CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017). Sentencia T 263/17

MOMENTO QUE DEBE DE TENERSE EN CUENTA PARA DETERMINAR EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SEMANAS COTIZADAS EN LOS CASOS DE PENSIONES DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE PRESUNTA

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia T 263/17

Referencia: Expediente T-5.851.337

Acción de tutela formulada por María de las Mercedes Contreras Martínez contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la sentencia de tutela proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, el 16 de agosto de 2016, y que concluyó en segunda instancia mediante la decisión adoptada por Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, el 7 de octubre de 2016.

 

Mediante auto de 27 de enero de 2017, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno escogió el expediente de la referencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos para efectuar su revisión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, indicando como criterio de selección: Desconocimiento de un precedente jurisprudencial.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Hechos

 

1.1       Manifiesta la accionante que mantuvo una relación de pareja con el señor Libardo Martínez Pérez por 9 años, hasta el día de la desaparición de éste el 26 de octubre de 2001. En el año 2012 tramitó el proceso para la declaratoria de muerte presunta ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Fusagasugá, el cual mediante fallo del 28 de octubre de 2015 dispuso que el día presuntivo de muerte de su pareja fue el 26 de octubre de 2003.

 

1.2       Informa la accionante que es una persona de 53 años de edad, con un cuadro clínico de “hipoacusia progresiva bilateral de 6 años de evolución, hidrops fluctuante, rehabilitación con audífonos   digitales   bilaterales   inicio   de tratamiento médico, asma, signos de compromiso neurológico y visión borrosa”[1]. Por tales padecimientos, sumado a su edad, se le dificulta trabaja y conseguir su sustento diario, toda vez que dependía económicamente de su compañero fallecido. A la fecha vive de la solidaridad de la familia y amistades.

 

1.3       Afirma que el 24 de mayo de 2016 presentó solicitud para pensión de sobreviviente ante la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. como compañera de Libardo Martínez, entidad que el 21 de junio de 2016 le manifestó que podía pedir la devolución de los aportes, dado que no se acreditó al momento del fallecimiento del señor Martínez el requisito de las 50 semanas de cotización. Empero, afirma la accionante que su compañero no tenía a la fecha de la declaratoria judicial de su muerte las 50 semanas cotizadas, pero si a la fecha de su desaparecimiento.

 

1.4       Solicita, en consecuencia, tutelar sus derechos fundamentales, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y, en consecuencia, que se ordene a la accionada reconocer y pagar la pensión de sobrevivencia de manera retroactiva desde la fecha de desaparecimiento de Libardo Martínez Pérez, es decir, 26 de octubre de 2001.

 

  1. Decisión de primera instancia

 

Con fecha de 16 de agosto de 2016, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, dictó sentencia denegando las pretensiones de la demanda, señalando que si bien la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia tenían un precedente sobre la materia que favorecía a la accionante, no le era aplicable porque no había interpuesto los recursos de legales conducentes a resolver la controversia planteada, lo cual era necesario pues no se estaba en presencia de un perjuicio irremediable. En términos de esa autoridad judicial:

 

“la Corte Constitucional en Sentencia T-776 de 2009 con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, reiteró lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 3 de abril de 2008, radicado No. 32156 M.P. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza, indicó que “debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones…”. Lo anterior, debido a que la Ley 100 de 1993 en lo que se refiere a las pensiones de sobrevivientes no realizó una reglamentación para cuando se presentara el caso de muerte por desaparecimiento, y que de contarse de manera diferente podría desconocer el derecho de los sucesores o cónyuge del desaparecido.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta la documental obrante a folios 12 y 13, se establece que el señor Libardo Martínez Pérez no efectuó cotizaciones sino entre el 29 de septiembre de 2000 y el 10 de septiembre de 2001, habiendo desaparecido el 26 de octubre de esa misma anualidad. Se tiene entonces que, la fecha para contar las 50 semanas cotizadas por el señor Líbardo Martínez Pérez, es desde el 26 de octubre de 2001 fecha en que éste desapareció hacia atrás (3 años), y no en la que se declaró su muerte presunta, por lo que en atención al reporte de cotizaciones, el fallecido no cotizó las 50 semanas exigidas por la ley, puesto que cotizó desde el 29 de septiembre del 2000 y hasta el 9 de septiembre de 2001, observándose de la documental aportada que durante dicho periodo en varias oportunidades cotizó 1 o 22 días solamente.

 

Por ello, nos hallamos ante derecho legal discutido, por lo cual, su decisión debe efectuarse a través del correspondiente proceso ante el juez natural, para que, luego de amplio debate probatorio pueda establecerse si asiste razón o no a la tutelante en la reclamación de la prestación laboral.

 

Aunado a ello, se desvirtúa la existencia de perjuicio irremediable que haga urgente y necesaria la intervención del juez constitucional, dado que, el requisito de inmediatez, propio de la acción constitucional, se encuentra desvirtuado en el sub-judice si se tiene en cuenta que, la tutelante dejó de percibir la ayuda económica del señor MARTINEZ PEREZ, desde octubre de 2001, es decir, desde hace más de 15 años.

 

Debe precisarse que la desaparición del señor MARTÍNEZ lo fue desde el año 2001, el proceso de muerte presunta se inició en el año 2012, como se evidencia a folio 19, es decir, que la accionante MARÍA DE LAS MERCEDES CONTRERAS MARTÍNEZ, esperó 11 años para iniciar el proceso de qué trata el Art. 97 del Código Civil, el cual reza en su contenido que: “(…) La declaración podrá ser provocada (…) después de que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación (…)”, sin que en ningún modo la última citación conlleve a 11 años después, por lo que puede establecerse que la señora MARÍA CONTRERAS pudo sobrevivir y abastecer su mínimo vital todo ese tiempo, incluso hasta la fecha en que PORVENIR PENSIONES le negó la pensión de sobrevivientes, sin que hubiese afectación del tal derecho. Además, de las declaraciones extraprocesales fls.2 a 4, se prevé que tanto la accionante como los otros declarantes, afirman que “vive de la solidaridad de sus familiares y amigos quienes le apoyan para pagar el arriendo, alimentación…”, por lo que su familia la está apoyando económicamente en su manutención, sin que su mínimo vital se reitera se esté afectando por ningún concepto[2].

 

  1. Impugnación y sentencia de segunda instancia

 

3.1       Inconforme con la decisión la ciudadana María de las Mercedes Contreras, por intermedio de apoderada judicial, impugnó el fallo de primera instancia. El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito, autoridad judicial que en sentencia de 7 de octubre de 2016 confirmó la decisión empleando los siguientes argumentos:

 

“Si bien, la señora Contreras Martínez, está en capacidad de demostrar que era la compañera permanente del afiliado fallecido y por tanto acreedora por sustitución de la pensión del señor Martínez Pérez, también lo es, que es el juez ordinario laboral el que debe ser utilizado (sic) para el reclamo de sus derechos, porque es él a través del proceso declarativo quien reconozca o deniegue la prestación reclamada.

 

(…)

 

En casos excepcionales la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha acudido al amparo de derechos fundamentales, lo cierto es que ello no procede en este caso, pues acá está descartada la inminencia de una daño, menos aún, si se tiene en consideración la existencia de otro medio de defensa judicial, como se indicó.”[3].

 

3.2       Así las cosas, para el juez de segunda instancia era necesario agotar el requisito de subsidiariedad, teniendo en el asunto sometido a estudio correspondía a la justicia ordinaria y no al juez de tutela.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

  1. Competencia

 

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

  1. Planteamiento del caso

 

En el presente asunto, la ciudadana María de las Mercedes Contreras Martínez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, porque esa entidad se niega a reconocerle la pensión de sobrevivientes por la muerte presunta de su compañero permanente, el señor Libardo Martínez Pérez, argumentando que no se logró acreditar el requisito de haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al momento de la muerte.

 

La accionante manifiesta que su compañero no tenía a la fecha de la declaratoria judicial de su muerte (26 de octubre de 2003) las 50 semanas cotizadas, pero si a la fecha de su desaparecimiento (26 de octubre de 2001).

 

En primera y segunda instancia del proceso de tutela, las autoridades judiciales resolvieron negar el amparo porque, en su concepto, la accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

 

La Corte Constitucional escogió para revisión la tutela del asunto de la referencia con el propósito de estudiar la posible configuración de un desconocimiento del precedente constitucional aplicable a la materia, específicamente el relacionado con la determinación de la fecha de muerte, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

 

  1. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala Octava de Revisión resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿qué momento debe tenerse en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas, establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en los casos de pensiones de sobrevivientes por muerte presunta? (ii) ¿la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir vulneró los derechos fundamentales de la ciudadana María de las Mercedes Contreras Martínez, al contabilizar las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitó a partir de la fecha en que se declaró la muerte presunta de su compañero permanente y no desde el momento de su desaparición? (iii) ¿qué criterios deben tenerse en cuenta para el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos que se solicita el reconocimiento de pensiones por medio del mecanismo de acción de tutela? y (iv) ¿las decisiones del proceso de instancia desconocieron el precedente de la Corte Constitucional sobre la fecha que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes en los casos de muerte presunta?

 

Sobre la base de lo expuesto, la Sala estudiará los siguientes temas: (i) el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos que se demanda el reconocimiento de pensiones por medio de acción de tutela, y (ii) el cumplimiento del requisito de cotización en pensiones de sobrevivientes por muerte presunta. Reiteración de jurisprudencia. Luego de ello, se analizará el caso en concreto.

 

  1. El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos que se demanda el reconocimiento de pensiones por medio de acción de tutela.

 

Como regla general la acción de tutela es residual, es decir, que procede una vez se han agotado los mecanismos ordinarios de defensa judicial  dispuestos por el legislador para solucionar una controversia. A su vez, tal procedimiento sólo tiene por objeto la protección de derechos fundamentales, de manera que los asuntos de naturaleza estrictamente económica no pueden proponerse, ni mucho menos resolverse por conducto de ese procedimiento constitucional.

 

Sin embargo, es pertinente preguntar ¿qué sucede cuando los derechos fundamentales tienen consecuencias económicas? En tales casos, el amparo es procedente, pues resulta inescindible la materialización de una garantía ius fundamental con su componente prestacional. Por ejemplo, tratándose de acciones de amparo para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes, es imposible separar el reconocimiento de una prestación de su pago, toda vez que la naturaleza del derecho a la seguridad social –en su componente pensional− es la satisfacción del mínimo vital, el cual sólo se puede atender a partir del pago periódico del riesgo asegurable.

 

Una vez expuesto que el reconocimiento de prestaciones económicas por la vía de la tutela sólo procede cuando la falta de pago compromete el núcleo esencial de un derecho fundamental, es preciso analizar si la misma procede aun cuando no se ha acudido al procedimiento ordinario ante la respectiva jurisdicción.

 

Para ello, es necesario comprender que el requisito de subsidiariedad               –agotamiento de los mecanismos judiciales− comprende tres dimensiones:

 

(a) la idoneidad: que exista un procedimiento previsto por el sistema jurídico, para resolver la controversia jurídica.

 

(b) la eficacia: es la capacidad que tiene un procedimiento de producir una consecuencia jurídica desprovista de arbitrariedad y en un tiempo razonable.

 

(c) la urgencia: es la necesidad de intervención inmediata del juez constitucional para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

 

En relación con la eficacia de los medios de defensa, debe tenerse en cuenta que criterios como la edad de las personas, la pertenencia a un grupo social y su estado de salud, son importantes para determinar si el tiempo que demora la resolución de los medios ordinarios de defensa es razonable. Así lo ha dispuesto la Corte en los casos que se amenaza la vulneración de un derecho fundamental y que llevan al juez a estudiar el requisito de subsidiariedad de manera menos severa:

 

“…el juez de tutela debe mostrarse especialmente atento a estas amenazas cuando los beneficiarios de este derecho sean sujetos de especial protección, como miembros de la tercera edad, niños, población desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.”[4].

 

Luego de ello, debe verificarse si el accionante ha agotado algún trámite administrativo o judicial para el reconocimiento de su pensión, toda vez que la acción de tutela no es el procedimiento para solicitar, por primera vez, el reconocimiento de un derecho, pues procede por la acción u omisión de la administración o de particulares frente a quienes la persona se encuentre en situación de indefensión.

 

En síntesis, en el caso de pensiones de sobreviviente, no puede establecerse una regla general de procedibilidad, sino que debe analizarse si los medios de los cuales dispone el accionante (de llegar a tenerlos) son idóneos y de ser así, determinar su eficacia; con posterioridad debe verificarse que la persona haya desplegado un mínimo de actividad ante la administración o las autoridades judiciales con el propósito de satisfacer su pretensión. Tales circunstancias deberán estudiarse en cada caso en concreto, como en efecto la Sala procederá en el acápite pertinente.

 

  1. El contenido y finalidad de la pensión de sobrevivientes y el cumplimiento de requisitos para su reconocimiento en los casos de muerte presunta.

 

Teniendo en cuenta que el derecho a la seguridad social se fundamenta en mayor medida en el principio de solidaridad, es importante señalar que el acceso a las prestaciones que derivan del mismo deben partir del respeto de normas que fomentan la cooperación social.

 

En el caso de pensiones que cubren los riesgos de vejez, invalidez y muerte su reconocimiento se encuentra regulado por un marco legal que exige el cumplimiento de requisitos para quien pretenda reclamar tales prestaciones.

 

La producción normativa en temas de seguridad social también debe observar el criterio de razonabilidad, en el entendido que las disposiciones legales sobre la materia tienen que ser eficaces –producir efectos reales− para garantizar su finalidad.

 

En el caso de la pensión de sobrevivientes su finalidad no es otra que mitigar las consecuencias económicas de la muerte de una persona, en el sentido de proveer sustento monetario para garantizar el mínimo vital de las personas que dependían del fallecido. Así lo ha considerado la Corte desde sus primeros pronunciamientos, de manera puntual en la sentencia T-173 de 1994, en los siguientes términos:

 

“[El derecho a la pensión de sobrevivientes] forma parte del patrimonio del trabajador y al fallecer éste surge la sustitución de pensión en forma vitalicia a la viuda, para protegerla económicamente, y a los hijos menores y a los hijos inválidos para que no queden desamparados quienes dependían económicamente del trabajador fallecido.

 

Este derecho es cierto e indiscutible, irrenunciable; la transmisión en el sector privado fue reglada por la Ley 33 de 1973 artículo 1º. Teniendo como antecedentes el Código Sustantivo del Trabajo art.275, Ley 171 de 1961 art.12, Ley 5º de 1969 art.1º, Decreto 435 de 1971 art.15 y la Ley 10 de 1972 art.10. En la Ley 100 de 1993 a esta situación se le da el calificativo de PENSION DE SOBREVIVIENTES (artículo 46 a 49). Se ratifica que a ella tiene derecho en forma vitalicia el cónyuge supérstite y se aclara que además son beneficiarios los hijos menores de 18 años y hasta los 25 siempre que estén incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante  y mientras subsistan las condiciones de invalidez (art.47-b).”[5].

 

Tal concepto de la pensión de sobrevivientes entendida como una obligación que tiene por objeto garantizar el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del fallecido, ha sido reiterada en las sentencias de tutela T-593 de 2007, T-776 de 2009, T-584 de 2011, T-047 de 2013 y T-588b de 2014, entre otras, en el siguiente tenor literal:

 

“La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante. “Sobre el particular, señaló esta Corporación: ‘Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada’[6][7].

 

Ahora bien, teniendo en cuenta la finalidad de la pensión de sobrevivientes, el legislador estableció un marco normativo que permitiera su reconocimiento, a partir del cumplimiento de requisitos razonables con los cuales es posible demostrar que el cotizante ha sido solidario con el sistema de seguridad social y, al mismo tiempo, que ha efectuado un aprovisionamiento monetario mínimo que permite la sostenibilidad financiera para cubrir tal contingencia.

 

En efecto, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, establecen los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos:

 

“Ley 797 de 2003.

(enero 29)

 

Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003

 

Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

 

Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

 

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

 

  1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

 

  1. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.

 

Del tenor literal de la norma se desprende que los beneficiarios de la norma son las personas dependientes que conforman el núcleo familiar del fallecido, pero que el reconocimiento de ese derecho está sujeto a la condición de que el pensionado (en el caso de pensión de sustitución pensional) o el afiliado (tratándose de pensión de sobrevivientes) haya cotizado cincuenta semanas, dentro de los tres años anteriores al momento de su muerte.

 

La norma que establece los beneficiarios y requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no parece tener mayor problema en su interpretación y aplicación, pero, como es usual en el derecho, una disposición legal no contempla todas las hipótesis para                        constituir o declarar un derecho. De manera específica, ni el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, así como tampoco el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, determinan qué sucede cuando no hay certeza sobre el fallecimiento de una persona, sino una declaratoria de muerte presunta.

 

Resolver tal asunto es de la mayor importancia, teniendo en cuenta que es a partir de la fecha de la muerte, establecida en el registro civil de defunción, que se establece el marco temporal de tres años, en el cual debe verificarse si el afiliado cotizó no menos de cincuenta semanas al sistema de seguridad social.

 

Es pertinente tener en cuenta que las condiciones para declarar la muerte presunta de una persona se encuentran establecidas en el artículo 97 del Código Civil, en los siguientes términos:

 

  1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años.

 

  1. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.

 

De conformidad con la norma referida, la fecha presuntiva de la muerte de una persona, con excepción de las personas que sufrieron un accidente o herida grave[8], es posterior a dos años desde el momento en que despareció una persona. Tal disposición legal puede tener alguna utilidad en determinadas materias del derecho, su estudio no corresponde a la Corte en esta oportunidad, pues el caso objeto de estudio corresponde a un control concreto y no uno abstracto sobre la integridad del artículo 97, numeral 6º, pero lo cierto es que en el caso que ocupa la atención de la Sala tal interpretación resulta desproporcionada para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes, como se pasará a analizar:

 

En efecto, establecer que las cotizaciones válidas, para efectos de determinar el reconocimiento de la referida prestación, en el caso de muerte presunta, deben contabilizarse dos años después del desaparecimiento de una persona es un requisito desproporcionado, pues de la sana lógica se infiere que la persona sobre la cual se ha hecho la declaratoria de muerte presunta no ha tenido la posibilidad física ni jurídica de realizar cotizaciones al sistema de seguridad social.

 

Así lo ha expuesto la Corte Constitucional en la sentencia T-776 de 2009, en la cual citó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en un asunto de similares presupuestos fácticos[9], mediante sentencia del 3 de abril de 2008, con radicado 32156:

 

“… para concluir la viabilidad del derecho pensional en un caso como el estudiado, en el cual se ha señalado que  “para los casos de muerte por desaparecimiento del asegurado, la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, no puede ser la de la providencia que declara la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.”.

 

Aunado a ello, en una decisión anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en providencia del 24 de julio de 2002, con radicado 16.497, reiterada en marzo 26 de 2004, radicación 21.953, expuso:

 

“…Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en  la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho en cabeza de los sucesores o del cónyuge del desaparecido. Dado lo anterior, actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desaparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones…”.

 

Así las cosas, de conformidad con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que recoge la integralidad del precedente de la Corte Suprema de Justicia, sobre el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presunta, la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años, es el momento en que la persona desapareció.

 

  1. Análisis del caso concreto

 

Como medida inicial, corresponde a la Sala de Revisión determinar si se reúnen en el caso bajo estudio los requisitos para la procedencia de la acción de tutela. Agotado el análisis en torno a este aspecto previo, podrá la Sala adentrarse en el escrutinio sobre el fondo de la controversia planteada.

 

 

6.1       Examen sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción

 

6.1.1     Legitimidad

 

En criterio de la Sala, la ciudadana María de las Mercedes Contreras Martínez se encuentra legitimada en la causa por activa, para presentar la acción de tutela, toda vez que tiene un interés directo en la decisión y en caso de reconocerse la pensión de sobrevivientes reclamada por medio de la presente acción de tutela sería beneficiaria de la misma, en calidad de compañera permanente de señor Libardo Martínez Pérez.

 

En lo que concierne a la legitimación en la causa por pasiva, encuentra la Sala que Administradora de Fondo de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, es sujeto pasivo de la acción de tutela, pues, el accionante se ubica frente a estas en una situación de indefensión, originada en la posibilidad que tiene esa entidad de determinar si le asiste el derecho al reconocimiento a la pensión de sobrevivientes reclamada.

 

6.1.2     Procedibilidad formal

 

Inmediatez

 

En relación con el cumplimiento de ese requisito la Sala encuentra que la vulneración que expone la accionante se generó el 21 de junio de 2016, con la respuesta de Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir a la solicitud que efectuó para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Como la acción de tutela fue interpuesta el 2 de agosto de 2016, el tiempo que transcurrió entre la supuesta vulneración y la interposición del mecanismo de amparo es razonable. A su vez, el hecho que se le imputa a la accionada es permanente en el tiempo por su carácter periódico, además de ser actual y tener ocasión cada momento en el que no puede contar con los recursos de la pensión que reclama para satisfacer su derecho fundamental al mínimo vital.

 

Así las cosas, la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito de inmediatez.

 

 

Subsidiariedad

 

En cuanto a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la pensión de sobrevivientes, la Sala encuentra que la accionante presentó petición para el reconocimiento de la prestación referida ante Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, una vez tuvo en su poder el registro civil de defunción por muerte presunta de su compañero permanente, el señor Libardo Martínez Pérez.

 

El fondo de pensiones accionado en oficio de 21 de junio de 2016, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes “en consideración a que no se encuentra acreditado, al momento del fallecimiento del señor Libardo Martínez Pérez, el requisito de las cincuenta semanas de cotización…”[10].

 

La señora María de las Mercedes Contreras Martínez no interpuso proceso laboral ordinario contra Porvenir, sino que acudió de manera directa a la acción de tutela, razón por la cual el amparo, en principio, sería improcedente.

 

No obstante, como se expuso en las consideraciones de esta sentencia, para el cumplimiento del requisito de subsidiariedad se debe tener en cuenta la idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa. En el caso sub examine no hay discusión sobre la idoneidad del proceso ante el juez ordinario laboral, e incluso ante la Corte Suprema de Justicia –de llegar a ser el caso− pues en tal jurisdicción se encuentra el juez natural para resolver la controversia planteada.

 

Sin embargo, es preciso determinar la eficacia de los medios reputados como idóneos, toda vez que en el asunto de la referencia existen circunstancias especiales por parte de la accionante, que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deben tenerse en cuenta para flexibilizar el requisito de subsidiariedad.

 

Tales circunstancias son que: (i) la demandante es un sujeto de especial protección constitucional por su condición de víctima de la violencia, (ii) presenta una situación económica precaria, toda vez que dependía económicamente del señor Martínez Pérez, por lo cual ha tenido que vivir de la caridad de algunos familiares y amistades, y (iii) se encuentra enferma y debido a ello, sumado a su edad, no puede conseguir trabajo.

 

Aunado a ello es víctima de amenazas de grupos al margen de la ley[11], como quedó expuesto en el proceso de declaratoria de muerte presunta, de manera concreta en la sentencia de 28 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Fusagasugá, en los siguientes términos:

 

“la señora MARÍA DE LAS MERCEDES CONTRERAS MARTÍNEZ ha sido y sigue siendo víctima de amenazas al parecer por grupos al margen de la ley, por medio de las cuales, hasta en la ciudad de Bogotá le han seguido solicitando dinero para la devolución del cuerpo de su compañero permanente y han amenazado directamente a sus hijos por no estar dentro de las organizaciones al margen de la ley.”[12].

 

En ese sentido, exigir a la accionante acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para resolver la controversia propuesta resulta ineficaz, toda vez que se trata de un sujeto de especial protección constitucional cuya condición de vulnerabilidad no le permite esperar las resultas de un proceso judicial.

 

Así las cosas, la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad.

 

6.1.3     Sobre la procedibilidad material del amparo

 

Aunque la entidad accionada pretende plantear un debate sobre la fecha a partir de la cual deben contabilizarse las cincuenta semanas a efecto de satisfacer el requisito de cotizaciones para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como la de la Corte Suprema no dejan duda alguna sobre el particular: la fecha que debe tenerse en cuenta para computar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años, es el momento en que la persona desapareció.

 

En el caso del señor Libardo Martínez Pérez el conteo de las semanas cotizadas para determinar si cumple con el requisito establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe realizarse desde el 26 de octubre de 2001 (fecha de su desaparición).

 

De conformidad con lo expuesto, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora María de las Mercedes Contreras Martínez, sólo podrá efectuarse en los precisos términos de la ley. Esto es, que deberá verificarse si el señor Libardo Martínez Pérez efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, en una cantidad no menor a 50 semanas, en los tres años anteriores al momento de su deceso, que el caso de muerte presunta es equivalente al momento de su desaparición, como quedó consignado en las consideraciones de esta providencia judicial.

 

Así las cosas, el arco de tiempo para comprobar las semanas cotizadas queda comprendido entre el 26 de octubre de 1998 hasta el 26 de octubre de 2001.

 

En el asunto propuesto el juez de primera instancia plantea que se encuentra ante una controversia que debe ser dirimida por el juez ordinario laboral, toda vez que, en su concepto, no hay prueba sobre la totalidad de semanas cotizadas por el señor Libardo Martínez Pérez, pues afirma que la accionante sólo aportó “la documental obrante a folio 12 y 13, se establece que el señor LIBARDO MARTÍNEZ PÉREZ no efectuó cotizaciones sino entre el 29 de septiembre de 2000 y el 10 de septiembre de 2001, habiendo desaparecido el 26 de octubre de esa misma anualidad.”[13].

 

Sin embargo, revisada la prueba documental obrante a folio 12 y 13 del cuaderno principal de la demanda, la Sala encuentra que en la decisión adoptada en primera instancia se confunde la fecha de pago con la establecida respecto del período de pago.

 

Si bien puede apreciarse que algunos pagos se efectuaron el 29 de septiembre de 2000, ellos se imputaron a períodos anteriores, con la respectiva sanción por pago tardío, el cual corrió a cargo de la empresa: Consorcio AENE Consultores Unidos S.A., como puede observarse en la siguiente tabla elaborada con la información aportada por la entidad accionada:

 

Fecha
Pago
Periodo Pago Nit Pago Razón social IBC Días Cotizados Aporte Obligatorio Comisión Afiliado Sanción
2000/09/29 199910 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS   S A 236,460 30 12,009 4,203 0 774
2000/09/29 199911 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS SA 300.000 30 30.010 10.504 0 967
2000/01/07- 199912 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 400.000 30 40,000 14.000 0 0
2000/02/07 200001 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 400,000 30 40,000 14,000 0 0
2000/03/03 200002 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 400.000 30 40,000 14,000 0 0
2000/04/27 200003 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 400.000 30 39,969 13.990 0 699
08/05/2000 200004 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 350,000 30 34,538 12.088 0 612
2000/06/08 200005 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 350,000 30 33,150 11,602 0 0
2000/07/07 200006 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 350,000 30 32,776 11.472 0 581
2000/08/02 200007 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 350,000 30 35.062 12,272 0 0
29/09/2000 200008 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 350.000 30 35.000 12.250 0 0
2000/10/04 200009 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A | 350.0CO 30 35,000 12.250 0 0
2000/11/07 200010 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 350.000 30 35.000 12,250 0 0
2000/12/07 200011 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 350,000 30 35.000 12,250 0 0
2003/11/06 200011 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 4,140 1 0 0 0 0
2001/01/05 200012 830059713 CONSORCIO AENE CONSULTORES UNIDOS S A 256,667 22 25,667 8,983 0 0
2001/03/12 200102 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 282,873 30 28,132 9,846 0 631
2002/06/11 200102 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 3,127 1 468 164 0 238
2001/04/11 200103 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER _______ 282,816 29 28,116 9,840 0 643
2002/06/11 200103 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 3,184 1 477 167 0 225
2001/05/11 200104 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 281,160 29 28,116 9,840 0 643
2002/06/11 200104 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 4,840 1 477 167 0 208
2001/06/08 200105 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 286,000 30 28,592 10.008 0 0
2001/07/09 200106 832004377 COOPERATIVA DE TfTABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 286.000 30 28,592 10,008 0 0

 

 

 

Fecha
Pago
Periodo Pago Nit Pago Razón social IBC Días Cotizados Aporte Obligatorio Comisión Afiliado Sanción
2001/08/10 200107 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 286.000 30 28.592 10.008 0 0
2001/09/10 200108 832004377 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ELECTRICIDAD RURAL COOPSER 9 £30 1 953 337 0 0

 

Una vez efectuado el conteo de semanas cotizadas en los tres años anteriores a la desaparición del ciudadano Libardo Martínez Pérez, se obtiene el siguiente resultado:

 

Período:

Inicio:               Enero de 1999

Final:                           Agosto de 2001

 

Tiempo:

Días cotizados: 625

Semanas:                     89.25

 

De conformidad con lo expuesto, el ciudadano Libardo Martínez Pérez, cotizó 89.25 semanas en los tres años anteriores al momento de su desaparición, que a efectos pensionales es equivalente al momento de su muerte. Así las cosas, la Sala encuentra cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual la señora María de las Mercedes Contreras Martínez es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que reclama por medio de la presente acción de tutela. A su vez, la Sala encuentra que la entidad accionada, así como los jueces de instancia desconocieron el precedente de la Corte Constitucional e incluso de la Corte Suprema de Justicia sobre la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las semanas cuando se estudia el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en los casos de muerte presuntiva.

 

En virtud de lo anterior, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional concederá el amparo solicitado y revocará las decisiones de instancia que lo negaron y en consecuencia ordenará el pago de la pensión de sobrevivientes, efectiva desde el 24 de mayo de 2016 (fecha en la cual reclamó la prestación ante del Fondo de Pensiones Porvenir), con el retroactivo correspondiente a los 3 años anteriores a esa fecha.

 

En concordancia con lo expuesto y ante la situación a la que fue sometida la accionante, la Sala advertirá a los fondos privados de pensiones, así como aquellos de naturaleza pública, que en adelante deberán verificar el cumplimiento del requisito de cotizaciones para las pensiones de sobreviviente (así como la sustitución pensional), en los tres años anteriores al desaparecimiento de la persona y no la fecha de la muerte presunta.

 

III. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

 

En la presente oportunidad, la Corte examina el caso de la ciudadana María de las Mercedes Contreras Martínez, quien solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, el mínimo vital y la seguridad social, los cuales considera que están siendo vulnerados por la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., toda vez que esa entidad se niega a reconocerle la pensión de sobrevivientes por la muerte presunta de su compañero permanente, el señor Libardo Martínez Pérez.

 

La accionante afirma que su compañero permanente no tenía a la fecha de la declaratoria judicial de su muerte las 50 semanas cotizadas, exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero si a la fecha de su desaparecimiento, razón por la cual tenía derecho a la prestación reclamada, teniendo en cuenta que al señor Martínez Pérez le era imposible efectuar los aportes correspondientes, pues había sido reportado como desaparecido.

 

Para determinar si le asiste razón a la accionante, la Sala se ha propuesto resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿qué momento debe tenerse en cuenta para determinar el cumplimiento del requisito de semanas cotizadas, establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en los casos de pensiones de sobrevivientes por muerte presunta? (ii) ¿la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir vulneró los derechos fundamentales de la ciudadana María de las Mercedes Contreras Martínez, al contabilizar las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitó a partir de la fecha en que se declaró la muerte presunta de su compañero permanente y no desde el momento de su desaparición? y (iii) ¿qué criterios deben tenerse en cuenta para el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos que se solicita el reconocimiento de pensiones por medio del mecanismo de acción de tutela?

 

Para abordar las controversias planteadas la Sala ha estudiado el cumplimiento del requisito de cotización en pensiones de sobrevivientes por muerte presunta, y el cumplimiento del requisito de subsidiariedad en los casos que se demanda el reconocimiento de pensiones por medio de acción de tutela.

 

Para tal efecto, se expone que el precedente de la Corte Constitucional, así como el de la Corte Suprema de Justicia han establecidos que la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar las cotizaciones dentro del marco temporal de 3 años, es el momento en que la persona desapareció y no el de la declaratoria de la muerte presunta.

 

Así las cosas, la Sala encuentra que el ciudadano Libardo Martínez Pérez, cotizó 89.25 semanas en los tres años anteriores al momento de su desaparición que, a efectos pensionales, es equivalente al momento de su muerte. En ese sentido se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual la señora María de las Mercedes Contreras Martínez es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que reclama por medio de la presente acción de tutela.

 

A partir de los anteriores hallazgos, la Sala concluye que es preciso revocar las decisiones objeto de revisión, en cuanto desconocieron el precedente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en relación con el conteo del término en los casos de reconocimiento de pensiones de sobrevivientes por muerte presunta y, en su lugar, garantizarle la salvaguarda que la Carta Política le defiere, ordenando que la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir reconozca la pensión de sobrevivientes.

 

Así mismo advertirá a ordenará a los fondos privados de pensiones, así como aquellos de naturaleza pública, para que en adelante verifiquen el cumplimiento del requisito de cotización, para las pensiones de sobreviviente por muerte presunta (así como la sustitución pensional), teniendo en cuenta los tres años anteriores al desaparecimiento de la persona y no la fecha de muerte presunta.

 

  1. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

 

Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, el 16 de agosto de 2016 y, en segunda instancia, por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, el 7 de octubre de 2016, que negaron la acción de tutela promovida por la ciudadana María de las Mercedes Contreras Martínez. En su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la seguridad social.

 

Segundo.- ORDENAR a Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague pensión de sobrevivientes, efectiva desde el 24 de mayo de 2016, así como el pago del respectivo retroactivo (3 años anteriores a la fecha referida), a la ciudadana María de las Mercedes Contreras Martínez, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia judicial.

 

Tercero.-  ADVERTIR a los privados de pensiones, así como aquellos de naturaleza pública, que en adelante deberán verificar el cumplimiento del requisito de cotización, para las pensiones de sobreviviente por muerte presunta (así como la sustitución pensional), teniendo en cuenta los tres años anteriores al desaparecimiento de la persona y no la fecha de muerte presunta.

 

Cuarto.- Por la Secretaría de la Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

 

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS

Magistrado (e)

 

 

 

 

 

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (e)

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

[1] Cuaderno principal de la demanda. Informe de junta quirúrgica e historia clínica de la accionante. Folio 20-29.

[2] Cuaderno principal de la demanda. Folio 67.

[3] Ibíd. Folio 20.

[4] Sentencia T-593 de 2007, en la cual se cita la sentencia T-836 de 2006. Énfasis agregado.

[5] Sentencia T-173 de 1994.

[6] Sentencia T-593 de 2007.

[7] Sentencia T-173 de 1994.

[8] Código Civil. Artículo 97. Numeral 7º: “Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”.

[9] La Corte estudió el caso de una ciudadana y sus hijos con supuestos de hecho similares al caso objeto de estudio y determinó que les asistía derecho a la pensión de sobrevivientes por la desaparición y posterior muerte de su esposo y padre respectivamente, el día 3 de junio de 2002, ya que a partir de este momento entró el mismo en incapacidad física y jurídica para continuar realizando los aportes al sistema General de Pensiones. En aquella oportunidad expuso: “los argumentos dados por la demandada resultan contrarios a las normas aplicables al caso y a la amplia jurisprudencia que ha venido desarrollando la Corte Suprema de Justicia, puesto que no se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas durante los tres últimos años anteriores a la fecha del desaparecimiento del causante y en su lugar se tuvo en cuenta la fecha de declaratoria de su muerte presunta.”.

[10] Cuaderno principal de la demanda. Folio 29.

[11] Aunque no hay documento que acredite tal condición en el proceso de la referencia, la Sala toma como prueba las afirmaciones sobre el particular, efectuadas por el juez que conoció el proceso de muerte presunta.

[12] Ibíd. Folio 32.

[13] Folio 67.

CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017). Sentencia T 205/17

LA CORTE CONSTITUCIONAL HA SOSTENIDO QUE LAS PENSIONES DE VEJEZ E INVALIDEZ POR ORIGEN COMÚN SON CLARAMENTE INCOMPATIBLES.

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia T 205/17

Referencia: expedientes T-5.856.339 y           T-5.860.539.

Acciones de tutela presentadas por Martha Lucía Ramírez Ramírez en contra de EMSIRVA, Empresa de Servicio Público de Aseo en Liquidación (T-5.856.339) y por Nancy Elena Almario Blanco en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-(T-5.860.539).

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

 

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Antonio Cepeda Amarís, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, (i) en primera instancia, el tres (03) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Cali, y, en segunda instancia, el once (11) de julio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, dentro de la acción de tutela interpuesta por la ciudadana Martha Lucía Ramírez Ramírez en contra de EMSIRVA, Empresa de Servicio Público de Aseo en Liquidación (T-5.856.339); y (ii) en única instancia, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta, el veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el trámite de la acción de tutela incoada por Nancy Elena Almario Blanco en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- (T-5.860.539).

 

Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para revisión mediante Auto del veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

 

  1. ANTECEDENTES

 

El ocho (08) de septiembre de dos mil quince (2015) y el 19 de mayo de dos mil dieciséis (2016), las ciudadanas Luz Marina Carvajal Labastida y Martha Lucia Ramírez Ramírez, respectivamente, interpusieron acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida en condiciones dignas y mínimo vital, que consideran desconocidos por la negativa del reconocimiento de la sustitución pensional a la que estiman ser acreedoras.

 

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, las accionantes sustentan sus pretensiones en los siguientes:

 

Expediente T-5.856.339

 

  1. Hechos

 

1.1.         La señora Martha Lucía Ramírez Ramírez es una mujer de 50 años de edad quien, el 09 de julio de 2002, sufrió de un accidente de tránsito que le ocasionó la amputación de ambas piernas y, como consecuencia de ello, fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 61% de origen laboral, con fecha de estructuración el mismo día del accidente.

1.2.         Posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de invalidez de origen laboral equivalente a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente a través de la Resolución No. 001617 del 28 de abril de 2003.

1.3.         Afirma la actora que con el monto de su pensión, nunca logró sufragar la totalidad de los gastos que mensualmente debía asumir, motivo por el cual su padre, el señor Carlos Alberto Ramírez Cardona y su Madre Otilia Ramírez, cubrían el resto de sus necesidades.

1.4.         El señor Carlos Alberto Ramírez Cardona era beneficiario de una pensión de jubilación por parte de EMSIRVA, empresa de servicio público de aseo en liquidación.

1.5.         El padre de la actora falleció en marzo del año 2015, motivo por el cual su pensión fue sustituida a su madre, la señora Otilia Ramírez, quien, con ella, procuró mantenerse en condiciones congruas e, igualmente, apoyar a su hija con los gastos que debe asumir mensualmente.

1.6.         En octubre de 2015, la señora Otilia Ramírez falleció, motivo por el cual la actora quedó desprovista de una sustancial parte de sus ingresos mensuales.

1.7.         Afirma que, en la actualidad, se encuentra en una situación económica muy complicada pues, como producto de la pérdida de sus padres, ha tenido que recurrir a préstamos para garantizar sus condiciones básicas de subsistencia; los cuales no está en capacidad de asumir.

1.8.         El 18 de noviembre de 2015, la actora solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional de su padre, pues considera acreditar la totalidad de requisitos para el efecto.

1.9.         Mediante Resolución No. 100.0.27.161 del 01 de diciembre de 2015, confirmada a través de Resolución No. 100.0.27.011 del 17 de febrero de 2016, EMSIRVA E.S.P. denegó el reconocimiento de dicha prestación en razón a que, la actora ya cuenta con una pensión de invalidez, motivo por el cual no puede solicitar una nueva pensión.

 

  1. Material probatorio obrante en el expediente

 

2.1.         Copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Martha Lucía Ramírez Ramírez.

2.2.         Registro Civil de Defunción No. 8666992 en el que consta que el señor Carlos Alberto Ramírez Cardona falleció el día 06 de marzo de 2015.

2.3.         Registro Civil de Defunción No. 8597283 en el que se da constancia que la señora Otilia Ramírez de Ramírez, falleció el día 09 de octubre de 2015 a las 8:30.

2.4.         Resolución del EMSIRVA No. 100.0.27.161, del 01de diciembre de 2015, en la que se niega el reconocimiento de la sustitución pensional pretendida por la señora Martha Lucía Ramírez Ramírezrespecto de la pensión de jubilación de la que gozaba su ahora fallecido padre, el señor Carlos Alberto Ramírez Cardona. Ello, pues se consideró que en el Registro Único de Afliación del Ministerio de Salud y la Protección Social aparece que la actora se encuentra disfrutando de una pensión de invalidez y, por ello, no satisface el requisito de dependencia económica que es exigible a efectos de hacerse acreedor a una sustitución pensional.

2.5.         Resolución del EMSIRVA No. 100.0.27.011, del 17 de febrero de 2016, en la que se “se confirma en todas sus partes la Resolución No. 100.0.27.161 del 01 de diciembre de 2015”.

2.6.         Dictamen de pérdida de capacidad laboral proferido por Colpensiones el 16 de diciembre de 2015, en el que se certifica que la señora Martha Lucía Ramírez Ramírez cuenta con una pérdida de capacidad laboral de origen laboral del 61% y fecha de estructuración del 09 de julio de 2002.

2.7.         Resolución No. 001617 del 15 de abril de 2003, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle, reconoce, en cabeza de la señora Martha Lucía Ramírez Ramírez una pensión de invalidez.

2.8.         Declaraciones extraprocesales en las que los ciudadanos Luz Mabel Veloso Portelo, Juan Guillermo Quitumbo, Sulenmy Ramírez Ramírez, Sixta Tulia Bagua, Guillermo Marín Quintero, Lorena Romero Bocanegra, y Mayra Alejandra Carvajal Franco, expresan que conocen a la señora Martha Lucía Ramírez y que les consta que ésta dependía económicamente de los recursos económicos que sus padres le proveían, en cuanto los dineros que recibe por concepto de la pensión de invalidez de la que es acreedora, nunca han sido suficientes para suplir a totalidad los gastos que mensualmente tiene.

2.9.         Certificación del 22 de diciembre de 2015, en el que la Contadora Liliana Segura Martínez en la que expresa que la señora Martha Lucía Ramírez Ramírez cuenta con gastos mensuales de 950.000 pesos, discriminados de la siguiente manera:

–                      Alimentación: 250.000 Pesos Colombianos.

–                      Transporte: 200.000 Pesos Colombianos.

–                      Elementos de Uso Personal: 100.000 Pesos Colombianos.

–                      Servicios Públicos: 200.000 Pesos Colombianos.

–                      Recreación: 150.000 Pesos Colombianos.

–                      Vestuario: 50.000 Pesos Colombianos.

2.10.      Cupón de Pago del Consorcio FOPEP No. 269240 correspondiente al mes de abril del año 2016, en el que se evidencia que la señora Martha Lucía Ramírez Ramírez tiene ingresos mensuales por 689.455 pesos, respecto de los cuales le deducen 302.265 pesos mensuales por concepto de créditos de libranza y, en ese sentido, cuenta con un saldo mensual disponible de 387.190 pesos.

 

  1. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

 

El 19 de mayo de 2016, la señora Martha Lucía Ramírez Ramírez acudió a la acción de tutela objeto de estudio con la finalidad de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas y seguridad social, pues, en su criterio, la conducta de la accionada, relacionada con asumir que la pensión de invalidez que recibe impide entender que dependía económicamente de su padre, resulta equivocada en cuanto desconoce que los recursos que por dicha pensión recibe nunca han alcanzado para cubrir materialmente la totalidad de sus necesidades y, por ello, siempre dependió económicamente de sus padres quienes, mensualmente, contribuían a sus gastos.

 

  1. Respuesta de las entidades accionadas

 

Cooperativa Multiactiva Familia de Trabajadores de la Seguridad Social -COOFAMILIAR-

 

En su escrito de contestación a la presente acción de tutela, indicó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno en cuanto dicha entidad no tiene facultad alguna respecto de los trámites relacionados con el reconocimiento del derecho a una pensión.

 

Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali EMSIRVA E.S.P. en Liquidación.

 

Mediante escrito allegado en contestación a la acción de amparo en estudio, expresó que, a su parecer, no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues negó el reconocimiento del derecho pensional de la actora fundamentado en la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, esto es, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

 

Al respecto, consideró que dicha normativa impone, a quien pretende sustituir pensionalmente a una persona, la carga de acreditar: (i) ser inválido, (ii) ser hijo del causante y (iii) depender económicamente de él.

 

En ese sentido, consideró que la accionante no logró acreditar el tercer requisito, esto es, la dependencia económica, pues, en su concepto, para que alguien pueda entenderse que depende económicamente de otra persona, no puede tener ningún otro tipo de ingreso.

 

En concordancia con lo expuesto, resaltó que la actora cuenta con una pensión de invalidez reconocida a su favor, motivo por el cual tiene un ingreso que estima es “fijo, permanente y estable”, por lo que no se encuentran en riesgo sus derechos fundamentales, especialmente su mínimo vital.

 

Expresó que: “en Colombia muchas familias cuentan con un salario mínimo legal para vivir, entonces la actora no está en una condición excepcional, mucho menos en una condición de indefensión, como pretende hacerlo ver”.

 

Adicionalmente, consideró que la actora no satisface el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, pues cuenta con los medios judiciales ordinarios para obtener la protección de sus derechos fundamentales y, en razón a la pensión que recibe actualmente, tampoco se encuentra ante la inminente materialización de un perjuicio irremediable.

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

Por su parte, esta entidad estimó que no contaba con legitimación por pasiva para ser parte del presente trámite de tutela, pues, entre sus funciones no existe ninguna relacionada con el reconocimiento de derechos pensionales.

 

Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–

 

En su escrito de contestación a la presente acción de tutela, informó que no contaba con legitimación por pasiva para hacer parte de este trámite de tutela, pues: “Colpensiones solamente puede asumir asuntos relativos a la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional, ya que éste es el marco de su competencia y, en consecuencia, no puede asumir otros temas diferentes…”.

 

En ese sentido, consideró que debía ser desvinculado del presente trámite de tutela.

 

  1. Sentencias objeto de revisión

 

Primera Instancia

 

El Juzgado Diecinueve Civil Municipal en Oralidad de Cali, mediante sentencia del 03 de junio de 2016, resolvió “denegar” el amparo invocado en razón a que, a su parecer, la actora cuenta con otros medios ordinarios a los cuales acudir, por lo que no se satisfizo el requisito de subsidiaridad que caracteriza este especial medio de protección.

 

Impugnación

 

Inconforme con lo resuelto por el juez de instancia, la accionante impugnó la sentencia anteriormente referenciada en cuanto consideró que, contrario a lo allí concluido, la acción de tutela sí era procedente en razón a que, por sus especiales condiciones de vida, esto es, su condición de discapacidad y complicada situación económica, se hace desproporcionado obligarla a acudir a los medios ordinarios de protección. Por otro lado, consideró inadecuado el argumento de la accionada en virtud del cual, el hecho de que tenga una pensión de invalidez reconocida, quiere decir que no dependía económicamente de sus padres, pues, en su criterio, la dependencia económica del solicitante debe verificarse no a partir de la existencia de ingresos, sino de si los ingresos que tiene son suficientes para suplir la totalidad de sus necesidades básicas.

 

Segunda Instancia

 

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, mediante decisión del 11 de julio de 2016, decidió confirmar lo resuelto por el a-quo. Ello, pues en su criterio, la acción de tutela tiene una naturaleza subsidiaria, por lo que no puede pretenderse con su ejercicio, remplazar al juez ordinario.

 

En ese sentido, estimó que si bien la actora es sujeta de una especial protección constitucional, el hecho de que sea acreedora a una pensión de invalidez, hace que cuente con su mínimo vital salvaguardado y, por ello, con la posibilidad de acudir directamente a los mecanismos ordinarios de protección.

 

Expediente T-5.860.539

 

  1. Hechos

 

1.1.         La señora Nancy Elena Almario contrajo matrimonio con el ahora difunto señor Samuel Paredes Patiño en el año de 1987 y, de esta unión, nacieron 3 hijos.

1.2.         Afirma la actora que, desde entonces y hasta el momento de su fallecimiento, vivieron juntos, compartiendo techo y mesa.

1.3.         El ciudadano Samuel Paredes Patiño gozaba de una asignación mensual de retiro con la que brindaba sustento económico a su núcleo familiar. No obstante, el 01 de noviembre de 2014, tras su fallecimiento, su esposa quedó desprovista de fuentes de ingreso de las cuales pudiera derivar su subsistencia.

1.4.         Por ello, la accionante acudió a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- a efectos de que le sustituyeran la pensión de su esposo.

1.5.         El 24 de marzo de 2015, el trámite de reconocimiento del derecho que reclama la actora fue suspendido en cuanto la ciudadana Leonor Villalba Sanabria pretendió la misma prestación aduciendo que (i) era compañera permanente del señor Samuel Paredes Patiño, (ii) tenían hijos juntos y (iii) no solo convivía con él, sino que también dependía económicamente de éste.

En ese sentido, la accionada consideró que no existía certeza sobre cuál de las reclamantes era realmente acreedora a la sustitución pensional que pretenden y, por ello, suspendió el trámite del reconocimiento pensional hasta que se surta el procedimiento jurisdiccional que, en su criterio, corresponde en estos eventos.

 

  1. Material probatorio obrante en el expediente

 

En el expediente no obra material probatorio alguno en razón a que, el 16 de octubre de 2015, el juzgado de instancia accedió al desglose de las pruebas allegadas por la accionante dentro del trámite de tutela, sin que haya dejado en el expediente las copias que correspondían de conformidad con el artículo 116 del Código General del Proceso.

 

  1. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

 

El 08 de septiembre de 2015, la señora Nancy Elena Almario acudió a la presente acción de tutela con el objetivo de que le sea reconocido el derecho a la sustitución pensional de su esposo, el señor Samuel Paredes Patiño, a la que estima ser acreedora, pues, en su criterio, la pretensión de la señora Leonor Villalba Sanabria no tiene la virtualidad de suprimir su derecho.

 

Adicionalmente, considera que la conducta de la accionada de suspender el trámite del reconocimiento del derecho pensional afecta su mínimo vital, pues, en razón a que dependía económicamente de su ahora fallecido marido, no cuenta con los medios básicos de subsistencia para procurarse una vida digna.

 

  1. Respuesta de las entidades accionadas

 

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

 

En su contestación a la presente acción de tutela, la entidad expresó que, en su criterio, obró conforme a derecho al haber suspendido el trámite del reconocimiento de la sustitución pensional del señor Samuel Paredes Patiño. Ello, pues al existir una controversia entre la cónyuge y la compañera permanente del causante, es menester aplicar lo dispuesto por el artículo 146 del Decreto 1213 de 1990[1] y, en ese sentido, suspender el pago de la cuota en litigio hasta tanto se decida judicialmente a quien corresponde dicho dinero.

 

  1. Sentencia objeto de revisión

 

Única Instancia

 

El Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta -Norte de Santander-, mediante decisión proferida el veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), decidió declarar improcedente la acción de tutela en estudio, en razón a que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiaridad que aplica para este especial tipo de trámites.

 

En ese sentido, considera que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial a los cuales acudir a efecto de solventar la desprotección en la que aduce encontrarse.

 

  1. Trámite en sede de Revisión

 

6.1.        Mediante Auto del 10 de febrero del 2017, el magistrado sustanciador encontró que hacía falta integrar adecuadamente el contradictorio y que, en adición a ello, no existían elementos materiales probatorios dentro del expediente, en cuanto la accionante solicitó el desglose de las pruebas allegadas y, la autoridad judicial que avocó conocimiento de este caso en primera instancia, omitió dejar copia de las documentaciones allegadas. En ese sentido, se decidió:

 

6.1.1.     Vincular a la ciudadana Leonor Villalba Sanabria quien, en su condición de presunta compañera permanente del ciudadano Samuel Paredes Patiño, pretende para sí el reconocimiento de la sustitución pensional en discusión. Ello, por el evidente interés que puede tener respecto de las resultas del presente trámite de tutela;

 

6.1.2.     Solicitar como pruebas:

 

6.1.2.1. A la accionante: (i) copia de los documentos y materiales probatorios allegados inicialmente al trámite de tutela; y (ii) rendir un informe en el que actualice a esta Corporación respecto de sus condiciones actuales de vida y de si, desde el momento del fallo en el año 2015 y el momento de la selección en 2016, ha efectuado algún trámite ante la jurisdicción con el objetivo de resolver su situación jurídica.

6.1.2.2. A la accionada, esto es, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, un informe en el que aclare cuál es la situación actual de la solicitud de sustitución pensional radicada por las señoras Nancy Elena Almario Blanco y Leonor Villalba Sanabria y exponga qué actuaciones se han desplegado al respecto.

 

6.2.         Al respecto, el apoderado de la accionante allegó, mediante documento radicado ante esta Corporación, un informe en el que dio a conocer que la accionante aún no ha logrado resolver su situación jurídica y sigue sin una fuente estable de ingresos de la que pueda derivar su subsistencia. Adicional a ello, informa que se encuentra “postrada en el lecho de enferma” y sin atención en salud, pues CASUR “cortó los servicios médicos” a la actora, motivo por el cual se haya desprotegida. Adicional a ello, allegó los siguientes documentos:

 

6.2.1.     Historia Clínica de la señora Nancy Elena Almario Blanco, en el cual se evidencia que ha sido diagnosticada con “MAV medular”, “mielopatía secundaría” y una “malformación arteriovenosa espinal compleja que llena desde las arterias intercostales T10, T11 y T12 izquierdas”.

6.2.2.     Copia de la Resolución No. 1860 del 24 de marzo de 2015, en la que se “suspende el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro, […] en el expediente a nombre del extinto Agente (r) Paredes Patiño Samuel, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.476.550”, la cual toma fundamento en la aplicación del artículo 146 del Decreto 1213 de 1990[2], como producto de las enfrentadas solicitudes de las señoras Nancy Elena Almario y Leonor Villalba Sanabria.

6.2.3.     Cédula de Ciudadanía de la señora Nancy Elena Almario Blanco, en la que se evidencia que nació el 08 de noviembre de 1963 y, en consecuencia, cuenta con 53 años de edad.

6.2.4.     Registro Civil de Matrimonio No. 638520 del 20 de abril de 1987, en el que se deja constancia ante la Notaría Tercera de Norte de Santander que el señor Samuel Paredes Patiño y la señora Nancy Elena Almario Blanco contrajeron matrimonio.

6.2.5.     Registro Civil de Defunción No. 5968942, en el que se certifica que el ciudadano Samuel Paredes Patiño falleció el día 01 de noviembre de 2014 a las 17:05.

6.2.6.     Copia de la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional del señor Samuel Paredes Patiño, radicada por la ciudadana Nancy Elena Almario Blanco ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 13 de noviembre de 2014.

6.2.7.     Copia de la demanda presentada ante el Juzgado de Familia del Circuito de Cúcuta “para legalizar la sustitución de pensión en contra de la señora Leonor Villalba Sanabria”, respecto de la asignación mensual de retiro del ahora fallecido señor Samuel Paredes Patiño.

6.2.8.     Declaración extraprocesal de la señora Isabel Paredes Patiño, quien, en su condición de hermana del causante, expresa que la señora Nancy Elena Almario estuvo casada con el señor Samuel Paredes Patiño desde 1987 y estuvo con él hasta el momento de su muerte.

6.2.9.     Declaración extraprocesal de la señora Nancy Elena Almario Blanco, en el que busca clarificar los motivos por los que si bien ella y su esposo vivían en la ciudad de Cúcuta, éste último falleció en San Gil. Al respecto, indicó que su esposo se encontraba de viaje en la ciudad, pero que ellos vivían juntos desde hace muchos años y criaron en conjunto a sus hijos.

6.2.10.   Declaración extraprocesal de los ciudadanos Sixto Aurelio Perdomo Silva, Teresa Imenia Ascanio Ropero y Martha Cecilia Carrillo Lizcano, quienes afirman haber conocido al señor Samuel Paredes Patiño desde hace 30, 33 y 11 años respectivamente y, en ese sentido, expresan que les consta que éste se encontraba casado con la señora Nancy Elena Almario Blanco y que compartieron “techo, lecho y mesa” y que ésta última dependía económicamente de lo que el causante le procuraba.

 

6.3.        Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante escrito de contestación al Auto anteriormente referenciado, indicó que, dentro del trámite de la solicitud de sustitución pensional del ciudadano Samuel Paredes Patiño, la señora Leonor Villalba Sanabria está siendo representada por su apoderada judicial, la abogada María Yaneth Rondón Meléndez, quien reside en la Calle 6, No. 5 E – 54, Barrio Popular, Cúcuta, Norte de Santander, dirección a la que le fue allegada copia del presente trámite de tutela.

 

De igual manera, indicó en su escrito que, tal y como los expone la actora, CASUR inició el trámite de reconocimiento de la sustitución pensional del ciudadano Samuel Paredes Patiño por solicitud que de ella realizó Nancy Elena Almario Blanco. No obstante ello, dicho trámite fue suspendido tras la recepción de un escrito presentado por el mismo motivo por parte de la señora Leonor Villalba Sanabria.

 

Lo anterior, hasta que la controversia respecto de quien es la acreedora al derecho reclamado se resuelva ante la jurisdicción ordinaria. Por lo expuesto y, en razón a que ha obrado conforme al ordenamiento jurídico aplicable, considera que con su accionar no ha vulnerado derecho fundamental alguno.

 

Por su parte, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional allegó los siguientes documentos al presente trámite de tutela.

 

6.3.1.     Copia de la Resolución No. 1860 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), mediante la cual CASUR resolvió suspender “el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro , con fundamento en el expediente a nombre del extinto Agente (r) PAREDES PATIÑO SAMUEL, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.476.550.”

6.3.2.     Copia de la solicitud de sustitución de asignación de retiro presentada por la ciudadana María Yaneth Rondón Meléndez en su calidad de apoderada judicial de la señora Leonor Villalba Sanabria ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Solicitud que fundamenta en la condición de compañera permanente que aduce haber tenido respecto del ciudadano Samuel Paredes Patiño.

6.3.3.     Copia del poder especial pactado entre la ciudadana Leonor Villalba Sanabria y María Yaneth Rondón Meléndez para efectos de obtener la representación de los intereses jurídicos de la primera dentro del trámite del reconocimiento de la sustitución pensional del ciudadano Samuel Paredes Patiño.

6.3.4.     Copia del escrito mediante el cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el Auto del diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), puso en conocimiento de la señora María Yaneth Rondón Meléndez, las actuaciones surtidas dentro del presente trámite de tutela.

 

  1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

  1. Competencia

 

La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con los presentes fallos de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

 

  1. Planteamiento de los casos y problemas jurídicos

 

A continuación se plantea la situación jurídica de dos personas que pretenden el reconocimiento del derecho a una sustitución pensional a la cual consideran tener derecho, pero la que no les ha sido reconocidaen cuanto se consideró que: (i) el hecho de contar con otra pensión torna improcedente cualquier solicitud pensional posterior; y (ii) la existencia de un conflicto respecto de la titularidad del derecho impide pagar, incluso provisionalmente, cualquier suma al respecto.

 

Cuestión que en criterio de las accionantes no solo desconoce el ordenamiento jurídico aplicable, sino que, además, las deja inmersas en una situación de total desprotección que hace indispensable la inmediata intervención del juez constitucional.

 

Al respecto, se tiene que en el caso del expediente de la ciudadana Martha Lucía Ramírez Ramírez (T-5.856.339), se trata de una mujer en estado de discapacidad, derivada de un accidente de tránsito y que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 61% de origen laboral. Por ello, le fue reconocida una pensión de invalidez por concepto de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. No obstante, siempre dependió de los recursos económicos que sus padres le procuraban, pues la pensión que se le reconoció no alcanzaba para cubrir la totalidad de sus gastos y obligaciones.

 

Ante la muerte de sus padres, la actora solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional, pero dicha pretensión fue denegada en cuanto se consideró que, en razón a que ya contaba con una pensión de invalidez, no era posible predicar que dependiera económicamente de sus padres y, por tanto, no cumplía con los requisitos legalmente establecidos para hacerse acreedora a la sustitución pensional que reclama.

 

De otro lado, respecto del expediente correspondiente a la señora Nancy Elena Almario Blanco (T-5.860.539), se tiene que ésta es una mujer de 53 años de edad, que se encontraba casada con el señor Samuel Paredes Patiño y dependía económicamente de los recursos que éste le procuraba.

 

Una vez este falleció a finales del año 2014, la actora inició el trámite correspondiente a efectos de sustituirle pensionalmente, pero dicho procedimiento fue suspendido en razón a que, de conformidad con la normatividad aplicable, existe una controversia respecto de quien habría de ser la acreedora a dicha sustitución, pues se radicó una solicitud por parte de la señora Leonor Villalba Sanabria quien adujo ser compañera permanente del causante.

 

En ese sentido, la señora Nancy Elena Almario Blanco considera vulnerados sus derechos fundamentales, pues la pretensión de la señora Leonor Villalba no puede poner en discusión la titularidad de su derecho y, de paso, afectar su mínimo vital, pues no cuenta con fuentes adicionales de ingresos a las cuales recurrir. Al respecto, estima que ostenta la condición de cónyuge y, como lo demuestra con múltiplesdeclaraciones extra-juicio, convivió con el causante durante más de los últimos 20 años de su existencia.

 

Para definir las situaciones jurídicas planeadas, corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿el concepto de “dependencia económica” establecido en la Ley 100 de 1993 a efectos de otorgar el reconocimiento de una sustitución pensional está necesariamente ligado a la inexistencia de recursos económicos por parte del solicitante?; (ii) ¿resulta admisible suspender el reconocimiento de la sustitución pensional de un afiliado por el hecho de existir dos beneficiarios de la misma prestación?

 

Con miras a dar solución a la situación jurídica planteada, la Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección; (ii) el derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional; (iii) el derecho a la pensión de sobrevivientes, sustitución pensional y sus requisitos; y(iv) la compatibilidad entre las pensiones; para, así, poder pasar a dar solución al caso en concreto.

 

  1. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de protección. Reiteración de jurisprudencia[3].

 

La acción de tutela, concebida como un mecanismo jurisdiccional que tiende por la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales de los individuos, se caracteriza por ostentar un carácter residual o subsidiario y, por tanto, excepcional, esto es, parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho como el que nos rige, existen mecanismos ordinarios para asegurar la protección de estos intereses de naturaleza fundamental. En este sentido, resulta pertinente destacar que el carácter residual de este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias establecido por la Constitución y la Ley a las diferentes autoridades y que se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial.

 

Por lo anterior, y como producto del carácter subsidiario de la acción de tutela, resulta necesario concluir que, por regla general, ésta solo es procedente cuando el individuo que la invoca no cuenta con otro medio de defensa a través del cual pueda obtener la protección requerida, o excepcionalmente, cuando a pesar de existir uno, éste resulta carente de la idoneidad o eficacia requerida para garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela.

 

En este sentido, la Corte ha señalado que hay ciertos eventos en los que a pesar de existir mecanismos ordinarios de protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela con el objetivo de obtener la protección pretendida, los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales, esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente carece de la idoneidad y eficacia necesaria para otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; eventos dentro de los que es necesario entender que se encuentran inmersos los casos en los cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una especial consideración por parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a proferir una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural.

 

Sobre el primero de los eventos anteriormente mencionados, esta Corporación indicó, en Sentencia SU-772 de 2014, que para determinar la idoneidad del mecanismo ordinario, cuando lo que se controvierte es un acto administrativo (argumentos perfectamente extensibles al caso objeto de estudio), es necesario que el juez constitucional valore:

 

“i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión (…); ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra el afectado (…); iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema (…) dependa estrictamente de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se encuentre una persona.”

 

Por ello, se ha considerado que no basta con verificar la existencia formal de mecanismos ordinarios de protección, sino que se debe valorar en el caso en concreto la idoneidad y eficacia con que estos pueden permitir superar la situación jurídica puesta en conocimiento del juez constitucional.

 

Respecto del segundo de ellos, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) el perjuicio debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable. [4]

 

En consecuencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que, en estos dos eventos, en los que las circunstancias particulares del caso constituyen un factor determinador, es posible que la acción de tutela pase a otorgar directamente el amparo pretendido, ya sea de manera transitoria o definitiva, a pesar de existir mecanismos ordinarios de protección a los que sea posible acudir.

 

  1. El derecho a la seguridad social, concepto, naturaleza y protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.[5]

 

El Estado Colombiano, definido desde la Constitución de 1991 como un Estado Social de Derecho, cuenta con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos consagrados en la Carta Política, no solo desde una perspectiva negativa, esto es, procurando que no se vulneren los derechos de las personas, sino que, en adición de ello, se encuentra compelido a tomar todas las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y ejercicio.

 

En este orden de ideas, la seguridad social, concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental[6], como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado[7], surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

 

Esta Corporación, en Sentencia T-628 de 2007, estableció que la finalidad de la seguridad social guarda:

 

“necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[8], donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[9] [sic].”

 

Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que el concepto de “seguridad social” hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar de la población en lo relacionado con la protección y cobertura de unas necesidades que han sido socialmente reconocidas; por ello, con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que:

 

“El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”[10]

 

En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la fundamentalidad de este especial derecho encuentra sustento en su vínculo funcional con el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues, a través de éste, resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.[11]

 

En la misma línea, esta Corporación, en Sentencia T-200 de 2010, destacó que la importancia de este derecho radica en que “su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional” y, por tanto, se constituye en un elemento esencial para la materialización del modelo de Estado que hemos acogido y que nos define como una sociedad fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad, trabajo y prevalencia del interés general[12].

 

Por lo expuesto en precedencia, resulta claro que la garantía al derecho a la seguridad social, entendida como el mecanismo a partir del cual es posible asegurar la efectividad de los demás derechos de un individuo, en los eventos en los que éste se ha visto afectado por ciertas contingencias, se constituye en uno de los institutos jurídicos que un Estado que pretenda ostentar la condición de Social de Derecho debe asegurar.

 

  1. El derecho a la pensión de sobrevivientes, sustitución pensional y sus requisitos

 

5.1. Como primera medida se destaca que, a pesar de que la legislación vigente no prevé distinción alguna en su consagración[13], la pensión de sobrevivientes se diferencia de la figura denominada sustitución pensional, en el hecho de que si bien ambas comparten, desde un punto de vista teleológico, una misma finalidad, cubren contingencias o situaciones de hecho disimiles, esto es: (i) la primera, se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, ni cumplir con los requisitos legales para hacerlo, fallece y, previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley, asegura que su núcleo familiar no se vea irrazonablemente afectado por dicha situación; y (ii) la segunda, denominada sustitución pensional, se materializa cuando, contrario a la situación expuesta con anterioridad, el afiliado ya ostenta la condición de pensionado o cumple los requisitos legalmente exigibles para el efecto, de forma que esta no consagra un nuevo derecho del que son titulares los familiares del pensionado, sino que transfiere o sustituye aquel del que éste goza.

 

En este sentido, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y a la sustitución pensional, deben ser entendidos como uno de los medios a través de los cuales se materializa el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social en un caso determinado. Derechos que propenden por garantizar que el núcleo familiar del afiliado pueda disfrutar de los beneficios de una prestación económica que, fundada en principios de justicia retributiva, equidad, reciprocidad y solidaridad[14], le garantice a estos el efectivo ejercicio de sus derechos subjetivos ante el fallecimiento de aquel miembro que se constituía en su sostén económico; de forma que no vean disminuidas sus condiciones de vida[15].

 

En relación con la pensión de sobrevivientes, la Corte ha indicado que esta no se constituye en una prestación que se consolida en cabeza del cotizante que no ha cumplido aún los requisitos para hacerse acreedor a alguna otra modalidad pensional, sino que, al igual que la sustitución pensional, tiene por finalidad la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad y mantener, para sus miembros, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con el que contaban en vida de quien fungía como su sustento económico. Ello, en cuanto el desconocimiento de dicha garantía puede implicar dejarlos en un evidente estado de absoluta desprotección e, incluso, reducirlos a una trágica situación de miseria[16].

 

5.2. Ahora bien, tratándose de la sustitución pensional, esto es, en los eventos en los cuales una persona que goza de una pensión fallece y se traslada en favor de su núcleo familiar la prestación para atendersus necesidades básicas, la Ley 100 de 1993, al establecer qué requisitos deben verse satisfechos, determinó que, del causante, no debe demostrarse cosa diferente a que haya sido titular de una pensión, e impuso, en quienes son los posibles beneficiarios de ésta, la obligación de acreditar ciertas condiciones dependiendo de su parentesco con el fallecido.

 

5.2.1. Respecto de los hijos del causante, el artículo 47 de la Ley en mención establece que serán acreedores a este tipo de pensión (i) los hijos menores a 18 años de edad o (ii) los mayores a esta edad y que se encuentren incapacitados para trabajar por motivo de sus estudios hasta que cumplan los 25 años; y (iii) la norma en comentario dispone que también serán beneficiarios de una pensión los hijos que se encuentren en condición de invalidez y dependieran económicamente del causante. Ello, mientras persistan las condiciones de la invalidez.

 

De lo expuesto, resulta claro que cuando se trata de un hijo en condición de invalidez deben verificarse, por parte de la autoridad encargada de efectuar el reconocimiento de la pensión, si se trata de un hijo que (i) dependía económicamente del causante, y (ii) que al momento del fallecimiento se encontrara en condición de invalidez.

 

En relación con la dependencia económica exigible a una persona a efectos de hacerse acreedor a una pensión de sobrevivientes, esta Corte, mediante sentencia C-066 de 2016, declaró inexequible la expresión “sin ingresos adicionales” contenida en el artículo 47 de la Ley 100. Ello, por considerar que dicha exigencia constituye una barrera desproporcionada para la superación personal de este grupo de personas, siendo necesaria la adecuación de la norma para que se entienda que si bien es necesario mantener la dependencia económica como requisito de ingreso, no se impida el acceso a esta prestación a personas que, si bien no dependen por todo concepto del causante, sí se encontraban parcialmente subordinados a éste.

 

5.2.2. De otro lado, respecto de los cónyuges o compañeros permanentes, el mismo artículo dispone que estos serán acreedores a una pensión en forma vitalicia siempre que, a la fecha del fallecimiento, (i) tengan más de 30 años de edad y, adicionalmente, cuente con alguno de los siguientes requisitos, (ii) no menos de 5 años continuos de convivencia[17], o (iii) haber procreado hijos como producto de dichaconvivencia. O, en forma temporal y hasta por 20 años, cuando (i) el solicitante cuente con menos de 30 años de edad y (ii) no tiene hijos con el causante.[18]

 

Esa misma normativa, tras la modulación que al respecto realizó esta Corte en la sentencia C-1035 de 2008, expresó que, en el evento en el que se configurare una convivencia simultanea entre un cónyuge yun compañero permanente o entre varios compañeros permanentes dentro de los cinco años anteriores a la muerte del causante, se hace necesario entrar a efectuar el reconocimiento de manera proporcional a su convivencia con éste.

 

Igualmente, el contenido normativo en estudio dispone que, en los eventos en los que el causante únicamente convivía con su compañero permanente, pero, mantenía vigente una sociedad conyugal anterior, corresponde reconocer al compañero permanente un porcentaje de la pensión proporcional a su convivencia e, indistintamente de que haya habido separación de cuerpos, corresponderá el restante al cónyuge[19]. Ello, así el cónyuge “no haya convivido con el pensionado durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, ya que sólo basta con que pruebe que convivió con este durante más de cinco años en cualquier tiempo.”[20]

 

Respecto del concepto de convivencia, esta Corte ha aclarado que es necesario que se trate de una relación caracterizada por la “clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.”[21]

 

Ahora bien, sobre el procedimiento para efectuar dicho reconocimiento, la Ley 1204 de 2008, dispuso que, en estos casos de pugna para el reconocimiento de una sustitución pensional, el trámite debe ser suspendido hasta que la jurisdicción competente defina a quien se deberá asignar dicha prestación y en qué proporción.[22]

 

En este sentido, esta Corporación ha concluido en diversas oportunidades[23] que, siempre que existan controversias respecto del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, por la existencia de múltiples solicitudes respecto del mismo derecho y la necesidad de determinar los porcentajes en que será repartida, se hace mandatorio que la autoridad encargada de reconocer dicha prestación suspenda el trámite y someta la decisión a la jurisdicción ordinaria, de forma que sea el juez natural de la causa quien resuelva la litis.

 

A pesar de ello, en esas mismas ocasiones, esta Corte consideró que, no obstante ésta debe ser entendida como la regla general que aplica para la resolución de los casos de controversias en el reconocimiento de una sustitución pensional, es necesario tener en cuenta que, en ocasiones, la aplicación de dicha regla implica el desconocimiento de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y salud de los reclamantes, pues al depender económicamente del causante, se ven desprovistos de los recursos económicos a partir de los cuales puedan proveerse una afiliación al SGSSS y, en general, sus medios básicos de subsistencia.

 

Se estimó que permitir la situación recién descrita supone desconocer la finalidad misma de esta modalidad pensional, pues si lo que se pretende con la sustitución pensional es impedir que las personas que dependían del causante queden desamparados y se profundice así aún más su condición de viudez u orfandad, suspender el trámite del reconocimiento, mientras se surte el procedimiento correspondiente ante la jurisdicción, no es una solución que, consciente de la complicada situación en que se encuentran los reclamantes, respete sus garantías fundamentales.

 

En ese sentido, en numerosas ocasiones esta Corporación[24] ha concedido el amparo invocado por personas que se encuentran en la situación regulada por el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008 y ha ordenado que, siempre que: (i) se halle comprobado que los reclamantes hayan convivido con el causante al menos los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento y (ii) se evidencie la inminente materialización de un perjuicio de carácter irremediable que haga indispensable la excepcional intervención del juez constitucional, puede resultar admisible que, con base en criterios de “justicia y equidad”, se adjudique al menos el 50% al que, tras verificar el cabal cumplimiento de los requisitos existentes, está probado los implicados tienen derecho.

 

  1. Compatibilidad de Pensiones

 

El concepto de la compatibilidad pensional refiere al fenómeno jurídico conforme al cual una persona tiene derecho a recibir integralmente dos o más pensiones y, recibe por cada una de ellas, una mesada pensional independiente.[25] Al respecto, se tiene que dicha posibilidad está limitada por la Ley 100 de 1993, en su artículo 13, literal “j”, el cual dispone que “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez” y, en ese sentido, resulta imposible hablar de este fenómeno cuando se pretende el reconocimiento de dos pensiones con esas características.

 

Al respecto, esta Corte consideró que dicha prohibición encuentra justificación en la materialización de un propósito constitucionalmente trascendental, como lo es el uso eficiente de los recursos del sistema general de seguridad social, impedir la distribución inequitativa de éstos, los cuales deben entenderse limitados, y, en general, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social. Por ello, resulta inadecuado que una persona goce de dos prestaciones que cumplan con “una idéntica función”[26].

 

En sentencia C-674 de 2001, esta Corte consideró que la pensión de invalidez y de vejez buscan proteger al afiliado frente a un riesgo de origen común “ya que buscan ampararla en aquellas situaciones en que ella ya no tiene la misma capacidad para seguir trabajando, ya sea por los efectos inevitables de la vejez, o bien por una enfermedad o un accidente que hayan mermado sus facultades laborales”

 

De conformidad con lo expuesto, esta Corporación ha sostenido que las pensiones de vejez e invalidez por origen común son claramente incompatibles ya que si una persona “se encuentra cubierta frente al riesgo de no poder trabajar como consecuencia de la disminución de su capacidad laboral, debido a la invalidez, [o a la vejez,] no es necesario que sea nuevamente cubierta frente a esta misma eventualidad”[27].

 

La regla anteriormente referenciada es clara en establecer esta incompatibilidad únicamente entre las pensiones de vejez y de invalidez por origen común y, en ese sentido, se ha concluido por la jurisprudencia uniforme de esta Corporación[28] y por la de la Corte Suprema de Justicia[29], que, cuando se trata de una pensión de vejez y una de invalidez por enfermedad o accidente de origen laboral, debe entenderse que éstas sí son compatibles, pues protegen contingencias diferentes y tienen fuentes de financiación no solo disimiles, sino además autónomas e independientes entre ellas; respecto de las que existe una cotización separada y aplica una normatividad diferente[30].

 

Ahora bien, en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con la pensión de invalidez, esta Corte ha considerado que, de ellas, también es posible predicar que: (i) su financiación corresponde al pago de aportes diferentes, frente fondos distintos; y (ii) propenden por asegurar al afiliado respecto a dos contingencias claramente disimiles, como lo son el riesgo de invalidez por un accidente o enfermedad de origen laboral y el fallecimiento de aquel miembro del núcleo familiar que garantizaba los medios básicos de su subsistencia.

 

A manera de conclusión, esta Corte ha reconocido que las pensiones de sobrevivencia y las de invalidez que surgen por contingencias de origen laboral, son compatibles. Ello, pues protegen al afiliado de la materialización de riesgos diferentes y no existe ninguna normatividad que las haga excluyentes entre sí.

 

III. CASO EN CONCRETO

 

  1. Recuento fáctico

 

Corresponde a la Sala realizar el estudio de la situación jurídica que circunscribe a las señoras Martha Lucía Ramírez Ramírez y Nancy Elena Almario Blanco, quienes afirman encontrar sus derechos fundamentales afectados con la conducta de las accionadas de omitir efectuar el reconocimiento de la sustitución pensional a la que estiman ser acreedoras.

 

En el caso de la ciudadana Martha Lucía Ramírez Ramírez (expediente T-5.856.339) se tiene que ésta es una persona que, en el año 2002 sufrió un accidente de tránsito a partir del cual perdió sus dos piernas y fue calificada con una pérdida de capacidad laboral de origen laboral del 61%. Como producto de ello, en el año 2003 se le reconoció una pensión de invalidez que aduce jamás alcanzó para cubrir la totalidad de sus necesidades, motivo por el cual, siempre dependió de los recursos económicos que sus padres le otorgaban.

 

En el 2015, tras el fallecimiento de ambos de sus padres, la actora se vio inmersa en una situación de desprotección en virtud de la cual tuvo que acudir a diversos préstamos, pues quedó desprovista de lafuente de ingresos que le permitía cubrir la totalidad de sus gastos mensuales.

 

Por ello, solicitó el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional de su padre, pero ésta le fue negada en razón a que ya cuenta con una pensión de invalidez de origen laboral y, en ese orden de ideas, se entiende que no podía depender económicamente de éste.

 

De otro lado, respecto de la situación expuesta por la ciudadana Nancy Elena Almario Blanco (expediente T-5.860.539), la actora se constituye en una persona que, a pesar de haber convivido en matrimoniocon el señor Samuel Paredes Patiño por más de 27 años, le suspendieron el trámite de reconocimiento de la sustitución pensional que reclama en razón a que existe otra reclamación de ese mismo derecho por parte de la señora Leonor Villalba Sanabria, en calidad de compañera permanente del causante.

 

Considera la actora, que la suspensión que se hizo del trámite del reconocimiento pensional que reclama, desconoce su derecho particular e indiscutible a la sustitución pensional y termina por afectar su mínimo vital y sus condiciones generales de vida pues le ha impedido obtener los recursos básicos para garantizar su subsistencia.

 

  1. Análisis de las vulneraciones ius-fundamentales

 

De acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, así como con los supuestos fácticos que circunscriben las controversias en discusión, se procederá a estudiar los casosparticulares de las señoras Martha Lucía Ramírez Ramírez y Nancy Elena Almario Blanco, con el objetivo de determinar si existe o no la presunta vulneración ius-fundamental en la que se alega están inmersas.

 

T-5.856.339

 

Respecto de la controversia jurídica planteada por la señora Martha Lucía Ramírez, se tiene que los jueces de instancia consideraron que la actora contaba con los mecanismos ordinarios de protección a efectos de obtener la materialización de sus pretensiones y que, por el hecho de ser acreedora a una pensión de invalidez, no se veía afectado su mínimo vital.

 

Al respecto, esta Sala considera que no obstante la actora cuenta materialmente con los medios judiciales ordinarios para obtener la defensa de sus intereses, éstos no guardan la idoneidad y eficacia que su situación particular amerita, pues contrario a lo expuesto por los jueces de instancia, su mínimo vital se encuentra seriamente afectado como lo demuestra con sus reportes de gastos e ingresos, pues cuenta con egresos por cerca de 950.000 pesos mensuales, e ingresos por menos de 400.000 (como producto de (i) las deducciones que le hacen mensualmente a raíz de los préstamos que ha tenido que realizar para subsistir y (ii) no recibir la ayuda de sus padres), motivo por el cual únicamente puede seguir profundizando su situación de desprotección y seguir acudiendo a los préstamos que gradualmente han estado disminuyendo sus ingresos mensuales.

 

Adicionalmente, se considera que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, derivado de su alto porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que no cuenta con sus dos piernas, razón por la cual ve disminuido el normal ejercicio de sus derechos.

 

En ese sentido, considera la Sala que la presente acción de tutela, contrario a lo concluido por los jueces de instancia, sí es procedente, pues no resulta consecuente con la situación de la actora someterla al trámite de un proceso ordinario, con los costos y la demora que ello implica. Por demás, a continuación se estudiará la presunta vulneración ius-fundamental en la que aduce estar inmersa.

 

Respecto del fondo de la litis propuesta, se tiene que la accionante reclama para sí el reconocimiento de la sustitución pensional de su padre, de quien afirma dependía económicamente pues los recursos que recibe por concepto de la pensión de invalidez que le fue reconocida en el año 2003 no son suficientes para suplir la totalidad de sus gastos mensuales.

 

Al respecto, como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la pensión de invalidez de origen laboral[31], es compatible con la sustitución pensional, pues (i) ésta tiene una finalidad sustancialmente diferente[32] y (ii) tiene una fuente de financiación autónoma e independiente.

 

De ahí que, si la actora satisface los requisitos para hacerse acreedora a ambas pensiones, puede perfectamente reclamar su reconocimiento, sin que exista ningún tipo de restricción legal al respecto.

 

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, establece tres requisitos claros para que una persona, en su condición de hijo inválido, pueda reputarse acreedora de la sustitución pensional de un afiliado, a saber: (i) acreditar la condición de invalidez, (ii) ser hijo del causante y (iii) demostrar que en vida de éste, dependía económicamente de él.

 

En la controversia en estudio, no existe duda alguna de que la accionante acredita las primeras dos, pues demostró ser hija del señor Samuel Paredes Patiño y que, al momento de su fallecimiento, esto es, el año 2015, ya había sido estructurado su estado de invalidez, el cual data del año 2002.

 

Respecto del tercer requisito, esto es, la dependencia económica, se hace necesario destacar que, contrario a lo concluido por la entidad accionada, no resulta admisible entender que, el hecho de que la actora cuente con una pensión de invalidez reconocida, sea argumento suficiente para determinar que no satisface esta exigencia, pues, como se expresó con anterioridad y, en especial, en la sentencia C-066 de 2016, la dependencia económica de un individuo respecto de otro debe ser estudiada según el caso concreto del sujeto de quien se predica y de sus condiciones particulares de vida.

 

Ello, pues para que una persona pueda entenderse como autónoma e independiente para sostenerse económicamente, es necesario que ésta cuente con la capacidad de garantizarse, por sí misma, su mínimo vital de subsistencia, el cual siempre ha sido entendido por esta Corte como un concepto de naturaleza cualitativa que no puede estimarse satisfecho con la simple satisfacción de las necesidades fisiológicas del individuo, y, ni siquiera, con la existencia de una fuente de ingresos básica, esto es, un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, sino que, por el contrario, es menester que se garantice la posibilidad de que éste mantenga las condiciones de vida en las que materialmente se ha desarrollado al interior de la sociedad.

 

En este orden de ideas, era mandatorio que con el objetivo de verificar la acreditación del requisito de dependencia económica, la accionada hubiera valorado el contexto de la solicitante y determinado si ésta, en razón de los recursos que recibe por concepto de la pensión de invalidez de la que es acreedora, cuenta con la posibilidad de procurarse autónomamente su subsistencia. Estudio que, en el caso objeto de análisis, brilla por su ausencia en cuanto se evidencia que ésta únicamente consideró la existencia de la pensión como un factor objetivo que indudablemente determinaba su capacidad de auto-sostenimiento.

 

Ahora bien, para la Sala, resulta claro del material probatorio obrante en el expediente, que si bien la actora recibe mensualmente ingresos por cerca de 400.000 pesos[33], estos no resultan suficientes para cubrir sus gastos mínimos de subsistencia, los cuales, como está probado, ascienden a la suma de, aproximadamente, 950.000 pesos mensuales.

 

Adicionalmente, se evidencia en el expediente la existencia de numerosas declaraciones extra-juicio en las que personas que conocen la especial situación de la accionante dieron constancia de que ésta únicamente lograba satisfacer económicamente sus necesidades básicas a partir de los aportes monetarios que sus padres le otorgaban de manera mensual.

 

En ese sentido, a través de dichas declaraciones se da constancia de que los recursos provenientes de la pensión de invalidez de la que era acreedora jamás han sido suficientes como para cubrir la totalidad de los gastos que su estándar de vida le demanda.

 

En concordancia con lo anterior, se estima evidente que la actora efectivamente dependía, al menos de manera parcial, de los recursos económicos que, como producto de la pensión de su padre, recibía y, en ese orden de ideas, cumple a cabalidad con la totalidad de los requisitos que le son exigibles a efectos de hacerse acreedora al derecho a la sustitución pensional que reclama en esta sede.

 

Por lo expuesto en precedencia, la Sala procederá a revocar las decisiones adoptadas, en primera instancia, el tres (03) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal en Oralidad de Cali, y, en segunda instancia, el once (11) de julio de del mismo año por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali. En su lugar, se dispondrá otorgar el amparo constitucional deprecado por la ciudadana Martha Lucía Ramírez respecto de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas y seguridad social y, en consecuencia, ordenará a la Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA, en liquidación, que proceda a reconocer y pagar la sustitución pensional del señor Carlos Alberto Cardona en favor de la accionante.

 

T-5.860.539

 

En relación con la situación de la ciudadana Nancy Elena Almario Blanco, se tiene que el juez de única instancia igualmente consideró que la pretensión que en esta sede eleva es improcedente en cuanto tiene a su disposición los mecanismos judiciales ordinarios de protección para efectos de obtener el reconocimiento pensional objeto de litis.

 

En ese sentido, se hace necesario a esta Sala entrar a dilucidar si el juez de única instancia obró conforme a derecho al declarar la improcedencia del amparo invocado.

 

Es de destacar que la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en señalar que si bien la acción de tutela debe ser entendida como un mecanismo subsidiario de protección constitucional, ello no quiere decir que siempre que existan medios ordinarios de protección debe entenderse que la tutela es improcedente, sino que es menester que se evalúe la idoneidad y eficacia de este mecanismo para otorgar la protección que requiere el solicitante.

 

En el presente caso, se evidencia que la accionante es una persona de 53 años de edad, con numerosas patologías[34] que afectan la normalidad funcional de su organismo y que, en la actualidad la han dejado postrada en cama, sin poder trabajar y procurarse por sí misma los medios básicos de su subsistencia.

 

De otro lado, se tiene que, como producto de la conducta que se reputa vulneradora, la actora actualmente aduce encontrarse sin afiliación al sistema de seguridad social en salud, por lo que está teniendo numerosas dificultades a efectos de poder recibir el tratamiento en salud que su condición demanda.

 

Se destaca igualmente que la accionante, con posterioridad a iniciar el presente trámite de tutela, incoó un proceso ante la jurisdicción ordinaria[35] el cual, en la actualidad aún se encuentra en trámite.

 

Considera la Sala que, si bien la accionante se encuentra inmersa actualmente en una procedimiento judicial a efectos de determinar la titularidad de su derecho y el porcentaje que corresponderá a cada una de las implicadas, en esta ocasión se considera indispensable la intervención excepcional del juez constitucional con el objetivo de que se valore la posibilidad de evitar la inminente materialización de un perjuicio de carácter irremediable, en cuanto, el trámite ordinario ya lleva más de un año sin que se avizore una próxima resolución a la litis y la actora se encuentra actualmente sin fuentes de ingreso e, incluso, desvinculada del sistema de seguridad social en salud.

 

En consecuencia, la Corte abordará el estudio de fondo de la presente acción constitucional como mecanismo transitorio o para evitar un perjuicio irremediable.

 

Respecto del fondo de la controversia planteada por la señora Nancy Elena Almario Blanco, se evidencia que si bien la accionada suspendió el trámite de la solicitud pensional de la accionante en aplicación de la normatividad vigente y que regula la situación en que se encuentra[36], lo cierto es que esta Corte ya se ha pronunciado respecto de la aplicación de este tipo de normativas y ha reconocido que, en ocasiones, suspender dicho trámite supone poner en grave riesgo los derechos del solicitante.

 

De ahí que se haga mandatorio estudiar el cumplimiento de los requisitos exigibles por la Ley en cabeza de la accionante, de forma que, de verificarse su cabal satisfacción y, en aras de garantizar su mínimo vital y sus demás derechos fundamentales, se haga una valoración provisoria que dé prevalencia a principios de justicia y equidad.

 

En el caso en concreto, se tiene que la actora acredita efectivamente haber estado vinculada con el causante, el señor Samuel Paredes Patiño, a través del matrimonio, por más de 27 años de su vida (vinculo que tan solo fue disuelto por el fallecimiento de este último en el 2014) y que, como producto de dicha unión, nacieron 3 hijos que afirma criaron juntos. De otro lado, se evidencia que existen múltiples declaraciones extra-juicio en las que numerosas personas[37], que aducen haber tenido conocimiento de sus condiciones de vida, dan constancia de que la señora Nancy Elena Almario Blanco y el ciudadano Samuel Paredes Patiño se encontraban casados, vivían y compartían juntos, y que, la actora dependía exclusivamente de los recursos que el ahora causante proveía a su núcleo familiar.

 

En ese orden de ideas, se tiene que la accionante, a la fecha del fallecimiento de su cónyuge, contaba con (i) más de 30 años de edad[38] y (ii) acredita haber estado casada con él por más de 27 años continuos (superando con creces la exigencia legal de 5 años de convivencia), motivo por el cual es necesario entender que indistintamente de que exista otra persona con derecho a reclamar la sustitución pensional del señor Samuel Paredes Patiño, lo cierto es que dicha controversia no tiene la virtualidad de poner en tela de juicio la titularidad de su derecho y, lo único que podría afectar, es precisamente el porcentaje que, de acuerdo a la proporción en que convivieron con éste, correspondería a cada una (de hallarse que le asiste derecho a la otra reclamante).

 

A partir de lo expuesto, es claro que, en el presente caso, la actora acredita la totalidad de los requisitos que le son exigibles para reputarse acreedora al derecho a la sustitución pensional que reclama y que, únicamente, se encuentra en discusión el porcentaje que, conforme a un estudio más detallado de la convivencia que la actora y la señora Leonor Villaba Sanabria tuvieron el con causante, corresponde a cada una.

 

De ahí que esta Corte considere indispensable que, en aras de evitar la prolongación de la situación de desprotección en que se encuentra la accionante, se le reconozca, con fundamento en los principios de justicia y equidad anteriormente referenciados, el 50% de la mesada pensional a la que sería acreedora como producto de la sustitución pensional del ciudadano Samuel Paredes Patiño, de forma que, mientras se resuelve el procedimiento incoado ante la jurisdicción ordinaria, se le garantice el pago de las mesadas a las que está acreditado tiene derecho.

 

En conclusión, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, procederá a revocar la decisión adoptada, en única instancia, el veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta -Norte de Santander-. En su lugar, se concederá, de manera provisoria y mientras se resuelve de manera definitiva la litis que se encuentra en trámite ante la jurisdicción ordinaria, el amparo ius-fundamental invocado al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas de la señora Nancy Elena Almario Blanco, de forma que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- que reconozca y pague el 50% de la sustitución pensional del señor Samuel Paredes Patiño, al que está demostrado que tiene derecho.

 

Síntesis:

 

En esta ocasión corresponde a la Sala resolver la situación jurídica de dos ciudadanas que, tras pretender el reconocimiento de un derecho a la sustitución pensional al que estiman ser acreedores, éste les fue negado por las entidades accionadas, en este caso, EMSIRVA E.S.P. y CASUR, en cuanto consideraron respectivamente que: (i) Martha Lucía Ramírez Ramírez ya cuenta con una pensión de invalidez a su nombre, motivo por el cual no resulta posible considerar que cumple a cabalidad los requisitos exigibles a efectos de hacerse acreedora a la sustitución pensional que reclama, en específico, la dependencia económica (T-5.856.339); y (ii) el trámite del reconocimiento de la sustitución pensional del señor Samuel Paredes Patiño, debe ser suspendido hasta que la jurisdicción ordinaria resuelva la controversia existente ante CASUR respecto de la titularidad del derecho de la actora, la ciudadana Nancy Elena Almario Blanco (en su condición de cónyuge) y la señora Leonor Villalba Sanabria (quien aduce ostentar la condición de compañera permanente del causante) (T-5.860.539).

 

  1. Respecto del primero de los casos (T-5.856.339), se evidencia que la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en anteriores ocasiones respecto de la exigencia legal de “dependencia económica” y ha expresado que dicho requisito no debe ser entendido como la ausencia total de recursos económicos, sino que, por el contrario, debe ser interpretada en consonancia con la naturaleza cualitativa del concepto del “mínimo vital” de forma que es menester valorar las condiciones particulares de vida del solicitante y determinar si la fuente de ingresos con la que cuenta es suficiente para cubrir, en el contexto en el que se desenvuelve, sus necesidades básicas, de forma tal que sea posible establecer algún grado de dependencia económica con el causante.

 

Es igualmente claro que si bien en el caso de la accionante, la misma es titular de una pensión de invalidez de origen laboral, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que ésta modalidad pensional es compatible con aquella que cubre el riesgo por vejez y, en este caso, la sustitución pensional de la pensión de vejez de su padre.

 

De ahí que, una vez estudiadas las particularidades que circunscriben el caso de la accionante, se estima que efectivamente los dineros que por concepto de la pensión de invalidez recibe, no son, ni históricamente han sido, suficientes para suplir la totalidad de los gastos que mensualmente debe cubrir, motivo por el cual siempre dependió de los recursos que sus padres le proveían constantemente.

 

Por lo expuesto, la Corte determina conceder el amparo invocado y ordenar que, por encontrarse satisfechos la totalidad de requisitos exigibles, se reconozca y pague la sustitución pensional a la que está acreditado la accionante tiene derecho.

 

  1. De otro lado, en relación con la situación particular de la ciudadana Nancy Elena Almario Blanco (T-5.860.539), esta Corte encuentra que si bien, la accionada obró conforme a derecho al suspender el reconocimiento del derecho pensional reclamado por ésta y por la señora Leonor Villalba Sanabria, lo cierto es que, en ocasiones, la aplicación irrazonada de este clase de normas puede significar la conculcación de las garantías fundamentales de los afiliados, pues suspende indefinidamente la exigibilidad sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. En ese sentido, se considera que una actuación en este sentido, termina por desconocer la finalidad misma de la sustitución pensional y reduce a una situación de pauperización a los beneficiarios del causante.

 

La Sala estima que, en el presente caso, (i) se encuentra plenamente acreditado que la accionante cuenta con el derecho de recibir la sustitución pensional que reclama (en cuanto demuestra haber estado casada con el causante por más de veintisiete (27) años y su dependencia económicamente de él); y (ii) que lo que está en discusión es el derecho de la presunta compañera permanente y el porcentaje en el que, de hallarse acreedora, habrá de dividirse la mesada pensional.

 

Por lo expuesto, la Sala estima necesario conceder, de manera transitoria, el amparo deprecado por la ciudadana Nancy Elena Almario Blanco, en el sentido de ordenar que se reconozca por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el 50% de la sustitución pensional al cuál la accionante tendría derecho como mínimo prestacional. Ello, mientras se resuelve el proceso ordinario que actualmente se encuentra en curso con el objetivo de determinar la titularidad del derecho a la sustitución pensional.

 

  1. DECISIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

 

(Expediente T-5.856.339)

 

PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos, en primera instancia, el tres (03) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal en Oralidad de Cali, y, en segunda instancia, el once (11) de julio de del mismo año, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, dentro del trámite de la acción de tutela interpuesta por la ciudadana Martha Lucía Ramírez Ramírez en contra de la Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA, en liquidación, y, en su lugar, CONCEDER la protección a los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas que fueron desconocidos por la entidad accionada de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

 

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la Resolución No. 100.0.27.011 del 17 de febrero de 2016 en la que la Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA, en liquidación, “confirma en todas sus partes la Resolución No. 100.0.27.161 del 01 de diciembre de 2015” que negó la sustitución pensional reclamada por la ciudadana Martha Lucía Ramírez.

 

TERCERO.- ORDENAR a la Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA, en liquidación, que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a expedir una actuación mediante la cual reconozca y se ordene el pago inmediato a la ciudadana Martha Lucía Ramírez Ramírez de la sustitución pensional de Carlos Alberto Ramírez Cardona, sin exigir requisitos adicionales que no estén previstos en la Constitución o en la Ley. Adicionalmente, deberán reconocerse y pagarse retroactivamente las sumas adeudadas a la accionante por concepto de la sustitución pensional cuyo reconocimiento y pago aquí se ordena.

 

(Expediente T-5.860.539)

 

CUARTO.- REVOCAR el fallo proferido, en única instancia, el veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cúcuta -Norte de Santander- dentro del trámite de la acción de tutela interpuesta por la ciudadana Nancy Elena Almario Blanco en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-y, en su lugar, CONCEDER TRANSITORIAMENTE la protección a los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas que fueron desconocidos por la entidad accionada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, mientras se resuelve el proceso ordinario iniciado por la accionante ante el Juzgado de Familia del Circuito de Cúcuta para “para legalizar la sustitución de pensión [del señor Samuel Paredes Patiño] en contra de la señora Leonor Villalba Sanabria”.

 

QUINTO.- DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la Resolución No. 1860 del 24 de marzo de 2015 en la que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- “suspende el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en el expediente a nombre del extinto Agente (r) Paredes Patiño Samuel, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.476.550”.

 

SEXTO.- ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a expedir una actuación mediante la cual reconozca y empiece a pagar a la señora Nancy Elena Almario Blanco el 50% de la sustitución pensional del ciudadano Samuel Paredes Patiño, sin exigir requisitos adicionales que no estén previstos en la Constitución o en la Ley.

 

SÉPTIMO.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase,

 

 

 

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

 

JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS

Magistrado (e)

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

ROCIO LOAIZA MILIAM

Secretaria General (e)

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Sentencia T 307/17

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE LOS MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL.

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia T 307/17

Referencia: Expediente T-5.945.270

Acción de tutela instaurada por Blanca Nieves Silva Arévalo como agente oficiosa de Eudora Arévalo, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-.

Procedencia: Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué.

Asunto: Derecho del compañero permanente a la pensión de sobreviviente. Reiteración de jurisprudencia

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

 

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Iván Escurecía Mayolo (e) y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

En la revisión de la providencia proferida el 17 de agosto de 2016 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, dentro de la acción de tutela promovida por Blanca Nieves Silva Arévalo como agente oficiosa de Eudora Arévalo, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR).

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 27 de enero de 2017, la Sala número uno (1) de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada ponente para su sustanciación.

 

  1. ANTECEDENTES

 

Blanca Nieves Silva Arévalo como agente oficiosa de su madre, presentó acción de tutela en contra de CASUR, al considerar que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, afecta los derechos fundamentales de su agenciada al mínimo vital, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad.

 

Hechos y pretensiones en tutela

 

La agente oficiosa manifestó que mediante la Resolución 4872 del 10 de noviembre de 1977, la entidad accionada le reconoció a Florentino Silva Gutiérrez “(…) una asignación de retiro equivalente al ochenta y cinco por ciento (85) de las partidas legalmente computables para el cargo (…)”[1].

 

El 10 de junio de 1989, el señor Silva Gutiérrez falleció[2]. En consecuencia, la señora María Delfina Gutiérrez, esposa del causante, solicitó a CASUR el reconocimiento de la sustitución pensional. Asimismo, el 22 de mayo de 1990, Eudora Arévalo, compañera permanente del señor Silva Gutiérrez, le solicitó a la entidad accionada que le otorgara la totalidad de la sustitución pensional del causante, como quiera que convivieron 38 años y tuvieron 8 hijos[3].

 

La entidad demandada, mediante Resolución Nº 1906 del 16 de junio de 1992, resolvió reconocer y pagar a favor de la señora María Delfina Gutiérrez el total de la prestación. Igualmente, negó el reconocimiento de la sustitución pensional de la señora Eudora Arévalo y sus hijos, con fundamento en que el artículo 130 del Decreto 2063 de 1984 no contemplaba como beneficiarios a los compañeros permanentes[4].

 

El 20 de marzo de 2015, la señora Arévalo por intermedio de apoderado judicial presentó una solicitud ante CASUR para que le reconociera la sustitución pensional. No obstante, el 16 de julio de 2015, dicha entidad informó que la petición ya había sido resuelta mediante la “(…) Resolución No. 1906 del 16-06-1992, en el sentido de negarle la prestación, por no reunir los requisitos legales pertinentes para acceder a la misma”[5].

 

Así pues, solicita que como mecanismo transitorio se tutelen los derechos fundamentales de su agenciada  al mínimo vital, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. En consecuencia, pide que se deje sin efectos la Resolución nº 1906 del 16 de junio de 1992 y el Oficio nº 11915/GST SDP del 16 de julio de 2015 expedidos por CASUR, a través de los cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de su agenciada.

 

  1. ACTUACIONES PROCESALES

 

El Juzgado 4° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, mediante auto del 2 de agosto de 2016, admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a CASUR para que se pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

 

2.1 CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-

 

La mencionada entidad no contestó la acción de tutela dentro del término fijado por el juez constitucional.

 

2.2. SENTENCIA EN SEDE DE TUTELA

 

Sentencia de única instancia

 

El Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, mediante sentencia del 17 de agosto de 2016, señaló que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 la accionante podía solicitar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ya que el literal a del artículo 47 de dicha ley, establece que los compañeros permanente pueden acceder de manera vitalicia a la pensión de sobreviviente. En este sentido, sostuvo que “(…) la oportunidad de haber efectuado dicha reclamación se habilitó a partir del mes de abril del año de 1994 con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (…)”, de manera que la accionante dejó transcurrir un lapso bastante prolongado desde el momento en que se creó el derecho hasta la fecha en que interpuso la acción de tutela.

 

Por otro lado, manifestó que ha transcurrido más de un año y medio desde la solicitud que presentó la accionante a CASUR para obtener el pago y reconocimiento de la pensión de sobreviviente de su compañero permanente (2 de marzo de 2015) hasta la fecha de interposición de la acción constitucional (29 de julio de 2015). De conformidad con lo expuesto, resolvió declarar improcedente la acción de tutela.

 

2.3.         ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

 

La  Magistrada Ponente en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las señaladas por el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58 del Reglamento Interno de esta Corporación, a fin de allegar material probatorio suficiente que permitiera resolver la acción de tutela, profirió un auto el 8 de marzo de 2017, mediante el cual ofició a la entidad accionada para que informara cual es el domicilio de  María Delfina Gutiérrez de Silva. Asimismo, ofició a Eudora Arévalo para que informara: (i) su situación socioeconómica; (ii) si había iniciado algún proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional; (iii) si durante el periodo de 1992 y 2015, presentó alguna solicitud ante la entidad accionada para obtener el reconocimiento de la prestación económica; y (iv) el motivo por el cual dejó transcurrir 23 años desde el momento en que la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pretensión y la fecha en que interpuso la acción de tutela.

 

Como quiera que no se recibió respuesta de las preguntas formuladas en el auto del 8 de marzo, la Magistrada Ponente profirió un auto el 4 de abril del presente año, mediante el cual ofició a la agente oficiosa para que respondiera las mismas preguntas. Asimismo, vinculó a la señora María Delfina Gutiérrez de Silva para que se pronunciara en relación con la presente acción de tutela.

 

Blanca Nieves Silva Arévalo

 

La agente oficiosa manifestó que la señora Eudora Arévalo tiene 82 años, padece de graves problemas de salud, no tiene trabajo y depende económicamente de ella y de sus hermanos. Asimismo, informó que actualmente cursa un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el Tribunal Administrativo del Tolima, con el número de radicado 730012333004-2016-00648-00.

 

De otra parte, sostuvo que durante los años de 1992 y 2015, presentó dos solicitudes ante la entidad accionada para que en su calidad de compañera permanente le reconociera la pensión de sobreviviente del señor Florentino Silva. No obstante, expuso que CASUR negó la solicitud hecha en ambas oportunidades.

 

De igual manera, señaló que debido al analfabetismo, desconocimiento de la ley y falta de recursos económicos, la señora Eudora Arévalo dejó transcurrir 23 años desde la fecha en la que la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión hasta la fecha de interposición de la acción de tutela. Por último, anotó que la señora María Delfina Gutiérrez de Silva, esposa del causante, falleció.

 

María Delfina Gutiérrez de Silva

 

La Secretaría General de la Corte Constitucional, mediante oficio del 27 de abril del presente año, informó que no recibió ninguna respuesta de la señora Gutiérrez de Silva.

 

III.            CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

  1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a36 del Decreto 2591 de  1991.

 

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

 

  1. La agente oficiosamanifestó que su madre fue compañera permanente del señor Florentino Silva, a quien en 1977 la entidad accionada le reconoció la pensión de vejez. El 10 de junio de 1989, el señor Silva Gutiérrez Falleció y su esposa, María Delfina Gutiérrez, solicitó a CASUR el reconocimiento de la sustitución pensional. Asimismo, el 22 de mayo de 1990, Eudora Arévalo, compañera permanente del causante, le solicitó a la entidad accionada que le otorgara la totalidad de la sustitución pensional del causante, como quiera que convivieron 38 años y tuvieron 8 hijos[6].

 

El 16 de junio de 1992, la entidad demandada resolvió: (i) reconocer y pagar a favor de la señora María Delfina Gutiérrez el total de la prestación que devengaba el señor Silva Gutiérrez; y (ii) negar el reconocimiento de la sustitución pensional de la señora Eudora Arévalo y sus hijos, debido a que el artículo 130 del Decreto 2063 de 1984 no contemplaba como beneficiarios a los compañeros permanentes.

 

No obstante, el 20 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la señora Arévalo presentó una solicitud ante CASUR para que le reconocieran la sustitución pensional. Al respecto, la entidad informó que la petición ya había sido resuelta de manera negativa. Ante dicha situación, la accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra en curso en el Tribunal Administrativo del Tolima.

 

En este orden de ideas, la agente oficiosa solicita que de manera transitoria se tutelen los derechos fundamentales de su madre al mínimo vital, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. En consecuencia, pide que CASUR reconozca y pague la pensión de sobreviviente a favor de la misma.

 

  1. De conformidad con lo anterior, la situación fáctica exige resolver en primer lugar, si la acción de tutela es el mecanismo procedente para reconocer y pagar la pensión de sobreviviente de la señora Eudora Arévalo.

 

En caso de ser procedente la acción de tutela, la Sala deberá resolver si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la señora Eudora Arévalo a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, con fundamento en que el artículo 130 del Decreto 2063 de 1984 no contemplaba como beneficiarios a los compañeros permanentes.

 

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, es necesario analizar los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela para reconocer y pagar la pensión de sobreviviente. En caso de que dicho mecanismo sea procedente, la Sala estudiará: (ii) la naturaleza y alcance de la pensión de sobrevivientes; (iii) el principio de igualdad en materia de pensión de sobreviviente; y (iv) el análisis del caso concreto.

 

Examen de procedencia de la acción de tutela

 

Legitimación en la causa por activa

 

  1. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que es posible presentar acciones de tutela a nombre de quien no pueda hacerlo por sí mismo[7]. Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la agencia oficiosa busca evitar que, debido a la falta de legitimación del demandante, “se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante” [8]de las personas que no pueden hacerlo por sí mismas.

 

Igualmente, esta Corporación manifestó que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de solidaridad, y como tal pretende proteger los derechos fundamentales de las personas por encima de los requisitos procesales, de acuerdo con el artículo 228 de la Constitución[9]. Como tal, esta figura es un mecanismo idóneo para lograr el amparo de personas de especial protección constitucional como los niños y las personas de avanzada edad.

 

  1. En el presente caso, la acción de tutela es interpuesta por Blanca Nieves Silva Arévalo como agente oficiosa de Eudora Arévalo, quien padece de cardiopatía hipertensiva, insuficiencia venosa de miembros inferiores, enfermedad diverticular del colón y disnea de miembros inferiores[10]. Asimismo, la señora Arévalo presenta una “limitación funcional para la movilidad activa” que le impide movilizarse por sí misma, de manera que depende totalmente de sus familiares para realizar cualquier tipo de actividad. En consecuencia, la interposición de la acción de tutela se debió hacer por intermedio de una persona que le apoye en esa tarea, en este caso, a través de su hija.

 

  1. Igualmente, Blanca Nieves Silva Arévalo, más allá de actuar como agente oficiosa de la señora Arévalo, lo hace como su hija, quien en virtud del principio de solidaridad familiar, interpuso la acción de tutela en aras de garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales de su madre. En este sentido, la Sala encuentra que la agente oficiosa se encuentra legitimada en la causa por activa para presentar en nombre de la señora Eudora Arévalo la presente acción de tutela.

 

Legitimación en la causa por pasiva

 

  1. Lalegitimación por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[11]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares.

 

  1. En el presente caso, la acciónde tutela se interpuso en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), por la falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Eudora Arévalo. Dicha autoridad es un “establecimiento público, del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional”[12]. En este orden de ideas, se encuentra acreditado en el caso sub judice la legitimación en la causa por pasiva.

 

Requisito de inmediatez

 

  1. La acciónde tutela ha sido instituida como un instrumento judicial, preferente y sumario, para reclamar “la protección inmediata” de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas, y excepcionalmente de los particulares.

 

En virtud de ello, tanto la jurisprudencia constitucional como el decreto que regula el trámite de acción de tutela, han señalado que una de las características esenciales de este mecanismo es la inmediatez, entendida ésta como la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o conculcados.

 

Desde el punto de vista constitucional, las razones que sustentan la exigencia de la inmediatez son: “[e]n primer lugar, proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, caso en el que ‘se rompe la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas’. En segundo lugar, impedir que el amparo ‘se convierta en factor de inseguridad [jurídica]’. En tercer lugar, evitar ‘el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia’ en la agencia de los derechos”[13].

 

  1. Esta Corporación ha señalado que aunque la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos fundamentales[14], de tal suerte que el mecanismo de amparo debe ser interpuesto dentro un plazo razonable, oportuno y justo[15], el cual debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso en particular.

 

Como consecuencia de lo anterior, se ha exigido que la acción constitucional se promueva oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de los hechos que dieron paso al agravio de los derechos, puesto que de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, el cual es permitir una protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales[16].

 

Este elemento temporal, pretende combatir la negligencia, el descuido o la incuria de quien la ha presentado, pues es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales hasta la presentación del recurso de amparo[17].

 

–                      Requisito de inmediatez en materia pensional

 

  1. Ahora bien, en relación con el requisito de inmediatez para reconocer y pagar pensiones, la sentencia SU-158 de 2013[18]sostuvo que en todos los casos el juez constitucional debe constatar el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza de los derechos fundamentales y la interposición de la tutela. Esta constatación no es suficiente para tomar una decisión sobre la inmediatez del amparo, ya que no cualquier tardanza en la presentación de las acciones de tutela acarrea su improcedencia, sino sólo aquella que pueda juzgarse como injustificada o irrazonable.

 

Particularmente, dicha providencia señaló que un criterio para flexibilizar la exigencia del requisito de inmediatez en las acciones de tutela que pretenden el reconocimiento y pago de una pensión, es que “a pesar del paso del tiempo, la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales permanece, es decir, continúa y es actual”

 

  1. Esta regla jurisprudencial fue reiterada en la sentencia SU-873 de 2014[19], la cual indicó que “(…) el carácter imprescriptible del derecho irrenunciable a la seguridad social, según el cual las personas beneficiarias de alguna prestación pueden reclamar su derecho en cualquier tiempo, siempre que llenen los requisitos legales exigidos. Basta entonces con demostrar que la vulneración es permanente en el tiempo y que la situación desfavorable derivada del irrespeto por los derechos, continúa y es actual” (subrayado fuera del texto original). En otras palabras, dicha providencia reiteró que la acción de tutela satisface el requisito de inmediatez, aun cuando la vulneración de los derechos fundamentales hubiere ocurrido en un tiempo prolongado, ya que sus efectos han permanecido en el tiempo y son actuales.

 

  1. De manera más reciente, la sentencia SU-499 de 2016[20]indicó que el requisito de inmediatez debe analizarse bajo el presupuesto de que la falta de pensión puede generar una vulneración que permanece en el tiempo de manera continua. Lo anterior, debido a su carácter imprescriptible e irrenunciable que pone en riesgo el goce efectivo de otros derechos fundamentales, ya que “(…) las mesadas pensionales constituyen el único medio para satisfacer sus necesidades básicas; de manera que, sin estas se puede ver afectada la materialización del derecho fundamental al mínimo vital, entre otros derechos”.

 

Así pues, si la persona depende de la pensión para sobrevivir, su carencia tiene como consecuencia una situación en la que la vulneración de derechos es continua y actual, pues se encuentra en una situación en la que carece de las posibilidades para satisfacer de manera mínima sus condiciones de dignidad humana. Por las anteriores razones, resulta insuficiente que el análisis del cumplimiento del principio de inmediatez se limite a un cálculo del tiempo transcurrido entre el hecho generador y la interposición de la acción de tutela, puesto que al juez de tutela le corresponde analizar si la amenaza para el goce efectivo de los derechos fundamentales a la pensión de sobreviviente y al mínimo vital ha permanecido en el tiempo.

 

  1. En este orden de ideas, el juez de tutela no puede valorar en abstracto el término en el que se interpuso la acción de tutela, es decir, si resulta prolongado el tiempo entre el momento que ocurrió el hecho que generó la vulneración de los derechos fundamentales y la fecha de interposición de la acción de tutela. El operador jurídico debe tener en cuenta que existen diferentes variables que pueden tener incidencia en el término para presentar el mecanismo constitucional. Uno de estos factores, es que la vulneración sea actual, es decir que aunque hubiere ocurrido tiempo atrás, sus efectos son reales y producen efectos jurídicos.

 

  1. En el presente caso, las circunstancias que motivaron a la accionante a presentar la acción de tutela fueron las dos respuestas negativas (16 de junio de 1992[21]y 16 de julio de 2015[22]) de la entidad accionada de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente. En efecto, la accionante dejó transcurrir 23 años desde la primera respuesta brindada por la entidad accionada en la que  negó el reconocimiento pensional y la segunda que lo confirmó. Para la Sala, este término obedeció a la confianza que la accionante depositó en la respuesta brindada por la autoridad accionada, es decir, que el acto administrativo proferido por CASUR le generó una certeza de que no podía acceder a la pensión. A ello se le suma el analfabetismo de la accionante[23], lo que terminó por incidir en el término para presentar la segunda solicitud.

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala anota que aunque han transcurrido 24 años desde la primera ocasión en la que CASUR  negó el reconocimiento pensional hasta la fecha de interposición de la acción de tutela, los efectos han permanecido en el tiempo, ya que las condiciones de vida de la accionante se han visto disminuidas por esta situación. En este sentido, su derecho fundamental al mínimo vital ha sido transgredido, pues debido a su avanzada edad no cuenta con un ingreso fijo que le permita satisfacer sus necesidades básicas, de manera que depende económicamente de sus hijos[24].

 

  1. De esta manera, es evidente que la falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de la señora Eudora Arévalo es una situación que es actual y permanece el tiempo. Así pues, el argumento que presentó el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, en relación con la falta de inmediatez de la acción de tutela, no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales y a los supuestos facticos reseñados.

 

Requisito de subsidiariedad

 

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia[25]

 

  1. La acciónde tutela es un mecanismo de acceso a la justicia previsto en el artículo 86 de la Constitución, a través del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales. Por la importancia de los derechos que protege, se tramita de manera preferente y sumaria, y sus reglas de procedimiento se guían por los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial.

 

Sin embargo, la acción tiene naturaleza subsidiaria, lo que significa que sólo es procedente cuando no existan otras vías judiciales, adecuadas e idóneas para la protección del derecho fundamental, o cuando de existir una vía ordinaria es imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar un perjuicio iusfundamental irremediable[26]. La razón de ser de estas reglas radica en que todos los procesos judiciales deben concebirse como medios para lograr la eficacia de los derechos fundamentales y, en consecuencia, el amparo solo procede cuando el diseño de éstos no tiene la capacidad para cumplir con ese propósito en las circunstancias del caso concreto.

 

Las reglas procedimentales no son entonces formalidades, sino dispositivos para evitar que el juez constitucional invada órbitas propias de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, y asegurar que los asuntos que resuelve sean esencialmente relativos a derechos fundamentales.

 

  1. En el caso de las controversias jurídicas entre particulares y el Estado, la vía principal de discusión prevista por el ordenamiento es la jurisdicción administrativa y no el amparo constitucional. Sin embargo, la tutela procede  excepcionalmente, si se demuestra que en las circunstancias del caso concreto y en atención a la naturaleza del problema jurídico, el mecanismo principal no es idóneo, eficaz o capaz de enfrentar la amenaza o vulneración de derechos.

 

El examen de idoneidad de los medios de defensa exige verificar la capacidad del mecanismo ordinario para solucionar el problema jurídico propuesto. La eficacia, debe revisar el potencial para proteger de manera oportuna e integral el derecho. Como puede verse, estos conceptos giran en torno al estudio de las pretensiones y circunstancias del caso concreto. En tal sentido, el juez tiene la obligación de analizar con especial cuidado las solicitudes de personas vulnerables o en condición de debilidad manifiesta, con el propósito de establecer si la exigencia de agotar los medios ordinarios es razonable o desproporcionada.

 

Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Reiteración de jurisprudencia

 

  1. En reiteradajurisprudencia se ha dicho que la acción de tutela fue concebida como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales al que la propia Carta Política atribuyó un carácter subsidiario y residual[27], nota distintiva en virtud de la cual no puede admitírsele como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los previstos en el ordenamiento para garantizar los derechos de las personas, pues con ella no se busca sustituir los procesos ordinarios o especiales y mucho menos, desconocer las acciones y recursos judiciales inherentes a los mismos para controvertir las decisiones que se profieranhttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-190-15.htm – _ftn14.

 

Entonces, tratándose de controversias pensionales, la acción constitucional sería improcedente, toda vez que los demandantes podrían acudir a la jurisdicción laboral, como la opción principal e idónea, para el reconocimiento de sus pretensiones.  Por consiguiente, en primer lugar, los ciudadanos deben acudir a las instancias judiciales ordinarias, antes de pretender la defensa de sus derechos por vía de tutela.

 

  1. Sin embargo,  en determinados casos la tutela procede con el fin de salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección resulta impostergable, cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes carecen de idoneidad o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable.

 

Para determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial es necesario revisar que los mecanismos tengan la capacidad para proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona. En especial, resulta imperativo verificar si el reclamo de quien merece especial protección constitucional puede ser tramitado y decidido de forma adecuada por la vía ordinaria, o si por su situación particular, no puede acudir a dicha instancia.

 

  1. Es así comoexcepcionalmente esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional en eventos en los que el amparo lo solicita un “(i) sujeto de especial protección constitucional, también se establece que (ii) la falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”[28].

 

  1. Así las cosas, en caso de encontrar que la tutela es procedente, la medida de amparo será definitiva cuando el mecanismo judicial no resulte eficaz e idóneo para la protección de los derechos que se pretenden garantizar. Por ejemplo, cuando la persona que intenta la acción de tutela se enfrenta a un estado de indefensión o a circunstancias de debilidad manifiesta[29]. O la medida será transitoria[30]cuando, a pesar de la idoneidad de los medios de defensa judicial, la amenaza o violación de los derechos requiere una decisión urgente, mientras la justicia laboral decide el conflicto[31].

 

  1. A continuación, la sala procede analizar si en el caso concreto se satisfacen los requisitos de procedencia para el obtener el reconocimiento pensional, señalados en el fundamento jurídico 21 de esta providencia:

 

  1. La accionante es un sujeto de especial protección constitucional, toda vez que tiene 82 años de edad, es decir, que es una persona de la tercera edad. Además padece graves problemas de salud, ya que tiene cardiopatía hipertensiva, insuficiencia venosa periférica y enfermedad diverticular del colón[32].

 

  1. La falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente afecta el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, pues según lo afirmó la agente oficiosa, su madre “(…) no ejerce ninguna actividad económica, vive de la ayuda de mi persona y mis otros hermanos”[33]. De esta manera, la ausencia de una prestación económica que le ayude a suplir sus necesidades básicas y la dependencia económica que tiene de su núcleo familiar, afecta su derecho fundamental al mínimo vital.

 

iii.                La accionante presentó en dos oportunidades, el 16 de junio de 1992 y el 16 de julio de 2015, una solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Ambas peticiones fueron resueltas desfavorablemente. Asimismo, la accionante inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se encuentra en curso en el Tribunal Administrativo del Tolima bajo el número de radicado 730012333004-2016-00648-00[34].

 

  1. Debido a la avanzada edad, las condiciones socioeconómicas y de salud de la accionante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resultar ser un mecanismo ineficaz para salvaguardar sus derechos fundamentales, pues es un proceso que tiene términos más prolongados. En este sentido, obligar a que la accionante agote el proceso ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, sería imponer una carga desproporcionada  y desconocería su condición de vulnerabilidad.

 

  1. En este orden de ideas, la Sala concluye que la presente acción de tutela cumple con los requisitos jurisprudenciales para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de  sobreviviente. De igual manera, la Sala resalta que ésta procede como mecanismo definitivo para salvaguardar los derechos fundamentales de la accionante, pues sus condiciones de vulnerabilidad manifiesta y de sujeto de especial protección constitucional, evidencian que es necesaria e inminente la intervención del juez constitucional para garantizar la protección de sus derechos.

 

Naturaleza y alcance del derecho a la pensión de sobreviviente. Reiteración de jurisprudencia

 

  1. El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y un derecho de carácter irrenunciable, el cual debe ser prestado por el Estado con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Con la finalidad de desarrollar este mandato constitucional, el Legislador profirió la Ley 100 de 1993 mediante la cual creó y estructuró el Sistema General de Seguridad Social Integral, que está conformado por los regímenes generales para pensiones, salud, riesgos laborales y los servicios sociales complementarios.

 

  1. De manera específica, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, establece una serie de prestaciones asistenciales y económicas que amparan los riesgos de vejez, invalidez, o muerte. Asimismo, desarrolla los derechos a la sustitución pensional, a la pensión de sobrevivientes y a la indemnización sustitutiva, entre otras[35].

 

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho a la pensión de sobrevivientes, pese a estar catalogado como un derecho económico social y cultural de carácter irrenunciable, tiene un rango de fundamental, no solo por su estrecha relación con el derecho fundamental al mínimo vital, en tanto, del reconocimiento y pago de las respectivas mesadas pensionales depende la satisfacción de las necesidades básicas de los beneficiarios[36]; sino también, porque en la mayoría de casos sus beneficiarios son sujetos de especial protección constitucional, como adultos mayores, niños y personas en condición de discapacidad[37]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2016/T-164-16.htm – _ftn45.

 

  1. El derecho a la pensión de sobreviviente es “(…) la garantía que le asiste al grupo familiar de una persona que fallece siendo afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación que se causa precisamente con tal deceso”[38]. En otras palabras, este derecho laboral busca evitar que las personas que dependían económicamente del causante, se enfrenten a un desamparo en sus derechos fundamentales, particularmente en su derecho al mínimo vital.

 

En este orden de ideas, la sustitución pensional es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que gozaban de este derecho[39]. Así, su finalidad es permitir que los beneficiarios del apoyo del pensionado o afiliado fallecido puedan recibir los beneficios asistenciales y económicos que aquel les proporcionaba, para que en su ausencia no se vean disminuidas sus condiciones de vida.

 

  1. Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de las prestaciones sociales de los miembros de la Policía Nacional, la Ley 923 de 2004[40]y el Decreto 4433 de 2004[41] son las disposiciones normativas que fijan los requisitos para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Precisamente, el numeral 3.7 del artículo 3 de la precitada ley señala que el compañero o compañera permanente tendrá derecho de manera vitalicia a obtener la pensión cuando acredite “(…) que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”. Asimismo, señala que el compañero permanente podrá obtener la pensión de manera temporal, siempre y  cuando: (i) tenga menos de 30 años de edad; y (ii) no haya procreado hijos con el causante. Esta prestación se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

 

Por último, el artículo indica que en caso de que exista una convivencia simultánea durante “(…) los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1. en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

 

  1. Por otro lado, el artículo 11 del decreto aludido señala cuál es el orden  de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes[42]. Al respecto, la norma indica como debe ser distribuida la prestación en caso de que existan varios beneficiarios. Igualmente, el artículo 12 explica que el derecho a obtener la pensión de sobreviviente se pierde por: (i) la muerte real o presunta del beneficiario; (ii) la nulidad del matrimonio; (iii) el divorcio o la disolución de la sociedad de hecho; (iv) la separación de cuerpos; y (v) cuando hayan transcurrido cinco (5) o más años de separación de hecho.

 

  1. En conclusión, la pensión de sobreviviente es una expresión del derecho fundamental a la seguridad social. Esta acreencia económica tiene como finalidad primordial proteger a los beneficiarios del causante, quienes por su fallecimiento pueden ver afectado su derecho fundamental al mínimo vital. En este orden de ideas, las personas que pueden obtener el reconocimiento y pago de la pensión, son aquellas que consagra expresamente el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Dentro del grupo de beneficiarios, se encuentran los compañeras o compañeros permanentes del de cujus, quienes podrán obtener la pensión de manera vitalicia o temporal de acuerdo a los requisitos que consagra la norma para uno y otro caso.

 

El principio de igualdad en materia de pensión de sobreviviente. Reiteración de jurisprudencia

 

  1. Como se indicó en la consideración anterior, la finalidad de la pensión de sobreviviente es la protección de la familia del causante, es decir, permitir que el núcleo familiar del pensionado fallecido reciba los beneficios asistenciales y económicos que aquel les proporcionaba, de manera que no se afecten sus derechos fundamentales.

 

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha dicho que el derecho a la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario[43]. En efecto, de la definición de la sustitución pensional como una figura cuya finalidad es la de proteger a la familia del pensionado fallecido (frente al desamparo económico en el que quedaría si no se reconociera tal prestación), se deriva como consecuencia inmediata el que, a la luz del artículo 42 Superior, dicha protección debe otorgarse a todas las formas de configuración familiar existentes, sin discriminación alguna.

 

  1. De esta manera, tanto las familias conformadas en virtud de un vínculo matrimonial como las derivadas de una unión marital de hecho, quedan cobijadas por el alcance de dicha figura, sin que sea posible excluir de tal beneficio a los(as) compañeros(as) permanentes de los causantes fallecidos, so pena de infringir el artículo 13 de la Constitución[44].En otros términos, el derecho a la pensión de sobreviviente, puede ser reclamado tanto por los cónyuges como por los compañeros permanentes de los trabajadores pensionados, ya que el concepto de familia comprendido en el artículo 42 de la Constitución, no se refiere a un único tipo de familia.

 

En relación a ello, la sentencia T-522 de 2011[45], al estudiar el caso de una accionante que solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de su compañero permanente que fue pensionado por la Caja de Sueldos de la Policía Nacional en 1988, indicó que“…respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material – convivencia efectiva al momento de la muerte – y no simplemente formal – vínculo matrimonial – en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida”.

 

  1. En este ordende ideas, el vínculo constitutivo de la familia (matrimonio o unión de hecho) es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es “(…) el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes”[46].

 

  1. Por otra lado, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, a pesar de que antes de la promulgación de la Constitución de 1991 existían normas que generaban un trato discriminatorio entre cónyuge y compañera permanente, luego de su entrada en vigencia la concepción cambió por completo, para pasar a reconocer que todos aquellos derechos derivados del vínculo matrimonial, también se extienden a las uniones de hecho[47]. En este sentido, las entidades administradoras de pensiones, no están habilitadas legal y jurídicamente, para negar el reconocimiento pensional, con fundamento en que no existe un vínculo matrimonial.

 

  1. En otras palabras, la Constitución de 1991 eliminó cualquier trato discriminatorio y desigual que se pudiere generar a partir del reconocimiento de la pensión de sobreviviente para compañeros permanentes y cónyuges. De esta manera, el Texto Superior determinó con claridad que las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca  a favor de las personas unidas a través de un vínculo matrimonial, son aplicables igualmente, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva  constitucional no justifica, se desconoce  la norma que equipara las formas de unión (artículo 42 de la C.P) y se quebranta  el principio de igualdad ante la ley (artículo 13 C.P), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas[48].

 

  1. En síntesis, la finalidad de la pensión de sobreviviente es proteger la familia del pensionado fallecido. A partir de la Constitución de 1991, el término de familia se extendió no solo aquellas conformadas por la unión matrimonial, sino también por el la unión de hecho. En este sentido, tanto los cónyuges como los compañeros permanentes se encuentran habilitados y en las mismas condiciones de igualdad para solicitar el reconocimiento y pago de la mencionada acreencia económica.

 

Caso Concreto

 

  1. La agente oficiosa presentó acción de tutela en contra de CASUR, con el objetivo de que dicha entidad reconozca y pague la pensión de sobreviviente a Eudora Arévalo. Al respecto, manifestó que la señora Arévalo es la compañera permanente de Florentino Silva, quien fue pensionado por la entidad demandada. Asimismo, sostuvo que el señor Silva falleció y su agenciada convivió durante 38 años con el causante[49]. Enfatizó que CASUR le negó en dos oportunidades el reconocimiento de la acreencia pensional, con base en que los compañeros permanentes no eran beneficiarios de ello. En este orden de ideas, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales de su agenciada a la seguridad social, al mínimo vital y la vida en condiciones dignas.

 

  1. Ahora bien, la muerte del señor Florentino Silva ocurrió el 10 de junio de 1989[50]y 3 años después, el 16 de julio de 1992[51], la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Arévalo, con fundamento en que el artículo 130 del Decreto 2063 de 1984 no contempla a los compañeros permanentes como beneficiarios de dicha prestación. De esta manera, concedió la totalidad de la misma a María Delfina Gutiérrez, cónyuge del causante.

 

  1. La Sala observa que aunque la norma vigente al momento del fallecimiento del señor Florentino Silva fuera el decreto aludido, para la fecha de expedición del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión, no solo el Decreto 2063 de 1984 estaba derogado por el Decreto 97 de 1989, sino también se encontraba vigente la Constitución de 1991, la cual equiparó los derechos de los cónyuges y compañeros permanentes, eliminó la desigualdad entre los vínculos creados a partir de las uniones maritales y de hecho, y amplió el concepto de familia. En otras palabras, reconoció que los compañeros permanentes tenían los mismos derechos de los cónyuges para reclamar la pensión de sobreviviente.

 

Incluso, para la fecha de la segunda solicitud de reconocimiento pensional que presentó la señora Arévalo, el 20 de marzo de 2015[52], no solo estaba vigente la Constitución de 1991, sino también la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, los cuales establecen específicamente en los artículos 3 y 11 que los compañeros permanentes puede obtener de manera vitalicia o temporal la prestación económica.

 

De esta manera, es evidente que las normas que se encontraban vigentes y producían efectos jurídicos al momento en que la accionante presentó sus solicitudes de reconocimiento pensional, la habilitaban para ser la beneficiaria vitalicia, pues no solo era la compañera permanente del causante, sino también cumplía con los requisitos enunciados en las normas, esto es: (i) haber hecho vita marital con el de cujus hasta su muerte[53]; y (ii) convivir con éste más de 5 años continuos antes de la fecha de su defunción[54].

 

  1. En este orden de ideas, la Sala observa que CASUR vulneró los derechos fundamentales de la accionante, ya que desconoció que los compañeros permanentes y los cónyuges tienen los mismos derechos respecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, es decir, que pueden acceder en igualdad de condiciones a ello. Así pues, no era posible que dicha entidad negara el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Arévalo, con fundamento en una norma que no estaba vigente y desconocía los postulados constitucionales de igualdad consagrados en el artículo 13 del Texto Superior.

 

  1. Por otra parte, la Sala encuentra que de acuerdo a la información allegada por la agente oficiosa en sede de revisión, la señora María Delfina Gutiérrez de Silva falleció. Sin embargo, no fue posible constatar dicho suceso, ya que la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil no reporta este hecho y la señora Gutiérrez no respondió los requerimientos hechos por la Sala, a través del auto del 4 de abril de 2017. En este sentido, será CASUR quien compruebe si la señora Gutiérrez se encuentra viva, para efectos de determinar la distribución del monto pensional.

 

  1. De esta manera, la Sala procederá a revocar la decisión proferida el 17 de agosto de 2016 por el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, por medio de la cual, declaró improcedente la acción de tutela presentada por Blanca Nieves Silva Arévalo, como agente oficiosa de Eudora Arévalo. En su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante.

 

En consecuencia, ordenará a CASUR que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca y pague la totalidad de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Eudora Arévalo.

 

Asimismo, ordenará que a través de la Secretaría General de esta Corporación, se envíe una copia del presente fallo al Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima para que sea incorporado al proceso de nulidad y restablecimiento que se adelanta bajo el número de radicado 730012333004-2016-00648-00.

 

Conclusión

 

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas colige que:

 

  1. La acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, ya que aunque transcurrieron 24 años desde el momento en que la entidad accionada negó en un primer momento el reconocimiento de la pensión hasta la fecha de interposición de la acción de tutela, los efectos de la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante son actuales y se han mantenido en el tiempo, pues la ausencia de esta prestación económica, afecta su derecho fundamental al mínimo vital.

 

  1. La acción de tutela procede como mecanismo definitivo, toda vez que la accionante es un sujeto de especial protección constitucional debido a su avanzada edad y sus condiciones de salud. De esta manera, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo ineficaz para la salvaguarda de sus derechos fundamentales, debido a que tarda mucho tiempo en que se tome una decisión definitiva, mientras que la tutela es un mecanismo preferente y sumario que en un menor término puede proteger los derechos de la demandante.

 

iii.            De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, la accionante cumple con los requisitos consagrados en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y 11 del Decreto 4433 de 2004. En efecto, la señora Arévalo hizo vida marital con el de cujus de manera continua y permanente hasta su muerte,  y convivió con éste más de 5 años continuos antes de la fecha de su defunción.

 

  1. CASUR vulneró los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que profirió una resolución con fundamento en un decreto derogado y que no se ajustaba a los postulados de igualdad que consagra la Constitución de 1991. Además, dejó de lado que al momento de proferir la segunda decisión en el año 2015, se encontraban vigentes la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de esa misma anualidad, los cuales consagran  expresamente que los compañeros permanentes son beneficiarios de la pensión de sobreviviente. En este sentido, desconoció que los compañeros permanentes tienen los mismos derechos que los cónyuges, respecto del reconocimiento y pago de la prestación económica en mención.

 

  1. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

Primero.- REVOCAR la decisión proferida el 17 de agosto de 2016 por el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué, por medio de la cual, declaró improcedente la acción de tutela presentada por Blanca Nieves Silva Arévalo, como agente oficiosa de Eudora Arévalo. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante.

 

Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a CASUR  que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, reconozca y pague la totalidad de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Eudora Arévalo.

 

Tercero.- Por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, ENVIAR una copia del presente fallo al Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima para que sea incorporado al proceso de nulidad y restablecimiento que se adelanta bajo el número de radicado 730012333004-2016-00648-00.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Magistrado (e.)

 

 

 

 

 

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e.)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ROCIO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e.)

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA- EXPEDIENTE 13001 23 31 00 2011 00168 01 (0080 2014) DE 2017

LA PENSIÓN DEBE SER LIQUIDADA CON BASE EN LA TOTALIDAD DE FACTORES SALARIALES PERCIBIDOS POR EL SOLICITANTE DURANTE EL ULTIMO AÑO DE SERVICIO.

 

 

 

CONSEJO  DE ESTADO

SALA DE LO.CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN  SEGUNDA

SUBSECCIÓN   B

 

 

Consejero  ponente:  Carmelo  Perdomo  Cuéter

 

 

 

 

Bogotá,   D. C.,  nueve (9) de marzo de dos mil  diecisiete    (2017)

 

 

Acción Expediente Demandante Demandado

 

 

 

Tema

Nulidad  y restablecimiento del  derecho

13001-23-3 l-000-2011-00168-01  (0080-2014)

Acela del Carmen Zúñiga  Hernández

Nación-Ministerio      de    Educación     Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales  del Magisterio y Cartagena de Indias, D. T. y C.,-secretaría  de educación Reajuste pensión  de jubilación  docente

 

 

Procede  la  Sala  a decidir el recurso de apelación  interpuesto por  la parte· demandada  contra  la  sentencia  de  14 de marzo  de 2013,  proferida por  el Tribunal  Administrativo  de Bolívar (sala  de decisión    1 ),   que accedió   a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

 

 

  1. ANTECEDENTES

 

 

1.1 La acción  (ff.  1-10).  La señora Acela del  Carmen Zuñiga Hemández, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción  de lo contencioso- administrativo  a  incoar  acción  de nulidad  y  restablecimiento  del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional  de Prestaciones Sociales  del  Magisterio  y  Cartagena  de  Indias,  D.  T.  y  C.,-secretaría   de educación   para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente  se precisan.

 

 

1.1.1 Pretensiones. 1) Que se declare la nulidad de los oficios EE3555  de 15 de junio  de 201O,  del  fondo de prestaciones económicas de la secretaría de educación distrital,  y  SED- 6177  de 6 de octubre de 201 O,  del  secretario de educación   distrital,   que  negaron  la  revisión   y  reajuste  de  la  pensión   de jubilación   de la señora Acela Zúñiga Hernández.

 

 

 

 

 

Rad.   13001-23-31-000-201        1-00168-01       (0080-2014) Actora:   Acela   del  C. Zúfliga   Hernández

 

 

 

 

 

2) Como  consecuencia   de la anterior  declaración,  a título  de restablecimiento del derecho,  solicita  se reajuste  su mesada  pensiona!  en cuantía  equivalente  al setenta  y cinco por ciento  (75%)  del promedio  de lo devengado,   por concepto de   sueldos   y   demás    factores   salariales,     en   el   último   año   de   servicios inmediatamente   anterior  al cumplimiento   de  los requisitos    de edad  y tiempo de servicio.

 

 

3)  Que  se  ordene  dar  cumplimiento   a  la  sentencia   en  los  términos   de  los artículos  176 y 177 del CCA.

 

 

4) Que se condene  a la parte  accionada  al pago  de costas  que se causen  en el proceso.

 

 

1.1.2 Fundamentos fácticos.  Relata  la actora  que cumplió  55 años de edad el

 

1 O  de junio  de 2007 y 30 años  de servicio  al  Distrito  Turístico  y Cultural  de Cartagena  de Indias  el  3  de julio  de 2005;   por  lo que  el Fondo  Nacional   de Prestaciones   Sociales   del  Magisterio-secretaría    de  educación   del  Distrito  de Cartagena  de Indias  le reconoció  y ordenó  el  pago  de su pensión   vitalicia   de jubilación,  y tomó como base de liquidación  solo la asignación   básica,  pero no tuvo en cuenta los demás  factores  salariales   que devengó.

 

 

1.1.3   Disposiciones    presuntamente violadas   y   su   concepto.   Cita   como normas   violadas   por  los  actos   administrativos    acusados   las  siguientes:   los artículos  2,  6,  13,  25, 53, 58  y 84 de la  Constitución    Política  de Colombia;  4, Ley 4.ª de 1966;   15,  numeral  1, parágrafo  1,  Ley 91 de 1989; 115, Ley  115 de

1994;   81,   Ley 812   de 2003;   3, Ley 489 de 1998;  73, Decreto  1848   de 1969,   5,

 

Decreto  2831   de 2005;   21,   Código  Sustantivo  del  Trabajo;  y Acto  Legislativo

 

1   de 2005.

 

 

El  concepto  de la  violación   radica,  en esencia,   en dos aspectos:

 

2

 

 

 

1) Violación   de  la ley  como  causal  de  nulidad.   Cuando  la Administración pública  actúa  con  base  en  una  potestad  que  ostenta,  pero  sin  observar  de manera total o parcial los procedimientos  correspondientes  en la expedición de los    actos administrativos  demandados  para  crear, modificar   o extinguir una situación jurídica  incurre en una vía de hecho. En este sentido,  el actuar de ella no  permitió  darle   curso  al  trámite  y  el   respectivo   agotamiento  de  la  vía gubernativa   en  los  términos   de  ley,   sino  al   arbitrio   de  la   secretaría   de educación  Distrital  de Cartagena de Indias, sin tener oportunidad de interponer los   recursos  de  ley,   informar  los  fundamentos  jurídicos   que  sustentan   el reajuste de la pensión de jubilación  de la demandante y el por qué le asiste  a la actora  tal  derecho  a  que  la  entidad  accionada  le  reconozca  y  pague  una pensión  vitalicia  de jubilación   a la luz de las Leyes 4 de 1966, 91 de 1989,  115 de  1994,   812 de 2003,  el  Decreto  2831 de 2005 y el  Acto Legislativo  1    de

2005.

 

 

 

Los actos recurridos acuden al artículo 3  del Decreto 3752 de 2003 para negar el  reajuste,  lo  que  está  en  desacuerdo  con  el  fundamento  jurídico   de  la Resolución  293  de  2008,  mediante  la  que  se  reconoció  la  prestación,  y desconoce  además  el  ordenamiento  legal  que  establece  que  la  pensión  de jubilación   debe  ser  equivalente   al  75%  del  salario  devengado  en  el  año anterior al cumplimiento de los requisitos de ley o el último  año de servicio.

 

 

2) Violación  de la constitución  como causal de nulidad. Las determinaciones tomadas por la parte accionada  desnaturalizan  los fines del Estado, pues no se garantiza  ni  el respeto  ni  la  efectividad  de principios  y  derechos  como  los derechos adquiridos,  el de aplicación  de ley y el de igualdad (al dar un trato desigual ante situaciones idénticas).

 

 

1.2 Contestación de la demanda (ff. 67-73).  La entidad accionada se opone a los   hechos  y  a  las  pretensiones    de  la  demanda,  pues   considera   que  «los

 

 

 

factores reclamados en la demanda no se encuentran,  en el listado  taxativo del régimen de la Ley 33  de 1985  como factores a tener en cuenta para liquidar  la pensión   de jubilación».  Por consiguiente,  no pueden  ser objeto de la base de liquidación  de la actora, tal  como lo expresaron los actos acusados.

Propone   las  excepciones    de  inexistencia   de  la   obligación    en  cabeza  del Distrito  Turístico  y Cultural  de Cartagena  de Indias  y   actuación  legal de la Administración.

 

 

 

  1. LA SENTENCIA DE PRIMERAINSTANCIA

 

 

 

El Tribunal Administrativo   de Bolívar (sala  de decisión   1), en sentencia de 14 de  marzo  de  2013,     accedió  a  las  pretensiones   de  la  demanda  porque  la accionante    se  encontraba   vinculada   al   Fondo   Nacional    de  Prestaciones Sociales  del  Magisterio   antes del  31   de diciembre de 1989, fecha determinada por la Ley 91   de ese año,  para el  reconocimiento  y liquidación  de su pensión de  jubilación   por  el   régimen   consagrado   en  la   Ley  33  de  1985   y  sus modificaciones.

 

 

De tal  suerte  que para calcular  la base de la liquidación pensiona!   de la actora no debió tenerse  en cuenta solo  la  asignación   básica,  sino también  todas  las sumas que habitual  y de forma periódica recibía el empleado   como retribución por   sus    servicios,     pues   admitir   una   interpretación   contraria,   implicaría desconocer  los  derechos  y garantías  laborales   de la demandante y el principio de progresividad,   si   se tiene  en  cuenta  que  antes  de  adquirir  el  estatus   de pensionado   recibía los  demás factores salariales  como retribución permanente de sus  servicios.

 

 

Por  lo  anterior,  tiene  derecho  a que  se le  incluyan  en su  liquidación   de  la mesada  pensional    los  factores  devengados  durante  el   año  anterior  al  que adquirió el estatus pensional,   el  1 O  de junio de 2007 (ff. 175-185).

 

 

 

 

 

III.  EL RECURSO  DE APELACIÓN

 

 

La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, arguye que en el momento en que la actora adquirió el estatus pensiona! para acceder a su pensión  de jubilación   la  norma  vigente  era el  Decreto  3752  de 2003. Además, los factores que ella pretende que se tengan en cuenta no están establecidos en los artículos l.º de las Leyes 33 y 62 de 1985 (ff.  189-192).

 

 

  1. TRÁMITE PROCESAL

 

 

El recurso  de apelación   interpuesto por la actora fue concedido  en audiencia de conciliación judicial,   realizada  el  23 de julio  de 2013   (ff.  200-201 ),  y se admitió  por  proveído  de  10  de  febrero  de  2014  (f.  214);  y,  después,  en providencia  de 21   de octubre siguiente,  se dispuso a correr traslado  simultáneo a   las  partes  y  al  ministerio    público  para   que  alegaran  de  conclusión   y conceptuara, en su orden (f. 225), oportunidad que todos aprovecharon.

 

 

4.1 La parte  demandante (ff. 226-229). Reitera los argumentos expuestos  en la demanda, de que la Ley 100 de 1993,  en su artículo 279, establece que a los afiliados al Fondo Nacional  de Prestaciones  Sociales  del  Magisterio  no se les aplica  el  sistema   integral  de  seguridad  social,   y,  en  consecuencia,  quedan sometidos al régimen legal  anterior.

 

 

Por ello, el artículo  81   de la Ley 812  de 2003, norma que define el  régimen pensiona!   que corresponde  a los docentes,  instituye  que aquellos  vinculados con  anterioridad  a  su  entrada  en  vigor  se  sujetarán  a  lo  previsto  en  las disposiciones   vigentes,  que no son otras que las  establecidas  en la Ley 33 de

1985  que regula el régimen pensiona!  de los  empleados  oficiales.

 

 

 

Y, en efecto,  una vez analizada la Resolución 293  de 14 de febrero 2008, del secretario de educación  distrital,   se tiene  que la actora el 3  de julio de 1995  se

 

 

 

encontraba  vinculada  por  más  de  20  años,   razón  por  la  cual  el   régimen aplicable para efectos de definir su pensión de jubilación   es el señalado  en las Leyes 33 y 62 de 1985.

 

 

4.2  La   accionada    (ff.  230-233).    Insiste    en  que  en  la  fecha  en  que  la demandante  adquirió  el  estatus  para  acceder  a su pensión  de jubilación,    la norma aplicable para determinar  los  factores salariales  que se debían tener en cuenta para determinar  el  salario   base de la  liquidación   de la  pensión  era el Decreto 3752  de 2003,  vigente para la época.

 

 

4.3  El  Ministerio    Público   (ff.  235-248).    La  señora  procuradora   tercera delegada   ante esta Corporación   estima,  entre otros argumentos,   que se debe confirmar la sentencia   apelada,  pues fue mediante  la  Resolución  293 de 14  de febrero de 2008 que se reconoce y se ordena el pago de la pensión   vitalicia  de jubilación   de la docente nacionalizada   desde el  3  de julio   de 1975  hasta el  10 de junio  de 2007,  fecha en la  cual  adquiere el  estatus pensional,   y, además, en esa época se encontraba  afiliada al Fondo Nacional   de Prestaciones   Sociales del  Magisterio,   secciona!   Bolívar, con un tiempo  total  de servicios de 31   años,

11    meses y 8 días.

 

 

 

Por lo que se considera que, de conformidad con el  artículo  15,  numeral  1,  1     de la Ley 91 de 1989   y de los  artículos 6.0     de la  Ley 60 de 1993 y 81   de la Ley

812   de  2003,  y  el   Decreto  3752  de  2003,  «nos  permite  concluir  que  al encontrarse vinculada   la hoy actora como docente nacionalizada  antes del 31 de  diciembre    de   1989   al  Fondo  Nacional    de  Prestaciones   Sociales   del Magisterio,   fecha  determinada  por  la  Ley 91  de  1989,   su régimen  aplicable para  el  reconocimiento   y  liquidación    de  su  pensión    de jubilación   es  el consagrado en la ley 33 de 1985».

 

1      «Los docentes  nacionalizados   que figuren  vinculados   hasta el 31  de diciembre    de  1989.  para efectos  de las prestaciones   económicas  y sociales,   mantendrán   el  régimen  prestacional    que  han  venido  gozando  en cada entidad   territorial   de conformidad   con las  normas  vigentes».

 

 

 

 

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

 

5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva  del artículo  129 del Código Contencioso  Administrativo   (CCA),  esta  Corporación   es  competente  para conocer del presente litigio,  en segunda instancia.

 

 

5.2 Problema jurídico.  Se contrae a determinar  si  a la demandante  le  asiste derecho o no para reclamar,  el  reajuste o reliquidación  de su pensión  vitalicia de jubilación,   por  no habérsele  tenido  en cuenta  la totalidad  de los  factores salariales   devengados  durante  el   año  anterior  a  la  adquisición    del  derecho pensional,

 

 

5.3 Marco  jurídico.  En punto a la resolución   del problema jurídico planteado en  precedencia,   procede   la   Sala   a  realizar   el   correspondiente    análisis normativo  a efectos de establecer  la solución jurídicamente  correcta respecto del caso concreto.

 

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993  fue expedida con la finalidad,    entre  otras,  de  acabar  la   diversidad   de  regímenes   pensionales existentes;    no  obstante,  con  el  objetivo   de  evitar  menoscabar  derechos  de personas   que  se encontraban  próximas  a ser pensionadas   o tuviesen   cierto tiempo  de servicios,   se previó  el  régimen  de transición   y  se  establecieron excepciones  al sistema  integral  de seguridad  social  como en su artículo 279, que dispone:

 

 

Excepciones: El  Sistema Integral  de Seguridad Social  contenido en la presente ley no se aplica a los  miembros de [ … ]. Así  mismo se exceptúa  a los  afiliados  al Fondo Nacional de Prestaciones   Sociales del  Magisterio,  creado  por  la Ley 91 de 1989,  cuyas prestaciones  a cargo serán  compatibles con pensiones   o cualquier clase de remuneración.   Este fondo será responsable  de la expedición y pago de bonos  pensionales   a  favor  de  educadores  que   se  retiren   del    servicio,   de conformidad  con la reglamentación  que para el efecto se expida [ …     ]  (resalta  y subraya la Sala).

 

 

 

Por otra parte,  a pesar de lo preceptuado  por el Estatuto Docente (Decreto Ley

 

2277 de 1979),  en el  sentido  de que los  educadores oficiales  tienen el carácter de empleados oficiales  de régimen especial,  esto únicamente es aplicable en lo relacionado   con las materias que regula el mencionado    Estatuto; es decir,  que en  lo   que  remite   a  pensión    ordinaria   de  jubilación   no  ostentan  ningún tratamiento   especial,   pues   aunque   son   servidores   públicos   con  régimen especial,  en lo atañedero a pensiones  no gozan de dicha particularidad.

 

 

Ahora bien,  la Ley 33 de 1985,  por la cual se dictan disposiciones   relacionadas con cajas de previsión  y prestaciones sociales para el sector público, estableció como  exigencia  para  acceder  a  la  pensión   ordinaria  de  jubilación   que  el empleado   oficial  hubiera  servido  20 años continuos  o discontinuos   y tuviera

55 años de edad.

 

 

 

Por su parte,  la precitada Ley 91 de 1989 prevé una distinción  entre el personal docente nacional,  nacionalizado   y territorial  en los siguientes  términos:

 

Artículo   1 º.  Para los  efectos de la presente  ley,  los siguientes  términos tendrán el alcance  indicado   a continuación  de cada uno de ellos:

 

  1. Personal    nacional.   Son   los   docentes   vinculados   por   nombramiento   del

Gobierno Nacional.

  1. Personal nacionalizado.  Son  los docentes  vinculados   por  nombramiento  de entidad  territorial  antes del 1 ° de enero de 1976   y los  vinculados a partir de esta fecha,  de conformidad  con lo dispuesto  por la ley 43 de 1975.

 

 

  1. 3. Personal      Son  los  docentes   vinculados   por  nombramiento   de entidad  territorial   antes  del  1 °  de  enero  de  1976,   sin  el  cumplimiento    del requisito   establecido   en el artículo 1 O   de la ley  43 de 1975.

 

Parágrafo.   Se  entiende   que  una  prestación   se  ha  causado   cuando  se  han cumplido los  requisitos  para su exigibilidad.

 

[ … ]

 

Artículo  15.  A  partir  de  la  vigencia   de  la  presente  Ley  el personal  docente nacional y nacionalizado  y el que se vincule con posterioridad  al 1 ° de enero de

1990,  será regido  por las siguientes disposiciones:

 

 

 

  1. 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados  hasta el 31   de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones  económicas  y sociales,  mantendrán el régimen prestacional  que han venido gozando en  cada entidad territorial,  de conformidad con las normas vigente

 

Los docentes nacionales  y los que se vinculen a partir del  1 ° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados  públicos del  orden nacional,  decretos 3135 de 1968,  1848  de 1969  y 1045  de 1978  o que se expidan en el futuro,  con las excepciones consagradas en esta ley.

 

  1. Pensiones:

 

  1. A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre  de 1980  que por mandato de las  Leyes 114  de 1913,   116   de 1928,   37  de 1933   y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado,  tuviesen  o llegaren a tener  derecho a la pensión de gracia,  se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.  Esta pensión seguirá reconociéndose  por la Caja Nacional  de Previsión  Social  conforme  al Decreto  081   de 1976  y será compatible  con la pensión  ordinaria  de jubilación,   aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial  de la Nación.
  2. B. Para los docentes   vinculados a partir del    de enero de  1981,   nacionales  y

nacionalizados,   y para aquellos que se  nombren a partir del   1 o.  de  enero de

1990,   cuando se cumplan los  requisitos de ley, se reconocerá sólo  una pensión de jubilación equivalente  al  75% del  salario mensual  promedio  del último año. Estos pensionados  gozarán del  régimen  vigente para los pensionados   del  sector público nacional  y adicionalmente  de una prima de medio año equivalente  a una mesada pensional.

 

[ … ]

 

 

De la norma trascrita, se infiere que a los  docentes vinculados  a partir  del  1.0 de enero  de  1990,  nacionales  y nacionalizados,   se les  reconocerá  solamente una pensión  de jubilación  bajo el régimen general y ordinario  de pensiones  del sector público nacional,  reconocimiento  pensiona!  que estuvo regulado por los artículos  17 de la Ley 6.ª de 1945  y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado  por  el   artículo  25  de  la  Ley  33  de  1985;   y  para  aquellos  que estuvieron   vinculados   hasta   el   31    de  diciembre   de   1989   prevé   que  se mantendrá  el  régimen prestacional   que han venido gozando  en cada entidad territorial,    de   conformidad    con   las   normas   vigentes;    es   decir,    que   el reconocimiento  de la pensión  de jubilación   ordinaria a favor de los docentes se

 

 

 

rige  por  la  Ley  33 de  1985,   norma  legal   vigente  hasta  antes  de la expedición de la Ley 91 de 1989.

 

 

Por  su parte,  la  Ley  60 de  1993   dispuso  que  el régimen  prestacional   aplicable a  los  docentes   nacionales    o  nacionalizados     que  se  incorporen    a  las  plantas departamentales    o distritales   y las  nuevas  vinculaciones    es  el reconocido   por la   misma   Ley   91    de   1989,    y  las  prestaciones     en   ella   reconocidas    serán compatibles     con    pensiones      o   cualquier     otra    clase    de   remuneraciones; asimismo,   en  cuanto   a los   docentes   territoriales,    dispuso   su  incorporación    al Fondo   Nacional    de  Prestaciones     Sociales    del  Magisterio    respetándoles     el régimen  prestacional   vigente   de la respectiva   entidad  territorial.

 

 

A este respecto,  el honorable   Consejo  de Estado,   en sentencia  de 23 de febrero de 2006,  expediente  2002-0594,   con ponencia  del doctor  Tarsicio   Cáceres  Toro, precisó  sobre  el tema objeto  de análisis:

 

[ … ]

 

De  lo  anterior  resalta   que  los   docentes  nacionales   y  nacionalizados   que  se incorporen   a  las   plantas  departamentales   y  distritales   de  educación   en  las condiciones  señaladas  en la  Ley  60 de  1993 quedan  sometidos  en cuanto a la pensión  de jubilación   –  ordinaria  o derecho prevista   en la  Ley  91 de 1989,   la cual  es de régimen “ordinario”,   como ya se dijo.  Y los docentes territoriales  en cuanto  a  la   citada  pensión   tenían   que  estar  sometidos   a  la   ley  pensiona! “ordinaria”   pertinente  (salvo   situaciones  especiales  que  se  deben  demostrar) debido  a  que    las  autoridades  locales  no  tenían  facultad  constitucional   para regular esa materia; por eso algunas  disposiciones  dictadas en materia pensiona! para  los  empleados  territoriales   por  autoridades  locales  resultan   contrarias  al régimen  constitucional;    claro está que las  situaciones   definidas  y consolidadas en  aplicación  de un régimen  local gozan de protección  conforme  al  Art.   146-1 de la Ley 100/93».

 

[ …    ]

 

La Ley  115     de 1994,  en la  parte final del  inciso   1 ° del  artículo  115   claramente dispone:   “El  régimen  prestacional  de los  educadores  estatales es el  establecido en la  Ley 91 de 1989,   en la Ley 60 de 1993  y en la presente  Ley”.  Pues bien, como ya se vio,  en materia de pensión de jubilación  –  ordinaria o derecho,  ni la Ley  91   de  1989, ni  la Ley  60  de  1993  consagraron  un  régimen   “especial”;

 

 

 

ahora,  la  actual  ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el  hecho  que esta Ley disponga lo  dicho sobre  el régimen pensional  en su artículo  115 que se intitula “Régimen  Especial de los Educadores   Estatales”,   dado  el   contenido   de  la norma,  como ya se vio, realmente  no consagra un régimen especial  en materia de pensión   de jubilación –  derecho de los docentes.  Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación  establecido en el momento,  lo  que indica que la  Ley 33 de   1985,    seguía siendo   la  norma aplicable para  los docentes nacionales.   Además,   las   pensiones   de jubilación    de  los  docentes reconocidas en  su tiempo   al  amparo de   la  Ley  6ª/45   o   el   D.L.  3135/68 (antecesoras  de la  Ley  33/85)    lo fueron bajo  disposiciones   “generales”   de pensiones  del sector administrativo,  que no tuvieron  el  carácter de “especiales”.

 

[ … J

 

Es decir, que la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión  de jubilación de los   servidores  públicos,   aplicable  a  todos   los   niveles    que  no  estuviesen exceptuados por ley,  tal  como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal  especial;  por tanto, es del  caso dar aplicación a lo  establecido por la  pluricitada Ley  33   de  1985  al  encontrarse  regulados  en forma  expresa los docentes nacionales  y nacionalizados.

 

 

En  razón  a  que  los   docentes  no   gozan  de  régimen   especial   en  materia pensional,    y  al   estar  sometido  la  accionante    al  régimen   general  de  los empleados públicos,   la  norma aplicable es la Ley 33   de 1985,  la cual  dispone que los  empleados  oficiales  que sirvan o hayan servido 20 años continuos  o discontinuos   y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse  con el equivalente al 75% del salario  promedio  que sirvió  de base para los aportes durante el último año de servicio.

 

 

De tal  modo, esta Corporación  considera que la actora, al ser pensionada   bajo los  preceptos de la Ley 33 de 1985,  se le debe tener en cuenta el  promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios  y los factores salariales  percibidos,  los  cuales   se encuentran  contemplados   en el  artículo 3.0 de la citada ley,.modificado    por el artículo   l.º  de la Ley 62 de 1985,  que en lo pertinente consagra:

 

 

 

 

 

Artículo 1:  Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada  a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente  como funcionamiento o como inversión.

 

Para los efectos previstos  en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial,  estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional:  Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad,  técnica,  ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario   o realizado en jornada  nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso,  las pensiones  de los empleados  oficiales de cualquier orden, siempre

se  liquidarán   sobre los  mismos  factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

 

De acuerdo  con el  precepto  trascrito,  cierto  es que en el inciso segundo  se enuncian   factores  salariales  que  se  deben  tener  en  cuenta  para  calcular  el monto  de  la  pensión  de jubilación,   pero  dicha  enumeración   no  se  ha  de considerar  taxativa,  por  cuanto  el  inciso  tercero prevé  la posibilidad  de que dicha prestación   sea liquidada   sobre  los  factores  que hayan servido  de base para calcular  aportes.

 

 

Así las cosas, se concluye que el salario base para efectuar la liquidación de la pensión  mensual   vitalicia  de jubilación   comprenderá  ‘no  solo  la asignación básica   mensual   sino   también   todos   los   demás  factores  que  el  trabajador percibió   como consecuencia   de su relación   laboral  durante  el  último  año de servicio,    pues   lo  contrario   sería   tanto   como   deferirle   al   empleador    la posibilidad de establecer,  a la postre, el quantum pensiona!  de su empleado.

 

 

Este Alto Tribunal,  sala de lo contencioso-administrativo,   sección segunda,  en sentencia   de 4 de agosto  de 201 O,   con ponencia  del doctor Víctor Remando Al varado Ardila,  expediente 2006-7509-01,     sobre el tema discurrió  así:

 

 

[ … ]  en aras de garantizar   los  principios   de igualdad  material,   primacía  de la realidad  sobre  las   formalidades   y  favorabilidad  en  materia   laboral,   la  Sala,

 

 

 

 

 

 

Rad.  13001-23-31-000-2011-00168-0l       (0080-2014)

Actora:  Acela   del  C.  Zúñiga   Hemández

 

 

 

previos   debates   surtidos   con  apoyo  en  antecedentes   históricos,    normativos   y jurisprudenciales,    a  través  de  la presente   sentencia   de  unificación   arriba  a  la conclusión   que  la   Ley  33  de  1985   no  indica  en  forma  taxativa   los   factores salariales   que conforman   la  base de liquidación  pensional,   sino que los mismos están   simplemente    enunciados   y  no  impiden   la  inclusión   de  otros  conceptos devengados   por el trabajador  durante  el  último  año de prestación  de servicios.

 

[… ]

 

 

Con  base  en  lo   anteriormente    expuesto,    en  el  caso  concreto   el  actor  tiene derecho   a  la  reliquidación    del  beneficio   pensiona!   que   le  fue  reconocido incluyendo    los factores  salariales  devengados  durante  el  último  año de servicios y que la  entidad  accionada  no tuvo en cuenta al liquidar  su prestación.

festivos;   horas  extras;  inc.   (sic) Antigüedad; prima  de productividad; prima de
navidad;   prima  de vacaciones;    indemnización de vacaciones.

 

En efecto,  durante  el último  año de servicio,   comprendido  entre el  31 de octubre de 2001  y el 31 de octubre  de 2002,  el actor  devengó  los siguientes   conceptos: asignación     básica;     alimentación;    bonificación    por   recreación;    bonificación semestral;     bonificación      por   servicios;     diferencia    de  horario;    dominicales    y

 

 

 

 

CAJANAL,   de acuerdo  con lo probado  en el  proceso,  al liquidarle   la pensión  de jubilación   tuvo  en  cuenta  la  asignación   básica,   dominicales    y  feriados;   horas extras;   bonificación    por  servicios   prestados;   y,   diferencia   de  horario,   factores que fueron  devengados  entre el  l de abril de 1994  y el  31   de octubre  de 2002.

 

En  consecuencia,   el  actor  tiene  derecho   a  que  se  le  reliquide   su  pensión   de jubilación       incluyendo     como     factores     salariales      la    asignación       básica; alimentación;    bonificación    semestral;    bonificación   por  servicios;   diferencia   de horario;  dominicales    y festivos; horas extras; inc. (sic)  Antigüedad;   prima de productividad;    prima  de navidad;   prima  de vacaciones,    tal  como  lo ordenó  el A quo.

 

 

Nótese  cómo  en  criterio  de  esta  Corporación,   la  pensión  debe  ser  liquidada con base en el  universo  de los  factores  salariales   percibidos   por el  solicitante durante  el  último  año  de  servicio,   eso  sí,  en. la  hipótesis   de  que  se hubiese omitido   el   descuento   de  aportes   sobre   parte   de  los   mismos,   la   empresa administradora      de    pensiones     bien    puede    hacer    las    correspondientes deducciones.

 

 

Sobre   este  último   aspecto,   esto   es,  el  descuento    de  lo   correspondiente    a aportes  por  concepto  de factores  salariales   no  efectuados   en  su oportunidad por  el   empleador,    pero  que  deben  ser  tenidos   en  cuenta  para  efectos   del

 

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Rad.  13001-23-31-000-2011-00168-0\            (0080-2014) Actora:    Acela  del  C.  Zúñiga  Hernández

 

 

promedio salarial base de la liquidación pensional, resulta oportuno evocar las pautas que ha precisado, de manera reiterada, la Corte Constitucional,2 tales como:

 

 

1)  Que es «necesario  separar jurídicamente  el  vínculo entre el patrono y la

 

EAP y la relación entre la EAP y el trabajador»;

 

 

 

2) Que «cuando el empresario descuenta los aportes del  trabajador, no lo hace por el hecho de ser patrono y por las relaciones jurídicas laborales  que existen con el  trabajador, sino que el empresario actúa como una especie  de agente retenedor del sistema  de seguridad social»;

 

 

3) Que en consecuencia,  «el  dinero así  retenido  no es propiedad del patrono sino que es un recurso parafiscal  del sistema de pensiones»;

 

 

4) Que «Son estrictamente razones de eficiencia   las  que justifican   la facultad patronal   de   retención,    lo   cual    significa    que   los   dineros   descontados representan contribuciones parafiscales,  que son propiedad del  sistema y no del patrono»;

 

 

5)   «que exigir el traslado  efectivo de las  cotizaciones para  que se puedan reconocer las semanas o tiempos  laborados  por el  trabajador constituye un requisito innecesariamente  gravoso para el empleado»;

 

 

6) Que «el  artículo 53 de la  Ley  100 de  1993  precisa  que estas entidades tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor  de  las  cotizaciones   al  régimen,  para  asegurar el  efectivo cumplimiento  de la presente ley»;

 

 

 

2  Véanse sentencias  C-177  de 1998  M.P.  Dr. Alejandro Martínez Caballero, T-1201  de 2004,  T-106  de 2006, T-

284 de 2007, T-668 de 2007, entre otras.

14

 

 

 

 

 

 

Rad.  13001-23-31-000-2011-00168-0l          (0080-2014) Actora:  Acela  del  C. Zúñiga Hernández

 

 

7)  Que  entre  las  aludidas   facultades  se  encuentran  las  de  «(i)  verificar  la exactitud  de  las  cotizaciones   y  aportes  u  otros  informes;  (ii)  adelantar  las investigaciones   que  estimen  convenientes   para  verificar   la  ocurrencia   de hechos generadores  de obligaciones  no declarados;  (iii) citar o requerir a los empleadores  o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores  o agentes retenedores de las cotizaciones   al régimen, o a terceros,  la presentación  de documentos o registros  de operaciones,   cuando unos u otros estén obligados  a llevar libros registrados;  (v) ordenar la exhibición  y examen de los libros,  comprobantes y documentos  del empleador  o agente retenedor de las cotizaciones  al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones»;

 

 

8)  Que «la  misma ley,  en su artículo 24 precisa  que para que esas entidades puedan  adelantar   las  acciones  de  cobro,  se  entiende  que  “la  liquidación mediante  la  cual  la  administradora   determine  el   valor  adeudado,  prestará mérito ejecutivo.»;

 

 

9) Que «el artículo 57 confiere a las entidades administradoras  del Régimen de Prima  Media  con Prestación  Definida  la  posibilidad   de establecer  el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos»; y

 

 

1 O)  Por último, que «En tales  condiciones,  y con ese abanico de facultades, resulta  inaceptable   que una EAP  invoque  su negligencia  en el  cumplimiento de sus funciones  para  imponer  una  carga  desproporcionada  a la  parte  más débil de esta relación  triangular,  esto es,  al trabajado».

 

 

A partir de las anteriores consideraciones,  resulta de meridiana  claridad que la empresa  administradora  de pensiones  dispone  de todo un refinado y preciso arsenal normativo para reclamar, se insiste,  no del trabajador  o empleado sino

 

15

 

 

 

 

 

Rad.  13001-23-31-000-2011-00168-0l         (0080-2014) Actora: Acela   del  C. Zúñiga  Hemández

 

 

del empleador,  el  pago  de  los  aportes  dejados  de cancelar,  por  manera  que aquel no está en la obligación  de soportar consecuencias  por el no descuento de sus aportes,  ya que ello es obligación del empleador.

 

 

5.5   Caso    concreto.    A   continuación,    procede   la   Sala    a   analizar   las peculiaridades  del  caso objeto de juzgamiento  frente al  marco normativo  que gobierna la materia.

 

 

En  ese  sentido,  en  atención   al  material  probatorio  traído  al plenario  y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

 

 

  1. a) Copia de la Resolución 293  de  14  de febrero  de 2008,  del  secretario  de educación  distrital  de Cartagena de Indias, por medio  de la cual se le reconoce y ordena el pago de la pensión vitalicia de jubilación  a la  actora (ff. 12-14).

 

 

  1. b) Copia del oficio EE3555  de  15   de junio  de 2010,  de la  coordinadora  del fondo  de  prestaciones   sociales  de  la  secretaría   de  educación   distrital  de Cartagena  de Indias, en que da respuesta  desfavorable  al derecho de petición formulado por la accionante,  el 15 de febrero de 201 O  (SAC 36466),  sobre el reajuste de su pensión  (f. 17).

 

 

  1. e) Copia del oficio  SED  6177  de  6 de  octubre  de 2010,  del  secretario  de educación  distrital  de  Cartagena  de  Indias,  en  que  le  contesta  de  manera negativa  otra  solicitud  de  reajuste  de  la  pensión  de  la  demandante  (SAC

51439),   en que se dice: «es decisión  de este despacho confirmar  en todas sus partes  la  respuesta  negativa  en el  oficio EE3555  de 15   de junio  de 2010» (f.

19).

 

 

 

  1. d) Copia de  certificados  de  salarios,  de  18   de  noviembre   de  2008,  de  la secretaría   de  educación   de  Cartagena   de  Indias,   de  lo  devengado  por  la

 

 

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Actora:  Acela  del   C. Zúñiga    Hernández

 

 

 

docente  Acela  del  Carmen  Zúñiga  Hernández  entre  el  1.  º de enero  de 2006  y

 

31   de diciembre   de 2007 (ff.  25-26).

 

 

 

De las pruebas  enunciadas,.  se desprende  que la accionante  (i) cumplió  55 años de  edad  el   1 O    de junio  de 2007  y  (ii)   prestó  sus  servicios  como  docente  al Estado  desde  el 3  de julio de 1975,  es decir,  que en la  fecha de adquisición  del estatus  pensiona!    ( 1 O   de junio   de 2007)  contaba  con más de 20 años,  motivo por el cual  mediante  Resolución   293 de 14 de febrero de .2008,  la  demandada  le reconoció   pensión    vitalicia   de jubilación   a  partir  del   11   de junio  de  2007, teniendo   en  cuenta  como  factor   salarial,   únicamente,   la  asignación   básica devengada  durante  el  año  inmediatamente   anterior  a la  fecha  en que adquirió el estatus  de pensionada.

 

 

Resulta   claro   que  para   efectos   de  realizar   la   respectiva    liquidación   de  la pensión    vitalicia   de jubilación   reconocida   a la  actora,  se deben  incluir  como factores   salariales,     todos   los   devengados    durante   el   año   inmediatamente anterior  a la adquisición   de su derecho  pensional,   es decir,  desde el  1 O  de junio de 2006 y el  1 O  de junio  de 2007, en aplicación  de lo estipulado  en el  artículo

3.0     de  la  Ley  33  de  1985,  modificado   por  el  artículo   1.0      de  la  Ley  62  del mismo  año, tal  como se precisó  anteriormente.

 

 

Al  respecto,  en reiterados  pronunciamientos,   la Sala  ha señalado  que las  Leyes

 

33    y  62  de   1985,  en  modo   alguno   consagran   una   enumeración    taxativa respecto  de  los  factores  salariales   a tener  en cuenta  para  la  liquidación   de la pensión,   tal como  se determinó  en la sentencia  de unificación   de 4 de agosto de  20103     «[ …     ]  la  Ley  33  de  1985 no  indica  ‘en  forma  taxativa  los  factores salariales   que   conforman    la   base   de  liquidación    pensional,    sino   que  los mismos   están  simplemente   enunciados    y  no  impiden   la  inclusión    de  otros

 

 

3   Consejo de Estado,  Sala  de lo  Contencioso Administrativo, sección segunda, sentencia  de 4 de agosto de 2010, radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09),  consejero ponente: Víctor Hemando Alvarado, actor: Luis Mario Velandia,  demandada: Caja Nacional  de Previsión  Social.

 

 

 

conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios  [ … ]».

 

 

Y al hilo de lo anterior, ha de recordarse que esta Sección,”   subsección A, en sentencia  de 5 de septiembre de 2002, se expresó:

 

 

[ … ]  De otra parte,  en cuanto a los   factores salariales   que deben tenerse  en cuenta para liquidar la  pensión,  la  Sala  en asunto de naturaleza jurídica  similar al que ahora conoce, sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244. Consejera Ponente:  Doctora Dolly  Pedraza de Arenas y a la cual  se remite la Corporación,  precisó  sobre  el  particular  que por  asignación   mensual    debe entenderse   no solo  la  remuneración   básica   mensual,   sino  todo  lo  que  el funcionario  o empleado   percibe  por concepto de salario,  vale  decir, todo lo que devengue como retribución  de sus servicios,  por las  razones  que allí se plantean.

 

Así  las   cosas,  en  la  reliquidación   de  la  pension    de  la  señora  Hemández Bermúdez  debe  incluirse  todo  lo  devengado  por  ella  en  el  último  año  de servicios,  incluyendo los  valores  correspondientes a las  primas reconocidas en igual período, según certificaciones que. obran en el expediente (fl.  16 cuaderno principal  y folio 10 del  cuaderno#  2) [ … ](negrillas   fuera de texto).

 

 

Es del  caso anotar que de acuerdo con  lo  certificado  por  la  secretaría ·    de educación  de Cartagena de Indias (ff. 25-26), la  demandante devengó como factores salariales  durante el año inmediatamente anterior a la adquisición  del estatus pensional,  además  de la asignación  básica,  las primas de alimentación especial, vacaciones y Navidad.

 

 

Sin  embargo,  el recurrente alega  que a la  demandada se le  debe aplicar  el Decreto 3752 de 22 de diciembre  de 2003, que reglamenta,  de manera parcial, el  artículo  81   de la  Ley 812 de 2003, y no la Ley 33 de 1985,  porque, en su sentir,  la  señora Zúñiga  Hemández  se encuentra dentro de la  situación   que describe el  artículo  3.0:       «La base de liquidación  de las  prestaciones   sociales que se causen con posterioridad a la expedición  de la Ley 812   de 2003, a cuyo

 

 

4  Consejo de Estado,  sala de lo contencioso-administrativo,  sección segunda, subsección A, sentencia de 5  de septiembre de 2002, radicación   17001-23-31-000-1997-7051-01(1977-0l),           consejero ponente: doctor  Nicolás Pájaro Peñaranda, actora:  Francina Isabel  Hernández   Bermúdez, demandada:  Caja Nacional  de Previsión Social.

 

 

-~

Actora:  Aceta  del C. Zúñiga   Hernández

 

  • ·,’

 

 

pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones  Sociales del Magisterio no podrá  ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente».

 

 

Pero como la actora ya se encontraba vinculada al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias desde antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, que, en su artículo 81,  inciso 1,    dispuso que « El  régimen prestacional de los docentes   nacionales,    nacionalizados    y   territoriales,   que   se   encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio  en  las  disposiciones   vigentes  con  anterioridad  a  la  entrada en vigencia   de la presente ley [27 de junio de 2003]»,  el  decreto antes citado no le  es aplicable.

 

 

Por ello, la accionante  tiene derecho a que en la liquidación de su pensión de jubilación se incluyan todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición  del derecho pensional, teniendo en cuenta además de la asignación  básica  los  otros factores salariales que se acreditaron;  pero no se tuvieron  en  cuenta  en  su  momento  como  son   las   primas  especial   de alimentación,  vacaciones y Navidad,  sin perjuicio  de que se efectúe el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales  y sobre los cuales  no se haya efectuado la deducción  legal.

 

 

En consecuencia, la presunción de legalidad de los  actos administrativos demandados  se  encuentra desvirtuada  al  no  incluir en  la  liquidación de la

pensión solicitada todos los factores salariales  devengados por la actora durante

1

 

el año inmediatamente  anterior a la adquisición  del  estatus pensional,  los cuales se encuentran debidamente certificados dentro del proceso.

 

 

 

Con   fundamento    en   los   elementos   de  juicio   allegados    al   expediente    y apreciados  en conjunto  de acuerdo  con  las  reglas  de  la  sana  crítica,   sin  más disquisiciones  sobre el particular,  se confirmará  el fallo de primera  instancia.

 

 

En  mérito  de  lo  expuesto,    el   Consejo   de  Estado,   sala  de  lo  contencioso- administrativo,    sección   segunda,   subsección   B,  administrando   justicia   en nombre de la República  y por autoridad  de la ley,

 

 

FALLA:

 

 

l.º  Confirmase  la  sentencia  proferida  el  14 de marzo  de 2013   por el Tribunal Administrativo   de Bolívar  (sala de decisión   1) que accedió  a las súplicas  de la demanda  incoada por la señora  Acela del Carmen  Zúñiga  Hemández  contra  la Nación-  Ministerio   de Educación   Nacional-  Fondo  Nacional  de Prestaciones Sociales   del   Magisterio   y  Cartagena   de  Indias,   D.  T.  y  C.,-secretaría     de educación,  conforme  a lo expuesto  en la parte motiva.

 

 

2.0     Ejecutoriada   esta  providencia,   devuélvase   el   expediente   al  Tribunal   de origen,  previas  las  anotaciones  que fueren menester.

 

 

Notifiquese  y cúmplase,

 

 

 

Este proyecto  fue est

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de 2016. Radicación: 25000 23 25 000 2011 01336 01 (0140 2015)

PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL SE REQUIERE NO RENUNCIAR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C.,  primero  (1) de diciembre de 2016.

Radicación: 25000 23 25 000 2011 01336 01 (0140 2015)

Actor: SONIA EUGENIA RINCÓN OBANDO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Y OTRO.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

 

Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Sonia Eugenia Rincón Obando, en contra del Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y el Distrito Capital

 

  1. ANTECEDENTES

 

 

Sonia Eugenia Rincón Obando, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA., solicitó la nulidad parcial de la Resolución 14101 de 1 de abril de 2009 por medio de la cual el Instituto de los Seguros Sociales le reconoció la pensión vitalicia de jubilación cuya cuantía ascendió a la suma de $2.530.948 condicionada al retiro definitivo del servicio; así como la nulidad de la Resolución 136 de 25 de enero de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la anterior decisión en el sentido de elevarla a la suma de $2.579.022 y ordenando pagar un retroactivo por la suma de $5.209.624. Por otra parte, pidió la nulidad parcial de la Resolución 713 de 1 de marzo de 2010, por medio de la cual se mantuvo la cifra anterior pero en la que se ordenó que el retroactivo ascendiera a la suma de $10.470.828.

 

Como consecuencia de lo anterior, acude ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para que se le reliquide y pague su pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, régimen especial de empleados y funcionarios de la Procuraduría General de la Nación; además solicita que se reconozcan y paguen las mesadas pensionales que se causen a partir del retiro definitivo, incluida la mesada catorce por haberla causado antes del Acto Legislativo 1 de 2005, así como los reajustes legales; que se ordene no efectuar nuevos descuentos por aportes de acuerdo con el régimen pensional que se aplica; que se descuente únicamente el valor de las mesadas pensionales pagadas; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y que se condene al pago de las costas judiciales a la entidad demandada.

 

De manera subsidiaria solicitó que se le reliquide y pague su pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; además pidió que se reconozcan y paguen las diferencias de mesadas pensionales causadas a partir del retiro definitivo del servicio, así como los reajustes legales.

 

  1. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

 

El señor apoderado de la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación:

 

  • La señora Sonia Eugenia Rincón Obando nació el 6 de octubre de 1950, de manera tal que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 43 años de edad y para la fecha del 25 de julio de 2005 (en la cual empezó a regir el Acto Legislativo 01 de 2005), contaba con 54 años.

 

  • El 4 de abril de 2007, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por haber acreditado hasta ese momento más de 27 años, 4 meses y 3 días de servicios, de los cuales 11 años, 8 meses y 16 días correspondieron a su labor en la Rama Judicial y en la Personería de Bogotá en funciones de Agente del Ministerio Público.

 

  • La actora allegó copia auténtica del Decreto 188 de 2009, por medio del cual el personero de Bogotá aceptó su renuncia al cargo a partir del 1 de diciembre de 2009.

 

  • Mediante la Resolución 14101 de 1 de abril de 2009 se le concedió la pensión de vejez por valor de $2.530.948 para el año 2009, en la cual se reconoció el régimen de transición, pero se le liquidó su pensión con base en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con fundamento en el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios.

 

  • La señora Rincón Obando presentó recurso de apelación frente a la anterior decisión, en la cual destacó que el régimen pensional aplicable a su caso es el de los servidores públicos de la Rama Judicial y del Ministerio Público, que se encuentra en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

 

  • Por medio de la Resolución 136 de 25 de enero de 2010, se decidió el recurso, en el cual se modificó la cuantía, pues se elevó a la suma de $2.579.022 efectiva desde el 1 de diciembre de 2009, pero en la misma se indicó que la mencionada señora había perdido el régimen de transición por no tener 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, fecha de entrada de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado temporalmente a un fondo privado.

 

  • Posteriormente, la entidad demandada profirió la Resolución 713 de 1 de marzo de 2010 en la cual elevó el valor del retroactivo.

 

  1. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

 

El señor apoderado de la parte actora señaló como normas violadas y motivos de inconformidad los siguientes:

 

  • Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 29, 53, 118 y 280
  • Decreto 546 de 1971: artículo 6.
  • Código Contencioso Administrativo: artículo 3.

 

Como concepto de la violación manifestó que a pesar de que a la señora Rincón Obando se le reconoció la pensión de vejez, se le debió haber aplicado el Decreto 546 de 1971, en el que se establece que el funcionario que preste 20 años de servicios y que de esos 10 o más sean a la Rama Judicial o al Ministerio Público y que tenga cincuenta años si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios.

 

Adicional a lo anterior, señaló que en los actos administrativos demandados no se hizo referencia al régimen especial invocado por la señora Rincón Obando, ni se reconoció el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  Al respecto, adujo que ello se debió a que se desconoció que para el momento de entrada en vigencia de la mencionada ley, la demandante tenía 43 años y tiempos de servicio equivalentes a quince años y 5 días y que por lo tanto con su traslado transitorio al régimen de ahorro individual con solidaridad no se perdió el beneficio de acceder a la pensión con base en el régimen de transición.

 

Por otra parte, hizo alusión a que se debe aplicar el régimen solicitado, con base en lo dispuesto en los artículos 118 y 280 de la Constitución Política, conforme a los cuales los servidores que laboran en las personerías se consideran agentes del Ministerio Público, y que no hay lugar a aplicar el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en el que se estableció que «los funcionarios de la Personería Distrital que por delegación actúen como agentes del Ministerio Público no deberán acreditar las calidades de los magistrados, jueces y fiscales ante los cuales ejerzan las funciones delegadas. Tampoco tendrán la remuneración, derechos y prestaciones de éstos» por cuanto la misma es de inferior jerarquía que la Constitución Política.

 

Además de los argumentos reseñados hizo referencia a los factores salariales con base en los cuales se debe reconocer la pensión y sostuvo que tienen que incluirse todos aquellos que habitual o periódicamente perciban los servidores como retribución a su función.

 

En caso de que no sean acogidas las pretensiones principales, indicó que tendrían que aplicarse en subsidio las normas de la Ley 33 de 1985, puesto que en efecto la señora Rincón Obando es beneficiaria del régimen de transición.

 

  1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

 

La entidad demandada, decidió guardar silencio.

 

  1. LA SENTENCIA APELADA.

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, mediante sentencia de 17 de julio de 2014 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen:

 

En primer lugar se refirió a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y señaló que el mismo no resulta procedente en el caso concreto por tratarse de un asunto que no es conciliable.

 

Después de realizar un análisis de la normativa aplicable y de los pronunciamientos más relevantes respecto del régimen de transición, sostuvo que en virtud de lo expuesto en las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 quienes se hayan traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida pierden el régimen de transición en el caso en el que no hayan cumplido con 15 años de servicio.

 

A continuación hizo un análisis probatorio, con fundamento en el cual encontró acreditados los siguientes tiempos de servicios al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social:

 

Entidad Período T. Días T. Tiempo Servicios
ICA 28-009-70 A 14-09-75 (menos 15 días de interrupción) 1772 4 años, 11 meses, 2 días
COLCIENCIAS 15-09-75 al 05-03-78 891 2 años, 6 meses, 27 días
RAMA JUDICIAL 02-06-81 al 11-04-82 310 10 meses, 9 días
CONTRALORÍA 06-09-88 al 23-08-91 1068 2 años, 11 meses, 17 días
SECRETARÍA DE GOBIERNO 08-07-93 al 30-06-95 712 2 años, 5 meses 23 días
TOTAL 4752 13 años, 3 meses, 17 días

 

Adicionalmente, indicó que para la fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad contaba con los siguientes tiempos de servicios:

 

Entidad Período T. Días T. Tiempo Servicios
ICA 28-009-70 A 14-09-75 (menos 15 días de interrupción) 1772 4 años, 11 meses, 2 días
COLCIENCIAS 15-09-75 al 05-03-78 891 2 años, 6 meses, 27 días
RAMA JUDICIAL 02-06-81 al 11-04-82 310 10 meses, 9 días
CONTRALORÍA 06-09-88 al 23-08-91 1068 2 años, 11 meses, 17 días
SECRETARÍA DE GOBIERNO 08-07-93 al 31-12-95 893 2 años, 5 meses 23 días
18-01-96 al 3-06-96 136 4 meses, 16 días
TOTAL 5070 14 años, 2 meses, 4 días

 

En consecuencia, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las pretensiones tenían que desestimarse, pues al no cumplir 15 años de servicio al 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no es posible recuperar el régimen de transición.

 

Por otra parte, al hacer el estudio respecto del derecho a percibir la mesada 14, indicó que dado que la actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 no tiene derecho al pago de la misma.

 

  1. RAZONES DE LA APELACIÓN.

 

Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación.

 

Como motivos de inconformidad, indicó que contrario a lo que se determinó en la sentencia de 17 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, la actora en efecto es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto se le debe aplicar el Decreto 546 de 1971, puesto que en el acervo probatorio se encuentran los documentos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales conforme a los cuales se certificaron tiempos de servicios por 1101 días en el lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 1985 y el 5 de septiembre de 1989, que sumados a los reconocidos en la sentencia arrojan que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el tiempo de servicios de la señora Rincón Obando era de 16 años, 4 meses y 8 días.

 

  1. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

 

Una vez admitido el recurso de apelación, y corrido traslado para alegar de conclusión, conforme con lo establecido en el artículo 210 del C.C.A., las partes guardaron silencio

 

  1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

 

En la presente controversia el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que en consecuencia se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

 

Después de hacer un recuento normativo, indicó que el régimen de transición no se pierde para quienes una vez se han trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, regresen al de prima media con prestación definida, puesto que dicho vocablo no se encuentra en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Pese a ello y aún en el evento en que no se consideren válidos los argumentos apenas expuestos, manifestó que hay lugar a acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985, puesto que tal como lo manifestó el señor apoderado de la parte actora y se encuentra probado en el proceso, en el cálculo de tiempos de servicio no se tuvo en cuenta el lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 1985 y el 5 de septiembre de 1988, en la sociedad J. Glotmann S.A., con lo cual se prueba que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 15 años y 22 días de servicios.

 

Ahora bien, respecto del régimen con el cual le debe ser reconocida la pensión de jubilación indicó que en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 se estableció que el mismo le aplica exclusivamente a los servidores pertenecientes a la Rama Judicial y al Ministerio Público.

 

Con fundamento en lo anterior y dado que la Ley 33 de 1985 es aplicable a todos los empleados oficiales sin importar el orden, se debe proceder a realizar la reliquidación con base en dicha norma.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

 

Problemas jurídicos.

 

Los problemas jurídicos a resolver en la presente sentencia bajo el marco de lo   establecido en la demanda y lo alegado en el recurso de apelación, son los siguientes: En primer lugar, se debe determinar si la actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario perdió dicha prerrogativa en virtud del traslado que realizó del régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad; en caso de que se determine que en efecto la actora es beneficiaria del régimen de transición deberá establecerse con base en qué régimen debió haberse liquidado su pensión de jubilación.

 

  1. Consecuencias del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, para los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Teniendo en cuenta que el argumento central para negar las pretensiones de la demanda consistió en el cambio al régimen de ahorro individual con solidaridad por parte de la señora Rincón Obando, esta Sala deberá analizar en primer lugar tal situación.

 

Al respecto, es importante traer a colación los incisos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establecen lo siguiente:

 

«Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

 

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida».

 

La Corte Constitucional tuvo oportunidad de analizar su constitucionalidad y decidió lo siguiente:

 

«…La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.

 

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión.  Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.  Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.

 

Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.  Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.

 

(…)

 

En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.  Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.

 

(…)

 

En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión.  Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

 

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.

 

Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.  En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado –de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición.  Sin embargo, este no es el caso, y por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición[1]». (negrilla de la Sala)

 

Como se desprende de manera clara de la sentencia transcrita, en virtud de la libertad de configuración del legislador es constitucionalmente válido establecer excepciones a los regímenes de transición y con ello no se vulnera ningún derecho adquirido. Así, era posible consagrar la pérdida del derecho a acceder al régimen de transición para todos aquellos empleados que a pesar de tener una expectativa legítima de pensionarse conforme a las normas anteriores, voluntariamente decidieran acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

 

En el mismo sentido y tal como se señaló en la sentencia objeto de apelación, con posterioridad al pronunciamiento arriba referenciado, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar la pérdida del beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la sentencia SU – 130 de 2013 señaló:

 

«…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

 

10.4. Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad  presentada contra los incisos 4° y 5° del  artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

 

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

 

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual, terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.

 

De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

 

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

 

10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002. La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.

 

10.6. No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004.

 

10.7. Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado (sic) “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994.

 

10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.

 

10.9. Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición.

 

10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

 

10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.

 

10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

 

10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

 

De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, tal como lo ha reafirmado esta corporación al señalar lo siguiente:

 

«Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).

 

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

 

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

 

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

 

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas. Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados[2]».

 

A partir de la jurisprudencia transcrita, corresponde entrar a analizar el caso concreto de la actora y determinar si en efecto perdió el derecho a pensionarse con el régimen especial en virtud del régimen de transición.

 

  1. Los tiempos de servicio acreditados por la actora

 

En la presente controversia, el a-quo determinó que la señora Sonia Eugenia Rincón Obando perdió la posibilidad de pensionarse con base en las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y decidió voluntariamente retornar posteriormente al de prima media con prestación definida.

 

En la sentencia de primera instancia, se encontró que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que para el caso de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital es el 30 de junio de 1995, la señora Rincón Obando, había prestado servicios por los tiempos que a continuación se relacionan:

 

Entidad Período T. Días T. Tiempo Servicios
ICA 28-009-70 A 14-09-75 (menos 15 días de interrupción) 1772 4 años, 11 meses, 2 días
COLCIENCIAS 15-09-75 al 05-03-78 891 2 años, 6 meses, 27 días
RAMA JUDICIAL 02-06-81 al 11-04-82 310 10 meses, 9 días
CONTRALORÍA 06-09-88 al 23-08-91 1068 2 años, 11 meses, 17 días
SECRETARÍA DE GOBIERNO 08-07-93 al 30-06-95 712 2 años, 5 meses 23 días
TOTAL 4752 13 años, 3 meses, 17 días

 

Esta Sala encuentra que le asiste razón al señor apoderado de la parte actora, por cuanto en diferentes folios del expediente (folios 70, 75, 272 y 273), se encuentra que entre el 1 de septiembre de 1985 y el 5 de septiembre de 1988 prestó servicios a la sociedad J.Glottmann S.A., en consecuencia, se tiene que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Rincón Obando había acreditado los siguientes tiempos de servicio:

 

 

Entidad Período T. Días T. Tiempo Servicios
ICA 28-009-70 A 14-09-75 (menos 15 días de interrupción) 1772 4 años, 11 meses, 2 días
COLCIENCIAS 15-09-75 al 05-03-78 891 2 años, 6 meses, 27 días
RAMA JUDICIAL 02-06-81 al 11-04-82 310 10 meses, 9 días
J. GLOTTMANN S.A. 01-09-85 al 05-09-88 1087 3 años, 4 días
CONTRALORÍA 06-09-88 al 23-08-91 1068 2 años, 11 meses, 17 días
SECRETARÍA DE GOBIERNO 08-07-93 al 30-06-95 712 2 años, 5 meses 23 días
TOTAL 5839 16 años, 3 meses, 21 días

 

En consecuencia, se encuentra que no se debió haber desconocido el régimen de transición por el a quo como quiera que la actora tiene más de los 15 años de servicios cotizados para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por tanto podía trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida sin perder los beneficios del régimen de transición, con base en toda la normatividad y jurisprudencia analizada ut supra.

 

  1. Del régimen pensional aplicable.

 

  1. Régimen pensional especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público.

 

El señor apoderado de la señora Rincón Obando señala que hay lugar a aplicar el régimen que se encuentra en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, que dispone lo siguiente:

 

«Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad si son hombres o de cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».

 

Es importante señalar que el Decreto 546 de 1971 fue reglamentado por el Decreto 1660 de 1978, que en su artículo 132 establece:

 

«Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad, si son hombres y de cincuenta si son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas».

 

Es claro que la Ley 100 de 1993 al establecer el régimen de transición mantuvo los regímenes especiales, entre ellos, el contenido en el Decreto 546 de 1971, al que se accede cuando por lo menos se cuenta con 10 años de servicio, de los 20 exigidos, que fueren prestados de manera continua o discontinua en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, o en ambos.

 

Ahora bien, para la Sala es claro que conforme el artículo 118 de la Constitución Política, el Ministerio Público es ejercido, además del Procurador General de la Nación, sus delegados y los agentes ante las autoridades jurisdiccionales, por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales y/o distritales, así como lo aseveró el señor apoderado de la parte actora.

 

Pero de la lectura de la norma constitucional no se desprende que todos los  funcionarios de las personerías desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley le asigna al Ministerio público, ni menos aún se puede inferir que para efectos pensionales todos los funcionarios de las personerías deban ser considerados como funcionarios del Ministerio Público, como quiera que las Personerías integran la estructura orgánica de la respectiva administración municipal o distrital, y que tales entidades cuentan con autonomía presupuestal y administrativa.

 

Es por lo anterior que no es posible sostener que todos los empleados  que laboran en las Personerías, se itera, deban ser considerados funcionarios del Ministerio Público, para los efectos del régimen especial pensional dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

 

En efecto, en similar sentido se ha pronunciado ésta corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2013[3], que resolvió una controversia con supuestos de hecho semejantes a los que se presentan en el caso sub examine, y en la misma se señaló lo siguiente:

 

«Al disponer que el último año de servicios debe producirse en las “actividades citadas”, valga decir, Rama Judicial y Ministerio Público, la norma, lo que hizo fue indicar que efectivamente tiene que ejercerse la función ínsita a la naturaleza de tales cargos, como es el caso de los Personeros Municipales tal como la misma Corte Constitucional lo señala, en la sentencia traída a colación por la demandante, T- 019 de 2009, en la que por cierto se hizo referencia a las sentencias C-475 de 1999 en donde se precisó que el cargo de Personero Delegado pertenece al nivel directivo de las personerías, como quiera que quien lo desempeña cumple, en virtud de la delegación, funciones propias del Personero como integrante del Ministerio Público, y la sentencia C-506 de 1999 que señaló que los Personeros Delegados desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley asignan a los Personeros y por lo tanto, ejercen las funciones del Ministerio Público junto con el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público.

 

No obstante, en este caso, la señora… como funcionaria de la Personería Distrital desempeñó varios cargos; el último de Profesional Especializada Código 222 Grado 07, sin que aparezca probado que se desempeñó como Personera o Personera delegada, es decir, que cumpliera los parámetros señalados en la mencionada sentencia. Únicamente allegó al proceso sendos actos de delegación de funciones del Ministerio de las que en manera alguna las asumió como Personera Delegada con funciones de carácter permanente».

 

 

Es necesario señalar que conforme con el Decreto 188 de 4 de septiembre de 2009 que se encuentra en el folio 37 del cuaderno 2 se aceptó la renuncia de la señora Sonia Eugenia Rincón Obando de su cargo de «Profesional Especializado, Código 222, Grado 03».

 

Adicionalmente en los folios 50 y 51 del cuaderno 2 se encuentra la certificación del Director de Recursos Humanos de la Personería de Bogotá, en la que consta que la actora ingresó a dicha entidad a partir del 6 de enero 1999 a la Personería de Bogotá como Profesional Especializado XI B, y que en el momento de expedición de la misma se encontraba encargada de las funciones de Profesional Especializado Código 222 grado 03.

 

Del contenido de esta certificación se extrae que durante todo el tiempo que laboró en la Personería lo fue como profesional especializado, solo que en algunos períodos se le delegó para que interviniera como Agente de Ministerio Público ante Fiscalías lo que en manera alguna puede significar que asumió como Personera Delegada con funciones de carácter permanente.

 

Así las cosas, es claro que la demandante no cumplió funciones permanentes de Ministerio Público como Personera, o como Personera Delegada.  Adicionalmente y para proliferar en argumentos, es claro que la demandante prestó sus servicios en la Personería de Bogotá por más de 10 años, que es un ente de carácter distrital con autonomía administrativa y financiera propia, por lo tanto, se concluye indubitablemente que la actora no cumple los presupuestos para ser beneficiaria del régimen pensional especial consagrado en el Decreto 546 de 1971.

 

Por lo anterior es preciso señalar que el régimen pensional que se debe aplicar a la actora es el previsto en la Ley 33 de 1985 el cual es aplicable a todos los empleados oficiales sin importar el orden.

 

En consecuencia se ordenará a la parte demandada, esto es al Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones reconocer y pagar a la señora Sonia Eugenia Rincón Obando la reliquidación de la pensión con aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios incluyendo en la base de liquidación los factores salariales creados conforme con el art.150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

 

Lo anterior resulta acorde con múltiples pronunciamientos de esta corporación, y en especial con la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2016 en la que se manifestó lo siguiente:

 

« En este punto, la Sala considera pertinente precisar que, el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección.

 

(…)

 

Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010 1. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio.

 

En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

 

Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica, a partir del año de 2005,  que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, como también lo ha señalado la Sala.

 

(…) el criterio invariable de esta Corporación, sostenido en forma unánime por más de veinte años, ha sido y es que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4ª de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso

 

(…)

 

Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera:

 

1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional. El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”.

 

3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.

 

4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones. Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema.

 

5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015.

 

En efecto, si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.[4]».

 

Determinado el valor de la mesada pensional con sus correspondientes reajustes, la entidad demandada pagará la diferencia que surge entre el valor que la misma entidad canceló efectivamente a la actora por concepto de pensión a partir del 1 de diciembre de 2009 en adelante y lo que debió cancelar conforme a lo ordenado en esta providencia.

 

Reajustada la pensión en los términos antes indicados, la mesada pensional en lo sucesivo, se le harán los reajustes legales a que haya lugar.

 

Las sumas que resulten a favor de la demandante, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., de acuerdo con la siguiente fórmula:

 

R= Rh x índice final

índice inicial

 

En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la señora Sonia Eugenia Rincón Obando, por concepto de diferencias en sus mesadas pensionales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago) según lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

De otra parte se ordenará a la entidad accionada efectuar el recobro y descuento de los valores correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social proporcionales a que haya lugar, por el tiempo que percibió  los factores salariales creados conforme con el art.150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política (12% a cargo del empleador y 4% a cargo del trabajador), que se reconocen en esta sentencia como ingreso  base de liquidación de la pensión.

 

  • DECISIÓN

 

Con fundamento en los anteriores razonamientos, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se accederá parcialmente a las pretensiones subsidiarias de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

 

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

  1. FALLA

 

PRIMERO. REVÓQUESE la sentencia del veintisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, dentro del proceso promovido por Sonia Eugenia Rincón Obando contra la el Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

 

SEGUNDO. DECLÁRESE la nulidad parcial de los actos administrativos proferidos por el Instituto de Seguros Sociales ISS, contenidos en las siguientes resoluciones: 14101 de 1 de abril de 2009, 136 de 25 de enero de 2010 y 713 de 1 de marzo de 2010.

 

TERCERO. ORDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones que reconozca y reliquide la pensión de jubilación de la señora Sonia Eugenia Rincón Obando, en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios incluyendo en la base de liquidación los factores salariales creados conforme con el art.150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y en los términos que se encuentran en la parte motiva de la presente sentencia.

 

CUARTO. ORDÉNESE a la a la Administradora Colombiana de Pensiones que efectúe el recobro y descuento de los aportes proporcionales (12% a cargo del empleador y 4% a cargo del trabajador)  al Sistema General de Seguridad por el tiempo que percibió  los citados factores salariales.

 

QUINTO. ORDÉNESE a la Administradora Colombiana de Pensiones a dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

SEXTO. NIÉGUENSE las demás pretensiones.

 

SÉPTIMO. En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓME 

 

 

 

 

 

 

 

 

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 

 

 

 

[1] Corte Constitucional, Sentencia C – 789 de 24 de septiembre de 2002, Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 18 de marzo de 2015, Expediente 868-2009, Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 23 de octubre de 2014, Expediente 803-2009, Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 2 de octubre de 2014, Expediente 2768-2009, Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 2 de agosto de 2012, Expediente 113-2012, Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila;

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Expediente n.º 0428-2012, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[4] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2016, Exp. 4683-2013, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicado No. 66001 23 33 000 2013 00432 01 (4826 2014)

EN ARAS DE EFECTIVIZAR EL DERECHO A LA IGUALDAD ASÍ COMO PROTEGER EL  NÚCLEO FAMILIAR DEL SOLDADO QUE FALLECE EN COMBATE, ES VIABLE APLICAR EL DECRETO 1211 DE 1990 CON EL OBJETIVO DE RECONOCER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PREVISTA EN DICHO RÉGIMEN.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Radicado No. 66001 23 33 000 2013 00432 01 (4826 2014)

Actores: Luz Angélica Yande y Delio Rodriguez Cometa.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Determinar la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte en combate[1] y establecer si se deben devolver las sumas reconocidas por concepto de compensación.

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

 

 

 

 

 

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 23 de octubre de 2015[2], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas, para decidir los recursos interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

 

  1. ANTECEDENTES[3]

 

Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa, por intermedio de apoderado judicial[4], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio OFI12-59707 MDSGDVBSGPS -1.10 de 25 de junio de 2012, a través del cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa les negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.).

 

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 15 de abril de 1999, fecha en que falleció el señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.), en los términos dispuestos por el Decreto 1211 de 1990, incluyendo todas las prestaciones propias de un Cabo Segundo[5]; la abstención de ordenar cualquier reembolso de dinero pagado como compensación por la muerte del mencionado señor; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de los demandantes, así:

 

Señaló que los señores Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa son los padres del señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.), quien ingresó a prestar servicio militar obligatorio el 28 de diciembre de 1998 y, a partir del 6 de febrero de 2000, siguió la actividad militar como soldado voluntario; no obstante, el 17 de marzo de 2000 mientras realizaba actividades de registro en el corregimiento de Santa Cecilia (Risaralda), fue muerto en combate por parte del grupo guerrillero de las FARC.

 

Expresó que mediante Resolución 00766 de 1 de septiembre de 2000 el Comandante del Ejército Nacional, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 1211 de 1990, consideró que la muerte del señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.) fue en combate por acción directa del enemigo, y por ende, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Por lo anterior, a través de la Resolución 15149 de 15 de septiembre de 2000 el Subjefe del Estado Mayor del Ejército Nacional les reconoció a los padres del causante el pago de cesantías definitivas y una compensación por muerte equivalente a 4 años de haberes correspondientes al grado conferido, atendiendo lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990[6].

 

Comentó que el 5 de junio de 2012 solicitaron ante a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército el reconocimiento y pago de la pensión por la muerte de su hijo, sin embargo por medio del Oficio OFI12-59707MDSGDVBSGPS -1.10 de 25 de junio de 2012 la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa les negó tal petición bajo el argumento de que el Decreto No. 2728 de 1968[7] no estableció este beneficio.

 

1.2 Normas violadas y concepto de violación.

 

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

 

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230; Leyes 131 de 1985, artículo 3; 100 de 1993, artículo 46, Decretos 2728 de 1968, artículos 8 y 10; 370 de 1991, artículo 3; 1211 de 1990, artículos 158, 185 y 189.

 

Como concepto de violación de las normas invocadas, los demandantes consideraron que el acto acusado está viciado de nulidad por las siguientes razones:

 

En su sentir, se ha vulnerado el derecho a la igualdad porque ha existido un trato discriminatorio al negarles la pensión de sobreviviente, máxime cuando la muerte de su hijo se produjo en combate y como consecuencia de ello fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo.

 

Enunció que la finalidad de la citada prestación es que se proteja y brinde de alguna forma a las personas que dependían económicamente del causante en el mismo grado de seguridad social y económica con la que contaba cuando éste vivía. Al respecto, el Consejo de Estado[8] ha defendido esta tesis señalando que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones del orden público y como consecuencia de ello les conceda una compensación, pero no se les conceda una pensión porque supuestamente se les deba aplicar el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990, es por ello que debe aplicarse el principio de favorabilidad.

 

Pidió, en caso de no ser reconocidas las mesadas pensionales desde la ocurrencia de los hechos, que se aplique la prescripción establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 donde se establece que este fenómeno se configura una vez han transcurrido 4 años.

 

1.3 Contestación de la demanda.

 

El apoderado del Ministerio de Defensa solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[9].

 

Argumentó que al momento de la muerte del señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.) se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, razón por la que se reconocieron las prestaciones a que había lugar a través de la Resolución 15149 de 15 de septiembre de 2000.

 

Destacó que el citado señor al momento de su fallecimiento tenía la calidad de soldado voluntario mas no la de Oficial o Suboficial, por ende, el régimen que le resulta aplicable es el de los soldados voluntarios, puesto que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 enunció que “a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo”.

 

1.4 La sentencia apelada[10].

 

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 17 de julio de 2014, declaró la nulidad del acto acusado; ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en los términos que establece el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990[11] aplicando la prescripción a las mesadas causadas con anterioridad al 5 de junio de 2008 y con la correspondiente indexación; indicó que se debía dar aplicación a los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; condenó en costas a la entidad demandada; y, pidió que se descontara de las sumas adeudadas, lo cancelado por concepto de compensación. Lo anterior con fundamento en lo siguiente.

 

Expresó que el Consejo de Estado[12] ha encontrado que entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en las mismas circunstancias, existe un trato discriminatorio el cual es violatorio de las garantías constitucionales tales como la igualdad y la seguridad social.

 

Indicó que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados voluntarios que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes; es por ello que se ha inaplicado el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de esta prestación, para que en su lugar, se aplique el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y con ello se reconozca su pago a favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública.

 

Anotó que como el señor Wiltón Rodriguez Yande prestó sus servicios al Ejercito Nacional durante 1 año, 5 meses y 14 días, el monto de la pensión de sobreviviente reclamada por los demandantes deberá ser reconocida y pagada por el ente demandado de acuerdo a los términos previstos en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, debe reconocerse y liquidarse en el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem.

 

Autorizó al Ejército Nacional para que la suma dineraria pagada a los señores Luz Angélica Yande y Delio Rodriguez Cometa una por concepto de compensación, sea descontada del respectivo retroactivo una vez se liquide el monto pensional a favor de los demandantes.

 

Advirtió que debido a que la pensión de sobrevivientes se debe reconocer a favor de los demandantes a partir del 17 de marzo de 2000, se deberá indexar la primera mesada pensional al 5 de junio de 2008, fecha a partir de la cual la entidad demandada empezará a pagar las mesadas pensionales por efectos de la aplicación de la prescripción cuatrienal.

 

Finalmente dispuso condenar en costas a la parte vencida de conformidad a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

1.5       El recurso de apelación.

 

Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación con fundamento  los siguientes argumentos:

 

Parte demandante[13]:

 

La sentencia que profirió el A – quo debe confirmarse salvo el numeral segundo, en cuanto ordenó descontar lo pagado por compensación, puesto que no es posible que se manifieste que el acto administrativo que negó la pensión contaría los principios constitucionales, cuando se evidencia un trato discriminatorio hacía el causante al momento en que se le retira a los beneficiarios tal reconocimiento.

 

Parte demandada[14].

 

Indicó que la Ley aplicable a los beneficiarios del causante es el Decreto 2728 de 1968 y no el Decreto 1211 de 1990 ya que el ascenso póstumo se presentó juntamente después del fallecimiento.

 

Añadió que el régimen prestacional que se encontraba vigente para los soldados era el Decreto 2728 de 1968, puesto que para la fecha en que se expidió la Ley 131 de 1985 no existía legislación alguna respecto del reconocimiento de pensión de sobrevivientes o por muerte de soldados voluntarios.

 

 

1.6       Concepto del Ministerio Público[15].

 

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia del A – quo y revocar en cuanto ordenó al descuento de las sumas recibidas por compensación por muerte y condenó en costas a la entidad demandada. Lo anterior con fundamento en lo siguiente:

 

Destacó que si bien es cierto existe un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias; no se puede desconocer que el Consejo de Estado[16] ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate es procedente aplicar el último Decreto con el fin de reconocer la pensión de sobrevivientes.

 

Por lo anterior concluyó que es viable inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 toda vez que esta normatividad reconoce la citada prestación a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, ya que finalmente al ser ascendido en forma póstuma adquirió el grado de suboficial.

 

Agregó que de acuerdo a lo estipulado en el mencionado marco normativo, la indemnización por muerte del suboficial o del oficial no es incompatible con la pensión de sobrevivientes, por ello no hay lugar a devolver las sumas que se pagaron por concepto de compensación.

 

Finalmente estipuló que el A – quo no expuso la razón para imponer las costas, ya que esta condena debía ser el resultado de una serie de factores como temeridad y mala fe, razón por la que se debe revocar en cuanto a esto se refiere.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Problema jurídico

 

Atendiendo a los motivos de oposición aducidos tanto por la parte demandante como la demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si los señores Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de que trata el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990[17]; en caso afirmativo, se debe establecer si los mencionados señores tienen que devolver las sumas que se les pagó por concepto de compensación y, además, si la entidad demandada puede ser condenada en costas.

 

  1. i)De la pensión de sobrevivientes para los beneficiariosdel soldado profesional en el caso que su muerte se produzca en combate

 

La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.  En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y,  por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

 

En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil. Lo anterior por cuanto, mientras los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido, los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión.

 

Bajo ese contexto debe decirse, que el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8° estableció algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”. Al respecto, la norma en referencia preceptuó:

 

“(…) ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía.

A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”.

 

Tal y como se puede observar, la citada normatividad no estipuló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas.

 

 

No obstante, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, estipuló lo siguiente:

 

“(…) ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

  1. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.
  2. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.
  3. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
  4. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

(…)”. (Lo subrayado es de la Sala).

 

Nótese que el citado artículo estableció una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

 

En cuanto al orden de beneficiarios al que se refiere esta normatividad, el artículo 185 ibídem señaló que:

 

“(…) Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

  1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
  2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley.
  3. Si no hubiere hijos la prestación se divide así:

– El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

– El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

  1. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así:

– Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

– Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

– Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres.

– Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción.

– Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.

– Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos.

– A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (…)”.

 

Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las  previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias; es por ello que en casos con contornos similares al presente, esta Corporación ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Al respecto, se ha sostenido[18]:

 

“(…)

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

 

Lo anterior, si se tiene en cuenta  que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional

(…)”.

 

  1. ii)Del caso concreto

 

Observa la Sala que mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho los señores Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa, en su condición de padres del soldado Wiltón Rodriguez Yande, quien falleció en actos propios del servicio el 17 de marzo de 2000[19], pretenden el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente de acuerdo con el régimen prestacional previsto para los miembros de las Fuerzas Militares, en el Decreto 1211 de 1990.

 

En efecto, los demandantes el 5 de junio de 2012, con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, le solicitaron al Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la citada prestación pensional teniendo en cuenta que la muerte de su hijo se produjo en desarrollo de actos propios del servicio[20].

 

No obstante lo anterior, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa mediante Oficio OFI12-59707 MDSGDVBSGPS -1.10 de 25 de junio de 2012 negó la referida solicitud, con el argumento de que el Decreto 2728 de 1968 no establecía el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los ascendientes o descendientes de los soldados muertos en combate. Para el efecto dispuso:

 

“(…)

Por el fallecimiento del señor WILTON RODRÍGUEZ YANDE (q.e.p.d.) se reconoció y ordenó pagar compensación por muerte y bonificación especial mediante Reso0lución No. 2859 de 2001, única prestaciones a que había lugar, teniendo en cuenta el Decreto 2728 de 1968, norma legal vigente y aplicable para la época de los hechos.

En el evento de haber hecho efectivo dichos valores, deberá dirigirse a la Tesorería Principal del Grupo Financiero de la Dirección Administrativa (…)”.

 

Debe señalarse del material probatorio allegado al expediente, que el señor Wiltón Rodriguez Yande ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional, inicialmente como Soldado Regular desde el 2 de agosto de 1998 al 5 de diciembre de 1999 y, posteriormente, como Soldado Voluntario desde el 6 de febrero de 2000 al 17 de marzo de 2000, fecha en que falleció mientras adelantaba una operación de registro y control militar en el Corregimiento de Santa Cecilia (Risaralda). Para el efecto en el Informe Administrativo de 19 de marzo de 2000 se estableció que

 

“(…) siendo aproximadamente las 23.00 horas del día viernes 17 de marzo del año en curso, la contraguerrilla bombarda 3 recibe la orden de desplazamiento hacía el corregimiento de Santa Cecilia donde en ese momento se encontraba siendo asaltada la población por subversivos del 47 frente de las FARC, llegando las tropas hasta el sitio llamado puente la unión. Antes de llegar al corregimiento de santa Cecilia, llegando al puente fueron enviados unos vehículos particulares con pasajeros con las luces encendidas, mencionados cruzaron el mismo y se les ordenó alto sin acatar la orden de la tropa los cuales llegando a la curva iluminando la patrulla que se encontraba en el sitio de inmediato se sintieron ráfagas de fusil producidas por los bandoleros, cayendo herido el soldado RODRÍGUEZ YANDE WILTÓN, donde más tarde falleció por causa del impacto de arma larga calibre 556 R-15 con entrada parte izquierda torácica con orificio de salida en la espalda, fue auxiliado por el soldado enfermero pero fue imposible salvarle la vida, más tarde se procedió a evacuar el soldado. (…)”.

 

Pues bien, observa la Sala que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ellas, la reclamada por los demandantes, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

 

Se debe advertir con fundamento en lo establecido en el acápite anterior, que existe un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las  previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

 

Estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

 

De hecho, no resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

 

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política[21], la Sala en el caso concreto, tal y como lo dispuso el A – quo, inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

 

Sobre este particular, esta Sección en sentencia 30 de octubre de 2008, Rad. 8626-2005. se manifestó que:

 

“(…) En principio, como el hijo de los demandantes ostentaba la calidad de soldado regular no tendría derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales muertos en combate sino únicamente a las relacionadas en el Decreto 2728 de 1968.

El derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio fue consagrado en la Ley 447 de 21 de julio de 1998. (…)

Si bien la normatividad en cita establece el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto, la misma no es aplicable al sub lite porque la norma entró a regir el 21 de julio de 1998 y la muerte del soldado ocurrió el 6 de noviembre de 1996, es decir, 8 meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998.

Sin embargo, la finalidad de la norma aludida es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados, razón ésta que permitiría aplicar el beneficio pensional consagrado en el Decreto 1211 de 1990 a favor de los oficiales y suboficiales, también a los soldados que prestando el servicio militar son muertos en combate.”.

 

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 1 año, 5 meses y 19 días el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el literal d, del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, tal y como lo señaló el A – quo.

 

De otro lado, en lo que se refiere al argumento que expuso la parte demandante, según el cual, no es posible la devolución de lo pagado por compensación de la muerte del señor Wiltón Rodriguez Yande (q.e.p.d.), se tiene que, al comparar tanto el Decreto 2728 de 1968 como el 1211 de 1990, se advierte que ambas normas son coincidentes en una indemnización que corresponde al reconocimiento de cuarenta y ocho meses (cuatro años) de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas, quiere decir entonces que no hay lugar a solicitar tal devolución, por ende, se revocará la sentencia en cuanto a este punto se refiere. Al respecto esta Corporación ha señalado lo siguiente[22]:

 

“(…) En efecto haciendo un parangón entre lo previsto por el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, que en su inciso primero reza: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía…”  y lo dispuesto por el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que dispuso “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante…”, no existe explicación jurídica para exigir que lo percibido por los demandantes a título de indemnización por mandato del Decreto 2728 de 1968 sea reintegrado por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el Decreto 1211 de 1990, cuando ésta última también lo contempla y ninguna de las prestaciones allí consagradas son optativas o excluyentes, sino, por el contrario, perentorias para quienes se hallen en los supuestos fácticos descritos por el legislador.

(…)”

 

Finalmente en relación a la condena en costas, es pertinente señalar que aunque el origen de éstas obedece a un principio de responsabilidad patrimonial que tienen las partes[23], cuando con sus actuaciones procesales incurren en mala fe o temeridad, también es cierto que éstas actualmente constituyen causales o reglas que expresamente refiere la ley para su declaratoria, liquidación y ejecución.

 

Bajo este entendido, cabe precisar que el criterio para la imposición de costas inicialmente estaba dado por observancia de la conducta asumida por las partes[24], no obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se advierte que en el artículo 188[25] se hace mención a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil que respecto a la materia señala en el artículo 392[26]: “(…) En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73 (…)”.

 

Consecuente con lo anterior y dado que con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, el artículo 365 señaló que “(…) En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…).”, se tiene que el criterio subjetivo que en principio operaba y que hacía referencia al examen que debía realizar el juez para determinar si hubo o no culpa en quien promovió el proceso, recurso o incidente o se opuso a él y resultó vencido, dejo de existir cuando se acogió con la nueva normatividad el criterio objetivo que simplemente indica que las costas en los casos señalados en los artículos anteriores, son a cargo de la parte vencida.

 

Es necesario señalar que recientemente esta Corporación[27], respecto de la condena en costas, en relación a la aplicación del Decreto 01 de 2 de enero de 1984[28], dijo lo siguiente:

 

“(…) La norma contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre la procedencia o no de imponerlas.

La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 de 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes…”, también lo es que la norma establecida en la Ley 1437 de 2011, no impone la condena de manera automática, frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que tal condena es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación,  en donde el juez ponderando tales circunstancias, debe pronunciarse sustentando su decisión de procedencia.

La anterior interpretación se ajusta con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual señala que la condena en costas se impone en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos “…en que haya controversia…” y “… sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el presente asunto, el a quo no expuso ningún argumento para imponer la condena en costas a la parte vencida en el litigio, decisión que debió fundamentar de acuerdo con lo previsto en el artículo 280 del Código General del Proceso (…)”

 

Lo que permite concluir que en aplicación de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo al cual debía acudir el operador jurídico para determinar si a razón de una actuación temeraria, habría lugar o no a la imposición de las costas.

 

Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que existe un criterio objetivo en lo que corresponde a la imposición de las costas a la parte vencida, pues para el caso, el condenar en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, no tiene en cuenta la conducta asumida por la parte vencida. Sin embargo, en criterio de la Ponente debe existir un margen de análisis mínimo que le permita al Juez evaluar las circunstancias que le permitan decidir si se le impone o no costas a la parte vencida.

 

Así las cosas, refiriéndonos al caso en concreto, se observa que el A – quo no realizó un análisis que permita inferir si hay una circunstancia distinta a la aplicación objetiva y literal de la norma y por tanto al revisarse la discusión planteada por la demandante.

 

En las anteriores condiciones se confirmará parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de 17 de julio de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y se revocará los numerales 6.5.2 y 6.5.5, en cuanto ordenaron descontar de los valores a pagar la suma cancelada por concepto de compensación y condenaron en costas a la parte demandada, respectivamente.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: REVOCAR los numerales 6.5.2 y 6.5.5 de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Risaralda ordenó el descuento de lo cancelado por compensación por muerte del señor Wiltón Rodriguez Yande y condenó en costas a la parte demandada, respectivamente.

 

En su lugar, se dispone:

 

NEGAR tanto la devolución de los dineros que fueron reconocidos y pagados por concepto de compensación, por no existir fundamento legal para ello, como la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

 

 

CARMELO PERDOMO CUÉTER                

 

 

 

 

 

 

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

 

 

 

 

 

 

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ