orientada a detectar y demarcar la presencia de minas antipersonales en el Municipio de Yolombó (Ant.).

 

“La omisión de la entidad accionada adquiere tal proporción, que extraña a la sala, que  sólo después de 2 meses del accidente sufrido por LUÍS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO, el Ejército Nacional hizo presencia con sus tropas en el lugar de los hechos, e incluso en dicha ocasión, tampoco se tomaron las medidas de precaución necesarias en la zona, toda vez que en el informe presentado por el Departamento de Policía de Antioquia se observa que desde la incursión guerrillera ocurrieron varios accidentes con minas antipersonales, además de el de LUÍS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO el día 11 de julio de 2001, puesto que también se registraron accidentes los días 1 de Febrero de 2002, 11 de Febrero de 2003 y 23 de Marzo de 2003 se registraron combates donde se incautaron 4 minas antipersonales, obrante de folios 266 a 267” (fls. 330 a 333 cdno. 1).

 

En cuanto al reconocimiento del perjuicio por “daño a la vida de relación” en favor del menor Luis Alejandro Yepes Acevedo, el a quo señaló:

“Con el accidente sufrido, se hace evidente y palmario que LUÍS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO se ha visto privado de sus derechos fundamentales como la salud y la integridad física, e incluso su independencia ya que para realizar ciertas actividades cotidianas es posible que vaya a necesitar ser asistido.

 

“Con las consecuencias del accidente sufrido, y las secuelas calificadas en la historia clínica como permanentes, es notoria la causación del perjuicio denominado daño a la vida de relación.

 

“Si bien en el escrito de demanda, no se encuentra un acápite explícito solicitando el reconocimiento de este perjuicio, dando aplicación al principio de la interpretación de la demanda, dicha pretensión se encuentra suplida a folios 6 y 7 del expediente, en el acápite denominado PRETENSIONES, cuando la parte demandante solicita el reconocimiento y pago a favor de LUIS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO de:

 

‘(…)

 

‘TERCERA: Condenar a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA),  a pagar a favor de LUÍS ALEJANDRO YÉPES ACEVEDO, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la amputación de sus miembros inferiores y motores, daños éstos que son de incalculable valor económico, no sólo por la perdida (sic) total de los mismos, sino por la incapacidad permanente a que quedó cometido, desde la edad de 9 años’

 

“Sobre el principio de la interpretación de la demanda, tuvo oportunidad de pronunciarse el H. CONSEJO DE ESTADO en sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) …

 

“Toda vez que por concepto de perjuicios morales y materiales, la parte accionante solicitó la suma equivalente a mil salarios para cada uno, se procederá a reconocer a favor de LUÍS ALEJANDRO YÉPES ACEVEDO, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, por concepto de daño a la vida de relación” (fls. 335 a 337 cdno. 1)(resaltado del texto original).

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que la teoría de la falla del servicio para deducir la responsabilidad del Estado por la muerte o lesiones de personas por el hecho de terceros “no puede predicarse, como la ha reiterado nuestra jurisprudencia, de un Estado ideal, sino que se debe tener en cuenta la realidad social y económica del país”.

 

Adujo que desde que Colombia suscribió la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción, el Estado no sólo se comprometió con el objeto y fin de ese “tratado”, sino que inició acciones con el ánimo de garantizar el cumplimiento de los compromisos asumidos en ese mecanismo internacional.

 

Señaló que los esfuerzos nacionales se han materializado en la adopción de un esquema legal y de un marco institucional que facilite la coordinación y la ejecución de las tareas relacionadas con la atención de la problemática de las minas antipersonales, incluyendo la asistencia a las víctimas, la educación en el riesgo y la limpieza de las zonas afectadas.

 

Indicó que desde 2002 el Gobierno ha implementando la Política de Defensa y Seguridad Democrática (PDSD), la cual se sustenta en tres pilares centrales: seguridad democrática, cohesión social – Estado comunitario y confianza inversionista y que dicha política tiene como objetivo proteger a los ciudadanos, a la democracia y a la sociedad, en general, de las amenazas que representa el actuar de grupos armados al margen de la ley, el crimen organizado y la delincuencia común.

 

Sostuvo que el país enfrenta una situación compleja de afectación por minas antipersonales y artefactos explosivos improvisados, pues grupos armados al margen de la ley, en contravía del espíritu y la esencia humanitaria de la convención de Ottawa y de la legislación nacional e internacional en materia de derechos humanos,  continúan haciendo uso de esos dispositivos de efecto indiscriminado y con alto impacto, lo cual le ha impedido al Estado acabar, destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonales puestas en las zonas que están bajo su jurisdicción o control.

 

Esgrimió que el Estado ha enfrentado dos desafíos: en primer lugar, las presencia de minas antipersonales en bases militares de la Fuerza Pública, sembradas con anterioridad a la firma de la convención (1997) y, en segundo lugar, la instalación de minas por el actuar delictivo de grupos al margen de la ley.

 

Manifestó que, a través del Programa Presidencial  para la Acción Integral contra Minas Antipersonales (PAICMA), se han diseñado esquemas para la administración de la información relacionada con la problemática de las minas antipersonales, en cuanto a las víctimas y la ubicación de campos o zonas minadas.

 

Explicó que el Estado planteó una estrategia de trabajo para los próximos diez años, que abarca tres tipos de actividades: i) identificación de zonas afectadas con minas antipersonales, ii) limpieza o desminado de esos artefactos explosivos y iii) un sistema de información sobre actividades relativas a las minas.

 

Señaló que, si bien se ha avanzado en la ubicación de zonas peligrosas y de los campos minados por los grupos al margen de  la ley, persisten varias dificultades para garantizar la ubicación de esas minas, razón por la cual se han implementado actividades de “land release” dirigidas a garantizar la limpieza de todas las zonas consideradas sospechosas de tener sembrado ese tipo de artefactos explosivos.

 

Concluyó que se debía revocar la sentencia impugnada, pues, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se puede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en que el daño deviene del hecho exclusivo y determinante de un tercero (fls. 341 a 345 cdno. 1).

 

  1. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

 

El recurso de apelación fue concedido por el a quo el 13 de junio de 2013[2] y se admitió en esta Corporación el 17 de julio siguiente[3].

 

En el traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, según se observa en el informe secretarial que obra en el folio 375 del cuaderno 1.

 

  1. CONSIDERACIONES:

 

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2012, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

Prelación de fallo[4]

 

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

 

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

 

En el presente caso, el objeto de debate se refiere a los daños causados a los demandantes en el marco del conflicto armado, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

 

  1. Competencia.

 

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $332’000.000[5], solicitada en favor de cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (ley 446 de 1998)[6], para que el proceso se considere de doble instancia.

 

  1. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

 

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

 

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 11 de julio de 2001[7], de manera que, en principio, la caducidad de la acción operaba el 12 de julio de 2003; no obstante, como el 7 de julio de 2003 se presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Treinta y Una Judicial Administrativa, a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, por el tiempo que restaba para que ocurriera este fenómeno jurídico, es decir, por 5 días, siendo reanudado el 2 de noviembre de 2003, es decir, al día siguiente hábil a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001[8]; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 4 de noviembre de 2003, puede concluirse que no había operado aún la caducidad de la acción.

 

  1. Pruebas

 

Obran en el plenario las siguientes:

 

  1. Copia de la historia clínica de Luis Alejandro Yepes Acevedo, en la que se observa que, a las 3:00 P.M. del 11 de julio de 2001, ingresó al servicio de urgencias del Hospital San Rafael, del municipio de Yolombó, con los siguientes síntomas (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

 

“Amputación Traumática de MII a nivel de 1/3 distal de pierna, destrucción de  tej. Blandos, piel, contaminación, fragmentos óseos.

 

MID: Semiamputación traumatica a nivel de 1/3 inferior y pie.

 

 

DIAGNOSTICO INICIAL

 

1º Amputación traumatica de MII

2º Semiamputación Traumática MID”  (fls. 21 cdno. 2).

 

  1. Copia del reconocimiento médico RL. 01-7674  del menor Luis Alejandro Yepes Acevedo, en el que el médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –Regional Noroccidente –Medellín- consignó (se transcribe tal como obra en el expediente):

 

“… según consta en la historia clínica 657592 sufrió fracturas con amputación de los miembros inferiores por mina quiebra pata’ por lo que fue necesario intervenirlo quirúrgicamente. Al examen clínico actual presenta amputación de ambos miembros inferiores a la altura del tercio medio de ambas piernas, cuyos muñones están cubiertos con gasas limpias; presenta un ‘pin’ en la articulación de la rodilla derecha. Buena presentación personal, orientada, colaborador, lenguaje normal y pensamiento lógico. Lesiones producidas por artefacto explosivo. La incapacidad médico legal definitiva se conceptúa en –cuarenta y cinco -45- días, queda como secuelas de carácter permanente deformidad física que afecta los contornos del cuerpo por las perturbación funcional del órgano de la marcha por las amputaciones de miembros inferiores” (fl. 20 cdno. 2).

 

  1. Copia del oficio 411 de 19 de diciembre de 2000, en el que el Comandante de la Estación de Policía de Yolombó le informó al Comandante del Departamento de Policía lo siguiente:

 

“ASUNTO: Informando novedad sobre ataque guerrillero

 

“Respetuosamente me permito informar a mi Coronel la novedad ocurrida el día de hoy en este Municipio a eso de las 01:30 horas hasta las 05:45 horas aproximadamente, en donde incursionaron por diferentes vías a la zona urbana de esta localidad aproximadamente unos doscientos cincuenta hombres fuertemente armados pertenecientes al autodenominado frente Capitán Mauricio del Ejército de Liberación Nacional (UC-ELN) quienes disparaban indiscriminadamente a la población civil, al Comando de Policía, a las viviendas, entidades y edificios del pueblo, utilizando fusiles AK-47, fusiles R-15, ametralladoras M-60, pistolas y revólveres de diferentes calibres, granadas de mano, de fusil y de mortero lanzaban cilindros de gas desde un cerro ubicado frente a la parte posterior del edificio de la Alcaldía, con el objetivo principal de tomarse la localidad y el Comando de Policía. Mientras disparaban al Comando estos delincuentes, otros bandoleros colocaron artefactos explosivos en diferentes partes del pueblo, ocasionando daños materiales en las oficinas de Edatel (…)

 

“La última detonación de parte de los guerrilleros se escuchó a eso de las 05:45 horas en donde momentos después emprendieron huida, dejando panfletos y habiendo pintado las paredes de algunas residencias y algunos vehículos …” (fls. 75 a 77 cdno. 2).

 

  1. Certificación de 1º de diciembre de 2001, en la que el Personero Municipal de Yolombó señaló (se transcribe como obra en el expediente):

 

“Que el niño Luis Alejandro Yepes Acevedo (…) fue víctima de un atentado terrorista con bomba o artefacto explosivo el día once (11) de julio de 2001 y a causa del mencionado sufrió amputación de los miembros inferiores (izquierdo y derecho) por mina quiebra pata, según certificación médica adjunta en la Vereda la Quinta de este Municipio, por motivos ideológicos y políticos en el marco del conflicto armado interno” (fl. 69 cdno. 2).

 

  1. Copia del oficio de 25 de septiembre de 2003, mediante el cual el Personero Municipal de Yolombó certificó que el 19 de diciembre de 2000 un frente del grupo subversivo Ejército de Liberación Nacional –ELN- ejecutó actos terroristas en ese municipio (fl. 78 cdno. 2).

 

  1. Testimonio de la señora Doris del Socorro Acevedo Suárez, quien -ante el Juzgado Promiscuo de Yolombó- señaló (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

 

“… el diecinueve de diciembre de dos mil, como a la una y treinta de la madrugada, hubo una incursión guerrillera en el Municipio, en este Municipio, por parte del Ejército de Liberación Nacional, no se cuál frente, eran los llamados Elenos, ellos entraron al Municipio por varias partes entre ellas por el sector la Quinta o Alto del Potrero , que es cerca del área urbana, de donde disparaban a la parte de atrás del Palacio municipal, y de la plaza principal; la incursión duró más o menos como hasta las seis y treinta de la mañana, cuando llegué a la personería, lo primero que observamos en la parte de atrás del Palacio, fueron unos cilindros de gas, o pipetas de gas, que no habían sido explotadas. Se informó a las autoridades, o al Ejército, los cilindros que se encontraron, con el fin de que vinieran a explotarlos o a desactivarlos, esto se realizó al otro día, en esa fecha, martes. En julio de 2001, por la parte por donde entró el grupo guerrillero, por los lados de Alto Potrero o la Quinta, el niño LUIS ALEJANDRO YESPES, pisó una mina, cuando se dedicaba a buscar leña me parece, para hacer un trabajo de la escuela. También tengo para recordar, que debido al encontrarse la mina, la Personería informó a las autoridades competentes el encuentro de la mina, con el fin de que vinieran o enviaran equipos especializados para la desactivación de otras minas, llegaron como a los dos meses y en efecto  en el mismo sitio donde el niño pisó la mina se encontraron una o dos minas y las desactivaron … PREGUNTADO: Dice usted que cuando hubo la toma informaron al Ejército para que desactivar los cilindros que habían quedado en la parte posterior del Palacio Municipal. Dígale al Despacho si el Ejército el día que desactivó los cilindros, revisó el área donde quedaron los mismos e hizo un desminado de la misma área? CONTESTO: El Ejército solamente se limitó a explotar los cilindros, más no inspeccionó el área … PREGUNTADO. Dígale al Despacho si con base en la respuesta anterior, si ud. presenció ese hecho de desactivación de las pipetas?. CONTESTO: Sí me tocó presenciar, porque las pipetas se encontraban ubicadas en la parte Posterior del Palacio Municipal, donde trabajo, y por ese mismo sitio vive el niño Luis Alejandro Yepes Acevedo. PREGUNTADO: Dígale al Despacho si la Personería o alguna persona le pidió al Ejército que inspeccionara el área donde habían quedado los cilindros? CONTESTO Sí, el personero Municipal de ese entonces, el Dr. Fernando Masso Bejarano … PREGUNTADO. –Dígale al Despacho si cuando ocurrió la activación de la mina quiebra patas por parte del menor, se informó al Ejército para que hicieran el desminado del área y si sabe en qué época ocurrió eso? CONTESTO: ah si, si, se informó, y vinieron a los dos meses, como en septiembre de 2001” (fls. 289 y 290 cdno. 2) (resalta la Sala).

 

  1. Testimonio del señor Fernando Masso Bejarano, quien relató (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

 

“PREGUNTADO: Dígale al Despacho si la Personería para la época de la toma , y estando a su cargo, le manifestó o le exigió al Ejército o a los miembros del Ejército, que desactivaran las pipetas, que revisaran el área subyacente a los sitios donde habian quedado los cilindros?. CONTESTO: Sí, con ocasión de la comparecencia del técnico del Ejército Nacional, que vino en esa misión, le hice la observación antes que ordenarle ya que no era una función propia de la Personería, darle ordenes, pero sí advertirle que lo conducente era la revisión integral del área sub-urbana o de su entorno y más de donde habían sido lanzados los cilindros para que se detectaran posibles minas antipersonales, ya que es evidente que el sistema de estrategia y operacional de la guerrilla es sembrar estos artefactos como un medio de defensa cuando pretenden huir luego de combatir y luego por ese sitio, específico, es la salida y entrada, de los grupos subversivos, que por esa época y mucho antes estaban radicados por esa zona; es decir, es el llamado corredor de movilización por parte de la guerrilla, lo cierto del caso es que el uniformado me manifestó que no podía realizar esa labor por cuanto no contaba con los equipos y que quería proceder a efectuar la desactivación de los cilindro, como efectivamente lo hicieron … aprovechando la presencia que hizo el militar que iba a realizar la laboración de desactivación de los cilindros, pero que de antemano expresó que no era viable por cuanto no contaba con los medios técnicos, entiendo que no se trajeron los detectores … PREGUNTADO: Dígale al Despacho si para Ud. como Personero para la época en que sucedieron los hechos del menor, el Ejército, fue diligente en la Inspección del lugar de los hechos? CONTESTO: Lógicamente que uno entiende que no huibo diligencia pertinente ya que ellos más que nadie saben y hablemos no de ahora, sino de años atrás donde este tipo de actuaciones vienen siendo práctica cotidiana por parte de los grupos subversivos y por lo tanto aunque se les hubiera informado de la existencia de cilindros que no lograron activar, en su lanzamiento, lo lógico es que adicionalmente hubiesen concurrido con todos los aparatos indispensables para el desminado, ya que por lo regular, son actividades coetáneas que realizan cuando hacen sus incursiones a las poblaciones” (fls. 290 a 292 cdno. 2) (resalta la Sala).

  1. Copia del acta de 20 de septiembre de 2001, en la que el Comandante Bravo 1  del Batallón Contraguerrilla 47  “Tacines” consignó:

 

“ASUNTO:                    Trata del desminado de áreas semiurbanas.

 

Barrio ALTO EL POTRERO, Sector Los Tanques, El cruce, la Escuela –en el municipio de Yolombó –Antioquia, que hace el Grupo Marte de la Br. 14, con el apoyo del batallón de Contraguerrillas No 47 ‘Tacines’, lapso 12 de septiembre al 19, por intermedio de la BR. 14.

 

“SE PROCEDIO COMO SIGUE:

 

“(…)

 

“Día 14 de Septiembre: Se inicia con un registro perimétrico en el lugar Barrio Alto El Potrero (…) en donde se registraron 500 mts2 de área; allí se ubicó y destruyó una mina quiebrapatas con las siguientes características(…)

 

Observaciones: esta mina fue encontrada a 20 mts de distancia del artefacto que activó el niño Luis Alejandro Yepes Acevedo, quien perdió las piernas el pasado 11 de julio” (fls. 70 a 73 cdno. 2) .

 

 

  1. Copia del oficio 0168 de 6 de septiembre de 2003, mediante el cual el Comandante de la Estación de Policía de Yolombó le informó al Personero Municipal, lo siguiente (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

 

“Cordialmente me permito dar respuesta a oficio emanado por ese Despacho de control, donde me solicita la información concerniente con respecto al intento de toma al municipio por parte de un grupo insurgente y que tuvo ocurrencia los hechos lamentables que usted describe y posterior a ello el evento que debido a una mina quiebrapatas pierde las dos piernas el joven LUIS ALEJANDRO YEPES ACEVEDO, como consta en el libro de poligramas salidos de la estación de policía de Policía Yolombo el dia 11 de julio del año 2001, en zona urbana, BARRIO ALTOS DEL POTRERO, CUANDO ESTE JUGABA. La cual al parecer fue dejada abandonada por los subversivos quienes intentaron tomarse el municipio de una manera violenta” (fl. 74 cdno. 2) (resalta la Sala).

 

 

  1. Valoración probatoria y conclusiones

 

Es menester señalar que la Sala dará valor probatorio a los documentos mencionados, toda vez que, por una parte, algunos vienen en copia auténtica y, por otra parte, la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación[9], con el objeto de garantizar la seguridad jurídica que debe imperar en las actuaciones judiciales, avaló la posibilidad de dar valor probatorio a las copias simples que obren en los procesos, siempre que éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la contraparte o frente a las cuales no se haya promovido incidente de tacha de falsedad[10].

 

Así, pues, de las pruebas que obran en el proceso se colige que: i) el 19 de diciembre de 2000 un frente del Ejército de Liberación Nacional –ELN- incursionó en el municipio de Yolombó, ii) durante la toma  guerrillera unos subversivos disparaban y lanzaban artefactos explosivos desde el cerro donde está ubicado el barrio Alto del Potrero y otros instalaban artefactos explosivos, iii) al día siguiente de la toma guerrillera, tropas del Ejército Nacional desactivaron dos cilindros bomba que fueron abandonados por los subversivos en el barrio Alto del Potrero y, aunque el personero municipal les solicitó que inspeccionaran la zona con el fin de detectar otros artefactos explosivos, el personal militar no hizo registro alguno, aduciendo que no tenían detectores, ni equipos técnicos para hacerlo, iv) el 11 de julio de 2001 el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo, en instantes en que se encontraba en el barrio Alto del Potrero,  pisó una mina antipersonal, lo cual le produjo en el acto el cercenamiento de la pierna izquierda y, posteriormente, la amputación de la pierna derecha en el Hospital General de Medellín, v) a raíz de este hecho y por solicitud de la comunidad y la Personería Municipal de Yolombó, miembros del Batallón Contraguerrilla 47 “Tacines” de la Décimo Cuarta Brigada del Ejército realizó un desminado en el área semiurbana del municipio de Yolombó, procedimiento en el que encontraron una mina antipersonal a 20 metros de distancia de la que accidentalmente activó el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo.

 

Constatada así la existencia del daño antijurídico, consistente en las lesiones que sufrió el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo, puesto que se trata de un detrimento o afectación que el ordenamiento jurídico no obliga a los demandantes a soportar, la Sala aborda el análisis de la imputación, con el fin de determinar si el mismo es atribuible (por acción u omisión) a la entidad demandada, y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de ello se derivan; pero, previo a ello, se expondrán unas consideraciones sobre los instrumentos internacionales sobre minas antipersonales.

 

Obligaciones estatales en relación con las minas antipersonales – Convención de Ottawa-

 

El 18 de septiembre de 1997, los Estados Partes de las Naciones Unidas, decididos a acabar con las muertes de civiles causadas por las minas antipersonales, aprobaron la Convención de Ottawa, la cual obliga al Estado Colombiano, como Estado parte de la misma, a cumplir los postulados y compromisos establecidos y a adoptar las acciones y medidas  frente al empleo, el almacenamiento, la producción, la transferencia y la destrucción de minas antipersonales, tales como las indicadas a continuación:

 

“Artículo 1 Obligaciones generales

 

  1. Cada Estado Parte se compromete a nunca, y bajo ninguna circunstancia:

 

  1. a) emplear minas antipersonal;

 

  1. b) desarrollar, producir, adquirir de un modo u otro, almacenar, conservar o transferir a cualquiera, directa o indirectamente, minas antipersonal;

 

  1. c) ayudar, estimular o inducir, de una manera u otra, a cualquiera a participar en una actividad prohibida a un Estado Parte, conforme a esta Convención.

 

  1. Cada Estado Parte se compromete a destruir o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal de conformidad con lo previsto en esta Convención.

 

“(…)

 

“Artículo 4 Destrucción de las existencias de minas antipersonal

 

Con excepción de lo dispuesto en el Artículo 3, cada Estado Parte se compromete a destruir, o a asegurar la destrucción de todas las existencias de minas antipersonal que le pertenezcan o posea, o que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 4 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte.

 

“Artículo 5 Destrucción de minas antipersonal colocadas en las zonas minadas

 

  1. Cada Estado Parte se compromete a destruir, o a asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en los zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte.

 

  1. Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas. La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados”  (subrayado fuera de texto).

 

Así las cosas, es claro que la normativa internacional en materia de derechos humanos ha sido radical en el rechazo al uso de minas antipersonales, en conflictos internacionales o en conflictos armados internos, pues enfáticamente  decidió prohibir el empleo de este tipo de armas.

 

Como se observa, el numeral 2 del artículo 5 de la Convención, que se refiere a la destrucción de las minas antipersonal ubicadas en zonas minadas, estableció el compromiso de los Estados Parte en el esfuerzo de identificar las zonas bajo su jurisdicción o control donde tenga conocimiento o sospeche que existan minas antipersonales y de adoptar todas las medidas posibles para que se demarquen esas zonas, al punto, inclusive, de prestar vigilancia y proteger los perímetros con cercas o cualquier medio eficaz para garantizar la exclusión de civiles.

 

En ese mismo sentido, el artículo 9 establece: “Cada uno de los Estados Parte adoptará todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que procedan, incluyendo la imposición de sanciones penales, para prevenir y reprimir cualquier actividad prohibida a los Estados Parte conforme a esta Convención, cometida por personas o en territorio bajo su jurisdicción o control”.

 

Mediante la ley 554 de 2000 se aprobó la Convención en cita y, por tanto, se incorporó al ordenamiento jurídico interno y el Estado Colombiano, en consecuencia, se obligó a su cumplimiento. Esta ley fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-991 del mismo año la declaró exequible. En el referido fallo, el alto tribunal hizo, entre otras, las siguientes consideraciones:

“El abuso en el empleo de las minas antipersonal o comúnmente llamadas en Colombia como ‘quiebrapatas’, llevó a finales del siglo XX, a que las naciones del mundo comenzaran a dar los primeros pasos para erradicarlas e impedir su uso como instrumentos de primera mano para resolver los conflictos políticos internacionales e internos. Se calcula que hay más de ciento diez millones de minas antipersonal ubicadas en más de sesenta países del mundo, situación que día a día sigue empeorando. Cada año se siembran dos millones de nuevas minas terrestres, mientras que, por ejemplo, en el año de 1995 sólo fueron desactivadas cincuenta mil. En Colombia, según estimativos parciales existen por lo menos 70.000 minas antipersonal, ubicadas en 105 municipios de 23 departamentos. El 10% de la población de los municipios del país es potencial víctima de esos artefactos explosivos. Dichas minas se han puesto para fines de defensa y agresión, por militares y subversivos, en un conflicto armado interno cuya vigencia comprende más de cuarenta años.

“Las minas antipersonal constituyen una arma de guerra nociva y con efectos indiscriminados, a las cuales se les ha dado un uso irresponsable. Están diseñadas para matar y, en su defecto, para mutilar partes del cuerpo humano, dejando repercusiones psicológicas profundas en sus víctimas. Tienen una particularidad especial pues el daño que infligen no sólo se produce durante la situación de conflicto armado -internacional o interno-, sino que al permanecer activas indefinidamente, su amenaza se torna latente.

“Se las identifica como el ‘soldado perfecto’, pues nunca duerme y nunca falla, no dejan de actuar frente a un cese de actividades bélicas y aunque han sido creadas para fines de guerra, no distinguen entre combatientes, adultos ni niños, pues se observa que sólo el diez por ciento de sus víctimas son combatiente; (sic) es decir, sus efectos no se limitan a soldados y sus propósitos a resultados exclusivamente militares sino que cobijan a la población civil cuando desarrolla las más sencillas actividades cotidianas.

“Esto hace que las minas antipersonal presenten consecuencias más amplias que las descritas, en tanto interrumpen el desarrollo económico y social de las comunidades bajo su amenaza, pues bajo el terror que imprimen dentro de su radio de acción, impiden que las personas circulen libremente hacia sus lugares de trabajo, escuelas, centros de salud y mercados, o que adelanten labores en los campos relacionadas con el cultivo de las tierras, el levantamiento de ganado, etc”[11].

 

Sobre la constitucionalidad de la Convención, la Corte Constitucional enfatizó en la importancia que ésta representa para la protección de la dignidad humana y los derechos inalienables de las personas:

“Un pacto internacional que prohíba el uso de las minas antipersonal hace también efectivos derechos esenciales del ser humano cuya protección es inaplazable, como ocurre con la vida, la salud, la integridad física y mental, la libre circulación y el ambiente sano. Así mismo, facilita a las autoridades estatales cumplir con la obligación constitucional que les asiste de ‘proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades’ (C.P., arts. 2o.,11, 12, 24, 48 y 79). Como se ha dicho en anteriores oportunidades, nuestra sociedad está llamada a dar solución pacífica a sus conflictos internos e internacionales; sólo así podrá democratizar el tratamiento de las disputas y lograr legitimidad en los acuerdos alcanzados para resolverlas. De esta manera, se abre paso a la obtención de una paz real, derecho y deber de obligatorio cumplimiento (C.P., art. 22), y de una convivencia sin violencia, fin esencial del Estado colombiano (C.P., art. 2o.), bajo los presupuestos de la diferencia y la tolerancia. (…) En este orden de ideas, un instrumento internacional que bajo la guía de los propósitos compartidos en el ámbito de las Naciones Unidas, facilite al Estado colombiano la asunción de compromisos que limiten la forma de adelantar un conflicto armado, no sólo se traduce en una vía segura hacia la humanización de la guerra y la prevención de la misma, sino que logra conducir la resolución de las disputas por vías institucionales, de manera que el conflicto sea fuente de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática y no se constituya en un mecanismo de vulneración de los derechos de las personas en sociedad. Recordemos que el conflicto es inherente a las relaciones de los seres humanos y, por lo tanto, es imposible desterrarlo de tajo; el objetivo será entonces encontrar la manera más civilizada para resolverlo”[12].

 

En el referido fallo, la Corte señaló que la suscripción de mencionado instrumento internacional se dio en el desarrollo de una política de defensa de los derechos humanos, humanización del conflicto y la consecución de la paz. Este compromiso le impone a los Estados firmantes la adopción de medidas preventivas frente al control y/o prohibición de armas que atentan contra la humanización del conflicto y que son, primordialmente, atentados contra la población civil.

 

Bajo la perspectiva anterior, mediante la Ley 759 de 2002 el Estado Colombiano dictó medidas para disminuir el flagelo de las minas antipersonales, con el fin de cumplir con los compromisos adquiridos en la Convención de Ottawa. Así, pues, en el artículo 18 de la mencionada ley se estableció:

 

“COMPROMISOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. El Ministerio de Defensa Nacional designará al personal militar especializado en técnicas de desminado humanitario, para adelantar labores de detección, señalización, georreferenciación de áreas de peligro, limpieza y eliminación de las minas antipersonal. Igualmente, el Gobierno Nacional financiará los gastos ocasionados por la destrucción de las minas antipersonal que las Fuerzas Militares tengan almacenadas o identificará y gestionará los recursos de cooperación internacional para tal efecto, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Departamento Nacional de Planeación”.

 

Posteriormente, con la expedición del Decreto 2150 de 2007 se creó en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal y mediante la Ley 1448 de 2011 se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y otras disposiciones, se consagró en cabeza del Estado el deber de memoria que, según el artículo 143 ibídem, se debe traducir en el esfuerzo por procurar las garantías y condiciones para que la sociedad empiece a avanzar en ejercicios de reconstrucción de memoria en aras de respetar el derecho a la verdad que le asiste a las víctimas y a la sociedad, en general, a través de múltiples expresiones (víctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, de víctimas y de derechos humanos, así como las instituciones públicas).

 

En este orden de ideas, el artículo 144 de la ley referida, en cuanto a  medidas concretas para la construcción de la memoria histórica debida a las víctimas, establece:

 

“ARTÍCULO 144. DE LOS ARCHIVOS SOBRE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS E INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO OCURRIDAS CON OCASIÓN DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, el Centro de Memoria Histórica, (sic) diseñará, creará e implementará un Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica, el cual tendrá como principales funciones las de acopio, preservación y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurídicas, que se refieran o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley, así como con la respuesta estatal ante tales violaciones.

 

“Los archivos judiciales estarán a cargo de la Rama Judicial, la cual en ejercicio de su autonomía podrá optar, cuando lo considere pertinente y oportuno a fin de fortalecer la memoria histórica en los términos de la presente ley, (sic) encomendar su custodia al Archivo General de la Nación o a los archivos de los entes territoriales.” (Negrillas de la Sala)

 

Así las cosas y en obedecimiento a la norma transcrita, esta Sala ordenará enviar una copia de esta providencia al Archivo General de la Nación para que, en los términos de la ley de víctimas y restitución de tierras, se empiece a dar un fortalecimiento efectivo de la memoria histórica, fin loable que, sin duda alguna, será crucial en el proceso de reconciliación que debe afrontar la sociedad colombiana en un eventual escenario de desmovilización de las grupos guerrilleros[13].

 

De la falla del servicio imputable al Ejército Nacional

 

En primer lugar, es menester anotar que al presente caso es aplicable la “Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción”, pues el hecho ocurrió el 11 de julio de 2001 y la ley que la aprobó es de 2000.

 

Así pues, de conformidad con la normatividad transcrita, es claro que el demandado no cumplió a cabalidad los deberes que ella le impone al Estado de manera clara y expresa en relación con la detección, señalización, georreferenciación de áreas de peligro, limpieza y eliminación de las minas antipersonales.

 

En efecto,  si bien es cierto que el 20 de septiembre de 2001 miembros del Batallón de Contraguerrilla 47 hicieron una operación de desminado en las áreas semiurbanas del municipio de Yolombó, también es cierto que se probó que después de la toma guerrillera del 19 de diciembre de 2000 el demandado no realizó actividad alguna tendiente a registrar o detectar minas antipersonal, a pesar de las advertencias que sobre el particular les hicieron el personero municipal y la comunidad, a lo cual se suma que para el ejército es de amplio conocimiento que después de una incursión guerrillera es frecuente que los subversivos dejen sembrados artefactos explosivos para garantizar su huida y atacar a los miembros de la fuerza pública.

 

Así, pues, es claro que la acción de la subversión no era un hecho nuevo para la fuerza pública, por lo tanto imprevisible, como tampoco el minado de los sitios de los atentados, por lo que una medida mínima de protección para la población civil, era la demarcación de la zona y la erradicación de las armas trampa que se encontraban allí. En el presente caso, quien debía realizar esa demarcación y erradicación era el Ministerio de Defensa –Ejército Nacional- y no hizo ni lo uno ni lo otro, por lo que se configuró una omisión de su parte, perfectamente imputable a título de falla del servicio.

 

Respecto de los daños ocasionados a las víctimas por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala ha señalado en diferentes oportunidades que ellos sólo son imputables al Estado cuando en la producción del hecho interviene la administración, a través de una acción o de una omisión constitutiva de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron o porque, en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a su protección[14].

 

Según lo previsto en el artículo 2 de la Constitución, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino, además, responsabilidad institucional; por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y de los particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos[15].

 

Al respecto, la Sala, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarle protección alguna, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley, b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona, c) no se solicita expresamente dicha protección, pero es evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones[16].

 

No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que, a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas[17], en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”[18], aunque se destaca que esta misma Corporación, en providencias posteriores, ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en cada caso si, en efecto, fue imposible cumplir aquéllas que en relación con el caso concreto le correspondían[19].

 

De conformidad con lo anterior, se observa que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de la producción del daño. Es así como, en eventos donde la falla del servicio se origina en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado, no solo que se pidió protección, sino que tal auxilio no se prestó.

 

Asimismo, en relación con la responsabilidad del Estado por omisión, se ha considerado que, para la prosperidad de la demanda, es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios[20], b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso,  c) un daño antijurídico y d) la relación causal entre la omisión y el daño[21].

 

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no era la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida que, de haberse realizado, habría interrumpido el proceso causal e impedido la producción de la lesión[22].

 

En el caso sub lite, es claro que, si bien las lesiones que sufrió el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo fueron causadas por un tercero, en este caso, por quienes instalaron la mina antipersonal, lo cierto es que el resultado (daño antijurídico) es atribuible a la administración pública, concretamente, por el desconocimiento del deber de protección y cuidado establecido en el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución Política[23].

 

Al respecto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en un caso similar al estudiado, declaró la responsabilidad de la Nación, por la omisión de los agentes de la Policía Nacional, al no informar a la población civil de la muy probable existencia de elementos bélicos dejados por miembros de la subversión al momento de su huida:

 

“De acuerdo con los hechos narrados en la demanda y aquellos que resultaron probados dentro del plenario, la parte actora sostiene que se presentó una falla en el servicio por cuanto los uniformados conocían de la estrategia planeada por parte de los miembros armados insurgentes en dejar enterradas minas antipersonal, debiendo las autoridades inspeccionar el área y los lugares de combate, así como advertirle a los pobladores la forma de identificar tales elementos bélicos. Se advierte nuevamente que no existe prueba que identifique que el artefacto explosivo que causó la muerte era efectivamente una mina antipersonal, pero sí se puede deducir que era un material bélico dejado en la vía y ocasionado un evento desafortunado como la muerte del señor Ruiz Sánchez.

 

“(…) De los testimonios recepcionados en el presente proceso se puede observar que (sic) conforme a la pregunta realizada respecto a si los uniformados luego de los hechos ocurridos el 20 y 21 de agosto de 1997 de alguna forma advirtieron a la población civil o tomaron medidas de precaución para evitar accidentes con las minas quiebrapatas dejadas por la guerrilla, el señor Víctor Germán Quiroga expresó que se advirtió a la población pero de forma posterior a la muerte de Miguel Antonio y el señor Carlo Ballén respondió no constarle tal hecho.

 

“(…)Debió prevenirse, como debe hacerlo la Policía Nacional dentro de las funciones que le competen y haber efectuado una inspección posterior a los ataques subversivos, por cuanto debe (sic) custodiarse y mantenerse en orden las zonas que fueron objeto de tales enfrentamientos donde se utiliza todo tipo de armamento o artefactos que causan daño en la vida o salud, no solo para los miembros de la fuerza pública, sino también, de los civiles que se encuentran transitando o habitando por tales sectores.”[24] (resalta la Sala)

 

En un fallo similar, la Sección Tercera declaró la responsabilidad de la Nación-Ejército Nacional-, considerando lo siguiente:

 

“La apreciación del acervo probatorio, ajustada y ceñida a los lineamientos consagrados en  el art. 187 del C. de P. C., permite establecer que los hechos se desarrollaron como se narran en el libelo introductor del proceso y además, con aplicación del régimen de la responsabilidad estatal que se hace derivar del riesgo especial, que la entidad pública está obligada a resarcir a los demandantes, puesto que el daño de que se trata se produjo como consecuencia del riesgo extremo a que se vieron sometidos los habitantes de la región teatro de los acontecimientos al haber quedado, (sic) convertida en vórtice de la guerra fratricida que enfrenta  a las fuerzas de la subversión con las tropas regulares.

 

“En el proceso confluyen los supuestos que constituyen requisito para generar la obligación reparatoria de la administración, puesto que la víctima pereció al caer en una de las múltiples trampas mortales que los irregulares habían montado, en procura de diezmar y reducir la efectividad de los operativos que contra ella adelantaba la fuerza pública.

 

“(…) Los autos carecen de la necesaria prueba demostrativa que la fuerza pública hubiera informado a la población sobre la existencia, modo de identificar y de evitar hasta lo posible hacer contacto de (sic) esos instrumentos de alto riesgo, o bien, (sic) de cuáles eran los sectores donde se hallaban sembrados y menos, (sic) que hubiera desarrollado prontos y efectivos operativos tendientes a desactivarlas”[25].

 

En el caso sub examine, es evidente que el menor Luis Alejandro Yepes Acevedo sufrió graves lesiones en sus miembros inferiores, por la explosión del artefacto explosivo (mina antipersonal) luego de una incursión al municipio de Yolombó (Antioquia) por parte de un frente del Ejército de Liberación Nacional –ELN-, cuyos integrantes dejaron explosivos, al parecer, durante la toma guerrillera, para hacer frente a la persecución de la fuerza pública.

 

Asimismo, es claro que, a pesar de que el día siguiente de la incursión subversiva del 19 de diciembre de 2000 el personero municipal solicitó a los mismos militares que revisaran la zona para detectar posibles minas antipersonales, éstos últimos no llevaron a cabo esa actividad, con la excusa de que no tenían detectores ni los equipos técnicos para hacerlo.

 

Si bien la Sala entiende que es posible que en ese momento los miembros del ejército no tuvieran detectores y elementos técnicos para realizar las actividades de detección de artefactos explosivos, no se explica porqué éstas, así como las de señalización, georreferenciación de áreas de peligro, limpieza y eliminación de las minas, no se llevaron a cabo en los días posteriores a ese operativo, ni como medida preventiva se advirtió por parte del ejército a la población sobre el posible peligro y solamente le advirtió a esta última de la probable existencia de minas antipersonales con posterioridad al accidente del menor Luis Alejandro Yepes Acevedo.

 

Al respecto, es necesario resaltar que solamente hasta el 20 de septiembre de 2001, es decir, dos meses después de esos hechos, el ejército acudió al Barrio Altos del Potrero para  realizar el procedimiento de desminado, encontrando en esa oportunidad otra mina antipersonal similar a la que accidentalmente activó el mencionado menor.

 

En estos términos, es evidente que el Ejército Nacional no cumplió el mandato convencional y constitucional de velar por la protección de la vida, honra y bienes de los habitantes del municipio de Yolombó, en especial de los del barrio Altos del Potrero, al no adoptar las medidas mínimas para prevenir la muerte o lesiones a la población asentada en el área semiurbana de ese municipio, cuando las medidas esperadas eran, en primer lugar, la advertencia a los miembros de la comunidad acerca de la posible existencia de minas antipersonales y, en segundo lugar, que se hiciera un esfuerzo mayor en la identificación de la zonas por las que se presentó el ataque de los guerrilleros, para hacer más fácil la labor de búsqueda y destrucción de artefactos explosivos.

 

Así, pues, forzoso resulta concluir que el daño irrogado a los demandantes por las lesiones causadas al menor Luis Alejandro Yepes Acevedo es jurídicamente imputable a la Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de éste por los hechos narrados en la demanda, así como la condena por concepto de perjuicios inmateriales, pues, a pesar de que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se absolviera al demandado, lo cual supone la inconformidad frente a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia, en este caso la parte apelante no señaló razones o fundamentos de su disenso con el monto de tal condena, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos de juicio para analizar el tema.

 

Ahora, es importante señalar que, si bien el a quo reconoció en favor del menor Luis Alejandro Yepes Acevedo la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la vida de relación, la Sala reconocerá dicho perjuicio bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aquél (daño a la salud) es la categoría autónoma que resulta adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño deviene de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita sicofísica del sujeto y está encaminada a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas[26].

 

  1. Condena en costas.

 

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 22 de junio de 2012, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, excepto el ordinal tercero que quedará así:

 

“TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional- a pagar por concepto de daño a la salud, a favor de Luis Alejandro Yepes Acevedo, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

 

SEGUNDO: Por Secretaría, ENVÍESE una copia de esta providencia al Archivo General de la Nación, para efectos de su custodia, en los términos del artículo 144 de la ley 1448 de 2011.

 

TERCERO: Por Secretaría, ENVÍESE una copia de esta providencia al Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, para que sean atendidas las observaciones aquí consignadas.

 

CUARTO: Sin condena en costas.

 

QUINTO: DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA