CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 15001 23 31 000 2004 00704 01 (43233)

CONDENAN AL ESTADO POR PRIVAR INJUSTAMENTE DE LA LIBERTAD A CIUDADANO.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 15001 23 31 000 2004 00704 01 (43233)

Actor: JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN SENTENCIA

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

 

 

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes -actora y Nación, Fiscalía General de la Nación- contra la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia recurrida será modificada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones.

 

SÍNTESIS DEL CASO

 

Jaime Fernando Velásquez Páez, quien se desempeñaba como asistente de compras de la Empresa de Energía de Boyacá-E.B.S.A. S.A. E.S.P., fue vinculado a través de indagatoria a una investigación penal por la presunta comisión del punible de peculado por apropiación a favor de terceros. Surtido el trámite de instrucción correspondiente, que estuvo a cargo de la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja, Boyacá, y el de juzgamiento, el cual corrió por cuenta del Juzgado Quinto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, el procesado, por atipicidad de su conducta, resultó absuelto del delito imputado.

 

Durante el trámite penal, al ahora accionante en reparación se le impuso la obligación de constituir una caución dineraria y de no abandonar el país. Posteriormente, se le decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, que nunca se hizo efectiva en razón de su propia actividad evasiva.

 

ANTECEDENTES

 

  1. Lo que se demanda

 

  1. Mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, Jaime Fernando Velásquez Páez (vinculado al proceso penal) y Gloria Marcela Zarate Morales (cónyuge), en nombre propio y en representación del menor Manuel Francisco Velásquez Zarate (hijo), a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declarara a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación administrativamente responsables por los perjuicios causados con ocasión de “la sindicación y vinculación injusta e ilegal a un proceso penal“ del primero de los nombrados (f. 24-61, 1). En la demanda se consignaron, literalmente, las siguientes pretensiones:

 

PRIMERA: Declárase administrativa y extra-contractualmente responsable responsables a la NACIÓN (Rama Judicial) y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en FORMA solidaria, de los perjuicios patrimoniales de todo orden, ocasionados a los demandantes con motivo del error judicial consistente en la sindicación y vinculación injusta e ilegal a un proceso penal, del señor JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ y, por las Resoluciones de Medida de Aseguramiento y de Acusación dictadas en contra del mismo por el Fiscal Trece Especializado o Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja, con fechas 23 de Mayo de 2.000 y 17 de enero de 2.001, respectivamente, resoluciones que quedaron revocadas y sin validez jurídica mediante sentencia proferida por el señor Juez Quinto Penal del Circuito de Tunja, con fecha 11 de octubre mediante la cual se absolvió de todo cargo al señor JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ, por considerar que su conducta fue atípica y que no violó ninguna norma del Código Penal, absolución que fue confirmada por la H. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja con fecha 19 de diciembre de 2.003 y que no fue impugnada por ninguno de los sujetos procesales.

 

SEGUNDA: CONDENAR, solidariamente a LA NACIÓN (Rama Judicial) y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a cada uno de los demandantes las siguientes sumas de dinero:

 

2a.1. Para JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ, a título de perjuicios morales, equivalente en pesos, en su condición de afectado con la sindicación y procesamiento ilegal e injusto QUINIENTOS (500) salarios mínimos legales mensuales, o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento de proferirse el fallo.

 

2a.2. Para GLORIA MARCELA ZARATE MORALES y MANUEL FRANCISCO VELÁSQUEZ ZARATE, en condición de esposa e hijo del afectado, DOSCIENTOS (200) salarios mínimos mensuales, para cada uno, o lo máximo aceptado por la jurisprudencia al momento del fallo.

 

TERCERA: CONDENAR solidariamente a LA NACIÓN (Rama Judicial) y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a favor del señor JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la sindicación ilegal e injusta a un proceso penal, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

 

3a.1. Un salario de $1´123.222.oo m/cte., que devengaba el afectado y perjudicado como Trabajador de la “EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ”, en el Departamento de Compras en la ciudad de Tunja, en el momento en que el Presidente de la “EBSA” lo requirió para que presentara la renuncia al cargo.

 

3a.2. Un tiempo de tres años y siete (7) meses que transcurrieron desde el momento en que se profirió la medida de aseguramiento hasta la fecha en que el H. Tribunal Superior confirmó la absolución dictada por el Juez Quinto Penal del Circuito de Tunja y por medio de las cuales se liberó de todo cargo por atipicidad de su conducta.

 

3a.3. Actualizada dicha cantidad mes por mes, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre mayo de 2.000 y enero de 2.004 (sic) fecha en que se profirió la medida de aseguramiento y en la que quedó en firme la absolución que confirma la de primera instancia y la que exista en el momento de producirse la sentencia dentro del presente asunto, o el auto que liquide los perjuicios materiales.

 

3a.4. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el H. Consejo de Estado, teniendo como base la indemnización debida o consolidada y futura.

 

CUARTA: CONDENAR solidariamente a LA NACIÓN (Rama Judicial) y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ, el equivalente en pesos de QUINIENTOS (500) salarios mínimos mensuales, o lo máximo aceptado por la jurisprudencia, al momento del fallo, por el perjuicio a la vida de relación que sufrió por estar ilegal e injustamente sindicado y procesado con lo cual se le privó de la vida en familia, en sociedad y en su relación esposo-padre.

 

QUINTA: LA NACIÓN y LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en forma solidaria, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia que habrá de proferirse dentro del presente asunto, dictarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se deberán adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento y, pagarán intereses moratorios desde la ejecutoria del fallo definitivo hasta el día en que efectivamente se cancele el total de la condena.

 

SEXTA: Se condene a las entidades demandadas, solidariamente, a pagar las costas del proceso.

 

  • Como fundamento fáctico de la acción, el apoderado de los demandantes expuso los hechos que se resumen a continuación:

 

  • Jaime Fernando Velásquez Páez y Gloria Marcela Zarate Morales contrajeron matrimonio el día 21 de enero de 1988, unión de la cual nació el menor Manuel Francisco Velásquez Zarate.

 

  • Jaime Fernando Velásquez Páez estuvo vinculado a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P.-E.B.S.A. desde el año 1995 hasta el 18 de diciembre de 1998, fecha en la que, coaccionado por el gerente, renunció a su cargo.

 

  • Con fundamento en la denuncia presentada por el entonces gerente de E.B.S.A. S.A., según la cual se habían presentado irregularidades en la celebración de contratos durante la anterior administración de la entidad, el fiscal trece de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, luego de vincularlo mediante indagatoria realizada el 13 de marzo de 2000, resolvió la situación jurídica del señor Velásquez Páez por medio de proveído fechado el 23 de mayo de 2000. Para el efecto, no obstante carecía de la debida fundamentación fáctica y jurídica, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como cómplice del punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

 

  • La anterior circunstancia alteró la vida de Jaime Fernando Velásquez Páez y su núcleo familiar, especialmente en razón al despliegue publicitario, radial, escrito y televisivo, implementado por la Fiscalía General de la Nación con el fin de resaltar su actuación.

 

  • El 17 de enero de 2001 se acusó formalmente al señor Velásquez Páez como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por lo cual se decretó la correspondiente medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y, además, se dispuso la emisión de la respectiva orden de captura.

 

  • Ante la ilegal y arbitraria orden de captura dispuesta en la resolución acusatoria, muestra de un evidente error judicial, Jaime Fernando Velásquez Páez se dio a la tarea de evadir la privación de la libertad que le fue dispuesta, lo que le generó soportar la afectación personal y familiar propia derivada de dicha circunstancia.

 

  • El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, a través de fallo emitido el 11 de octubre de 2001, absolvió a los implicados de la acusación elevada en su contra, finiquitando la situación desafortunada dispuesta, entre otros, para el señor Velásquez Páez y sus familiares. En dicha providencia se determinó que la conducta delictual endilgada a los procesados se vislumbraba como atípica.

 

  • Impugnada la anterior decisión por el ente instructor, la parte civil y el representante del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, mediante sentencia fechada el 19 de diciembre de 2003, decretó su confirmación en lo que concernía a la situación particular de Jaime Fernando Velásquez Páez.

 

  • Indistintamente de que algunos de los implicados desfavorecidos con el fallo de segunda instancia hubieran interpuesto recurso extraordinario de casación, la inocencia del señor Velásquez Páez quedó definida luego de tramitarse las dos instancias ordinarias correspondientes.

 

  • El proceso penal suscitado, en el que se vinculó a un ciudadano, se le prohibió salir del país y se le impusieron las anotaciones correspondientes en los libros del D.A.S. durante 3 años y 7 meses; y se le dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, no obstante su inocencia, produjo consecuencias negativas, tanto personales como sociales, para Jaime Fernando Velásquez Páez y su núcleo familiar.

 

  1. Trámite procesal

 

  1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de auto fechado el 26 de mayo de 2004, admitió la demanda presentada (f. 100, c. 1).

 

  1. Mediante escrito allegado el 8 de agosto de 2007, la Fiscalía General de la Nación contestó el libelo introductorio (f. 74-82, 118-120, c. 1). Adujo, en primer lugar, que los hechos narrados en la demanda no le constaban, razón por la que se atendría a lo que resultara probado dentro del proceso siempre y cuando guardara congruencia con las declaraciones y condenas elevadas por el extremo actor.

 

  • Manifestó, respecto de las pretensiones interpuestas, que carecían de asidero jurídico, lo que significaba que debían declararse imprósperas. Lo anterior, por cuanto la vinculación del señor Jaime Fernando Velásquez Páez como cómplice en el punible de peculado por apropiación en beneficio de terceros, no podía vislumbrarse como una actuación constitutiva de falla del servicio o error jurisdiccional de la que deviniera la obligación indemnizatoria de la entidad.

 

  • Explicó que el artículo 250 de la Constitución Política, así como la disposición contenida en el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal, avalaban las actuaciones que la autoridad judicial desplegó, sin incurrir en ilegalidad alguna, en la medida en que se siguió el procedimiento establecido y existían graves y fundados indicios en contra del ahora accionante en reparación, quien fungió como asistente de la oficina de compras y director encargado durante la consecución del cuestionado proceso de contratación.

 

  • La entidad accionada insistió en que por el solo hecho de la absolución decretada por el juez penal, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Tunja, no podía predicarse la ilegitimidad de las pesquisas llevadas a cabo y de la medida de aseguramiento dispuesta en contra del procesado, máxime cuando los presupuestos adjetivos y sustanciales de la instrucción fueron solventados a plenitud. En ese contexto, arguyó, el alegado daño antijurídico no se vislumbraba, siendo la vinculación al proceso penal una carga que el señor Velásquez Páez estaba en el deber de soportar.

 

  • El apoderado de la Fiscalía General de la Nación resaltó que ante la evasión del accionante en reparación a la medida de aseguramiento que le fue ordenada, se entorpeció el trámite investigativo, ocasionando la prolongación del mismo. Finalmente, puso de presente que si bien las circunstancias investigadas penalmente no resultaban demostrativas del punible imputado, sí evidenciaban la culpa del propio Jaime Fernando Velásquez Páez en el menoscabo reclamado (vinculación al proceso penal), materializada en la negligencia con que ejerció su actividad administrativa contractual.

 

  1. Luego de surtirse el trámite probatorio (f. 72-73, c. 1) y de alegaciones correspondiente (f. 149, 150-159, c. 1), el Tribunal Administrativo de Casanare, autoridad judicial a la que fue reasignado por descongestión el asunto de la referencia (f. 190, c, 1), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante sentencia de primera instancia emitida el 28 de julio de 2011 (f. 192-199, c. ppl.).

 

  • En primer término, el a quo precisó que en el libelo introductorio no se reclamaba por la detención del señor Velásquez Páez, en la medida en que la captura ordenada nunca se produjo, sino por el hecho de la vinculación al proceso penal y su posterior acusación, no obstante resultó inocente del punible imputado por no incurrir en este (peculado por apropiación a favor de terceros). En ese sentido, sostuvo, el daño se ocasionó desde el 23 de mayo de 2000, día en que se realizó la diligencia de indagatoria, hasta el 11 de octubre de 2001, fecha de la sentencia absolutoria del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja. Esto para un total de 498 días, sin tener en cuenta el trámite de impugnación del fallo, toda vez que el mismo finiquitó simplemente con la confirmación de lo previamente decidido.

 

  • Para el Tribunal, contrario a lo considerado por la entidad demandada, según la cual el ahora accionante en reparación dio lugar al menoscabo padecido en razón del desorden administrativo que sobrellevaba, no se podía determinar culpa alguna de la víctima, comoquiera que a similar conclusión arribó el juzgado penal en la sentencia absolutoria y así se extraía de la denuncia interpuesta por el actor contra la funcionaria de la Fiscalía que tramitó el asunto. Indicó, relacionado con lo anterior, que la afirmación esbozada no se veía afectada por la evasión de Jaime Fernando Velásquez Páez a la medida de aseguramiento que le fue impuesta, sobre todo porque la ley establecía objetivamente cuál era el procedimiento a seguir en ese evento.

 

  • El a quo advirtió que el daño existente (vinculación al proceso penal) le resultaba imputable a la Fiscalía General de la Nación exclusivamente, ya que la actuación del Juzgado Quinto Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, implicó solo seguir el trámite legal del proceso.

 

  • Tras establecer que el daño a la vida de relación alegado en la demanda no se encontraba demostrado, que se desconocía el ingreso mensual percibido por el señor Velásquez Páez, lo que obligaba a considerar que devengaba el salario mínimo legal; y que la relación de parentesco existente entre la víctima directa y los otros actores (cónyuge e hijo) estaba debidamente probada, el Tribunal procedió a liquidar, conforme estimó procedente, los perjuicios causados.

 

  • Para el efecto, a título de perjuicios morales, reconoció doscientos cuarenta y nueve (249) salarios mínimos diarios en beneficio de Jaime Fernando Velásquez Páez y cien (100) salarios mínimos diarios a favor de cada uno de sus familiares (Gloria Zarate Morales y Manuel Francisco Velásquez Zarate). En sentir del a quo, no obstante afirmó que se debía presumir que el señor Velásquez Páez devengaba el salario mínimo legal mensual, no era dable acceder al reconocimiento de los menoscabos materiales y por daño a la vida de relación solicitados, ya que no fueron demostrados en el proceso. La parte resolutiva del fallo, literalmente, indicó:

 

PRIMERO: EXONERAR de responsabilidad administrativa por los hechos que aquí se juzgan a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

 

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

 

TERCERO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la vinculación ilegal de que fue sujeto pasivo el ciudadano Jaime Fernando Velásquez Páez, por las razones de hecho y de derecho señaladas en la parte considerativa.

 

Consecuencialmente a la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los demandantes, los siguientes perjuicios:

 

Demandante Calidad Tiempo vinculación Daños morales en salarios mínimos diarios
Jaime Fernando Velásquez Páez Sindicado 498 249
Gloria Zarate Morales Esposa 498 100
Manuel Francisco Velásquez Zarate Hijo 498 100

 

El salario mínimo a tener en cuenta para liquidar el monto de los daños morales será el que esté vigente a la ejecutoria de esta sentencia.

 

Las sumas anteriores devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo, según las previsiones del artículo 177 del C.C.A.

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Suscrito el fallo, ORDENAR que la Secretaría de esta Corporación lo remita inmediatamente y conjuntamente con el expediente al despacho de origen, acorde con lo dispuesto en el Acuerdo 8152 del año en curso, emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Resolución No. 45 de 2011 emanada de la Presidencia del Tribunal Administrativo de Casanare, para que se surta la notificación y demás actuaciones posteriores a que haya lugar. Déjese copia auténtica de la sentencia en el archivo institucional.

 

  1. Contra la precitada sentencia, tanto el apoderado de los demandantes (f. 203-209, c. ppl.) como la Fiscalía General de la Nación (f. 211-213, c. ppl.) interpusieron oportunamente recurso de apelación.

 

  1. El apoderado de los demandantes solicitó a esta Corporación que accediera al reconocimiento de todos y cada uno de los perjuicios referidos en la demanda, en la cuantía allí estimada. Particularmente sostuvo que resultaba insuficiente la indemnización por menoscabo moral decretada, la cual fue tasada con base en 498 días de vinculación al proceso penal y no, como efectivamente aconteció, en razón de 1350 días transcurridos. A su vez, resaltó que, sumado a que el perjuicio a la vida de relación resultaba procedente de acuerdo a lo demostrado en el proceso, el perjuicio material a título de lucro cesante debía liquidarse, a partir del salario que el señor Velásquez Páez devengaba como trabajador de E.B.S.A. S.A. E.S.P. ($ 1 123 222), durante el término total de duración del proceso penal.

 

  1. La entidad demandada dijo que el fallo impugnado debía ser revocado, para en su lugar negar las pretensiones elevadas. Esto en razón a que siguió lo que legal y constitucionalmente le era exigible, sobre todo que cumplió a cabalidad con las ritualidades procesales y sustanciales existentes para adoptar las correspondientes decisiones jurisdiccionales (medida de aseguramiento y resolución de acusación por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros).

 

  • Insistió en que el actor, al evadir voluntariamente la medida de aseguramiento que le fue impuesta, además de entorpecer las pesquisas realizadas y de generar suspicacia sobre su proceder al ente instructor, produjo para sí mismo los perjuicios que ahora reclamaba. Finalmente, refirió -subsidiariamente- que teniendo en cuenta que Jaime Fernando Velásquez Páez nunca fue privado de su libertad, las indemnizaciones consideradas en la sentencia de primera instancia resultaban excesivas.

 

  1. Efectuada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual fue declarada fallida ante la inexistencia de ánimo conciliatorio de las partes (f. 246, 262-263, c. ppl.), el Tribunal Administrativo de Boyacá procedió a conceder, para ser resueltas por el Consejo de Estado, las impugnaciones presentadas contra la sentencia de primera instancia (f. 265, c. ppl.). Dichos recursos fueron admitidos en esta instancia a través de auto del 2 de mayo de 2012 (f. 270, c. ppl.).

 

  1. Dentro del término para alegar de conclusión ante esta Corporación, concedido mediante proveído fechado el 11 de julio de 2012 (f. 278, c. ppl.), la Fiscalía General de la Nación allegó su correspondiente escrito (f. 279-284, c. ppl.).

 

  1. La entidad demandada, luego de relatar el acontecer fáctico devenido dentro del cuestionado proceso de contratación celebrado y las consideraciones referidas sobre el particular en una decisión de la Contraloría General de la República, seccional Boyacá, reiteró la configuración en el presente asunto de la causal exonerativa de responsabilidad por el hecho exclusivo de la propia víctima. Esto, insistió, corolario de la comprobada negligencia administrativa del entonces asistente del departamento de compras en el trámite contractual suscitado.

 

  • Adicionalmente, insistió en la legalidad de su actuación como instructor del procedimiento penal llevado a cabo, lo que significaba la imposibilidad de atribuirle responsabilidad administrativa; y finalmente, en el reproche que necesariamente debía hacerse al señor Velásquez Páez con ocasión de su obstrucción al normal desarrollo de las pesquisas (evasión a la medida de aseguramiento ordenada).

 

CONSIDERACIONES

 

  • Competencia

 

  1. La Sala es competente para resolver el sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y además, fijó en cabeza de los tribunales administrativos la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía[1].

 

  1. Conviene precisar que como ambas partes impugnaron la decisión del a quo, la Sala no se encuentra atada a la observancia irrestricta del principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31[2] de la Constitución Política, pero sí a las limitaciones que la argumentación elevada en los correspondientes escritos de apelación constituyen, siguiendo así lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[3].

 

  • Por este motivo el estudio en esta instancia implicará establecer la responsabilidad de la entidad demandada, existiendo la posibilidad de que se revoque la condena impuesta o que, por el contrario, se confirme o modifique. En este último caso -de confirmación o modificación-, corresponderá a esta Corporación determinar la probidad de las indemnizaciones decretadas por el a quo que no fueron objeto de discrepancia por la parte actora y, respecto de las que sí fueron discutidas por esta, verificar su procedencia conforme al material probatorio existente y la tipología de perjuicios que resultan viables decretar en el marco del estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad.

 

  1. Hechos probados

 

  1. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales son susceptibles de valoración probatoria porque fueron aportadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que dan lugar a la presente actuación se pueden presentar de la siguiente forma:

 

  • El 13 de marzo de 2000 se llevó a cabo la diligencia de indagatoria ordenada el 4 de enero de esa anualidad (copia auténtica del acta, f. 452-458, c. pruebas). Luego, el 23 de mayo siguiente, la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja, Boyacá, resolvió la situación jurídica de Jaime Fernando Velásquez Páez y otro como posibles partícipes en condición de cómplices del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, del cual era víctima la Empresa de Energía de Boyacá-E.B.S.A. S.A. E.S.P. Para el efecto, les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, concediéndoles la libertad provisional mediante la constitución de una caución de un millón de pesos ($ 1 000 000), sin que en todo caso los procesados estuvieran facultados para abandonar el país[4] (copia auténtica de la decisión, f. 746-772, c. pruebas).

 

  • El ente instructor, luego de relatar el acontecer fáctico y procesal que motivó la investigación, cual era el presunto detrimento económico sufrido por la empresa de servicios públicos a causa de la celebración y ejecución de dos contratos[5], precisó los aspectos puntuales reprochados a Jaime Fernando Velásquez Páez.

 

  • En primer término, se dijo que el referido individuo, como asistente, asumió las competencias específicas que le correspondían al jefe de compras. Por este motivo, al ser el realmente encargado de la función de adquisiciones, elaboró las invitaciones a cotizar, que firmó al respaldo, informando a la presidencia de la entidad que los proveedores recomendados fueron seleccionados de los que figuraban en los archivos como suministradores.

 

  • Se resaltó que si bien el señor Velásquez Páez comunicó que las firmas seleccionadas eran las que habitualmente suministraban los elementos a la empresa, resultaba notorio, conforme a documentos existentes, que esto no era cierto, comoquiera que la proveedora habitual era la compañía Ciel del Caribe. Lo anterior, presuntamente motivado por la obtención de una dádiva, en evidente contravía de los principios de la contratación que debía observar.

 

  • También, se indicó que, sumado a que los proveedores recomendados claramente no representaban la mejor opción para desarrollar el objeto contractual y que los insumos finalmente adquiridos no resultaban útiles ni funcionales para la empresa, era tangible que no existió estudio técnico alguno que vislumbrara la necesidad de tales adquisiciones. Todo lo anterior, textualmente, en los siguientes términos:

 

En relación con el imputado Jaime Velásquez, asistente de compras, se dice que asumió las funciones que correspondían al doctor Velandia Roncancio, jefe de compras, según se desprende de las actividades que desarrolló. Fue quien elaboró las invitaciones a cotizar y que aparecen firmadas por él al respaldo; él mismo las envió al presidente encargado (…) informando que los proveedores fueron seleccionados de los que figuraban en los archivos del departamento de compras como suministradores de los elementos solicitados, los cuales recomienda.

 

De las declaraciones de LUZ MARINA HOYOS, BENJAMÍN MEJÍA y ANGELA PATRICIA BERNAL se desprende que realmente quien ejercía las funciones de compras era el mencionado Velásquez y por tanto era el encargado del proceso de selección de las firmas a cotizar (…).

 

Posteriormente en el auto por el cual se resuelven los recursos de reposición contra el mencionado auto del cierre de investigación y orden de apertura de juicio fiscal (…) la Contraloría recalca que JAIME VELÁSQUEZ no dio cumplimiento al principio de selección objetiva de los contratistas por cuanto se invitaron a las mismas firmas habiendo sido estas favorecidas con dos contratos cada una, KCA y ESMAG. La responsabilidad que se le deduce se fundamenta además en que en la comunicación del 18 de marzo del 98 que le dirigió al presidente de la EBSA consigna que envía las invitaciones de las firmas que se encuentran en el archivo de compras quienes habitualmente han suministrado esos elementos, lo que es contrario a lo verificado en la tarjeta de Kárdex al establecer que la EBSA solo ha adquirido válvulas a la firma CIEL DEL CARIBE, no existiendo prueba que KCA y ESMAG hayan sido proveedores con anterioridad.

 

El manual de funciones, resolución número 0706 de octubre del 93, contiene como funciones de JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ, auxiliar de compras: hacer las diferentes cotizaciones de los elementos materiales y/o equipos que requiera la empresa y oficializarlas; elaborar las órdenes de compra, legalizarlas y entregarlas a los proveedores; llevar el archivo de los proveedores, órdenes de compra y cotizaciones; revisar el formulario de inscripción de los proveedores; recibir mercancías verificando que se ajusten a las especificaciones exigidas y entregarlas oportunamente en el almacén; demás funciones propias del cargo y las asignadas por el superior inmediato.

 

Le correspondía colaborar con el jefe de la sección en la tramitación de las adquisiciones de acuerdo a normas, especificaciones, procedimientos y rutinas administrativas establecidas.

 

En las funciones de jefe de sección de compras, que se afirma asumió, estaba, entre otras, la de establecer los programas de compras, llevar el registro de proveedores, mantener control de precios y calidades, y correspondía dirigir y coordinar todas las actividades inherentes a compras.

 

El actual presidente de la EBSA Orlando Flechas Corredor (…) indicó que IVÁN BENÍTEZ (representante de Ciel del Caribe) le manifestó que venía suministrando esas válvulas originales pero que a raíz de otro contrato se le había exigido treinta millones de pesos, incluso le dejó oír unos cassettes de conversaciones con Jaime Velásquez, jefe de compras o quien hacía de jefe de compras. Declaración que ratificó bajo juramento.

 

El sindicado Jorge Alberto Mendoza (…) señala que Jaime Velásquez era el encargado de tramitar las compras, a quien personalmente le envió los paquetes para la compra, incluso en el oficio remisorio le advierte de la responsabilidad de velar y cerciorarse de que se cumplan los principios de contratación. Dice que este es quien selecciona los proveedores de los archivos del departamento de compras y envía al presidente las invitaciones a cotizar. Este es quien debe verificar todas las condiciones del proveedor como Cámara de Comercio, las representaciones que tengan en Colombia, etc. En fin advierte que la selección y la discrecionalidad de la invitación correspondía a la presidencia con la asesoría del asistente de compras Jaime Velásquez.

(…)

Así las cosas y en cuanto a la intervención que tuvieran VELÁSQUEZ y SÁNCHEZ, el primero como asistente del Departamento de compras, con funciones de jefe del mismo, y el segundo como presidente encargado de la Empresa, actuando como ordenador en los actos que suscribió, analizados los elementos probatorios de manera particular y luego integral, dada además la relación de familiaridad entre estos dos y la dependencia jerárquica en relación con los cargos desempeñados, se llega al convencimiento que les asiste responsabilidad en el irregular proceso de contratación surtido, cuya intervención personal fue sin duda preponderante.

 

Ello se explica cuando se inicia el proceso de contratación con la firma y aprobación de la requisición de los elementos, sin que hubiera existido el supuesto estudio por parte del comité de Termopaipa que se menciona tantas veces. La selección de los contratistas para invitarlos a ofertar, desconociéndose olímpicamente que había un distribuidor exclusivo para el país de tales válvulas, lo que era conocido por todos los funcionarios de la empresa y con mayor razón de quienes manejaron la contratación. Sin que sea de recibo la disculpa en el sentido de que venía de Termopaipa el paquete de contratación con todo elaborado, incluso con indicación de los proveedores, porque ello formalmente es del resorte del departamento de compras y de la misma presidencia de la empresa. De lo contrario sería pensar que Termopaipa se tendría como isla independiente y la presidencia y demás oficinas centrales simples tramitadores. De manera que se observa que intencionadamente se dejó de lado al proveedor exclusivo conocido, permitiendo la contratación con firmas que no tenían la experiencia, capacidad técnica, ni la representación para los suministros, originando contrataciones con firmas que no podían suministrar los repuestos originales ni ofrecer garantía de los mismos, con perjuicio de la empresa, tanto que no ha podido utilizarlos por no ser de utilidad ninguna técnicamente.

(…)

Y es disiente el hecho de haberse adquirido recientemente otras válvulas, a CIEL DEL CARIBE, que incluso no habían sido utilizadas y entonces se resuelve comprar más, para completar 70 en varios contratos y a distintos proveedores, “sin un estudio serio sobre necesidades reales, quedando al descubierto otro proceso de compras sin consultoría previa sobre cantidades mínimas susceptibles de reemplazo en tiempos prudenciales, lo mismo que millonarias sumas dejadas de invertir en forma óptima”, como se consigna atrás en los numerales 7º y 9º y que se comparte, porque además aparece desvirtuado por parte de las autoridades ambientales la existencia de requerimientos urgentes que ameritaran el cambio de las válvulas, toda vez que cuando tuvieron intervención Corpoboyacá y la Alcaldía de Paipa en el año 96 se estableció fue la necesidad de instalar un filtro en la unidad I, la creación de una unidad ambiental, mantenimientos y tratamientos de aguas, plan que se estableció tendiente a disminuir la contaminación, como declaró el director de Corpoboyacá como se reseñó.

(…)

Por lo anterior se llega al convencimiento, por ser alta la probabilidad de compromiso o de la responsabilidad, para considerar a estos dos funcionarios incursos en el punible de peculado por apropiación, art. 113 del CP, al ser defraudad la EBSA en el monto que ha señalado la Contraloría General de la República y por lo cual elevó a faltante de fondo públicos como quedó señalado anteriormente. Participación que se deduce en la modalidad de la complicidad al tenor del artículo 24 del C.P, toda vez que la contribución a la realización del hecho punible fue prevaleciente y eficaz dada la capacidad de injerencia sobre el proceso contractual o dominio del hecho que les permitía en todo caso interrumpirlo. Ubicación que resulta en razón a que no militó el factor de la disponibilidad jurídica o material de bienes, y especialmente en el caso del presidente encargado, por no haber sido la persona que finalmente suscribiera los contratos, pues como se sabe, le fue otorgado poder a otro funcionario para esos precisos efectos. De lo contrario se ubicaría como autor.

(…).

 

  • A través de resolución interlocutoria n.º 002, emitida el 17 de enero de 2001 por la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja, Boyacá, se calificó el mérito del sumario adelantado en contra de Jaime Fernando Velásquez Páez y otros (copia auténtica de la providencia, f. 1086-1112, c. pruebas). En dicho proveído se resolvió, entre otras cuestiones, acusar formalmente al referido individuo como autor responsable del punible de peculado por apropiación a favor de terceros y decretar en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, librándose la correspondiente orden de captura.

 

  • Como fundamento de lo decidido, se arguyó que los cargos expuestos en la resolución mediante la cual se resolvió la situación jurídica de Jaime Fernando Velásquez Páez, que comprendían la irregular actuación que supuestamente adelantó durante los procesos contractuales objeto de investigación, encontraban sustento en el plenario, de suerte que las exculpaciones elevadas merecían ser desestimadas. Esto, literalmente, de la siguiente forma:

 

Respondiendo las alegaciones que hiciera directamente JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ, tenemos que no es de nuestro recibo tales excusaciones, toda vez que se tiene probado, de conformidad a las pruebas obrantes en el plenario, que efectivamente fue la persona que elaboró las invitaciones a cotizar, recomendando a los proveedores seleccionados por él, de los que afirma figuraban en los archivos del departamento de compras como suministradores de los elementos adquiridos, siendo esto falso teniendo en cuenta que la EBSA solo ha adquirido válvulas a la firma CIEL DEL CARIBE, así mismo se desprende de las declaraciones de LUZ MARINA HOYOS Y ANGELA PATRICIA BERNAL, que quien realmente ejercía las funciones de compras era el señor VELÁSQUEZ, y por consiguiente era el encargado del proceso de seleccionar las firmas a quienes se les invitaría a cotizar.

 

Por tal razón se tiene que no le dio cumplimiento al principio de selección objetiva de los contratistas, proceso en el cual intervino en forma activa, habiendo favorecido con su conducta a la empresa K.C.A. y en detrimento de la entidad a la que pertenecía, encuadrando su conducta como dolosa y por tanto se le calificará como autor del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, pues así se halla demostrado dentro del plenario, que al no haber seguido los lineamientos de la Ley 80-93 puso en peligro el patrimonio de la EBSA.

 

  • El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, Boyacá, por medio de fallo proferido el 11 de octubre de 2001, debidamente ejecutoriado[6], absolvió al señor Velásquez Páez y otros del punible imputado, disponiendo la cancelación de la orden de captura emitida, no obstante mantuvo la caución prendaria en su momento decretada -y prestada por el implicado- hasta tanto la providencia cobrara firmeza (copia autentica de la sentencia, f. 1544-1565, c. pruebas). La referida autoridad judicial, para definir la inocencia del procesado, precisó inicialmente que, contrario a lo afirmado por el ente instructor, el objeto contractual objeto de investigación, que era la compra de las válvulas, sí encontraba sustento, máxime cuando existía una imperiosa necesidad de protección ambiental y a la salud de los ciudadanos.

 

  • Luego, advirtió que el reproche al señor Velásquez Páez, consistente en que informó acomodadamente los proveedores que normalmente abastecían a la empresa, quedó desvirtuado, en la medida que, primero, esa era precisamente su labor, y segundo, las firmas contratistas eran suministradoras habituales de la entidad supuestamente defraudada.

 

  • Finalmente, establecida la conducta del implicado como atípica conforme al punible imputado, se arguyó que si lo que se discutía era la funcionalidad de los insumos comprados a las firmas, el escenario penal no era la vía procesal idónea para ventilar tales cuestiones, tratándose de una controversia netamente civil o comercial. La providencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, Boyacá, textualmente sostuvo:

 

Por esto, el Juzgado considera que la necesidad de la compra de las válvulas está probada, dado que para la fecha se estaban presentando grandes emisiones de ceniza, las cuales afectaban la salud de los habitantes del municipio de Paipa, motivo este que hizo que se formara un comité que evaluara el funcionamiento de estos aparatos, el cual conceptuó que el daño se debía al mal funcionamiento de las válvulas, por lo cual se requería su cambio inmediato.

(…)

Con relación a JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ asistente de la oficina de compras, que para la fecha de los hechos desempeñaba funciones de director de dicha oficina, pues al que en realidad ejercía dicho cargo el presidente de la empresa le había encargado otras actividades, tal como lo confirman estas dos personas, dentro del proceso se dijo que el señor VELÁSQUEZ trató de favorecer a la empresa KCA INGENIEROS, haciéndola aparecer entre la lista de proveedores para los contratos materia del litigio, cuando en realidad nunca habían contratado con la EBSA. Esto quedó totalmente desvirtuado dado que en el proceso aparecen diversos contratos entre la EBSA y KCA INGENIEROS (…), lo que hizo JAIME FERNANDO, fue dar a conocer los proveedores que han contratado con la empresa, en razón de esto elaboró las invitaciones a cotizar, tal como las funciones que desempeñaba para el momento indicado. El despacho encuentra que no hay responsabilidad ni dolo en la conducta desplegada por el señor VELÁSQUEZ, por lo expuesto con anterioridad.

(…)

De conformidad con las pruebas aportadas al proceso y debidamente comentadas, considera el Despacho que en el presente caso la conducta de los procesados es atípica, pues en ningún momento se violó la ley penal, sino que se trata de un contrato que posiblemente fue incumplido y que debe ser dilucidado por la jurisdicción civil o comercial, en los términos de las cláusulas y pólizas de cumplimiento y cuya responsabilidad solamente recaería en la firma comercial KCA INGENIEROS LTDA., con la empresa EBSA, no reuniéndose por tanto los requisitos de los artículos 247 del CPP anterior y el artículo 232 del nuevo Código de Procedimiento Penal, procediendo así sentencia absolutoria al aceptarse los argumentos de la defensa.

 

  • La anterior decisión, en lo que respecta a la situación de Jaime Fernando Velásquez Páez, fue confirmada en segunda instancia el 19 de diciembre de 2003 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, Sala Penal, disponiendo, adicionalmente, la devolución de la caución anteriormente proporcionada (copia auténtica de la sentencia, f. 305-402, c. ppl[7].). El ad quem, además de avalar el discernimiento del Juzgado Quinto Penal del Circuito en cuanto a que el señor Velásquez Páez elaboró adecuadamente la lista de proveedores con que podía contratar la empresa, sobre todo porque estaba justificada la exclusión de la firma Ciel del Caribe y no se encontraba intencionalidad anómala derivada de dicha actuación, indicó que, verificada la información que detentaba el entonces asistente de compras para el ejercicio de su función, no era posible que procediera de forma distinta a la que en efecto siguió. Lo anterior, literalmente, así:

 

En relación con el sindicado JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ se observa que su actuación estuvo circunscrita a seleccionar, con base en el archivo de proveedores que había en la Empresa de Energía de Boyacá, tres de esas empresas que vinieron a ser ESMAG LTDA., KCA INGENIEROS LTDA. Y FERRETERÍA REINA S.A., sin haber incluido a CIEL DEL CARIBE, que tradicionalmente había vendido las válvulas para Termopaipa. Además, elaboró la lista correspondiente de proponentes y se la envió al presidente CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ RINCÓN para que este la aprobara, firmara y enviara a los destinatarios. Desempeñaba el cargo de asesor de compras de la Empresa de Energía de Boyacá y, según el Estatuto Interno de Contratación de la Empresa, tenía, entre otras funciones, hacer las diferentes cotizaciones de los elementos, materiales y equipos que requiriera la empresa y oficializarlas; elaborar las órdenes de compra, legalizarlas y entregarlas a los proveedores; llevar el archivo de estos, y las demás funciones propias del cargo y las asignadas por el superior jerárquico (…). La resolución de acusación cuestiona su conducta por no haber incluido en la lista de cotizantes a CIEL DEL CARIBE, dando a entender que se habría puesto de acuerdo con los demás procesados para dejarla por fuera de la lista de proponentes y así facilitar el incumplimiento posterior del contrato por parte de KCA INGENIEROS LTDA. Sin embargo, como ya se dejó anotado, en esta materia no se puede perder de vista que LEONEL CRISTANCHO ÁLVAREZ y JORGE ALBERTO MENDOZA GAONA no precisaron en las requisiciones 24 y 26 que las válvulas debían tener procedencia UCC USA, como si lo hicieron posteriormente en los conceptos técnicos y de evaluación de cotizaciones, que obviamente no sirvieron de fundamento a JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ para elaborar las invitaciones a cotizar. Es importante resaltar igualmente que CIEL DEL CARIBE, por ese entonces, estaba siendo objeto de reclamaciones por parte de la Empresa de Energía de Boyacá por el incumplimiento de dos contratos precedentes. Conviene precisar también que en el expediente no obra prueba alguna que indique el compromiso del sindicado JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ para excluir dolosamente a CIEL DEL CARIBE de la lista de invitados a cotizar con el fin de propiciar el incumplimiento contractual de KCA INGENIEROS LTDA. Total, la Sala carece de fundamento probatorio para deducirle responsabilidad penal, siendo lo procedente emitir sentencia absolutoria en su favor.

 

  • Gloria Marcela Zarate Morales contrajo matrimonio con Jaime Fernando Velásquez Páez el 21 de enero de 1988, que fue registrado el 25 de enero de 2002 (copia del registro civil de matrimonio, f. 3, c. 1). De dicha unión, el 27 de junio de 1993, nació Manuel Francisco Velásquez Zarate (copia auténtica del registro de nacimiento, f. 4, c. 1).

 

  1. Problema jurídico

 

  1. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis resulta imputable al Estado el daño ocasionado a Jaime Fernando Velásquez Páez por el “error judicial consistente en la sindicación y vinculación injusta e ilegal a un proceso penal” en el marco del cual la Fiscalía General de la Nación le impuso las medidas restrictivas de caución dineraria, prohibición de salir del país y aseguramiento preventivo, esta última que no se hizo efectiva, y lo acusó formalmente como responsable del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, no obstante fue declarado inocente en sentencia debidamente ejecutoriada.

 

  1. Análisis de la Sala

 

  1. La parte demandante pretende que se declare la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación por el presunto error judicial en que incurrió al proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación en contra de Jaime Fernando Velásquez Páez, dentro de una investigación penal que finalmente concluyó con sentencia absolutoria, debido a que no se comprobó su autoría en el ilícito investigado.

 

  1. De esta forma, los actores, además de una supuesta falla del servicio de la entidad demandada, alegan la antijuridicidad del daño presuntamente padecido -sometimiento a una investigación penal- a partir del hecho de que el Juzgado Quinto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, absolvieron al señor Velásquez Páez del delito que le inculpó.

 

  1. En el proceso se demostró que al señor Velásquez Páez se le impuso, además de la prohibición de salir del país, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con beneficio de libertad provisional previa constitución de caución prendaria (supra párr. 13.1.) y que, posteriormente, al calificar el mérito del sumario con resolución de acusación, se ordenó su captura (supra párr. 13.2.) -hecho que no se materializó[8]-. Esto en el marco de las pesquisas adelantadas por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, que concluyeron con sentencia absolutoria por cuanto la conducta del ahora accionante en reparación resultaba atípica conforme al punible imputado (supra párr. 13.3., 13.4.).

 

  1. En la demanda se alegó que dichas actuaciones del ente instructor, constitutivas de error judicial, generaron, a pesar de que el procesado evadió la detención que le fue impuesta, una carga antijurídica para Jaime Fernando Velásquez Páez y sus familiares de la cual se derivaron perjuicios de índole material e inmaterial que debían ser resarcidos. En la primera instancia del proceso, el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda tras considerar que el daño ocasionado al actor, que comprendía la vinculación al proceso penal y su posterior acusación no obstante la inocencia establecida, ameritaba ser resarcido. Esto desde el momento de la diligencia de indagatoria hasta la fecha en que se adoptó la sentencia de primera instancia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja (supra párr. 4).

 

  1. La Sala advierte, en primer lugar, que aunque el ente instructor profirió orden de captura en contra de Jaime Fernando Velásquez Páez cuando lo acusó formalmente como autor responsable del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, la detención del entonces sindicado no se materializó. Por tanto, no hay lugar a la imputación de responsabilidad a la administración por la privación injusta de la libertad del demandante, bajo la cual, para que exista la obligación indemnizatoria del Estado, según los lineamientos de jurisprudenciales de esta Corporación, no es necesario probar una falla de la autoridad judicial; al damnificado le basta con acreditar que contra él se impuso una medida privativa de su libertad en el trámite de un proceso judicial, que culminó con una decisión favorable a su inocencia y que le causó un daño con ocasión de la detención.

 

  1. Sin perjuicio de lo anterior, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado, con disparidad en punto de la indemnización que se concede en el escenario de imputación por privación injusta de la libertad, ha reconocido objetivamente la responsabilidad del Estado en casos en los que el afectado sufre otras afectaciones de su derecho a la libertad[9], como por ejemplo, cuando se le impone una medida cautelar dineraria o se le obliga a no cambiar de domicilio ni a salir del país[10]. Inclusive, dentro de las referidas limitaciones a la libertad, puede considerarse que la sola imposición -con el lleno de los requisitos legales- de una medida de aseguramiento de detención preventiva que a la postre deviene en injusta, por las implicaciones que genera en el ámbito familiar y social del ciudadano -así este no haya estado sujeto a ella-, comporta un daño antijurídico que ameritaría ser resarcido[11].

 

  1. En ese sentido, el presente asunto, en el que el señor Velásquez Páez no fue objeto de la detención preventiva que se le decretó una vez se le acusó formalmente como autor responsable del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, pero que, en sentir de la Sala, se le limitó su libertad con una medidas -precautoria dineraria, de locomoción por fuera del país y de aseguramiento- injustas[12] -con ocasión de la absolución establecida a su favor-, estarían dados todos los presupuestos para deprecar objetivamente la responsabilidad del Estado.

 

  1. Si bien en el estudio de un evento que comporte objetivamente la responsabilidad de la administración no es necesaria la demostración de una falla del servicio, lo cierto es que en el caso sub examine la parte actora insistió en que esta se encontraba configurada[13]. En esa medida, corresponde a la Sala, en primer lugar, verificar su ocurrencia, dado que, como se ha reiterado jurisprudencialmente, su comprobación instaría a los entes estatales a no incurrir nuevamente en ella.

 

  1. Así pues, en el presente asunto el daño demandado, el cual consiste en la imposición de unas medidas de aseguramiento y en el decreto de una resolución de acusación que presuntamente causaron perjuicios a los actores, debe primordialmente examinarse subjetivamente por la supuesta falla del servicio en que incurrió la entidad demandada o, en los términos de los demandantes, por el error judicial suscitado en la referidas providencias.

 

  1. La Sala considera, inicialmente, que en el proceso de la referencia no se encuentran los elementos necesarios para atribuirle responsabilidad al Estado, y particularmente a la Fiscalía General de la Nación, por el error judicial en que presuntamente se incurrió con las decisiones adoptadas el 23 de mayo del 2000 y el 17 de enero de la siguiente anualidad -mediante las cuales se impusieron medidas restrictivas de la libertad y se acusó formalmente al ahora accionante en reparación-.

 

  1. Como las decisiones cuestionadas en el presente asunto revisten indudablemente la connotación de determinaciones judiciales plasmadas en providencias, y en la medida que respecto de estas se predica una equivocación en cuanto a la forma en que se interpretó y aplicó el derecho, entonces corresponde verificar los presupuestos para la configuración del alegado escenario de responsabilidad por error jurisdiccional, a cuyo tenor, conforme lo ha sostenido la Sección Tercera de esta Corporación:

 

(…) al margen de la definición de error judicial elaborada por el legislador, en tanto que no es norma aplicable al caso concreto y, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución (…) las condiciones para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber:

 

  1. (…) el error debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme (…).
  2. (…) el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo.
  3. El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar.
  4. La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme (…)[14].

 

  1. Así, para proceder a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional se requiere, primero, que el yerro conste en una providencia judicial que se encuentre en firme y, además, que el proveído sea contrario a derecho, “sin que esto signifique necesariamente que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria o, dicho en otros términos, que la decisión sea constitutiva de una vía de hecho. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley”[15].

 

  1. A juicio de la Sala, en el presente caso no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado bajo el criterio del error judicial, como pasa a exponerse.

 

  1. Se advierte que las determinaciones judiciales adoptadas por la Fiscalía respecto de Jaime Fernando Velásquez Páez (medidas restrictivas y resolución de acusación) no surten ahora efecto alguno por cuenta de lo decidido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja (supra párr. 13.3., 13.4.). En consecuencia, no se configurarían los preceptos establecidos para vislumbrar el error judicial. No obstante, esto no es óbice para que eventualmente, en asuntos como el ahora revisado, pueda declararse la responsabilidad estatal por algún daño antijurídico producido durante el interregno de vigencia de las providencias cuestionadas.

 

  1. Por lo anterior, esta Corporación debe pronunciase acerca del cargo elevado por la parte actora respecto de las decisiones presuntamente constitutivas de error jurisdiccional. Al efecto, se arguyó en la demanda, sin más, que las providencias penales adoptadas carecían de la correspondiente fundamentación fáctica y jurídica.

 

  1. A juicio de la Sala, tal afirmación carece del debido sustento. En primer lugar, al presente plenario solo fueron allegadas las piezas procesales que comprenden las decisiones adoptadas, sin que se tenga la totalidad de la actuación penal surtida, especialmente los medios de convicción allí obrantes, lo que le hubiera permitido a esta Corporación verificar la congrua interpretación y/o aplicación del derecho -o no- en las providencias cuestionadas conforme al material probatorio existente[16]. Adicionalmente, si se contrasta el contenido mismo de las actuaciones objeto de controversia[17] (supra párr. 13.1. a 13.2.1.), contrario a lo afirmado, lo que se denota es que las determinaciones emitidas fueron producto del cumplimiento de las previsiones legales existentes.

 

  1. Ciertamente, como el proceso penal en contra de Jaime Fernando Velásquez Páez se rigió por lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991, entonces la medida de aseguramiento y la acusación proferida debían seguirse por los requisitos sustanciales establecidos en los artículos 388[18] y 441[19] ibídem. De acuerdo con estas disposiciones, para ordenar una medida de aseguramiento se requería la existencia de un indicio grave de responsabilidad en contra del implicado; y para la acusación formal, era menester que se encontrara demostrada, entre otras circunstancias, la ocurrencia del hecho en cabeza del procesado de acuerdo con las pruebas detentadas.

 

  1. En esa medida, desconociéndose el detalle de los medios de convicción que poseía el ente instructor -se insiste-, para la Sala resulta claro que, si las pruebas documentales y testimoniales decretadas y practicadas hasta ese momento vislumbraban que Jaime Fernando Velásquez Páez, ejerciendo una función que no era la propia de su cargo como asistente (jefe de compras), intervino en dos procesos contractuales en los que presuntamente elaboró amañadamente invitaciones a cotizar, y que derivaron -los procesos- en una supuesta afectación económica para la empresa de la que era parte, claramente, además de existir el indicio grave de responsabilidad requerido, se podía suponer la ocurrencia del hecho en cabeza del ahora accionante en reparación.

 

  1. Así las cosas, en contravía de lo alegado por los demandantes, la Sala advierte que se cumplían a cabalidad los requisitos previamente enunciados para la procedencia de las determinaciones adoptadas por la Fiscalía, de suerte que en el interregno en que las providencias cuestionadas conservaron validez, sus efectos no generaron un daño antijurídico atribuible al Estado a título de falla del servicio. Por este motivo, como ya se anunció, no hay lugar a declarar la responsabilidad de la administración bajo el criterio propuesto del error jurisdiccional.

 

  1. Adicional a lo analizado hasta el momento, esto es, que no se configuró la falla en el servicio alegada por la parte actora pero que, en cambio, estarían dados todos los presupuestos para deprecar objetivamente la responsabilidad del Estado por la limitación de la libertad padecida por el señor Velásquez Páez durante la vigencia de las medidas ordenadas (supra párr. 20., 21.), la Sala estima acertado considerar que la conducta del demandante, contrario a lo afirmado por la entidad accionada, no fue la que determinó el menoscabo al que se vio expuesto -sometimiento a una investigación penal en la que se le impuso una medida cautelar monetaria, se le prohibió salir del país y se ordenó su detención-.

 

  1. Esto por cuanto ni la forma en que ejerció su actividad administrativa contractual ni el hecho de que evadiera la orden de detención impuesta fueron las causas eficientes del daño demandado. Lo primero, comoquiera que no existe medio de convicción alguno que refiera un mal proceder del señor Velásquez Páez en el desarrollo de sus funciones al interior de la E.B.S.A.[20], así como, inclusive, durante el devenir investigativo se desvirtuó su presunta intervención amañada en los procesos contractuales objeto de investigación; y lo segundo, ya que la decisión de eludir la medida privativa decretada, si bien no es un comportamiento ideal, causalmente no se puede reputar como el determinante exclusivo de que el ahora accionante en reparación hubiera sido vinculado al proceso penal suscitado[21].

 

  1. En suma, habiéndose desvirtuado los cargos de ilegalidad respecto del procedimiento penal realizado y la imposibilidad de atribuir el daño reclamado a la propia víctima, resta considerar únicamente la injusticia de las medidas precautorias y de detención ordenada -esta última no materializada- en contra del señor Velásquez Páez. Ciertamente, existe un daño antijurídico causado a los demandantes, comoquiera que está debidamente acreditado que Jaime Fernando Velásquez Páez estuvo vinculado a una investigación penal como posible autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en el marco de la cual se le dictaminó, primero, la obligación de prestar una caución dineraria y de no abandonar el país, y luego, una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, que no se materializó. En esa medida, se advierte la afectación injusta del derecho a la libertad de una persona a quien posteriormente le fue proferida sentencia absolutoria.

 

  1. El referido menoscabo antijurídico, como ya se anotó (supra párr. 20., 21.), resulta atribuible a la entidad que lo determinó -Fiscalía- de forma objetiva, la que necesariamente debe resarcir los perjuicios causados, según como corresponda, durante la vigencia de cada una de las órdenes restrictivas de la libertad injustas emitidas -de caución prendaria, prohibición de salir del país y de detención-.

 

  1. Lo anterior, primero, desde el 23 de mayo de 2000, cuando al actor se le obligó a prestar una caución dineraria y se le impuso la prohibición de salir del país (supra párr. 13.1.), hasta la fecha en que dichas restricciones estuvieron vigentes, lo que aconteció el 17 de enero de 2001, día en que se determinó -infructuosamente- la detención intramuros de Jaime Fernando Velásquez Páez (supra párr. 13.2.); luego, desde la última fecha referida, hasta el 11 de octubre de la misma anualidad, momento en el que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, Boyacá, al cancelar la orden de aprehensión, cesó la amenaza de privación injusta de la libertad dispuesta (supra párr. 13.3.); y finalmente, por el término de duración del trámite de impugnación del fallo absolutorio de primera instancia, por cuanto las medidas sustitutas a la captura conservaron vigencia hasta tanto, el 19 de diciembre de 2003, se desató la alzada (supra párr. 13.4.).

 

  1. Habida cuenta de que el Tribunal Administrativo de Casanare emitió sentencia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, entonces la Sala pasa a verificar la liquidación de los perjuicios realizada por el a quo, teniendo en cuenta que pueden variar los montos de la condena, comoquiera que ambas partes -demandante y Nación, Fiscalía General de la Nación- impugnaron la decisión de primera instancia, circunstancia en la cual hay lugar, como ya se dijo, a dar aplicación a lo señalado en el artículo 357 del C.P.C., el cual le permite al juez analizar el sub júdice sin limitaciones, pero en el marco de las inconformidades manifestadas[22].

 

  • Perjuicios morales

 

  1. En el libelo introductorio se solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la totalidad de los demandantes, “afectado[s] con la sindicación y procesamiento ilegal e injusto” de Jaime Fernando Velásquez Páez. La autoridad judicial de primera instancia accedió a lo pretendido a favor del privado de la libertad y de las personas que acreditaron su relación de parentesco con él, presumiendo así, en razón del vínculo familiar, la aflicción que todos debieron padecer (supra párr. 4.5.).

 

  1. Para la Sala, en el mismo sentido en que lo consideró el a quo, resulta dable suponer la aflicción moral existente derivada del daño antijurídico causado a los ahora accionantes. Esto por cuanto, diferenciando la intensidad del menoscabo que los dos tipos de restricciones de la libertad impuestas pudieron generar al señor Velásquez Páez y sus familiares más cercanos, de estas en todo caso deviene, de lógica inferencia, la configuración del alegado perjuicio inmaterial.

 

  1. En efecto, como lo ha discernido esta Corporación[23], la medida cautelar dineraria y de prohibición de salir del país, consideradas en el presente caso como injustas en razón de la absolución definida, se vislumbran como una clara restricción del derecho fundamental de la libertad personal. En esa medida, es posible afirmar que su imposición, si bien no se corresponde en igual entidad al efecto nocivo derivado de la orden -incumplida- de detención domiciliaria o intramuros, sí comporta una limitación a la libertad de locomoción para quien la padece y de sus familiares más próximos, máxime cuando, además de existir el riesgo latente de que la investigación penal que prosigue determine, ahora sí, una privación física de la libertad, resulta plausible que el solo hecho de reconocerse internamente limitado por una orden de una autoridad judicial, implique una sensación de agravio para su destinatario y su círculo familiar inmediato.

 

  1. Siendo así lo anterior, se advierte de forma aún más clara la existencia del perjuicio moral para la víctima directa y sus familiares más cercanos cuando jurisdiccionalmente se dispone una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, reputada como injusta, que no se hace efectiva. Ciertamente, a juicio de la Sala, la zozobra y el temor que padece un individuo que, corolario de la concreción de la medida decretada, puede verse privado injustamente de su libertad, así como la sensación injuriosa para su círculo familiar próximo que dicha circunstancia de amenaza propicia, hace presumir objetivamente la configuración del menoscabo inmaterial ahora reclamado. Tal aflicción en el presente asunto, inclusive, se sustenta en el dicho de los testigos Daniel Quevedo Terranova (f. 140-141, c. 1[24]) y Clemencia Arias Hernández (f. 142-143, c. 1[25]), quienes el 11 de marzo de 2008 refirieron unívocamente la percepción que detentaban acerca del perjuicio moral soportado por el señor Velásquez Páez, su cónyuge e hijo[26], una vez se ordenó la captura del primero de los nombrados.

 

  1. En virtud de las consideraciones que anteceden, la Sala, como se dijo, distinguiendo la vigencia e intensidad en la causación del menoscabo antijurídico que representan cada una de las medidas restrictivas dispuestas en contra de Jaime Fernando Velásquez Páez (de caución prendaria, prohibición de abandonar el país y de detención), reconocerá los perjuicios morales causados según se refiere a continuación:

 

  1. Como se ha realizado en casos análogos emitidos con anterioridad por el Consejo de Estado[27], en los que, haciendo un símil, se han utilizado los baremos establecidos por la jurisprudencia unificada de esta Corporación para la indemnización del menoscabo moral por privación injusta de la libertad[28], la Sala, considerando el periodo en que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramuros impuesta al señor Velásquez Páez estuvo vigente sin materializarse (ocho (8) meses y veintitrés (23) días[29]), estima procedente reconocer treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demandantes, tal como corresponde al monto equivalente al 50% del valor de la indemnización en los casos en que la privación injusta de la libertad es “superior a 6 e inferior a 9” meses.

 

  1. A su vez, teniendo en cuenta que Jaime Fernando Velásquez Páez estuvo sujeto a la disposición de prestar una caución dineraria, que en efecto pagó (supra nota al pie n.º 4), y de no abandonar el país por un total de treinta y cuatro (34) meses[30], la Sala estima acertado adicionar a la indemnización un veinte por ciento (20% -7 S.M.L.M.V.-) de lo previamente considerado. Por este motivo, a favor de Jaime Fernando Velásquez Páez (víctima directa), Gloria Marcela Zarate Morales (cónyuge) y Manuel Francisco Velásquez Zarate (hijo), se reconocerá el monto total equivalente a cuarenta y dos (42) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos.

 

  • Perjuicios materiales

 

  1. Por concepto de lucro cesante, se solicitó a favor de Jaime Fernando Velásquez Páez una indemnización que comprendiera el salario que devengaba como empleado de la E.B.S.A., por el periodo correspondiente entre el momento en que se resolvió su situación jurídica (23 de mayo de 2000) y cuando la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja determinó finalmente su absolución (19 de diciembre de 2003). El Tribunal Administrativo de Casanare, sin más, denegó lo pretendido bajo el argumento que no se encontraba demostrada tal erogación.

 

  1. La Sala advierte que el perjuicio material pretendido es procedente de forma parcial. Comoquiera que el señor Velásquez Páez solo durante el interregno de vigencia de la resolución adoptada el 17 de enero de 2001 se encontró materialmente impedido para ejercer una actividad productiva, en la medida que existía el riesgo de ser aprehendido y consecuencialmente soportar los efectos nocivos de la detención injusta ordenada, no así mientras se realizó el restante procedimiento penal, entonces es aquél el término por el que corresponde liquidarse el lucro cesante solicitado.

 

  1. En efecto, únicamente durante la vigencia de la medida de aseguramiento intramuros determinada en la resolución acusatoria, que se extendió hasta el 11 de octubre de 2001, día en que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja absolvió al ahora accionante en reparación y canceló la orden de captura proferida, fue que este estuvo realmente obstaculizado para ejercer una labor de la cual percibiera algún ingreso. Por el contrario, mientras se encontró sujeto a la orden de constitución de una caución dineraria y de no salir del país, a menos que se encontrara demostrado que dicha circunstancia por sí sola le generó tal impedimento, nada obstaba para que se empleara en una actividad productiva[31].

 

  1. Por este motivo, el periodo a indemnizar va desde el 17 de enero de 2001, cuando se ordenó la detención injusta de Jaime Fernando Velásquez Páez, hasta el 11 de octubre de la misma anualidad (8,08 meses), fecha en la que, además de absolverse al implicado, se dispuso la revocatoria de la referida determinación. Se considera procedente extender dicho interregno por el término en que el señor Velásquez Páez quedaría cesante si hubiera sido encarcelado, el cual se estima en un periodo adicional de treinta y cinco (35) semanas (8,75 meses), que corresponden al tiempo que, en promedio, puede tardar una persona en edad económicamente activa para encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, como lo ha considerado la Sala en oportunidades anteriores, con fundamento en la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA[32]. En consecuencia, el periodo que se debe indemnizar es de 16,83 meses (8,08 + 8,75).

 

  1. Si bien los testimonios de Daniel Quevedo Terranova (f. 140-141, c. 1[33]), Clemencia Arias Hernández (f. 142-143, c. 1[34]) y Carlos Eduardo Machado Jiménez (f. 144-145, c. 1[35]), recibidos por el a quo el 11 de marzo de 2008, refieren que Jaime Fernando Velásquez Páez, luego de los años transcurridos, no había podido emplearse nuevamente en razón de la vinculación al proceso penal que padeció, lo cierto es que tal apreciación no merece ser considerada. Lo anterior, comoquiera que, primero, los declarantes no sustentan detalladamente la razón de su afirmación frente a dicha circunstancia; y, segundo, -en cualquier caso- no se encuentra demostrado que el actor hubiera realizado las acciones necesarias a efectos de conjurar su situación de desempleo, o que si quiera haya tenido la intención de hacerlo, siendo esta una situación que, ante su incertidumbre, no alcanza a vislumbrase como un perjuicio susceptible de ser indemnizado.

 

  1. Ahora, en lo referente al quantum del perjuicio irrogado, se advierte que no obstante fue allegada al plenario una certificación que alude la vinculación de Jaime Fernando Velásquez Páez a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. con una asignación mensual de $ 1 123 222 (f. 5, c. 1), lo cierto es que como también obra en el expediente el documento contentivo de la renuncia irrevocable que el actor presentó el 18 de diciembre de 1998 a dicha sociedad (f. 6, c. 1), aspecto corroborado con la afirmación elevada en el libelo introductorio (supra párr. 1.1.3.), no puede entender la Sala que el demandante, para la época en que se dispuso infructuosamente su detención, es decir, el 17 de enero de 2001, mantuviera el afirmado nivel salarial.

 

  1. La conclusión arriba referida no se ve afectada por la supuesta oferta laboral fechada el 8 de julio de 2001 por el gerente de la empresa Comercializadora de Cemento y la carta presuntamente suscrita dos días después por el señor Velásquez Páez en la que desestimaba, por su proceso ante la Fiscalía, la designación efectuada en su beneficio (f. 18-19, c. 1). Para la Sala los medios documentales referidos no merecen credibilidad alguna. Esto por cuanto, por una parte, el contenido de los escritos enunciados, sobre todo del primero, no fue ratificado al interior del asunto de la referencia como correspondía (artículo 277 del Código de Procedimiento Civil[36]) y, de otro lado, dado que no se allegó el respectivo certificado de existencia y representación, se desconoce la efectiva existencia de la persona jurídica oferente del empleo.

 

  1. Que no se encuentre acreditado el monto de los ingresos percibidos mensualmente por el señor Velásquez Páez no es óbice para compensar el dinero que el mismo dejaría de percibir durante la vigencia de la orden de detención. Lo anterior, toda vez que por el mismo objeto de la investigación penal, cual era determinar la ilegalidad de la conducta del entonces asistente de compras de la E.B.S.A., está acreditado que el actor se encontraba en una edad productiva para el momento de la medida restrictiva de la libertad y, además, ejercía actividades con el fin de recibir alguna remuneración, labores que claramente no pudo ejercer con ocasión de la amenaza de verse privado injustamente de su libertad.

 

  1. Entonces, es factible calcular este perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente para el momento de proferir esta sentencia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos. Lo anterior, debido a que la actualización del salario mínimo legal vigente para la época de la detención resulta inferior al valor actual del salario mínimo legal, que asciende a setecientos treinta y siete mil setecientos diecisiete pesos ($ 737 717).

 

  1. Asimismo, se encuentra que hay lugar a aumentar dicho monto en un 25%, el cual corresponde a las prestaciones sociales que operan por disposición de ley, dando como resultado la suma de novecientos veintidós mil ciento cuarenta y seis pesos ($ 922 146).

 

  1. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se calculará el lucro cesante con base en la siguiente fórmula:

 

S = Ra (1+ i)n – 1

i

 

S = $ 922 146 x (1+0,004867)16,83-1

0,004867

 

S = $ 16 132 201

 

  1. Así pues, se le reconocerá a Jaime Fernando Velásquez Páez, por este concepto, la suma de dieciséis millones ciento treinta y dos mil doscientos un pesos ($ 16 132 201).

 

  1. Perjuicios por daño a la vida de relación.

 

  1. En la demanda se pidió a favor de Jaime Fernando Velásquez Páez una indemnización por este concepto, sustentada en el hecho de “estar ilegal e injustamente sindicado y procesado con lo cual se privó de la vida en familia, en sociedad y en su relación esposo-padre”. En otros términos, ya que “se le privó de uno de los mayores placeres a que hombre alguno puede aspirar, cual es el de llevar una vida en paz, sosiego y amor con su familia”.

 

  1. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que la afectación o vulneración de derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son los derechos a tener una familia, al buen nombre, entre otros, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas -fuera de los daños corporales o daño a la salud-, son susceptibles de ser protegidos por vía judicial. De modo que quienes los sufren tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, en casos en que la lesión sea de extrema gravedad, al reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes exclusivamente para el perjudicado directo[37]:

 

De acuerdo con la decisión de la Sección de unificar la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales, se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.

 

REPARACIÓN NO PECUNIARIA
AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS
Criterio Tipo de Medida Modulación
En  caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados Medidas de reparación integral no pecuniarias. De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenarán medidas reparatorias no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano.

 

En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

 

 INDEMNIZACIÓN EXCEPCIONAL
EXCLUSIVA PARA LA VÍCTIMA DIRECTA
Criterio Cuantía Modulación de la cuantía
En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniarias satisfactorias. Hasta 100 SMLMV En casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este item, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado.

 

  1. En el presente asunto, la Sala denota que la alteración familiar y social alegada por el actor como sustrato del menoscabo causado en su vida de relación, es el perjuicio, entendido en su integridad, que precisamente se pretende resarcir con las indemnizaciones morales y materiales ya concedidas. No obstante, siguiendo los aludidos postulados de reparación integral (supra párr. 55), como se advierte que la vinculación al proceso penal del señor Velásquez Páez fue divulgada en medios masivos de comunicación en términos distintos a los propiamente informativos[38], lo que de lógica inferencia genera un agravio en la honra, buen nombre y en la familia misma de los ahora demandantes, se estima procedente, como una medida de satisfacción dirigida a restablecer los mencionados derechos constitucionales relevantes, no una indemnización pecuniaria como se pidió, sino que la Fiscalía publique en un periódico de amplia circulación en el departamento de Boyacá la noticia de que el procesado fue absuelto de la acusación que elevó en su contra como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

 

  1. Se advierte que la referida medida de satisfacción, para que se ejecute por la Fiscalía General de la Nación, deberá ser aceptada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo por la parte actora. De ser así, a la entidad condenada le corresponderá allegar al proceso de la referencia la respectiva noticia de rectificación publicada con la mención del número del expediente, de radicación y nombre del demandante. Esto dentro los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia.

 

  1. Costas

 

  1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, como en este caso, ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

MODIFICAR, por las razones expuestas, la sentencia del 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, la cual quedará así:

 

PRIMERO: DECLÁRESE patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes a causa de las injustas medidas restrictivas de la libertad de las que fue sujeto Jaime Fernando Velásquez Páez.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes indemnizaciones:

 

Por concepto de perjuicios materiales:

 

A favor de Jaime Fernando Velásquez Páez, la suma de dieciséis millones ciento treinta y dos mil doscientos un peso ($ 16 132 201) a título de lucro cesante.

 

Por concepto de perjuicios morales:

 

A favor de Jaime Fernando Velásquez Páez, afectado directo con las restricciones dispuestas, 42 S.M.L.M.V. a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

 

A favor de Gloria Zarate Morales, cónyuge de Jaime Fernando Velásquez Páez, 42 S.M.L.M.V. a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

 

A favor de Manuel Francisco Velásquez Zarate, hijo de Jaime Fernando Velásquez Páez, representado por este y por su madre Gloria Zarate Morales, 42 S.M.L.M.V. a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

 

TERCERO: Si la parte actora así lo aceptara dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, ORDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación, como compensación por la infracción relevante a la honra, buen nombre y a la familia de los actores, la realización de la siguiente medida de reparación no pecuniaria:

 

Publicar una declaración oficial a través de un periódico de amplia circulación en el departamento de Boyacá, en donde se deberá informar que Jaime Fernando Velásquez Páez fue absuelto del delito que le inculpó (peculado por apropiación a favor de terceros). Allegar al proceso de la referencia la respectiva noticia de rectificación publicada con la mención del número del expediente, de radicación y nombre del demandante. Esto dentro los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia.

 

CUARTO: NIÉGUENSE las restantes súplicas de la demanda.

 

QUINTO: Sin condena en costas.

 

SEXTO: Por Secretaría, EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

 

SÉPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

OCTAVO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

 

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de la Sala de Subsección

 

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

 

[1]              Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

[2]              “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. // El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

[3]              “Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”.

[4]              Si bien desde el momento en que se resolvió la situación jurídica del ahora accionante en reparación se dispuso su detención, resulta dable presumir, a partir de la afirmación de la demanda consistente en que el señor Velásquez Páez decidió sustraerse voluntariamente de la privación de la libertad ordenada, que este se sometió al beneficio también dispuesto en el proveído en cuestión, es decir, que prestó la caución allí establecida. Garantía pecuniaria que, por lo demás, no se encuentra dentro de las pretensiones pecuniarias del libelo introductorio.

[5]              “Se sabe de autos que la Empresa de Energía de Boyacá E.B.S.A. S.A. E.S.P., al parecer resultó defraudada con ocasión de los contratos número 98089 y 98100 suscritos con la firma KCA INGENIEROS el 15 y 27 de mayo del año 98, cuyo objeto fue la compra venta de 30 válvulas destinadas a las unidades II y III de Termopaipa (15 en cada contrato) por valor de $97.440.000.00 cada uno para un total de $194.880.000.00. Válvulas similares a las compradas a cortos espacios de tiempo a otras firmas, las que sumaron un total de 71 para un precio de más de 607 millones de pesos. // Se tiene que los elementos objeto de los contratos aquí investigados no obedecieron a reales necesidades y fueron recibidos a satisfacción por la EBSA a través del interventor, funcionario de la empresa, sin que estos correspondieran en sus características técnicas a los pactados en los contratos; y por no ser de las especificaciones y de procedencia acordadas no han sido de utilidad para la empresa. Sin embargo el precio fue cancelado totalmente (…)”.

[6]              “(…) [sentencia] confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, en lo que tiene que ver únicamente con la absolución a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ RINCÓN y JAIME FERNANDO VELÁSQUEZ PÁEZ, revocando en los demás aspectos, providencia objeto de recurso extraordinario de casación, inadmitido en providencia del 18 de noviembre de 2004, por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, el cual cobró ejecutoria en la fecha antes señalada (18 de noviembre del año 2004)” (certificación expedida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja con Funciones de Conocimiento, f. 406, c. ppl.).

[7]              Medio de convicción ordenado por la Sala de Subsección a través de proveído emitido el 17 de noviembre de 2016. Esto, conforme a la previsión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, para el esclarecimiento de la verdad (f. 303, c. ppl.).

[8]              Según lo relatado en el escrito de demanda (supra párr. 1.1.7).

[9]              Esto bajo el supuesto de que el procesado ciertamente padeció las restricciones que se ordenaron en su contra y que de dicha situación se derivaron perjuicios con carácter indemnizable.

[10]            Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[11]            Consideración reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 8 de julio de 2016, exp. 40399 (200800374 01), C.P. Danilo Rojas Betancourth; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 30 de marzo de 2017, exp. 42426 (200500237 01), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

[12]            Las cuales, de lógica inferencia, implican una alteración negativa en el entorno familiar y social.

[13]            Circunstancia que influye, además, en la determinación de la intensidad del menoscabo antijurídico presuntamente causado.

[14]            Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, exp. 14.837, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[15]            Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 17.646, C.P. Mauricio Fajardo.

[16]            Carga probatoria que le asistía a la parte actora conforme a la previsión del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

[17]            Bajo una referencia retórica de los medios de convicción allí enunciados.

[18]            “Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

[19]            “El fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado (…)”.

[20]            Carga probatoria que le asistía a la parte demandada conforme a la previsión del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

[21]            Sobre todo porque no fue en razón de su evasión que el ente instructor decidió vincularlo al proceso penal y, posteriormente, proceder a imponerle las medidas de aseguramiento -cautelar y de detención- (actuaciones posteriores al menoscabo ahora reclamado).

[22]            Lo que obliga a la Sala a verificar, primero, la procedencia y -si es el caso- el quantum del perjuicio moral reclamado por todos los demandantes. Segundo, la posibilidad de reconocer el menoscabo material por lucro cesante a favor del señor Velásquez Páez y, finalmente, si resulta plausible acceder al daño a la vida de relación pretendido en el libelo introductorio.

[23]            Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[24]            “En ese tiempo que don Jaime estuvo huyendo de la justicia para la Doctora y los hijos fue una época traumática, siempre que yo iba allá encontraba a la Doctora llorando y a los niños preguntando por el papá”.

[25]            “Me consta porque cuando iba a visitarla la encontrábamos llorando en una situación de angustia, de desespero por ver como asumía la carga del hogar y como le respondía al niño cada vez que preguntaba por su papá”.

[26]            Estos dos últimos debidamente acreditados como tales (supra párr. 13.5.).

[27]            Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 30 de junio de 2016, exp. 40.720, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección “B”, sentencia de 30 de julio de 2015, exp. 37.457, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Subsección “B”, sentencia de 30 de marzo de 2017, exp. 2005-00237 (42.426), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

[28]            Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 2002-02548 (36149), C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.

[29]            Desde el 17 de enero de 2001, momento en el que se tomó tal determinación como consecuencia de la acusación formal elevada, hasta el 10 de octubre de la misma anualidad, día anterior a que cobraran nuevamente vigencia las medidas sustitutas ordenadas corolario de la absolución decretada en primera instancia.

[30]            Desde el momento en que se le resolvió su situación jurídica, es decir, el 23 de mayo de 2000, hasta el 16 de enero de 2001, día anterior a que el ente instructor dictaminara la medida de aseguramiento consistente en su captura; y luego, desde el 11 de octubre de esa anualidad, cuando el Juzgado Quinto Penal del Circuito dispuso, ante la absolución y libertad provisional ordenada, que se mantuviera la caución previamente proporcionada, hasta el 19 de diciembre de 2003, momento en el que la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja ordenó la cesación de las garantías existentes.

[31]            Conclusión que adicionalmente permite desestimar los medios documentales existentes en el expediente -invitaciones y cartas (f. 20-23, c. 1)-, según los cuales el ahora accionante en reparación, por estar vinculado a un proceso penal, rechazó, el 12 de febrero de 2002 y el 3 de enero de 2003, respectivamente, unas ofertas laborales.

[32]            Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, n.º 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22. Fuente citada por la Sala en sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[33]            “[No trabaja] por el problema que tuvo con la electrificadora de Boyacá y por la publicidad que le dieron de radio y prensa de que él estaba huyendo de la justicia, a consecuencia de eso, no le han dado trabajo en ninguna parte”.

[34]            “(…) el señor Velásquez no está trabajando actualmente, hace dos años él hizo un curso de criminalística pero no ha podido trabajar por el problema con la Fiscalía”.

[35]            “(…) el señor Velásquez actualmente no está trabajando y lleva sin trabajar aproximadamente siete años, después de que se le dictó una medida por parte de la Fiscalía (…)”.

[36]            “Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez. // 1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252. // 2. Si siendo simplemente declarativos, su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual se apreciarán en la misma forma que los testimonios. La ratificación no será necesaria en el caso previsto en el inciso segundo, numeral 2º del artículo 229”.

[37]            Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 2001-00731 (26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[38]            (supra nota al pie n.º 33). En el periódico Boyacá 7 Días, edición del 30 de marzo de 2001, para referir el proceso penal seguido en contra de Jaime Fernando Velásquez Páez y otros, se consignó como titular, de forma injuriosa en cuanto al demandante se refiere: “PECULADO EN EBSA”. Esto “según fuentes de la Fiscalía” (copia de los recortes de presa, f. 10-11, c. 1).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001 23 31 000 2010 00183 01 (47640)

POR EXISTIR MOTIVOS SUFICIENTES PARA PRIVAR DE LA LIBERTAD AL DEMANDANTE, SE EXONERA DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 54001 23 31 000 2010 00183 01 (47640)

Actor: ANTONIO MARÍA GAMBOA RAMÍREZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

 

 

Temas: Privación injusta de la libertad – culpa exclusiva de la víctima.

 

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. La demanda

 

El 9 de junio de 2010[1] los señores Antonio María Gamboa Ramírez, Mauricio Alexander Gamboa Ruíz, Oscar Eduardo Gamboa Ruíz, Diana Carolina Gamboa Ruíz, Olga Teresa Gamboa Mora, Ana Luz Fabiola Gamboa Mora e Hilda María del Pilar Gamboa Mora, mediante apoderado, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados por la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a las entidades demandadas a pagar por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 300 SMLMV para cada uno de los demandantes.

 

Así mismo, por “daño a la vida de relación” pidió que se reconociera a favor del señor Antonio María Gamboa Ramírez, Ana Luz Fabiola Gamboa Mora e Hilda María del Pilar Gamboa Mora, para cada uno de ellos, la suma de 300 SMLMV.

 

Por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de cinco millones de pesos ($5’000.000); y, por concepto de lucro cesante, la suma de sesenta millones de pesos ($60’000.000) a favor del demandante principal.

 

  1. Hechos

 

Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que el 3 de diciembre de 2006 el señor Antonio María Gamboa Ramírez fue capturado por la Policía Nacional con fundamento en la denuncia que presentó la menor XX[2] aduciendo haber sido violada, no obstante lo anterior solo hasta el día siguiente fue puesto a disposición de la autoridad judicial y se dio lectura a los derechos del capturado, lo cual configuró, a su juicio, una clara lesión del derecho a la libertad de la persona capturada.

 

Alegó que como la captura se realizó tres horas después de haber ocurrido la supuesta agresión sexual a la menor, tal proceder no puede calificarse como una flagrancia; que igualmente la captura se tornó ilegal al no mediar orden judicial[3].

 

Se relató que el 5 de diciembre de 2006 se escuchó en indagatoria al señor Antonio María Gamboa Ramírez, oportunidad en la cual manifestó que tenía 74 años de edad, igualmente aceptó que conocía a la menor XX y que tenía relaciones sexuales con ella, razón por la cual la Fiscalía Séptima de Vida Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

Se precisó que el 27 de marzo de 2007, la Fiscalía Séptima de Vida delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta dictó resolución de acusación en contra del señor Gamboa Ramírez y que el 7 de marzo de 2008 el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, lo absolvió del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

 

Según se dijo en la demanda la referida sentencia quedó ejecutoriada el 8 de abril de 2008, pero solo desde el 11 de abril siguiente, el señor Antonio María Gamboa Ramírez recuperó su libertad.

 

  1. Trámite de primera instancia

 

La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto de 6 de julio de 2010[4], providencia debidamente notificada a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional[5], a la Fiscalía General de la Nación[6] y al Ministerio Público[7].

 

  1. La contestación de la demanda

 

4.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos manifestó que se atenía a lo que resultare probado dentro del proceso.

 

Sostuvo que en el presente asunto se configuró una falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que “la actuación de la autoridad policial en los hechos fundamento de la acción, se cumplió dentro de las funciones que le correspondía desarrollar, con sujeción a las normas de carácter constitucional, legal y reglamentario”[8].

 

4.2. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que en el presente asunto se configuró una culpa exclusiva de la víctima, dado que la decisión de privar de la libertad al señor Gamboa Ramírez fue el resultado de su confesión en la indagatoria[9].

 

4.3. Concluido el período probatorio, mediante providencia de 24 de octubre de 2012[10], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

 

La Fiscalía General de la Nación insistió en que se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima, dado que el señor Antonio María Gamboa Ramírez reconoció haber tenido relaciones sexuales con la menor XX y que dicha confesión se convirtió en un indicio serio en su contra, luego, la privación de la libertad era una carga que debía soportar[11].

 

La parte actora solicitó declarar a la Policía Nacional responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes debido a que la captura del señor Antonio María Gamboa Ramírez fue ilegal, puesto que no se produjo en flagrancia, ni en cumplimiento de una orden judicial.

 

Agregó que la Fiscalía General de la Nación debía ser condenada, dado que durante el trámite del proceso penal violó las normas penales al no respetar los términos legales para evacuar las pruebas decretadas, ni reconocerle al sindicado los beneficios a los que tenía derecho por acogerse a sentencia anticipada, así como la rebaja de pena ante la confesión de los hechos efectuada en la diligencia la indagatoria[12].

 

La Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio[13].

 

  1. La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 7 de febrero de 2013[14], negó las pretensiones de la demanda al considerar que se configuró el eximente de responsabilidad para la Administración consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

 

A tal conclusión llegó el a quo, tras realizar el siguiente razonamiento (se trascribe literalmente incluso con posibles errores):

 

“No le queda duda a esta Sala que el comportamiento desarrollado por el señor Antonio María Gamboa Ramírez, aun cuando no fue objeto de sanción penal, sí resultó imprudente, y gravemente culposo, pues éste sí realizó una conducta sexual con la menor Sandra Milena Durán. Por lo tanto el señor Antonio María Gamboa realizó una conducta que ameritaba la vinculación al proceso penal por el delito de acceso carnal en persona incapaz de resistir, resaltándose que la absolución de la vinculación no se dio por que existiera duda de su participación, sino porque existía duda en cuanto a que la menor XX no tenía un trastorno mental que la incapacitara para el consentimiento sexual válido, amén de que no quedó acreditado que el señor Gamboa Ramírez tuviera un aprovechamiento delictivo en el comportamiento.

 

“Conforme lo explicado, y las razones dadas por los funcionarios de la Fiscalía en las providencias judiciales, la Sala estima que en el presente asunto se ha configurado el hecho exclusivo de la víctima como causa excluyente de imputación a las entidades aquí demandadas, pues la privación de la libertad partió de la certeza que el señor Antonio María Gamboa había participado efectivamente en los hechos denunciados por la menor XX, relacionados con acceso carnal en persona incapaz de resistir.

 

“(…)

 

“Amén a lo anterior, la Sala encuentra pertinente recordar que la culpa exclusiva de la víctima, como exoneración de responsabilidad del Estado, encuentra plenamente respaldo en el principio general del derecho según el cual ‘nadie puede sacar provecho de su propia culpa’, el cual resulta aplicable en el presente casi pues el señor Gamboa Ramírez actuó con culpa grave en los hechos que dieron lugar al proceso por el delito de acceso carnal en persona incapaz de resistir, por lo cual no puede pretender una indemnización económica a cargo de la Fiscalía con base en la privación de su libertad, por la potísima razón de que esta nunca fue injusta”.

 

  1. El recurso de apelación

 

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación[15], en el cual solicitó su revocatoria y acceder a las pretensiones de la demanda.

 

Aseveró que no obstante que el inculpado actuó con culpa, ello no implica que tuviera que soportar la violación de sus derechos por parte de la Fiscalía y menos ser capturado de manera ilegal, pues al no estar en flagrancia no era procedente su aprehensión física y en ese orden de ideas debió dejarse en libertad sin prolongar su detención ilegalmente.

 

Agregó que en la notificación del auto de apertura de notificación se consignó el mes y el año más no el día que se suscribió, lo cual, según su criterio, lesionó el derecho a la defensa del sindicado al no poderse determinar el término de ejecutoria para interponer los recursos de ley.

 

Manifestó que al procesado se le engañó, toda vez que se provocó su confesión, empero no le fueron reconocidos los beneficios derivados de la aceptación, tampoco se recopilaron todas las pruebas que habían sido decretadas.

 

Adujo que la denuncia se recibió sin imponerle a la hermana de la menor agredida la gravedad del juramento y esto ocurrió con posterioridad a la fecha de la captura del ahora demandante.

 

Afirmó que en el fallo de primera instancia se le dio más importancia a lo alegado por la Fiscalía, desconociendo así los derechos que le asisten a las víctimas.

 

Puntualizó que la confesión del señor Gamboa Martínez no estuvo libre de presiones, sino que, por el contrario, es la consecuencia de un engaño promovido por la Fiscalía, pues le ofrecieron unos beneficios si aceptaba los cargos, mismos que a la postre no le fueron reconocidos.

 

Concluyó sosteniendo que así como al señor Gamboa Ramírez se le aplicó la regla según la cual nadie puede beneficiarse de su propio dolo, así mismo las entidades demandadas no pueden ser exoneradas de responsabilidad, toda vez que omitieron cumplir con las funciones procesales para determinar la responsabilidad del investigado.

 

  1. El trámite en segunda instancia

 

El recurso fue admitido a través de auto de 26 de julio de 2013[16]. Posteriormente, el 23 de agosto de la citada anualidad[17] se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que intervino la Policía Nacional[18] para reiterar lo expuesto a lo largo del proceso.

 

La parte actora, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio[19].

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los siguientes temas: 1) prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) competencia de la Sala; 3) ejercicio oportuno de la acción; 4) la legitimación en la causa por activa; 5) lo probado en el proceso; 6) conclusiones probatorias y análisis del caso haciendo referencia a la existencia de una culpa exclusiva de la víctima, además de estudiar aspectos alegados con la apelación, tales como la legalidad de la captura, la indebida notificación de la providencia que dispuso la apertura de la investigación, el supuesto engaño en el que la Fiscalía indujo al sindicado para que aceptara cargos y la omisión en la práctica de pruebas; 7) no condena en costas.

 

 

  1. Prelación de fallo

 

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del presente proceso.

 

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

 

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Antonio María Gamboa Ramírez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto en el que se ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada[20].

 

  1. Competencia

 

La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso[21].

 

  1. El ejercicio oportuno de la acción

 

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

 

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[22].

 

Así pues, se tiene que el 3 de diciembre de 2006 el señor Antonio María Gamboa Ramírez fue capturado por la Policía Nacional y que posteriormente, el 7 de marzo de 2008, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta lo absolvió del delito de acceso carnal con incapaz de resistir y ordenó su libertad inmediata, la que recobró el 11 de marzo del mismo año. Según constancia secretarial, la referida sentencia cobró ejecutoria el 8 de mayo de 2008[23].

 

Ahora bien, el 9 de marzo de 2010 la parte actora solicitó audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 23 Judicial II Administrativa, fecha en la cual operó la suspensión del término de caducidad de la acción de reparación directa, el cual se reanudó el 9 de junio de 2010, esto es al día siguiente en la cual se expidió constancia de audiencia fallida[24].

 

En ese sentido cabe considerar que el término de caducidad de la acción se suspendió, según los precisos términos del artículo 21 de la Ley 640 de 2001, a cuyo tenor:

 

“ARTICULO 21. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

 

En virtud de lo anterior, por haberse interpuesto la demanda de reparación directa el 9 de junio de 2010, esto es, el mismo día que se reanudó el término de caducidad se observa que la acción no se encuentra caducada, comoquiera que dicho término no había fenecido al momento de su presentación.

 

  1. La legitimación en la causa por activa

 

Para la Sala, el señor Antonio María Gamboa Ramírez se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad, en tal sentido se presentó como la víctima del daño cuya indemnización se pretende.

 

Igualmente, se acreditó con los respectivos registros civiles de nacimiento que Mauricio Alexander[25], Oscar Eduardo[26], Diana Carolina Gamboa Ruiz[27], Olga Teresa[28], Ana Luz[29] e Hilda María del Pilar Gamboa Mora, son hijos del señor Gamboa Ramírez.

 

  1. Lo probado en el proceso[30]

 

5.1. Aspectos relacionados con el proceso penal

 

.- La Policía Nacional, Estación La Riviera, CAI Ceiba, mediante informe del 4 de diciembre de 2006, dejó a disposición al capturado Antonio María Gamboa Ramírez y en el que se relató lo siguiente (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Siendo aproximadamente las 18:30 horas del día de ayer la central de radio nos informa que en la Av. 11E con Cll 5 del barrio los acacios, exactamente en la entrada de los seguros sociales, en donde nos entrevistamos con los vigilantes de turno del seguro social, y ellos manifestaron que aproximadamente a las 17:00 llegó asustada y corriendo de la calle la menor XX de 14 años, residente en la calle 1E número 1E-54 del barrio Lleras, NIÑA ESPECIAL ya que estudia en el Instituto La Esperanza. Según lo manifestado por la menor corrió a esconderse allí porque un señor de edad la había violado y la estaba persiguiendo y que ella conocía al sujeto que había abusado de ella y también conocía donde vivía, procedimos a llamar a la patrulla de POLICÍA DE MENORES, la niña nos llevó hasta la cll 1N número 1-45 del barrio Lleras, en donde nos entrevistamos con el señor ANTONIO MARÍA GAMBOA RAMÍREZ, quien es el que la menor señala de lo ocurrido, procedimos llevar al señor en la estación de policía de Guaimaral en calidad de detenido y la niña se condujo a las instalaciones de la SIJIN para ponerle el respectivo denuncio y por ser menos de edad fue acompañada por un familiar”[31].

 

.- La diligencia de lectura de los derechos del capturado se efectuó el 4 de diciembre de 2006[32].

 

.- La Fiscalía Segunda Unidad de Reacción Inmediata U.R.I. en providencia del 4 de diciembre de 2006, ordenó la apertura de la instrucción en contra del señor Antonio María Gamboa Ramírez y dispuso, entre otras cosas, vincularlo al proceso mediante indagatoria e igualmente libró en su contra orden de encarcelación[33].

 

La providencia que dispuso la apertura de instrucción se notificó personalmente al inculpado en la cual se anotó “en San José de Cúcuta a los ____ de noviembre de dos mil seis (2006)”[34], lo cual pone en evidencia que en su texto no se consignó el día de suscripción.

 

.- Ante la Fiscalía Quinta Unidad de Reacción Inmediata U.R.I., el señor Antonio María Gamboa Ramírez rindió diligencia de indagatoria el 5 de diciembre de 2006[35] y al ser cuestionado sobre las razones de la captura manifestó conocerlas (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores)

 

“Si, yo tenía con la muchacha algo más de 2 años de ser especie de novios, y ella últimamente me pedía dinero para ayudar al papá enfermo grave, y entonces ella me lloraba y me pedía plata para comprarle pastillas al papá, y es que el papá es paisano conocido, yo por eso le colaboraba a ella, pero resulta que el sábado pasado, ella me llamó por teléfono, yo nunca la he llamado por teléfono, me puso una cita y yo fui le dije que para dónde íbamos y ella me dijo que para donde sea a unas residencias, entramos y ella se desvistió se puso como en posición de hacer el amor, y yo procedí, pero yo me supongo, que eso lo hizo ella por insinuación de una parienta que me tiene a mí un rencor un odio y entonces le aconsejó que le hiciera el amor conmigo, por la parienta dijo que no estaría tranquila hasta no verme tras las rejas (…) eso fue todo, cuando acordé fue que llegó la policía por que pusieron el denuncio, la jovencita estaba esperando que yo llegara a la casa para caerme, la parienta, porque la muchacha no la culpo para nada, yo la quiero mucho, incluso hasta me caso con ella, para ayudarle moralmente y económicamente por que me da lástima con el papá que está enfermo, eso fue una trampa que me puso la pariente. PREGUNTADO. Diga al despacho cuanto hace que usted tiene relaciones con dicha jovencita. CONTESTO. Aproximadamente 2 años y medio, y sexualmente una sola hasta ahora, yo la respetaba mucho a ella. (….) PREGUNTADO. Diga al despacho si antes de esta situación usted había tratado de hacer el amor con dicha jovencita o que otros actos sexuales había hecho. CONTESTO. Si besos y caricias como los enamorados, pero el amor solamente traté de hacerlo pero no lo hice. (…) PREGUNTADO. Desea agregar algo más a la presente diligencia. CONTESTO. Si acogerme a los beneficios que me da la ley para reconocer los hechos, y no desgastar la justicia, acogerme a la sentencia anticipada, y yo lo hice por amor”.

 

 

.- La Fiscalía Quinta de la URI, atendiendo a la naturaleza de los hechos, remitió el expediente a la unidad competente para conocer del asunto y por reparto correspondió a la Fiscalía Séptima de la Unidad de Vida e Integridad Personal y otros de la ciudad de Cúcuta[36], la cual avocó conocimiento del asunto el 5 de diciembre de 2006[37].

 

.- Así las cosas, la citada Fiscalía, en resolución del 7 de diciembre de 2006[38], decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del sindicado y al efecto expuso (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Determinan la materialización del hecho y la probable responsabilidad del sindicado los siguientes elementos probatorios: se reportan dentro de la foliatura elementos mínimos que determinan la comisión de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO con persona en incapacidad de resistir ya que sumariamente está demostrado por declaración de la denunciante LUZ ANGÉLICA DURAN PÉREZ, que su hermana XX es una niña especial, estudiante del Instituto La Esperanza de esta ciudad, de 14 años de edad, corroborada esa circunstancia con lo manifestado por el encartado, quien al preguntarle la Fiscalía si tiene conocimiento de esta circunstancia de incapacidad de la menor, responde: `si es un poco diferente´, hecho que nos demuestra sin lugar a duda, que dadas las condiciones de inferioridad de la víctima, ya que no es una persona normal, la hace susceptible de que sea objeto de conductas como la que sin reparo alguno desarrolló el aquí encartado, al accederla sexualmente, pues en esas condiciones físicas y mentales, se carece de juicio y toma de decisiones, por lo que el proceder del acá sindicado es reprochable, pues a sabiendas de que la menor es una persona que evidencia, su incapacidad para defenderse de esta clase de agresiones, no tuvo reparo para hacerla su víctima y lograr dar rienda suelta a sus bajos instintos sexuales”[39].

 

Luego de relatar los hechos expuestos en la denuncia, la Fiscalía identificó los soportes probatorios que reposaban en el expediente (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“El informe médico sexológico practicado a la menor, al día siguiente de los hechos, es decir el 4 de dic/06, da cuenta que la menor XX de 14 años, refirió al forense, que el día 3 de diciembre un vecino la citó a una tienda y la montó en un taxi y la llevó a una casa por el parque Colón y la violó. Concluyendo: Himen con desagarro antiguo. Se toman muestras de frotis vaginal para estudio de frontis vaginal y de espermatozoides y semen, se recibe interior tipo tanga, color azul oscuro para estudio de mancha de semen.

 

“Los policiales en el informe dan cuenta de cómo operó la captura por señalamiento de la acá víctima, quien llevó a la patrulla hasta la casa del agresor sexual, ubicada en el Barrio Lleras de esta ciudad, señalándoselos como la persona que momentos antes, la había accedido carnalmente en un cuarto situado por los alrededores del parque Colón, corroborando este sujeto el dicho de la menor víctima”.

 

Igualmente refirió lo aducido por el implicado en su diligencia de indagatoria, para concluir que (se transcribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“Las exculpativas dadas por el sindicado no son de recibo para el Despacho, ya que es una persona mayor de edad, que tenía conocimiento de la limitación mental de la menor, siendo él la persona que estaba obligada a auto determinarse y si su deseo era ayudar a la menor económicamente por la enfermedad del progenitor, no era precisamente el medio idóneo para hacerlo, explotarla sexualmente, ya que su conducta, es señalada como delictual por el legislador, amén de ser una de las conductas o hechos punibles de mayor gravedad que merece reproche social, tampoco este Despacho Fiscal, puede dar trámite al beneficio de sentencia anticipada solicitada por el indagado, por expresa prohibición legal, ley 1980 de noviembre 8/06, código de la Infancia y la Adolescencia, que estipula taxativamente que no se podrán conceder beneficios ni rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, ni suspensión de medida de aseguramiento por ser mayor de 65 años.

 

“Si bien es cierto, tenemos una investigación un tanto incipiente, ello no resta credibilidad al señalamiento hecho por la menor, ya que el implicado acepta haber accedido carnalmente a la menor, como ya lo dijimos esta agencia fiscal desestimó las manifestaciones del encartado, pues no es aceptado, ni creíble que una persona con la edad que dice tener, no tenga la capacidad y el entendimiento para comprender que su comportamiento no era correcto y a contrario sensu, era reprochable desde cualquier punto de vista, ya que por las circunstancias en que ejecutó la conducta, se nota que aprovechó las condiciones de inferioridad de la menor y de la pobreza y enfermedad que padece el padre de la menor para dar rienda suelta a sus abyectos instintos sexuales”[40].

 

.- Mediante providencia del 27 de marzo de 2007, la Fiscalía Séptima de la Unidad de Vida e Integridad Personal y Otros de la ciudad de Cúcuta calificó el mérito del sumario y acusó al señor Antonio María Gamboa Ramírez del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir[41] sin reconocerle el beneficio de libertad provisional.

 

.- Terminada la audiencia pública, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, a través de sentencia del 7 de marzo de 2008[42], absolvió al señor Antonio María Gamboa Ramírez como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir y dispuso su libertad inmediata, para lo cual expuso (se trascribe de manera literal incluidos posibles errores):

 

“En el transcurso de la investigación se logró establecer que ANTONIO MARÍA GAMBOA y XX, tenían una relación sentimental, que efectivamente estuvieron en una residencia en donde se habían puesto cita para encontrarse como novios, y que allí al parecer existió una relación sexual; también se estableció que XX tenía los catorce años cumplidos para ese entonces y que la menor es una persona que presenta retardo mental no grave, siendo esto último el fundamento para que en contra del procesado se imputara la comisión del punible acceso carnal con incapaz de resistir.

 

“(…)

 

“En primer lugar, en cuanto a la existencia del acceso carnal, que se endilga al acusado, si bien de acuerdo con el dictamen técnico científico, no puede tenerse como cierto que el señor ANTONIO MARÍA GAMBOA hubiere ejercido la violación que en un principio denunció la joven XX y de la cual después se retractó, ello no conlleva necesariamente a colegir que el procesado no accedió carnalmente a XX, pues no podemos desconocer que en su primera versión, ANTONIO MARÍA, al relatar lo ocurrido manifestó que él había procedido cuando la menor se le desnudó, expresión esta que permite inferir que el acceso sexual se realizó, otra cosa es que el mismo no hubiera llegado a su completa ejecución, es decir, hasta la eyaculación, conclusión necesaria a la que debemos llegar ante la ausencia de espermatozoides como resultado del frotis vaginal realizado a la menor, conclusión que igualmente no es errada pues es sabido científicamente por medición de laboratorio, que el espermatozoide tiene una vida promedio de dos a tres días desde el momento de la eyaculación.

 

“(…)

 

“No comparte en este aspecto el despacho el criterio de la Fiscalía, si bien es cierto la norma penal no hace distinción en grados del trastorno mental, también lo es que no puede aplicarse indistintamente a cualquier clase de retardo mental, este debe entenderse de acuerdo no sólo con la denominación de trastorno mental sino también con la clase de alteración y la gravedad de alteración que sufra el sujeto pasivo, y en el caso que hoy nos ocupa el examen psiquiátrico practicado a XX, no evidencia esa privación total de las facultades intelectivas y volitivas, pues si revisamos lo dicho por ella y lo que ha manifestado ante el propio médico siquiatra evidencian en ella un conocimiento acertado del sentido de las relaciones sexuales.

 

“Y en cuanto al segundo de los elementos señalados, igualmente considera el despacho que tampoco se encuentra establecido, esto es, que ANTONIO MARÍA GAMBOA hubiere tenido pleno conocimiento del estado mental de la menor, y que aprovechándose del mismo es que la accede carnalmente. Por el contrario, el haz probatorio permite inferir que es cierto lo que cuenta el procesado en cuanto a la relación amorosa que él sostenía con XX, y si ello era así, y lo que él buscaba era tener una relación sexual con la joven, así hubiera procedido desde un principio, pero no ocurrió así, ANTONIO MARÍA tuvo oportunidad de aprovecharse de ello y sin embargo por espacio de dos años se limitó a las solas caricias y besos y es ya cuando la propia XX le insinúa la relaciones sexuales que estas se llevan a cabo.

 

“(…)

 

“Con fundamento en lo expuesto, considera el despacho, que en el sub-litem no se estructura a cabalidad la conducta punible endilgada al procesado, por considerar que el trastorno mental sufrido por XX no es incapacitante para el consentimiento sexual válido, como tampoco se encuentra presente el aprovechamiento delictivo en el comportamiento del acusado y en consecuencia se impone la absolución del aquí procesado”[43].

 

Según constancia secretarial la referida sentencia cobró ejecutoria el 8 de mayo de 2008[44].

 

.- Se allegó certificación expedida por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cúcuta en la que se indicó que “el señor Antonio María Gamboa Ramírez, estuvo recluido en este establecimiento penitenciario y carcelario, ingresó el 7 de diciembre de 2006, sindicado del delito de acceso carnal en persona incapaz de resistir (…), saliendo en libertad el 11 de marzo de 2008”[45].

 

.- La Policía Metropolitana de Cúcuta allegó fotocopias del “libro de minuta de población de la subestación de Guaimaral” para el 3 de diciembre de 2006 en el cual se registró la “entrada” y “salida” del señor Antonio María Gamboa Ramírez quien “fue trasladado el día 06-12-2006 hacia las instalaciones de la cárcel modelo mediante boleta emanada por […] Fiscal Quinto URI”[46].

 

5.2. Declaraciones recibidas

 

.- El Tribunal de instancia recibió la declaración del señor Crisanto Esteban Jaimes Díaz[47], quien manifestó conocer al aquí demandante desde hacía sesenta años, tiempo más que suficiente para saber que era técnico electricista, siendo esta la actividad de la que devenga sus ingresos.

 

Narró que la familia del aquí actor sufrió mucho con la detención de su padre y que en el plano económico quedaron sin la persona que los sostenía, además se vieron afectados por los comentarios que se originaron con posterioridad a la captura.

 

Agregó que el taller de electricidad que tenía el señor Gamboa Martínez tuvo que cerrar al no contar con la persona que lo atendiera, igualmente que el núcleo familiar del ahora demandante era muy unido.

 

.- En similar sentido declaró la señora Bibiana Omaña de Avendaño[48], quien manifestó ser vecina del aquí actor, razón por la cual le consta que la privación de su libertad afectó al núcleo familiar al tener que pasar las festividades sin su compañía.

 

De manera coincidente relató que el taller de servicios eléctricos de propiedad del señor Gamboa Ramírez quebró e igualmente que la familia durante su privación de la libertad se quedó sin la persona que los mantenía económicamente y que en la comunidad se hacían comentarios “desobligantes” que lo afectaron emocionalmente al tratarse de una persona inocente que se le privó de la libertad.

 

.- En su declaración, el señor Jesús Antonio Medina Hernández[49] informó que conocía al señor Antonio María Gamboa Ramírez desde hacía treinta años y que en su actividad laboral de electricista devengaba mensualmente, un promedio de dos y medio a tres millones de pesos.

 

Narró que durante el tiempo de privación de la libertad, el taller que era de su propiedad fue cerrado al no existir alguien para atenderlo y que cuando el señor Gamboa Ramírez volvió a trabajar en dicha actividad, no logró desarrollarla a cabalidad debido a que en la cárcel perdió parcialmente la visión de un ojo.

Agregó que el aquí demandante sufrió un fuerte impacto emocional al ser privado de la libertad, toda vez que perdió el contacto con gente importante de la región que requería de sus servicios como electricista, igualmente se retiró del “Club de Leones” del cual era socio activo al sufrir el rechazo de los integrantes.

 

Concluyó que la vida familiar que tenía el aquí actor antes de ser privado de la libertad se caracterizó por fuertes lazos afectivos, así como una permanente colaboración entre todos sus integrantes y que el hecho de haber sido capturado le hizo perder la alegría.

 

5.3. Prueba pericial

 

.- El Tribunal de instancia decretó prueba pericial con el propósito de “establecer el valor promedio de los ingresos mensuales del taller de mantenimiento eléctrico” de propiedad del aquí demandante.

 

Concluyó el perito que durante el período del 3 de diciembre de 2006 al 11 de marzo de 2008 lo dejado de percibir ascendió a la suma de $65´048.738[50].

 

Vale anotar que la Fiscalía General de la Nación[51] objetó el dictamen pericial aduciendo que con el mismo no se aportaron los soportes utilizados para determinar las cuantías dejadas de percibir. El Tribunal de instancia determinó que este punto lo resolvería en la sentencia en la eventualidad de ser condenatoria[52].

 

  1. Conclusiones probatorias y caso concreto

 

De los anteriores elementos de juicio, la Sala encontró probado que el señor Antonio María Gamboa Ramírez estuvo privado de la libertad con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra por la comisión del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

 

Además, se acreditó que al acusado se lo absolvió del delito imputado con el argumento que el trastorno mental sufrido por la menor “no es incapacitante para el consentimiento sexual, como tampoco se encuentra presente el aprovechamiento delictivo en el comportamiento del acusado”[53].

 

Sin embargo y pese a estar frente a una sentencia absolutoria dictada a favor del señor Gamboa Ramírez, la Sala resalta que dentro del proceso penal el sindicado, al momento de rendir indagatoria, reconoció que tenía una relación con la menor XX y expresamente afirmó que “si, yo tenía con la muchacha algo más de 2 años de ser especie de novios”.

 

Igualmente al ser indagado desde hacía cuánto tiempo sostenía relaciones con la joven reiteró que “aproximadamente 2 años y medio, y sexualmente una sola hasta ahora, yo la respetaba mucho a ella” pues, según lo expresó, con anterioridad la relación se limitó a “besos y caricias como los enamorados, pero el amor solamente traté de hacerlo pero no lo hice”[54].

 

En efecto, son las propias afirmaciones del aquí demandante las que dan cuenta de la relación que sostuvo con la menor XX y que dentro de la misma existieron relaciones sexuales, siendo esta la conducta que en últimas soportó la imposición de la medida de aseguramiento al tratarse de un delito cometido en una niña de catorce años que presentaba un retardo mental, así no fuese grave, pero lo tenía.

 

Además en la referida oportunidad procesal manifestó el señor Gamboa Ramírez que aceptaba los cargos a fin de “acogerme a los beneficios que me da la ley para reconocer los hechos, y no desgastar la justicia, acogerme a la sentencia anticipada, y yo lo hice por amor”.

 

Frente a una situación como la descrita, la Subsección ha considerado que los asuntos de privación injusta de la libertad, se deben estudiar bajo el régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en criterio de la Salan en el sub examine se advierten circunstancias que hacen necesario determinar si se configuró la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima. Veamos:

 

En materia de responsabilidad del Estado por el daño de los agentes judiciales, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- establece que el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley.

 

Para identificar los conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia[55] ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil[56], de los cuales se extrae que el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

 

La Corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima obliga a que se examine si el proceder –activo u omisivo– de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño. Y, de ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. Puntualmente, esta Sección sostuvo[57]:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño.

 

“(…)

 

“Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

 

“De igual forma, se ha dicho:

 

‘… para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

 

‘Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal (…)’[58]” (se destaca).

 

En asuntos como el analizado, se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se establece que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas ilícitas que dieron lugar a la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida restrictiva de la libertad.

 

En el sub lite, la Sala advierte que el comportamiento del señor Gamboa Ramírez fue gravemente culposo, pues si bien en el proceso penal se le absolvió de los cargos imputados, ello obedeció a que se probó que el trastorno mental de la menor no era incapacitante para un consentimiento sexual válido e igualmente que no se demostró el aprovechamiento delictivo en el comportamiento del implicado.

 

Empero, para la Sala es claro que dichas exculpaciones operan frente al delito que se le imputó con la resolución de acusación, sin que ello implique que lo confesado por el señor Gamboa Ramírez pierda validez, toda vez que reconoció que tenía una relación con la menor víctima y que frente a su capacidad intelectual era “un poco diferente”, siendo estas las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de aseguramiento.

 

Así las cosas, para la Sala es claro que la absolución no implica, per se, la configuración de un daño antijurídico en perjuicio del señor Gamboa Ramírez, dado que -bueno es reiterarlo-, la medida de aseguramiento impuesta en su contra obedeció al hecho propio de la víctima, específicamente, que siendo una persona de 74 años de edad sostuvo relaciones con una menor de 14 años de edad que además presentaba un trastorno mental.

 

Lo anterior permite demostrar, sin asomo de dudas, que el señor Gamboa Ramírez aceptó haber tenido relaciones sexuales con la menor XX y conocía de la particular condición que padecía la niña, todo lo cual le permitió a la Fiscalía imponerle la medida de aseguramiento a partir de la cual hoy pretende estructurar un daño, cuando fue el mismo demandante quien, con su proceder, provocó que fuera privado de la libertad.

 

Ahora bien después que ocurrió lo relatado, la Policía Nacional encontró a la menor XX “exactamente en la entrada de los seguros sociales” y los vigilantes le informaron a los uniformados que la niña “llegó asustada […] NIÑA ESPECIAL ya que estudia en el Instituto La Esperanza” y dieron cuenta que la agredida “corrió a esconderse allí porque un señor de edad la había violado y la estaba persiguiendo y que ella conocía al sujeto que había abusado de ella y también conocía donde vivía”[59].

 

La Policía de Menores, ante lo informado por los vigilantes y la menor, solicitaron a la niña que los llevara hasta la residencia de su agresor y ya en dicho lugar expresaron que “nos entrevistamos con el señor ANTONIO MARÍA GAMBOA RAMÍREZ, quien es el que la menor señala de lo ocurrido, procedimos llevar al señor en la estación de policía de Guaimaral en calidad de detenido y la niña se condujo a las instalaciones de la SIJIN para ponerle el respectivo denuncio y por ser menos de edad fue acompañada por un familiar”[60].

 

En este orden de ideas para la Sala es claro que el comportamiento del sindicado reveló un actuar gravemente culposo, pues dentro del proceso penal el mismo implicado aceptó los cargos imputados de haber sostenido relaciones sexuales con una niña de catorce años, circunstancia que provocó la imposición de la medida de aseguramiento en su contra.

 

Así las cosas, atendiendo la gravedad de la conducta punible aceptada por el sindicado resulta evidente que al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en la aceptación de cargos y ante la solicitud expresa de que se le aplicaran los beneficios que la ley otorgaba al acogerse a sentencia anticipada.

 

Por lo expuesto, es claro que el comportamiento irregular del señor Gamboa Ramírez fue la causa determinante para ser vinculado en la investigación penal por el delito de acceso carnal en incapaz de resistir y para imponerle la restricción de la libertad que debió soportar.

 

Así las cosas, toda vez que la ofendida indicó que el señor Gamboa Ramírez la accedió sexualmente y que este aceptó en la indagatoria su responsabilidad en los hechos, fueron las circunstancias que tornaron en la causa directa y determinante para que fuera privado de su libertad, sin que ninguna responsabilidad se le pueda imputar a la Fiscalía.

 

No obstante que la Sala encontró probada la existencia de una culpa de la víctima en el presente caso que exime de responsabilidad a las entidades demandadas, resulta necesario analizar lo alegado con el recurso de apelación a partir de lo cual la parte recurrente adujo la violación de derechos fundamentales del procesado.

 

Alegó la parte recurrente que el señor Gamboa Ramírez no podía ser privado de la liberad al no estar en flagrancia y tampoco existir orden de autoridad judicial.

 

Al respecto la Sala considera que dicha apreciación desconoce lo reglado en el numeral 2º del artículo 345 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, en el cual se establecía como circunstancia configurativa de la flagrancia cuando la persona es “aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho”.

 

En el caso concreto se tiene que el informe de la Policía Nacional dio cuenta que la menor XX llegó corriendo hasta las instalaciones del Seguro Social donde solicitó ayuda de los vigilantes y estos la vieron que llegó “asustada y corriendo […] porque un señor de edad la había violado y la estaba persiguiendo”[61].

 

Adicionalmente, la menor agredida sexualmente informó a la Policía de Menores que conocía a su violador y fue ella misma quien los condujo hasta el sitio de residencia del señor Antonio María Gamboa Ramírez.

 

Bajo tales presupuestos fácticos, para la Sala resulta evidente sostener que existían razones más que suficientes para capturar al señor Gamboa Ramírez, sin que se advierta la existencia de ninguna irregularidad en la cual incurrieran, ni la Fiscalía, ni la Policía Nacional.

 

De otra parte se alegó en la apelación que la notificación de la providencia que dispuso la apertura de la investigación penal en contra del señor Gamboa Ramírez, no precisó el día de suscripción y que ante dicha omisión no pudo contabilizarse el término de ejecutoria a fin de interponer los recursos de ley.

 

Al respecto, la Sala considera que el artículo 331 de la Ley 600 de 2000 establecía que “mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar” y esto fue lo que realizó la Fiscalía Segunda URI el 4 de diciembre de 2006[62].

 

De otra parte, la regulación procesal igualmente identificaba las providencias que debía notificarse:

 

“ARTICULO 176. PROVIDENCIAS QUE DEBEN NOTIFICARSE.  Además de las señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las sentencias, las providencias interlocutorias y las siguientes providencias de sustanciación: la que suspende la investigación previa, la que pone en conocimiento de los sujetos procesales  o el dictamen de peritos, la que declara cerrada la investigación, la que ordena la práctica de pruebas en el juicio, la que señala día y hora para la celebración de la audiencia pública, la que declara desierto el recurso de apelación, la que deniega el recurso de apelación, la que declara extemporánea la presentación de la demanda de casación, la que admite la acción de revisión.

 

“En segunda instancia se notificarán las siguientes providencias: la que decreta la prescripción de la acción o de la pena cuando ello no haya sido objeto del recurso, la que imponga la medida de aseguramiento y la que profiera resolución de acusación.

 

“Las providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ella no procede recurso alguno” (se destaca).

 

Nótese que el auto de apertura de investigación es una providencia de sustanciación contra la cual no procede recurso alguno, por tanto es de inmediato cumplimiento tal como lo dejó consignado la Fiscalía Segunda de la URI al disponer que era de “cúmplase”[63].

 

Así las cosas, ningún efecto práctico generó que en la providencia que dispuso la apertura de la investigación en contra del señor Gamboa Ramírez se omitiera referir el día de su expedición a efecto de contabilizar el término de ejecutoria, toda vez que en su contra no procedía la interposición de recurso alguno.

 

A lo anterior vale agregar que la Policía de Menores el 4 de diciembre de 2006[64] puso a disposición de la Fiscalía al señor Gamboa Ramírez; ese mismo día se dictó la providencia que dispuso la apertura de la investigación[65] y al implicado se le recibió en indagatoria el 5 del mismo mes y año[66] a las nueve de la mañana, lo cual da entender que la notificación del citado auto se surtió el mismo cuatro de diciembre del año referido, razones por las cuales no se está ante una irregularidad que hubiere afectado el debido proceso o el derecho a la defensa del sindicado, como lo pretende hacer aparecer el recurso de apelación.

 

De otra parte, se alegó en la apelación que el señor Gamboa Ramírez fue “engañado” pues se le presentaron los beneficios de acogerse a sentencia anticipada, no obstante, no le fueron reconocidos.

 

Al respecto, la Sala considera que si bien es cierto al momento de la indagatoria al implicado se le informó “sobre los beneficios del artículo 40 ibidem[67] [hace referencia a la Ley 600 de 2000] a partir de la indagatoria y hasta antes que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación” y que en la misma diligencia el implicado manifestó que era su deseo “acogerse a los beneficios que me da la ley para reconocer los hechos, y no desgastar a la justicia, acogerme a sentencia anticipada”[68], también lo es que la consecuencia jurídica que se derivaba del acogimiento a sentencia anticipada se limitaba a la reducción de la pena y ninguna otra consecuencia procesal se le otorgaba, pero como el presente caso terminó con la absolución del sindicado, no hubo lugar a aplicarle tal reducción.

 

Igualmente, la Fiscalía que conoció del caso, al definir la situación jurídica del sindicado, precisó que el ejercicio del derecho a la libertad debía contextualizarse con lo normado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y de la Adolescencia), en la cual se limitó el otorgamiento de mecanismos sustitutivos o de subrogados penales cuanto se trataba de delitos sexuales cometidos en contra de menores de edad y que en aplicación a lo ahí dispuesto, no era procedente el reconocimiento de ninguna medida sustitutiva a la privación física de la libertad.

 

Por lo anotado, la Sala estima que carece de solidez argumentativa lo manifestado por la parte recurrente al sostener que el señor Gamboa Ramírez fue engañado por la Fiscalía, pues lo que da cuenta el tratamiento otorgado es que este se adecuó a las normas procesales que regulaban su situación particular y la naturaleza del delito investigado.

 

Finalmente, no encontró la Sala que la Fiscalía hubiera omitido la práctica de pruebas, puesto que fue precisamente a su labor investigativa que se lograron establecer los soportes para absolver al señor Gamboa Ramírez, toda vez que su exoneración responsabilidad no obedeció a la aplicación de la duda probatoria, sino por haberse comprobado que no se encontraban reunidos los elementos del tipo penal imputado.

 

Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demandada al encontrar probada una culpa exclusiva de la víctima, toda vez que el señor Antonio María Gamboa Ramírez con su actuar provocó se diera inicio a la investigación penal adelantada en su contra y que dentro la misma fuera privado de la libertad.

 

Adicionalmente, la Sala no encontró que en el proceso penal seguido en contra del señor Gamboa Ramírez, la Fiscalía hubiera incurrido en fallas que lesionaran los derechos fundamentales del procesado, pues se trató de una investigación que respetó las garantías del implicado.

 

  1. Condena en costas

 

Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

 

F A L L A

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 7 de febrero de 2013, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad a los razonamientos expuestos en precedencia.

 

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

 

TERCERO: Sin condena en costas.

 

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

 

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

[1]           Folio 54 del cuaderno de primera instancia.

[2]           La Sala considera necesario mantener en reserva el nombre de la denunciante dentro del proceso penal en aras de proteger los derechos de la menor.

[3]           Folio 23 del cuaderno de primera instancia.

[4]           Folio 213 del cuaderno de primera instancia.

[5]           Folio 218 del cuaderno de primera instancia.

[6]           Folio 217 del cuaderno de primera instancia.

[7]           Folio 213v del cuaderno de primera instancia.

[8]           Folio 220 del cuaderno de primera instancia.

[9]           Folio 223 del cuaderno de primera instancia.

[10]         Folio 330 del cuaderno de primera instancia.

[11]         Folio 332 del cuaderno de primera instancia.

[12]         Folio 344 del cuaderno de primera instancia.

[13]         Según constancia secretarial obrante a folio 381 del cuaderno de primera instancia.

[14]         Fl. 382 del cuaderno de segunda instancia.

[15]         Fl. 394 del cuaderno de segunda instancia.

[16]         Folio 417 del cuaderno primera instancia.

[17]         Folio 420 del cuaderno de primera instancia.

[18]         Folio 421 del cuaderno de primera instancia.

[19]         Folio 458 del cuaderno de primera instancia.

[20]         De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo en sesión del 25 de abril de 2013, según acta No. 10.

[21]         Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[22]         Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011. Al respecto puede consultarse igualmente el auto proferido el 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[23]         Folio 186 del cuaderno de primera instancia.

[24]         Folio 55 del cuaderno de primera instancia. La constancia se expidió el 8 de junio de 2010.

[25]         Folio 61 del cuaderno de primera instancia.

[26]         Folio 62 del cuaderno de primera instancia.

[27]         Folio 63 del cuaderno de primera instancia.

[28]         Folio 64 del cuaderno de primera instancia.

[29]         Folio 65 del cuaderno de primera instancia.

[30]         Al expediente se allegó copia auténtica del proceso penal seguido en contra del aquí demandante.

[31]         Folio 76 del cuaderno de primera instancia.

[32]         Folio 78 del cuaderno de primera instancia.

[33]         Folio 80 del cuaderno de primera instancia.

[34]         Folio 82 del cuaderno de primera instancia.

[35]         Folio 83 del cuaderno de primera instancia.

[36]         Folio 87 del cuaderno de primera instancia.

[37]         Folio 88 del cuaderno de primera instancia.

[38]         Folio 89 del cuaderno de primera instancia.

[39]         Folio 91 del cuaderno de primera instancia.

[40]         Folio 93 del cuaderno de primera instancia.

[41]         Folio 114 del cuaderno de primera instancia.

[42]         Folio 167 del cuaderno de primera instancia.

[43]         Folio 184 del cuaderno de primera instancia.

[44]         Folio 186 del cuaderno de primera instancia.

[45]         Folio 59 del cuaderno de primera instancia.

[46]            [46] Folio 273 del cuaderno de primera instancia.

[47]         Folio 268 del cuaderno de primera instancia.

[48]         Folio 270 del cuaderno de primera instancia.

[49]         Folio 299 del cuaderno de primera instancia.

[50]         Folio 306 del cuaderno de primera instancia.

[51]         Folio 309 del cuaderno de primera instancia.

[52]         Folio 324 del cuaderno de primera instancia.

[53]         Folo 184 del cuaderno de primera instancia.

[54]         Folio 84 del cuaderno de primera instancia.

[55]         En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por la sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[56]                                                                                                                                      “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

                                                                                                                                         “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

                                                                                                                                         “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

                                                                                                                                         “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

                                                                                                                                         “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

                                                                                                                                         “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

[57]         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 38.438, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón.

[58]         Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; exp. 15784; M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

[59]         Folio 76 del cuaderno de primera instancia.

[60]         Folio 76 del cuaderno de primera instancia.

[61]         Folio 76 del cuaderno de primera instancia.

[62]         Folio 80 del cuaderno de primera instancia.

[63]         Folio 80 del cuaderno de primera instancia.

[64]         Folio 76 del cuaderno de primera instancia.

[65]         Folio 80 del cuaderno de primera instancia.

[66]         Folio 83 del cuaderno de primera instancia.

[67]         En el citado artículo se establecía que el juez “dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad”.

[68]         Folio 85 del cuaderno de primera instancia.

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001 23 31 000 2004 01291 01 (43637)

HALLAN RESPONSABLE AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

 

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 76001 23 31 000 2004 01291 01 (43637)

Actor: GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (01/84)      

Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

 

 

 

 

Tema: Falla en el servicio

Subtema 1: Privación injusta de la libertad

Subtema 2: Delitos políticos – Subversión – Ley 600 del 2000

Sentencia

Sentencia revoca

 

 

Resuelve la subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora el 10 de febrero del 2012, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de noviembre del 2011, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

 

 

  1. SÍNTESIS DEL CASO

 

El 29 de abril del 2002, a las 5 a. m., miembros de la Tercera Brigada del Ejército Nacional allanaron la vivienda del señor Gustavo Navarro Ramírez, quien fue capturado y señalado por los militares como guerrillero de las FARC. El 1 de mayo del 2002, la Fiscalía General de la Nación ordenó la libertad del señor Navarro por haber sido capturado de manera ilegal. La parte actora le imputa al Ejército Nacional el daño consistente en la privación de la libertad, así como los perjuicios causados por la publicación de la captura en los medios de comunicación y el desplazamiento forzado que sufrió el señor Navarro Ramírez y su familia.

 

 

  1. ANTECEDENTES

 

  • La demanda

 

Mediante escrito presentado el 26 de abril del 2004, Gustavo Navarro Ramírez, Ana Lucía Anacona Cruz, Marco Antonio Navarro, María Justina Ramírez de Navarro, Ramiro Navarro Ramírez, Rosa Elvira Navarro Ramírez, Luis Ángel Navarro Ramírez y Nubia Navarro Ramírez en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios morales y materiales ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Gustavo Navarro Ramírez y su consecuencial desplazamiento forzado.

 

En consecuencia de lo anterior, solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

DECLARACIONES:

 

Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA – EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error en el ejercicio de la fuerza y por el error jurisdiccional, por presentarlo ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la (sic) FARC y por la injusta privación de la libertad aplicada al señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, hágase las siguientes similares

 

 

CONDENAS

 

PERJUICIOS MORALES

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a, GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ, o a quién sus derechos representare, el equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (450.00), a la fecha de la ejecutoria de la demanda (sic) por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a él causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional, presentarlo ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como un delincuente y por la injusta privación de la libertad.

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a, MARCO ANTONIO NAVARRO (Padre) y JUSTINA RAMÍREZ DE NAVARRO (Madre), o a quién sus derechos representare, el equivalente a CUATROCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (400.00), a la fecha de la ejecutoria de la demanda (sic) por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ellos causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional, presentar ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la FARC y por la injusta privación de la libertad que sufrió su hijo GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a ANA LUCÍA ANACONA CRUZ (compañera), o a quién sus derechos representare, el equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (450.00), a la fecha de la ejecutoria de la demanda (sic) por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ella causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional, presentar ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la FARC y por la injusta privación de la libertad que sufrió su compañero permanente GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a RAMIRO, ROSA ELVIRA, LUIS ÁNGEL MARCO ANTONIO, MARTHA CECILIA Y NUBIA NAVARRO RAMÍREZ (hermanos), o a quién sus derechos representare, el equivalente a TRESCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES por cada uno de ellos (300.00), al precio que se encuentre dicho metal a la fecha de la ejecutoria de la presente demanda, por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ellos causados por el error jurisdiccional, por presentar ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la FARC y por la injusta privación de la libertad que sufrió su hermano GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

PERJUICIOS MATERIALES

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ, o a quien sus derechos representare, a manera de lucro cesante los sueldos dejados de percibir por este, por concepto de la labor de administrador de la finca donde residía con su familia, el cual devengaba un salario mínimo legal, como cultivador de frutas y legumbres, el salario deberá ser tomado para la época de los hechos por los (2) días que duró la privación de su libertad por el tiempo que lleva desplazado del lugar, que hasta la fecha son 24 meses, actualizado con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, como parte de los PERJUICIOS MATERIALES a él causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia, por el error y por el señalamiento y la injusta privación de la libertad que sufrió.

 

Perjuicios los cuales ascienden al equivalente a:

 

– Por los días de privación de la libertad los cuales se estiman en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

– Por el tiempo que lleva desplazado hasta la fecha, se estiman en 24 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

 

Los hechos en los que se fundaron las pretensiones de la demanda se resumen así:

 

  • El 29 de abril del 2002, el Ejército Nacional realizó un allanamiento sin orden judicial en la finca Villa Rosa, vereda Jordancito, municipio Dagua (Valle del Cauca), donde residía el señor Gustavo Navarro Ramírez con su compañera permanente y su hija, mientras fungía como administrador de la finca.

 

  • El señor Gustavo Navarro Ramírez fue retenido por los miembros del Ejército Nacional, sin orden de captura, señalado de pertenecer al Frente Treinta de las FARC como coordinador de los secuestros ocurridos en la zona. El señor Alejandro Escobar, oficial del Ejército vestido de civil, hostigó y ofreció dinero al capturado para que le diera información sobre la ubicación de los diputados de la Asamblea del Valle del Cauca secuestrados por las FARC.

 

  • El miembro del Ejército, Alejandro Escobar, también golpeó a la señora Ana Lucía Anacona, quien se encontraba en estado de embarazo. El 6 de junio del 2002, la señora Anacona fue internada de urgencias en el Hospital Carlos Carmona de la ciudad de Cali por presentar hemorragia desde hacía 18 días. La señora Anacona perdió su hijo, a causa del desmayo y el golpe que sufrió durante el allanamiento.

 

  • A pesar de que durante el allanamiento no se encontró evidencia que inculpara al señor Navarro Ramírez en el ilícito, los miembros del Ejército Nacional lo condujeron al Batallón Pichincha en la ciudad de Cali y lo dejó a disposición de la Fiscalía 71 de la URI, donde rindió indagatoria y fue dejado en libertad de manera inmediata.

 

  • La captura del señor Gustavo Navarro Ramírez fue publicada en los medios de comunicación.

 

  • Como consecuencia de los señalamientos realizados en contra del señor Gustavo Navarro Ramírez, este tuvo que abandonar su lugar de residencia y trabajo en la finca Villa Rosa.

 

A juicio de la parte actora, el señor Gustavo Navarro Ramírez sufrió un daño a causa de la privación de su libertad, de la publicación de su captura y del señalamiento que realizaron las autoridades en su contra, tildándolo como guerrillero secuestrador de los 12 diputados del Valle, lo que le generó perjuicios de índole moral y material a los demandantes, así como su desplazamiento forzado[1].

 

2.2. Trámite procesal relevante

 

El 6 de agosto del 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca inadmitió la demanda, con el fin de que la parte actora indique con precisión la entidad demandada[2].

 

En virtud de lo anterior, la apoderada de la parte actora corrigió la demanda e indicó que la parte demandada es la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Por tanto, el 11 de enero del 2005, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la respectiva notificación.

 

Vencido el término de fijación en lista, el 30 de enero del 2006, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió a pruebas el proceso e indicó que la entidad demandada, Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no contestó la demanda[3].

 

Una vez corrido el término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia[4], la Nación-Ministerio de Defensa se pronunció y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la potestad para imponer privaciones de la libertad no está en cabeza del Ejército Nacional, pues esta entidad no ejerce funciones jurisdiccionales. Afirmó que la única vinculación del Ejército Nacional con los hechos narrados en la demanda es que puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Navarro Ramírez.

 

Respecto de la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda, la entidad demandada alegó que no se encuentra demostrado que el demandante se encuentre inscrito en algún programa de desplazamiento, como tampoco se probó que hubiera recibido amenazas contra su vida. Además, señaló que el señor Navarro Ramírez se encontraba en la obligación de soportar la carga de la investigación penal, en virtud de la gravedad del delito que se le imputó.

 

La parte actora en sus alegatos de conclusión expuso los mismos argumentos que fundamentaron la demanda, y reiteró que el Ejército Nacional incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, durante el allanamiento ilegal realizado en el predio donde residía el señor Navarro Ramírez con su familia[5].

 

  • La sentencia apelada

 

Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el 30 de noviembre del 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia[6], en la que consideró que el proceso no cuenta con los elementos probatorios suficientes para demostrar el daño, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

 

En la providencia se resolvió:

 

PRIMERO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

 

SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia.

 

Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente:

 

El presente proceso tiene por objeto determinar si la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, son responsables por el menoscabo al buen nombre que le ocasionó al señor Gustavo Navarro, por presentarlo ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de las FARC, así como por injusta privación a que fue sometido, causándole serios perjuicios a él y sus familiares.

 

Para dar solución a este problema, analizó cada uno de los medios de prueba aportados al proceso, y desvirtuó su valor probatorio así: i) el proceso penal adelantado en contra del señor Navarro Ramírez, aportado por la Fiscalía General de la Nación, Seccional Dagua (Valle del Cauca), no cumple con los presupuestos de la prueba trasladada establecido el artículo 185 del CPC.; ii) los recortes de prensa allegados son ineficaces para probar la vulneración al buen nombre alegada, pues la jurisprudencia ha indicado que estos solo constituyen prueba de la existencia de la noticia, pero no demuestran la veracidad de la información contenida. Agregó que, si bien los recortes de prensa pueden constituir un indicio sobre la ocurrencia del daño, no existen otras pruebas que permitan confirmar lo señalado en la demanda; iii) las copias de la historia clínica de la señora Ana Lucía Anacona, con las que se pretende demostrar el daño ocasionado con el excesivo uso de la fuerza por parte de los miembros del Ejército, no pueden ser valoradas, por cuanto fueron allegadas al proceso en copia simple; iv) la condición de desplazamiento de los actores no fue demostrada en el proceso.

 

De lo anterior concluyó que en el proceso se presenta “un ineficiente recaudo probatorio (…) pues solo se hace referencia a hechos, sin que existan medios probatorios que los soporten”.

 

  • El recurso contra la sentencia

 

El 10 de febrero del 2012, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión[7], con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

 

Como fundamento del recurso manifestó que en el proceso está plenamente acreditada la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Navarro Ramírez y que por ello fue sometido al escarnio público por los medios de comunicación. Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido una presunción sobre los perjuicios morales sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad; agregó que la valoración de los recortes de prensa depende de la información que se vaya a valorar y en este caso está demostrado que el Ejército Nacional fue la entidad que suministró la información a los periodistas; en cuanto a las copias simples de la historia clínica alegó que la parte demandada no las tachó de falsas, por lo que tienen plena validez; sobre el proceso penal afirmó que con este se pretende demostrar que el ejército se extralimitó en sus funciones, tal como lo definió el fiscal al dejar en libertad al capturado.

 

  • Tramite en segunda instancia

 

Mediante auto de 18 de abril del 2012, el Consejo de Estado admitió el recurso interpuesto[8]. En providencia de 9 de mayo del 2012, la Corporación corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto.

 

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad[9].

 

 

  • CONSIDERACIONES

 

  • Presupuestos de la sentencia de mérito

 

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía[10].

 

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado que la decisión de preclusión fue proferida por la Fiscalía General de la Nación, el 19 de abril del 2004, y la demanda se presentó el 26 de abril del 2004, es decir dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.

 

El señor Gustavo Navarro Ramírez se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el afectado directo de la privación de la libertad por la cual se pretende indemnización de perjuicios.

 

También están legitimados Marco Antonio Navarro, María Justina Ramírez de Navarro, Ramiro Navarro Ramírez, Rosa Elvira Navarro Ramírez, Luis Ángel Navarro Ramírez y Nubia Navarro Ramírez, debido a que, mediante copia auténtica de los registros civiles de nacimiento, se demostró que son los padres y hermanos del afectado con la privación de la libertad. Igualmente, de acuerdo con lo narrado durante el proceso penal, así como las declaraciones extraprocesales allegadas al expediente[11], se constató que la señora Ana Lucía Anacona Cruz es la compañera permanente del señor Gustavo Navarro Ramírez.

 

Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”[12]; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió Gustavo Navarro Ramírez ha obrado como causa de un grave dolor en sus padres, hermanos y compañera permanente, y que por tanto, se encuentran legitimados en la causa por activa.

 

En relación con la legitimación en la causa por pasiva, se pone de presente que en el caso de autos el hecho reputado como generador del daño por la parte actora fue la privación de la libertad a la que fue sometido Gustavo Navarro Ramírez como consecuencia de la captura que realizó el Ejército Nacional durante el allanamiento en la residencia del demandante, por lo que se concluye que Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, al tratarse de la entidad que ejecutó el hecho generador del daño alegado en la demanda.

 

  • Sobre la prueba de la responsabilidad

 

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

 

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria, y por tanto, el estudio de los hechos probados se hará en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación.

 

En lo concerniente a la negativa, por parte del a quo, de valorar los documentos que componen las piezas procesales del proceso penal adelantado en contra del señor Navarro Ramírez, por haber sido allegados en copias simples, la Sala advierte que dicho proceso fue remitido en copia auténtica por la Fiscalía 155 Seccional de Dagua, Valle, tal como consta en el oficio que obra a folio 87 del cuaderno 1, por lo que no hay lugar a negar su valoración probatoria.

 

Al respecto, la Sala reitera que el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera frente al valor probatorio de las copias simples cuando las mismas han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido objeto de contradicción por las partes sin que las tacharan de falsas, evento en el cual dichas copias son susceptibles de valoración e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal. Tal postura se fijó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013[13].

 

La Sala también observa que la parte actora aportó un recorte de prensa. Esta Corporación unificó su criterio en el sentido de decantar que la información difundida en los medios de comunicación no da certeza sobre los hechos a que se refiere la noticia, sino de su existencia, veamos:[14]

 

Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental[15]. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez[16].

 

En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”[17].

 

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”.

 

Por lo tanto, los recortes de prensa aportados con la demanda deberán ser cotejados con las demás pruebas que obran en el proceso, para constatar su eficacia probatoria.

 

  • Sobre la prueba del daño

 

La parte demandante alegó que el daño consistió en la restricción a la libertad padecida por el señor Gustavo Navarro Ramírez, así como la agresión física en contra de la señora Ana Lucía Anacona Cruz, por parte de los militares, y las amenazas que provocaron el desplazamiento forzado del demandante.

 

Para acreditar los hechos atinentes al daño se cuenta con el siguiente acervo probatorio:

 

  • Informe de captura suscrito por la Tercera Brigada del Ejército Nacional, en el que se relata que el 29 de abril del 2002, “en desarrollo de la operación Militar “Cali Libre”, [una] Tropa de las Fuerzas Especiales capturó” al señor Gustavo Navarro Ramírez, como presunto integrante del Frente 30 de las FARC[18].

 

  • Providencia de 1 de mayo del 2002, mediante la cual la Fiscalía 71 Local de la URI de Cali ordenó la libertad del señor Gustavo Navarro Ramírez bajo las siguientes consideraciones:

 

Una vez estudiadas cuidadosamente las diligencias anteriores, el informe de captura del señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ y la diligencia de ratificación y ampliación del mismo rendida por el SS. REINALDO PÁEZ IDARRAGA, se pudo concluir que la aprehensión del anotado, no reúne los requisitos de la FLAGRANCIA (…).

 

Lo anterior, por cuanto el mismo fue retenido al interior de una finca, y no se encontraron documentos, o elementos tales como armas o municiones de uso privativo o uniformes que nos permitan inferir que el mismo hace parte de algún grupo armado al margen de la ley, las únicas armas o arma que se encontrara es de defensa personal y como se describen los hechos, se podría verificar la simple tenencia, es por ello que no se puede legalizar de manera positiva la aprehensión del señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ, y se dispone dejarlo en libertad de manera inmediata mediante diligencia compromisoria[19].

 

  • Certificación expedida el 28 de junio del 2002 por el personero municipal del municipio de Dagua, Valle del Cauca, en la que hace constar que el señor Gustavo Navarro Ramírez “residió en la Vereda del Jordancito, Jurisdicción del Corregimiento de San Bernardo-Dagua, pero por la violencia que se está viviendo en la región, tuvo que abandonar la vereda, ahora está viviendo como persona desplazada en la ciudad de Cali”[20].

 

  • Certificado de vecindad emitido por la Junta de Acción Comunal de la vereda El Jordancito del municipio de Dagua, en el que indica que el señor Navarro Ramírez vivió allí desde el 2 de noviembre de 1998 hasta el 30 de abril del 2002[21].

 

  • Denuncia por desplazamiento forzado presentada el 25 de julio de 2002 por el señor Gustavo Navarro Ramírez ante la Fiscalía Seccional de Cali, en contra del señor Alejandro N.N., miembro de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, con base en las amenazas que este último elevó en contra del denunciante, luego del allanamiento perpetrado en su residencia el 29 de abril del 2002[22].

 

  • Providencia del 10 de marzo del 2003, proferida por la Fiscalía 155 de la Unidad de Fiscalía Seccional del municipio de Dagua, Valle del Cauca, en la que decidió precluir la investigación adelantada en contra del señor Gustavo Navarro Ramírez por el delito de rebelión y continuarla por el delito deporte ilegal de armas, en virtud de que durante el allanamiento se incautó una escopeta de propiedad del encartado[23].

 

  • Providencia de 19 de abril del 2004, proferida por la Fiscalía 155 de la Unidad de Fiscalía Seccional del municipio de Dagua, Valle del Cauca, en la que decidió precluir la investigación adelantada en contra del señor Gustavo Navarro Ramírez por el delito porte ilegal de armas. En la resolución de preclusión se afirmó:

 

[A]l analizar las pruebas anexas a la presente investigación, lo primero que se destaca es que según el informe del Ejército realizaron un allanamiento sin ninguna autorización judicial y en su momento posiblemente el señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ fue retenido ilegalmente sin previa orden judicial, evidentemente decomisaron un arma apta para la casa deportiva, la cual fue encontrada dentro de la habitación del señor GUSTAVO, pero solo se le podría endilgar la simple tenencia de arma de fuego ya que en el momento en que se realizó la requisa el presunto implicado se encontraba durmiendo y sin embargo se le está atribuyendo un porte que no existe y se lo retiene por ello sin cumplirse con lo reglado en el art. 294 del C. de P. Penal que trata sobre allanamiento, procedencia y requisitos, pues ingresaron a la casa de GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ sin ninguna orden de allanamiento de autoridad competente y lo retuvieron sin ninguna orden judicial ni en estado de flagrancia.

 

Considerando lo anterior, muy a pesar de haberse encontrado el arma, como primera medida con base en estas no era posible la retención ni la judicialización ya que se determinó como arma tipo caza deportiva, por ello, la se inició investigación; De otro lado, en nuestro sentir jurídico, la práctica de la prueba inicial es totalmente ilegal pues bien, como se ve es inocultable que dentro de esta investigación no aparece por ninguna parte de la investigación prueba alguna u ordenamiento legal de un fiscal o autoridad competente, que exprese o diga que el informe del Ejército que da cuenta del allanamiento, se haya realizado mediante providencia o mandato legalmente producido por autoridad competente[24].

 

  • Historia clínica de la señora Ana Lucía Anacona, quien acude al hospital Carlos Carmona Montoya en la ciudad de Cali, el 6 de junio del 2002, porque presentó hemorragia. La paciente fue remitida al Hospital San juan de Dios de Cali por aborto incompleto para que se le practique un legrado[25].

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala constata que se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda consistente en la privación de la libertad del señor Gustavo Navarro, desde el 29 de abril del 2002, cuando fue capturado por miembros del Ejército Nacional durante el allanamiento realizado en su residencia, hasta el 1 de mayo del mismo año, cuando la Fiscalía General de la Nación ordenó su libertad al definir la ilegalidad de su captura.

 

Igualmente se encuentra acreditado que el señor Gustavo Navarro Ramírez, luego de su detención, fue desplazado del municipio de Dagua donde residía, debido a la violencia que se vivía en la zona.

 

Por último, la Sala advierte que se encuentra acreditado que la señora Ana Lucía Anacona Cruz sufrió un aborto incompleto, el 6 de junio del 2002.

 

  • Sobre la imputación

 

Según el artículo 90 de la Constitución, una vez verificada la antijuridicidad del daño padecido y demostrado por la actora, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado se desplaza hacia la esfera de la atribuibilidad del daño, en un proceso que nos permite dilucidar si éste puede ser imputado a la o las entidades demandadas, no sólo en el orden natural o fáctico, sino en el orden jurídico. En esa línea de acción, en el orden fáctico procede la verificar si el daño puede ser objetivamente atribuido (en el plano material) a la acción u omisión de aquellas o de alguna de ellas, al tanto que en el plano jurídico procede la constatación de la existencia de fundamentos para atribuirles la obligación del resarcimiento.

 

Para una adecuada imputación fáctica, procede la Sala a analizar los hechos y omisiones que fueron expuestos en la demanda, desde la perspectiva que ofrecen las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso. Así, se encuentra debidamente probado, a través de prueba documental allegada al expediente, en copias auténticas no controvertidas de documentos públicos trasladados del proceso penal al que estuvo vinculado el demandante, lo siguiente:

 

  1. El 29 de abril del 2002, la Tercera Brigada del Ejército Nacional realizó un allanamiento ilegal a la vivienda del demandante, en desarrollo de la operación “Cali Libre”. Durante el allanamiento se efectuó la captura del señor Navarro Ramírez, señalado de pertenecer al Frente 30 de las FARC.

 

  1. El 1 de mayo del 2002, la Fiscalía 61 local de la URI de Cali ordenó la libertad del señor Gustavo Navarro Ramírez, por cuanto su detención fue ilegal, debido a que no fue ordenada por autoridad judicial, ni se halló en situación de flagrancia.

 

Así las cosas, la Sala encuentra debidamente acreditado que el Ejército Nacional allanó la residencia y capturó al señor Navarro Ramírez de manera ilegal. Por tanto, como dicha entidad intervino en la actuación que influyó en la causación del daño alegado en la demanda, se procederá realizar el estudio de imputación correspondiente.

 

 

  • Problema jurídico

 

Le corresponde a la Sala determinar si el daño alegado en la demanda, consistente en la privación de la libertad del señor Navarro Ramírez, así como el desplazamiento forzado que soportó, y la afectación a la salud de la señora Ana Lucía Anacona, es jurídicamente imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

 

  • Análisis de la Sala sobre la responsabilidad en el caso

 

Demostrado el daño causado a las personas que integran la parte activa en este proceso, procede la Sala a determinar si este es de carácter antijurídico y si la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional tiene el deber de resarcir los perjuicios generados.

 

En el sub lite, se constató que el allanamiento a la residencia del señor Navarro Ramírez, así como su captura, fueron realizados de manera ilegal por el Ejército Nacional, puesto que no contaba con orden judicial para ello.

 

Lo anterior quedó claro, luego de que la Fiscalía General de la Nación, en resolución de preclusión, determinara que no se presentó una situación de flagrancia que avalara la procedencia del allanamiento sin orden judicial.

 

La Constitución Política de Colombia reconoce la libertad como un derecho esencial de la persona y como valor fundante del Estado Social de Derecho, por tanto, en el artículo 28 quedó establecido que: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

 

De esta forma, el constituyente implantó una reserva legal para efectuar la afectación de la libertad individual, como garantía del respeto a este derecho fundamental, así como a la dignidad humana, por parte de los funcionarios que ejercen la potestad jurisdiccional.

 

Al respecto, la Corte Constitucional consideró:

 

Esta manifestación del principio de legalidad en el campo de las limitaciones a la libertad personal debe entenderse ha explicado la Corte, necesariamente ligada al concepto de representación democrática. En efecto, por tratarse de un derecho fundamental que se basa en el respeto a la dignidad humana, es necesario dotar de plena legitimidad a esas  medidas restrictivas que deben consultar el conjunto de  valores y principios establecidos en la Constitución y en particular el principio de separación de las ramas del poder público[26].

 

Del mismo modo, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia e incorporados al orden jurídico interno por vía del bloque de constitucionalidad han establecido mandatos sobre el derecho a la libertad como los siguientes:

 

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. (…).[27]

 

Artículo 9. 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. (…).[28]

 

Así las cosas, el derecho a la libertad ha sido concebido como un principio que, al constituir un elemento básico y estructural del Estado de Derecho que reconoce y protege los derechos del individuo[29], solo puede ser intervenido por la potestad legislativa[30].

 

No obstante lo anterior, el derecho a la libertad no es absoluto, pues el ordenamiento jurídico colombiano permite la restricción de la libertad de las personas mediante la captura o la detención preventiva, con el objeto de “asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad”[31].

 

Sin embargo, el legislador estableció que las medidas restrictivas de la libertad deben ser decretadas por una autoridad investida de la potestad jurisdiccional, con todas las garantías del debido proceso, con un carácter estrictamente provisional y con el cumplimiento de los requisitos que estructuran su legalidad:

 

Los requisitos formales, es decir, la obligación de su adopción mediante providencia interlocutoria, que deberá contener la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad o de dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso[32].

 

Sobre la captura, la constitución estableció la figura de la flagrancia, para aquellos casos en los que la situación delictiva requiere de una actuación inmediata ya sea por parte de un particular o de una autoridad pública. Sobre esta figura, la Corte Constitucional definió que se trata de “una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba (…)”[33].

 

Así las cosas, la captura en flagrancia constituye una excepción a la reserva judicial para la aprehensión de una persona, siempre y cuando se cumplan los supuestos de inmediatez en relación con la comisión del delito, y el capturado sea puesto a disposición de la autoridad judicial en el menor tiempo posible.

 

Finalmente, la normativa penal vigente para la época de los hechos bajo estudio consagró la procedencia del allanamiento en caso de flagrancia, de la siguiente manera: “En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”[34].

 

En el caso en concreto, la Sala advierte que la Fiscalía General de la Nación, al realizar la valoración correspondiente al allanamiento y la captura realizados por el Ejército Nacional, determinó que estos fueron adelantados de forma ilegal, por cuanto no se configuró una flagrancia que fundamente la excepción judicial para la procedencia de dichas actuaciones por parte de los miembros de tal entidad.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta que la autoridad pública que realizó el allanamiento y la captura del señor Navarro Ramírez en su vivienda no fundó su actuación en uno de los supuestos que permite que una persona sea privada de la libertad y que un inmueble sea allanado sin orden judicial previa, se concluye que la vulneración a los derechos de actor no constituye una carga que estuviera obligado a soportar.

 

Lo anterior, debido a que, como se expuso, no se cumplieron los postulados normativos que el ordenamiento jurídico prevé para la procedencia de una afectación al derecho a la libertad, sin la reserva judicial que se encuentra prevista para ello.

 

Como se encontró probado el daño y además su antijuridicidad, la Sala procederá a analizar si este es imputable a la entidad demandada.

 

La privación de la libertad, así como la posibilidad de allanar una vivienda, son actuaciones que, como se expuso, están reservadas a las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales. La ley 270 de 1996 señala las entidades que hacen parte de la Rama Judicial y las autoridades administrativas que ejercen funciones jurisdiccionales, así como los casos en los que los particulares cumplen con dicha función[35].

 

El Ejército Nacional hace parte de las Fuerzas Militares que integran la Fuerza Pública Nacional y que tiene como “finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”[36].

 

De acuerdo con lo anterior, el Ejército Nacional como autoridad pública, al igual que los particulares, tiene la potestad de efectuar capturas solo en los casos en que se presente una situación de flagrancia, pues dentro de sus funciones constitucionales no se encuentra la de decidir sobre la privación de la libertad de una persona.

 

De acuerdo con los hechos demostrados en el presente caso, el Ejército Nacional no realizó el allanamiento y la captura con base en la comisión de un delito por parte del afectado, sino que, tal como lo concluyó la Fiscalía vulneró sus derechos fundamentales sin el amparo de una situación de flagrancia que permitiera aplicar una excepción.

 

En el proceso se demostró que el Ejército Nacional actuó en ejercicio de sus funciones públicas y prevalido de su condición de autoridad, lo que lleva a concluir que incurrió en una falla en el servicio, al incumplir su deber de protección para con los administrados y realizar un allanamiento y una captura de manera ilegal.

 

Los anteriores razonamientos son suficientes para considerar que el daño antijurídico sufrido por la parte actora es atribuible a la falla en el servicio cometida por la entidad demandada, por lo que es dable concluir que esta se encuentra en la obligación de resarcir los perjuicios que del daño se derivan.

 

Ahora bien, la parte actora relató en la demanda, que los integrantes del Ejército Nacional durante el allanamiento ilegal hostigaron a la señora Ana Lucía Anacona Cruz, quien fue golpeada “con la trompetilla de una (sic) arma corta fuertemente en el abdomen y debido a la presión se desmayó golpeándose contra el piso, situación que posteriormente le produjo una dolorosa consecuencia, pues la señora se encontraba en estado de gravidez y a raíz de ello perdió su bebé”.

Como prueba de lo anterior, obra en el expediente copia de la historia clínica de la señora Ana Lucía Anacona, correspondiente al procedimiento médico realizado el 6 de junio del 2002, luego de presentar hemorragia durante varios días encontrándose en estado de embarazo.

 

No obstante, no resulta posible atribuirle al Ejército Nacional la afectación de salud sufrida por la demandante, debido a que el material probatorio allegado no expone de manera detallada cuál fue la causa de la hemorragia. Por el contrario, de la declaración rendida por el médico Leonel Gulloso Pedrozo, quien laboraba en esa época en el Hospital al que acudió la demandante y a quien se le exhibió la historia clínica, se desprende que las causas de la condición de salud que afectó a la señora Anacona Cruz son múltiples[37].

 

Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario no se puede establecer que la causa del daño a la salud alegado en la demanda obedezca a una actuación de la entidad demandada por uso desproporcionado de la fuerza en contra de la demandante, por lo que no es posible imputarle dicho daño al Ejército Nacional.

 

Finalmente, se alegó en la demanda que con ocasión de la actuación de la entidad demandada, consistente en el señalamiento infundado del señor Gustavo Navarro como integrante de las FARC, este se vio obligado a cambiar su lugar de residencia. En la demanda se anotó:

 

[D]ebido al señalamiento que se hizo en contra del señor GUSTAVO NAVARRO, se vio obligado a dejar su vivienda y trabajo en la finca Villa Rosa, trasladándose con su familia a la ciudad, sin saber qué hacer pues en ese momento se sumó a la larga lista de desplazados que existe en nuestro país a raíz de la violencia (folio 56 de la demanda).

 

En el presente proceso se encontró probado que el señor Gustavo Navarro tuvo que abandonar su lugar de residencia, luego del allanamiento y captura ilegal efectuados por el Ejército. Así lo certificó el personero municipal.  Además, la Junta de Acción Comunal Municipal indicó que el señor Navarro Ramírez vivió en el municipio de Dagua, Valle del Cauca hasta el 30 de abril del 2002, fecha que coincide con los hechos ocurridos.

 

La Constitución Política de Colombia garantiza la libre circulación por el territorio nacional, así como la libertad para escoger el lugar de residencia[38]. El desplazamiento forzado ha sido definido por la jurisprudencia como “una situación fáctica como consecuencia de la cual se produce un desarraigo producto de la violencia generalizada”[39].

 

La Ley 387 de 1997, “por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia de la República de Colombia”, definió la condición de desplazamiento así:

 

Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público.

 

De acuerdo con el concepto de bloque de constitucionalidad, las disposiciones internaciones sobre desplazamiento forzado son aplicables al ordenamiento jurídico interno. En ellas se consagra la prohibición expresa de desplazamiento forzado, así:

 

 

Artículo 17. Prohibición de los desplazamientos forzados

  1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
  2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto[40].

 

Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra:

 

Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

  1. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
  2. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

 

En consonancia con lo anterior, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula:

 

Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia (…). Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

 

De esta forma, la jurisprudencia de esta Corporación en aplicación de la normativa vigente sobre desplazamiento ha establecido que tal condición “implica que la persona (o personas) se ven obligadas forzosamente a migrar, a desarraigarse del lugar en donde tenía afincada su residencia o el lugar habitual de su actividad profesional, productiva o económica, ante las amenazas a su vida, integridad física, libertad personal, dignidad, como consecuencia del conflicto armado interno, de la violencia generalizada, de la vulneración masiva, continuada y sistemática de los Derechos Humanos, de la infracción al Derecho Internacional Humanitario, o de toda aquella circunstancia que altere, modifique o quiebre radicalmente el orden público”[41].

 

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-372 de 2009 estableció que la situación fáctica que genera el desplazamiento hace exigible la garantía de los derechos esenciales del afectado, por lo que esta debe “ser entendida y aplicada de manera amplia con arreglo al principio pro homine”. También indicó que para que se configure la situación de desplazamiento se deben tener en cuenta los siguientes elementos básicos: “(i) la coacción; (ii) la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación y (iii) la inminencia o efectiva ocurrencia de hechos que puedan propiciar desarraigo”.

 

En cuanto a la concepción en sentido amplio del concepto de desplazado, el Tribunal Constitucional ha precisado que las causas de la situación de desplazamiento pueden derivarse tanto de la acción directa por parte de grupos armados al margen de la ley, como también de una acción legítima o ilegítima del Estado. Al respecto, en la sentencia T-630 del 2007 se anotó:

 

[S]i bien el Estado se encuentra ante el deber constitucional de perseguir y sancionar a aquellos que con ocasión del conflicto armado hayan delinquido, también lo es que esta acción legítima del Estado puede ocasionar una situación de riesgo especial o excepcional sobre aquella persona que finalmente es absuelta por la autoridad judicial competente, y por supuesto, sobre la familia del mismo. En otras palabras, el desplazamiento forzado puede perfectamente tener como causa no sólo el accionar directo e inmediato de grupos armados al margen de la ley, sino una inicial acción legítima del Estado, a la cual es sometida el ciudadano, y que finalmente cesa en cuanto a sus efectos directos sobre el derecho a la libertad del procesado pero que, a su vez, ocasionan un grado tal de estigmatización social y de amenazas de grupos armados irregulares, que el grupo familiar se ve forzado a huir en busca de seguridad (…).

 

A decir verdad, dadas las especiales condiciones de conflictividad que se presentan en determinadas regiones del país, el simple señalamiento por parte de las autoridades competentes como integrante de un grupo armado irregular suele elevar los niveles de riesgo del sindicado y su familia, situación que, en muchas ocasiones, ni siquiera cesa así se cuente con una decisión judicial en firme a favor del imputado. De allí que la persona y su núcleo familiar se vean obligados a abandonar sus lugares de residencia y buscar refugio en otros municipios o incluso, en caso de las grandes ciudades, en otras localidades (desplazamiento intraurbano).

 

De lo anterior se puede concluir que las causas del desplazamiento forzado son múltiples, diversas y concurrentes y pueden devenir de la actuación legítima o ilegítima del Estado.

 

Ahora bien, respecto de los derechos que resultan vulnerados cuando se concreta la situación de desplazamiento la sentencia constitucional T-585 de 2006 expuso que la población que se ve afectada por dicha situación adquiere una condición de vulnerabilidad, debido a que su situación “le impide acceder a aquellas garantías mínimas que le permiten la realización de sus derechos económicos, sociales y culturales y, en este orden, la adopción de un proyecto de vida”; además soporta una condición de exclusión que implica “la ruptura de los vínculos que unen a una persona a su comunidad de origen”; y, sufre una situación de marginalidad, debido a que ingresa a un “nuevo escenario en el que no pertenece al grupo de beneficiarios directos de los intercambios regulares y del reconocimiento social”.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, en el presente caso, si bien no se encuentran plenamente acreditadas las afirmaciones realizadas en la demanda sobre las amenazas que hubiera proferido un miembro del Ejército Nacional en contra del demandante que provocara, de manera directa su desplazamiento, está demostrado que el allanamiento y la captura ilegal de que fue sujeto el demandante, ocurrieron como consecuencia del señalamiento realizado en su contra de pertenecer al grupo insurgente FARC, hecho que resulta propicio para generar una situación de desplazamiento forzado.

 

Lo anterior encuentra fundamento en que el señalamiento realizado al señor Navarro Ramírez, ocurrió en un contexto de violencia que se vivía en la zona, tal como lo certificó la Personería Municipal, debido a que para la época estaba en desarrollo la operación militar denominada “Cali Libre”, que tenía como propósito la liberación de los 12 diputados de la Asamblea del Valle del Cauca que fueron secuestrados por la guerrilla de las FARC.

 

Así las cosas, aunque en el presente proceso no se logró establecer que los agentes del Estado fueron quienes, de manera directa, instigaron al actor para que abandonara su lugar de residencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha adoptado criterios de imputación que van más allá de la determinación de una falla del servicio que cause materialmente el daño antijurídico, como aquellos en los que la responsabilidad del Estado deviene de incumplimiento de su deber jurídico de protección frente a la víctima, inclusive cuando el daño es causado por terceros, en virtud de la posición de garante que asume al concretarse un daño en cabeza de los asociados[42].

 

En el presente caso, se constató el señor Navarro Ramírez fue capturado ilegalmente, señalado de pertenecer a la guerrilla de las FARC, y que, a pesar de haber sido dejado en libertad por la Fiscalía, tuvo que abandonar su lugar de residencia, en virtud del contexto de violencia que se vivía en la zona. Así, teniendo en cuenta que el señalamiento que se le realizó al actor guarda relación directa con la situación de conflicto por la cual tuvo que desplazarse, la Sala concluye que el daño causado a la parte actora, tanto por la privación ilegal de la libertad del señor Gustavo Navarro Ramírez, como por su posterior desplazamiento, es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.

 

Teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia denegatoria, se impone revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se procederá a liquidar la correspondiente indemnización de perjuicios.

 

  • Análisis de la Sala sobre los perjuicios

 

  • Perjuicios inmateriales

 

  • Perjuicios morales por la privación de la libertad de Gustavo Navarro Ramírez

 

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada y pacífica. Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, a la angustia, a la aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral.

 

Este daño, como colofón de una elemental regla de experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión en un derecho inherente a su condición humana, como lo es el derecho a la libertad física. Con apelación a la misma regla, se presume de los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992[43].

 

Luego, la Sala encuentra probado este daño, en cabeza del afectado directo, Gustavo Navarro Ramírez y de Marco Antonio Navarro, María Justina Ramírez de Navarro, Ramiro Navarro Ramírez, Rosa Elvira Navarro Ramírez, Luis Ángel Navarro Ramírez, Nubia Navarro Ramírez y Ana Lucía Anacona Cruz con base en las pruebas de parentesco y de convivencia que obran en el expediente y que fueron referidas con ocasión del análisis de la legitimación en la causa por activa.

 

En cuanto a la tasación del perjuicio, la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, tasados en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así:

 

 

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

 

Así las cosas, en el presente caso le corresponde al señor Gustavo Navarro Ramírez y a su núcleo familiar en primer grado de consanguinidad (padres y compañera permanente), la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a sus hermanos, quienes se encuentran en el segundo nivel, les corresponde la suma equivalente a siente coma cinco (7,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Lo anterior teniendo en cuenta la afectación moral producida con el daño, que se prueba con la simple acreditación del parentesco, por lo que no se exige su demostración y se presume con base en las reglas de la experiencia.

 

En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas:

 

Nivel Demandante Indemnización
Gustavo Navarro Ramírez

(víctima de la privación injusta)

15 s.m.l.m.v
Ana Lucía Anacona Cruz

(compañera permanente)

15 s.m.l.m.v
Marco Antonio Navarro

(padre)

15 s.m.l.m.v
María Justina Ramírez

(madre)

15 s.m.l.m.v
Ramiro Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Rosa Elvira Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.
Luis Ángel Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Nubia Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.

 

  • Perjuicios morales por el desplazamiento forzado de Gustavo Navarro Ramírez

 

Sobre la prueba del daño moral padecido por quien ha sido desplazado, la jurisprudencia de esta sección ha establecido que constituye un hecho notorio que permite inferir un sufrimiento por parte de quienes ostentan dicha condición.

 

[C]onstituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen. No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen, como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural. Quienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional[44].

 

Así, como quiera que en el presente caso quedó demostrada la condición de desplazamiento forzado que padeció el señor Gustavo Navarro Ramírez, la Sala reconocerá a su favor la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de indemnización por perjuicios morales causados por el desplazamiento forzado que padeció, teniendo en cuenta el tope máximo de indemnización establecido en sentencia de unificación de 28 de agosto del 2014[45].

 

  • Perjuicios por violación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados

 

En la demanda se afirmó que la publicación de la captura del señor Gustavo Navarro Ramírez en los medios de comunicación afectó su imagen y buen nombre en la comunidad donde habitaba.

 

La Sala constata que los apartes noticiosos allegados al expediente dan cuenta de que el demandante fue señalado por los medios de comunicación como uno de los guerrilleros de las FARC capturados por el Ejército Nacional, con ocasión de la operación “Cali Libre”, que se adelantó con el fin de liberar a los 12 diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca secuestrados por este grupo subversivo.

 

Teniendo en cuenta la magnitud del señalamiento, debido al gran impacto que tuvo el mencionado secuestro a nivel nacional, aunado a que se demostró que el señor Navarro Ramírez tuvo que abandonar su lugar de residencia por razones de seguridad, la Sala encuentra demostrado que el actor sufrió perjuicios que se concretaron en la afectación a su buen nombre, a la familia y a la libre escogencia de su lugar de residencia.

De acuerdo con lo establecido en sentencia de unificación sobre la indemnización de los daños inmateriales derivados de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, estos deben ser reconocidos como una tercera categoría de carácter autónomo y ostentan las siguientes características:

 

  1. i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

 

  1. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

 

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

 

  1. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

 

 

Así mismo, se estableció que la reparación del referido daño inmaterial, por la vulneración a un bien o derecho convencional y constitucionalmente amparado, como en este caso es el buen nombre, el honor o la honra, se hará, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 y 16 de la Ley 446 de 1998 y abracará los siguientes aspectos:

 

  1. i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

 

  1. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su

 

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

 

  1. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

 

  1. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

 

  1. vi) Es un daño frente al cual se confirma el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

 

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que, en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.

 

De conformidad con lo anterior, la Sala ordenará la adopción de medidas para la reparación integral del daño producido por la publicación en los medios de comunicación del señalamiento del señor Gustavo Navarro Ramírez como miembro del grupo insurgente FARC capturado durante el desarrollo del a operación militar denominada “Cali Libre”.

 

A título de restitución[46] se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional que realice una publicación en un medio de comunicación de difusión nacional rectificando la información sobre la captura ilegal del señor Navarro Ramírez.

 

A título de medida de satisfacción[47], la Sala ordenará al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional divulgar este fallo en su página web.

 

  • Perjuicios materiales

 

  • Lucro cesante

 

En casos de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente indemnización por lo dejado de devengar por el afectado con la medida, durante el tiempo que perdure la detención, en el entendido que esta le impide realizar alguna actividad con la que pueda obtener sustento económico.

 

Adicionalmente, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y de los principios de reparación integral y equidad contenidos en dicha norma[48], el criterio jurisprudencial atiende al reconocimiento de una indemnización correspondiente al valor de 35 semanas de trabajo, por el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel.

 

En el presente caso se afirmó en la demanda que el señor Navarro Ramírez trabajaba como administrador de la finca de propiedad de su padre, el señor Marco Antonio Navarro, labor por la cual devengaba un salario mínimo. Si bien en el proceso no se encuentra debidamente probado el monto de los ingresos mensuales del demandante, la Sala aplicará la presunción que indica que una persona en edad productiva devenga, al menos, un salario mínimo mensual, y realizará la liquidación del lucro cesante con base en esta suma.

 

La jurisprudencia ha reconocido que, en promedio, según la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, una persona en edad económicamente activa suele tardar un periodo de 35 semanas (8.7 meses) en encontrar un nuevo empleo.

 

De esta forma, el periodo a indemnizar en el presente caso es igual a 8,76 meses, que equivalen a 0,06 meses de privación de la libertad, más 8,7 meses del tiempo en que el demandante retomaría alguna actividad laboral o productiva.

 

La fórmula aplicable para realizar la liquidación es:

 

 

S = Ra  (1+ i) n -1

                   i                                                         

 

 

 

 

 

S= Es la indemnización a obtener

Ra = Es el ingreso mensual

I = Es el interés puso equivalente a: 0.004867

N = Es el periodo indemnizable en meses

 

 

Total perjuicios materiales por lucro cesante:

 

 

 

S= $737.717    __ (1 + .004867)8,76  – 1_  = $6.585.784

0.004867

 

 

En este orden de ideas, corresponde a Gustavo Navarro Ramírez, por concepto de lucro cesante, la suma de seis millones quinientos ochenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro pesos M/cte ($6.585.784).

 

  • Costas

 

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

REVOCAR la sentencia proferida el 30 de noviembre del 2011, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar se dispone:

 

PRIMERO: DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la privación injusta de la libertad y el desplazamiento forzado que padeció el señor Gustavo Navarro Ramírez.

 

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor de los demandantes las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales, por la privación de la libertad que soportó el señor Gustavo Navarro Ramírez:

 

Nivel Demandante Indemnización
Gustavo Navarro Ramírez

(víctima de la privación injusta)

15 s.m.l.m.v
Ana Lucía Anacona Cruz

(compañera permanente)

15 s.m.l.m.v
Marco Antonio Navarro

(padre)

15 s.m.l.m.v
María Justina Ramírez

(madre)

15 s.m.l.m.v
Ramiro Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Rosa Elvira Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.
Luis Ángel Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Nubia Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.

 

 

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor del señor Gustavo Navarro Ramírez la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, por concepto de perjuicios morales causados por el desplazamiento forzado.

 

CUARTO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que, como medida de restitución, realice una publicación en un medio de comunicación de difusión nacional rectificando la información sobre la captura ilegal del señor Navarro Ramírez.

 

QUINTO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que, como medida de satisfacción, publique esta providencia en su página web.

 

SEXTO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor del señor Gustavo Navarro Ramírez la suma de seis millones quinientos ochenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro pesos M/cte ($6.585.784), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

 

SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

OCTAVO: Aplicar lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

NOVENO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

 

 

 

 

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

 

 

 

 

 

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Magistrado

 

 

[1] Folios 53-60, C.1.

[2] Folio 63, C. 1.

[3] Folios 82-83, C.1.

[4] Folio 243-249, C. 1.

[5] Folios 257-260, C.1.

[6] Folios 281– 288, C.P.

[7] Folios 289-292, C. P.

[8] Folio 301, C. P.

[9] Folio 304, C. P.

 

[10] La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio- desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[11] Declaración extraprocesal rendida por las señoras Angelina Tafur y Yira Lezama Capera ante la Notaría 18 del Circuito de Cali, el 16 de agosto del 2002 y declaración extra procesal rendida por Gustavo Navarro Ramírez y Ana Lucía Anacona Cruz ante la Notaría Tercera de Cali el 11 de julio del 2002 (…). Folios 18-19, C. 1.

 

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente nº. 20750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, rad. 25.022.

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2012, rad. 2011-01378.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1996, rad. 9255; sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 13.338; sentencia del 10 de noviembre de 2000, rad. 18.298; sentencia del 16 de enero de 2001, rad. ACU-1753; sentencia del 25 de enero de 2001, rad. 3122 y sentencia de 6 de junio de 2002, rad. 739-01.

[16] En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre 10 de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, sostuvo la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

[17] Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de junio de 2007; Exp. AP-00029.

[18] Folio 25, C.1. Acta de derechos del capturado, folio 43, C.1.

[19] Folio 101, C.1. Acta de diligencia de compromiso, folio 104, C. 1.

[20] Folio 33, C.1.

[21] Folio 23, C.1.

[22] Folios 20-22, C. 1.

[23] Folios 34-36, C.1.

[24] Folios 76-78, C.1.

[25] Folios 43-50, C.1.

[26] Corte Constitucional, sentencia C-479 del 2007, M .P. Álvaro Tafur Galvis.

[27] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aprobada por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme su artículo 74.2 y aprobada en Colombia en la Ley 16 de 1972.

[28] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia en la Ley 74 de 1968.

[29] Constitución Política, Artículo 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

[30] Constitución Política, Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b. Administración de justicia (…)

[31] Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[32] Ibídem.

[33] Corte Constitucional, sentencia C-239 del 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [15] sentencias C-657 de 1996, y C-256 de 2008.

[34] artículo 294 de la Ley 600 del 2000.

[35] Ley 270 de 1996, artículo  12. del ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial. la función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la constitución política y en la presente ley estatutaria.

dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el consejo superior de la judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la constitución o la ley a otra jurisdicción.

Artículo  13del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares.  ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la constitución política:

  1. el congreso de la república, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el presidente de la república o quien haga sus veces; contra los magistrados de la corte suprema de justicia, del consejo de estado, de la corte constitucional y del consejo superior de la judicatura y el fiscal general de la nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.
  2. las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal; y
  3. los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso”.

 

[36] Constitución Política de Colombia, artículos 216 y 217.

[37] Declaración rendida por el señor Leonel Gulloso Pedrozo, ante el Juzgado 14 Administrativo de Cali en la que manifestó: “PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho cuál es la fecha probable en la que ocurrió el aborto. CONTESTO: se toma que ocurre simultáneamente con la sintomatología, lo que no quiere decir que no haya eventos previos que lo hayan ocasionado, entre estos eventos puede estar traumas, alteración de salud, anemia severa, problemas de azúcar, diabetes o infección” (Folio 168-169, c.1).

[38] Constitución Política de Colombia, artículo 24.

[39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero del 2011, expediente 31093, C.P. Jaime Orlando Santofimio.

[40] Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, ratificado por la Ley 171 de 1994.

[41] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero del 2011, expediente 31093, C.P. Jaime Orlando Santofimio.

[42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente: 18436, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[43]  Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1992. expediente. 6750. C.P. Daniel Suárez Hernández.

[44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2006, Radicación 25000232600020010021301, Actor: Jesús Emel Jaime Vacca y otros, demandados: la Nación – Ministerio de Defensa y otros.

[45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[46]La primera de las formas es la restitución constituida como una manifestación ideal de reparación en la medida que busca poner a la víctima en la situación que se encontraba antes de las violaciones a sus derechos, como si no hubiesen ocurrido. Sin embargo como antes muchos de los eventos de las violaciones de derechos humanos, la posibilidad de dejar a la víctima en las condiciones que deberá haber tenido de no presentarse los hechos, resulta imposible, se aplicarán otras formas de reparación”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

 

[47] “Una cuarta manifestación es la satisfacción, una noción difusa que abarca principalmente la reparación simbólica. Este concepto es uno de los que junto la garantía de no repetición está más desarrollado en los principios. Es así como está integrado por el reconocimiento a las víctimas, conmemoraciones y homenajes o las disculpas públicas entre otras medidas de las cuales se ocupa el principio 22. La satisfacción no debe confundirse con la indemnización por el daño moral o psicológico ni con las medidas de rehabilitación, aunque indiscutiblemente todas ellas aportan significativamente a la superación del daño.

De forma más concreta, hace referencia a un número de medidas que buscan reintegrar la dignidad de la víctima cesando la violación y reconociendo el daño infligido a esta. La amplia gama de medidas que incluye la satisfacción, puede ser resumida entre dimensiones: la obligación de modificar la legislación o las prácticas que ofendan a las víctimas y en todo caso investigar los abusos cometidos en el pasado; la ejecución de medidas que busquen el reconocimiento o aceptación de la responsabilidad; y por último, las medidas necesarias para llevar a cabo la reintegración de las víctimas en la sociedad restaurándoles su dignidad, su reputación y sus derechos”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

 

[48] Consejo De Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, expediente nº. 14686, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001 23 31 000 2004 01291 01 (43637)

HALLAN RESPONSABLE AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

 

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 76001 23 31 000 2004 01291 01 (43637)

Actor: GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (01/84)      

Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

 

 

 

 

Tema: Falla en el servicio

Subtema 1: Privación injusta de la libertad

Subtema 2: Delitos políticos – Subversión – Ley 600 del 2000

Sentencia

Sentencia revoca

 

 

Resuelve la subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora el 10 de febrero del 2012, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de noviembre del 2011, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

 

 

  1. SÍNTESIS DEL CASO

 

El 29 de abril del 2002, a las 5 a. m., miembros de la Tercera Brigada del Ejército Nacional allanaron la vivienda del señor Gustavo Navarro Ramírez, quien fue capturado y señalado por los militares como guerrillero de las FARC. El 1 de mayo del 2002, la Fiscalía General de la Nación ordenó la libertad del señor Navarro por haber sido capturado de manera ilegal. La parte actora le imputa al Ejército Nacional el daño consistente en la privación de la libertad, así como los perjuicios causados por la publicación de la captura en los medios de comunicación y el desplazamiento forzado que sufrió el señor Navarro Ramírez y su familia.

 

 

  1. ANTECEDENTES

 

  • La demanda

 

Mediante escrito presentado el 26 de abril del 2004, Gustavo Navarro Ramírez, Ana Lucía Anacona Cruz, Marco Antonio Navarro, María Justina Ramírez de Navarro, Ramiro Navarro Ramírez, Rosa Elvira Navarro Ramírez, Luis Ángel Navarro Ramírez y Nubia Navarro Ramírez en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios morales y materiales ocasionados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Gustavo Navarro Ramírez y su consecuencial desplazamiento forzado.

 

En consecuencia de lo anterior, solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

 

DECLARACIONES:

 

Declárese a la NACIÓN COLOMBIANA – EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error en el ejercicio de la fuerza y por el error jurisdiccional, por presentarlo ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la (sic) FARC y por la injusta privación de la libertad aplicada al señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, hágase las siguientes similares

 

 

CONDENAS

 

PERJUICIOS MORALES

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a, GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ, o a quién sus derechos representare, el equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (450.00), a la fecha de la ejecutoria de la demanda (sic) por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a él causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional, presentarlo ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como un delincuente y por la injusta privación de la libertad.

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a, MARCO ANTONIO NAVARRO (Padre) y JUSTINA RAMÍREZ DE NAVARRO (Madre), o a quién sus derechos representare, el equivalente a CUATROCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (400.00), a la fecha de la ejecutoria de la demanda (sic) por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ellos causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional, presentar ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la FARC y por la injusta privación de la libertad que sufrió su hijo GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a ANA LUCÍA ANACONA CRUZ (compañera), o a quién sus derechos representare, el equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (450.00), a la fecha de la ejecutoria de la demanda (sic) por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ella causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional, presentar ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la FARC y por la injusta privación de la libertad que sufrió su compañero permanente GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA –EJÉRCITO NACIONAL,  a pagar a RAMIRO, ROSA ELVIRA, LUIS ÁNGEL MARCO ANTONIO, MARTHA CECILIA Y NUBIA NAVARRO RAMÍREZ (hermanos), o a quién sus derechos representare, el equivalente a TRESCIENTOS CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES por cada uno de ellos (300.00), al precio que se encuentre dicho metal a la fecha de la ejecutoria de la presente demanda, por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ellos causados por el error jurisdiccional, por presentar ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de la FARC y por la injusta privación de la libertad que sufrió su hermano GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ.

 

PERJUICIOS MATERIALES

 

Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ, o a quien sus derechos representare, a manera de lucro cesante los sueldos dejados de percibir por este, por concepto de la labor de administrador de la finca donde residía con su familia, el cual devengaba un salario mínimo legal, como cultivador de frutas y legumbres, el salario deberá ser tomado para la época de los hechos por los (2) días que duró la privación de su libertad por el tiempo que lleva desplazado del lugar, que hasta la fecha son 24 meses, actualizado con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, como parte de los PERJUICIOS MATERIALES a él causados por el defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia, por el error y por el señalamiento y la injusta privación de la libertad que sufrió.

 

Perjuicios los cuales ascienden al equivalente a:

 

– Por los días de privación de la libertad los cuales se estiman en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

– Por el tiempo que lleva desplazado hasta la fecha, se estiman en 24 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

 

Los hechos en los que se fundaron las pretensiones de la demanda se resumen así:

 

  • El 29 de abril del 2002, el Ejército Nacional realizó un allanamiento sin orden judicial en la finca Villa Rosa, vereda Jordancito, municipio Dagua (Valle del Cauca), donde residía el señor Gustavo Navarro Ramírez con su compañera permanente y su hija, mientras fungía como administrador de la finca.

 

  • El señor Gustavo Navarro Ramírez fue retenido por los miembros del Ejército Nacional, sin orden de captura, señalado de pertenecer al Frente Treinta de las FARC como coordinador de los secuestros ocurridos en la zona. El señor Alejandro Escobar, oficial del Ejército vestido de civil, hostigó y ofreció dinero al capturado para que le diera información sobre la ubicación de los diputados de la Asamblea del Valle del Cauca secuestrados por las FARC.

 

  • El miembro del Ejército, Alejandro Escobar, también golpeó a la señora Ana Lucía Anacona, quien se encontraba en estado de embarazo. El 6 de junio del 2002, la señora Anacona fue internada de urgencias en el Hospital Carlos Carmona de la ciudad de Cali por presentar hemorragia desde hacía 18 días. La señora Anacona perdió su hijo, a causa del desmayo y el golpe que sufrió durante el allanamiento.

 

  • A pesar de que durante el allanamiento no se encontró evidencia que inculpara al señor Navarro Ramírez en el ilícito, los miembros del Ejército Nacional lo condujeron al Batallón Pichincha en la ciudad de Cali y lo dejó a disposición de la Fiscalía 71 de la URI, donde rindió indagatoria y fue dejado en libertad de manera inmediata.

 

  • La captura del señor Gustavo Navarro Ramírez fue publicada en los medios de comunicación.

 

  • Como consecuencia de los señalamientos realizados en contra del señor Gustavo Navarro Ramírez, este tuvo que abandonar su lugar de residencia y trabajo en la finca Villa Rosa.

 

A juicio de la parte actora, el señor Gustavo Navarro Ramírez sufrió un daño a causa de la privación de su libertad, de la publicación de su captura y del señalamiento que realizaron las autoridades en su contra, tildándolo como guerrillero secuestrador de los 12 diputados del Valle, lo que le generó perjuicios de índole moral y material a los demandantes, así como su desplazamiento forzado[1].

 

2.2. Trámite procesal relevante

 

El 6 de agosto del 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca inadmitió la demanda, con el fin de que la parte actora indique con precisión la entidad demandada[2].

 

En virtud de lo anterior, la apoderada de la parte actora corrigió la demanda e indicó que la parte demandada es la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Por tanto, el 11 de enero del 2005, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la respectiva notificación.

 

Vencido el término de fijación en lista, el 30 de enero del 2006, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió a pruebas el proceso e indicó que la entidad demandada, Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional no contestó la demanda[3].

 

Una vez corrido el término de traslado para alegar de conclusión en primera instancia[4], la Nación-Ministerio de Defensa se pronunció y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la potestad para imponer privaciones de la libertad no está en cabeza del Ejército Nacional, pues esta entidad no ejerce funciones jurisdiccionales. Afirmó que la única vinculación del Ejército Nacional con los hechos narrados en la demanda es que puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Navarro Ramírez.

 

Respecto de la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda, la entidad demandada alegó que no se encuentra demostrado que el demandante se encuentre inscrito en algún programa de desplazamiento, como tampoco se probó que hubiera recibido amenazas contra su vida. Además, señaló que el señor Navarro Ramírez se encontraba en la obligación de soportar la carga de la investigación penal, en virtud de la gravedad del delito que se le imputó.

 

La parte actora en sus alegatos de conclusión expuso los mismos argumentos que fundamentaron la demanda, y reiteró que el Ejército Nacional incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, durante el allanamiento ilegal realizado en el predio donde residía el señor Navarro Ramírez con su familia[5].

 

  • La sentencia apelada

 

Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el 30 de noviembre del 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia[6], en la que consideró que el proceso no cuenta con los elementos probatorios suficientes para demostrar el daño, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

 

En la providencia se resolvió:

 

PRIMERO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

 

SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia.

 

Para arribar a esta conclusión, el Tribunal partió de la base de definir como problema jurídico puesto a su consideración, el siguiente:

 

El presente proceso tiene por objeto determinar si la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, son responsables por el menoscabo al buen nombre que le ocasionó al señor Gustavo Navarro, por presentarlo ante la opinión pública a través de la prensa hablada y escrita y los noticieros de televisión como guerrillero del treinta frente de las FARC, así como por injusta privación a que fue sometido, causándole serios perjuicios a él y sus familiares.

 

Para dar solución a este problema, analizó cada uno de los medios de prueba aportados al proceso, y desvirtuó su valor probatorio así: i) el proceso penal adelantado en contra del señor Navarro Ramírez, aportado por la Fiscalía General de la Nación, Seccional Dagua (Valle del Cauca), no cumple con los presupuestos de la prueba trasladada establecido el artículo 185 del CPC.; ii) los recortes de prensa allegados son ineficaces para probar la vulneración al buen nombre alegada, pues la jurisprudencia ha indicado que estos solo constituyen prueba de la existencia de la noticia, pero no demuestran la veracidad de la información contenida. Agregó que, si bien los recortes de prensa pueden constituir un indicio sobre la ocurrencia del daño, no existen otras pruebas que permitan confirmar lo señalado en la demanda; iii) las copias de la historia clínica de la señora Ana Lucía Anacona, con las que se pretende demostrar el daño ocasionado con el excesivo uso de la fuerza por parte de los miembros del Ejército, no pueden ser valoradas, por cuanto fueron allegadas al proceso en copia simple; iv) la condición de desplazamiento de los actores no fue demostrada en el proceso.

 

De lo anterior concluyó que en el proceso se presenta “un ineficiente recaudo probatorio (…) pues solo se hace referencia a hechos, sin que existan medios probatorios que los soporten”.

 

  • El recurso contra la sentencia

 

El 10 de febrero del 2012, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión[7], con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

 

Como fundamento del recurso manifestó que en el proceso está plenamente acreditada la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Navarro Ramírez y que por ello fue sometido al escarnio público por los medios de comunicación. Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido una presunción sobre los perjuicios morales sufridos con ocasión de la privación injusta de la libertad; agregó que la valoración de los recortes de prensa depende de la información que se vaya a valorar y en este caso está demostrado que el Ejército Nacional fue la entidad que suministró la información a los periodistas; en cuanto a las copias simples de la historia clínica alegó que la parte demandada no las tachó de falsas, por lo que tienen plena validez; sobre el proceso penal afirmó que con este se pretende demostrar que el ejército se extralimitó en sus funciones, tal como lo definió el fiscal al dejar en libertad al capturado.

 

  • Tramite en segunda instancia

 

Mediante auto de 18 de abril del 2012, el Consejo de Estado admitió el recurso interpuesto[8]. En providencia de 9 de mayo del 2012, la Corporación corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto.

 

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad[9].

 

 

  • CONSIDERACIONES

 

  • Presupuestos de la sentencia de mérito

 

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía[10].

 

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado que la decisión de preclusión fue proferida por la Fiscalía General de la Nación, el 19 de abril del 2004, y la demanda se presentó el 26 de abril del 2004, es decir dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.

 

El señor Gustavo Navarro Ramírez se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el afectado directo de la privación de la libertad por la cual se pretende indemnización de perjuicios.

 

También están legitimados Marco Antonio Navarro, María Justina Ramírez de Navarro, Ramiro Navarro Ramírez, Rosa Elvira Navarro Ramírez, Luis Ángel Navarro Ramírez y Nubia Navarro Ramírez, debido a que, mediante copia auténtica de los registros civiles de nacimiento, se demostró que son los padres y hermanos del afectado con la privación de la libertad. Igualmente, de acuerdo con lo narrado durante el proceso penal, así como las declaraciones extraprocesales allegadas al expediente[11], se constató que la señora Ana Lucía Anacona Cruz es la compañera permanente del señor Gustavo Navarro Ramírez.

 

Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”[12]; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que la privación de la libertad que sufrió Gustavo Navarro Ramírez ha obrado como causa de un grave dolor en sus padres, hermanos y compañera permanente, y que por tanto, se encuentran legitimados en la causa por activa.

 

En relación con la legitimación en la causa por pasiva, se pone de presente que en el caso de autos el hecho reputado como generador del daño por la parte actora fue la privación de la libertad a la que fue sometido Gustavo Navarro Ramírez como consecuencia de la captura que realizó el Ejército Nacional durante el allanamiento en la residencia del demandante, por lo que se concluye que Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, al tratarse de la entidad que ejecutó el hecho generador del daño alegado en la demanda.

 

  • Sobre la prueba de la responsabilidad

 

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

 

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a las demandadas y en cuya virtud les imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria, y por tanto, el estudio de los hechos probados se hará en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación.

 

En lo concerniente a la negativa, por parte del a quo, de valorar los documentos que componen las piezas procesales del proceso penal adelantado en contra del señor Navarro Ramírez, por haber sido allegados en copias simples, la Sala advierte que dicho proceso fue remitido en copia auténtica por la Fiscalía 155 Seccional de Dagua, Valle, tal como consta en el oficio que obra a folio 87 del cuaderno 1, por lo que no hay lugar a negar su valoración probatoria.

 

Al respecto, la Sala reitera que el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera frente al valor probatorio de las copias simples cuando las mismas han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido objeto de contradicción por las partes sin que las tacharan de falsas, evento en el cual dichas copias son susceptibles de valoración e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal. Tal postura se fijó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013[13].

 

La Sala también observa que la parte actora aportó un recorte de prensa. Esta Corporación unificó su criterio en el sentido de decantar que la información difundida en los medios de comunicación no da certeza sobre los hechos a que se refiere la noticia, sino de su existencia, veamos:[14]

 

Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental[15]. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez[16].

 

En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”[17].

 

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”.

 

Por lo tanto, los recortes de prensa aportados con la demanda deberán ser cotejados con las demás pruebas que obran en el proceso, para constatar su eficacia probatoria.

 

  • Sobre la prueba del daño

 

La parte demandante alegó que el daño consistió en la restricción a la libertad padecida por el señor Gustavo Navarro Ramírez, así como la agresión física en contra de la señora Ana Lucía Anacona Cruz, por parte de los militares, y las amenazas que provocaron el desplazamiento forzado del demandante.

 

Para acreditar los hechos atinentes al daño se cuenta con el siguiente acervo probatorio:

 

  • Informe de captura suscrito por la Tercera Brigada del Ejército Nacional, en el que se relata que el 29 de abril del 2002, “en desarrollo de la operación Militar “Cali Libre”, [una] Tropa de las Fuerzas Especiales capturó” al señor Gustavo Navarro Ramírez, como presunto integrante del Frente 30 de las FARC[18].

 

  • Providencia de 1 de mayo del 2002, mediante la cual la Fiscalía 71 Local de la URI de Cali ordenó la libertad del señor Gustavo Navarro Ramírez bajo las siguientes consideraciones:

 

Una vez estudiadas cuidadosamente las diligencias anteriores, el informe de captura del señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ y la diligencia de ratificación y ampliación del mismo rendida por el SS. REINALDO PÁEZ IDARRAGA, se pudo concluir que la aprehensión del anotado, no reúne los requisitos de la FLAGRANCIA (…).

 

Lo anterior, por cuanto el mismo fue retenido al interior de una finca, y no se encontraron documentos, o elementos tales como armas o municiones de uso privativo o uniformes que nos permitan inferir que el mismo hace parte de algún grupo armado al margen de la ley, las únicas armas o arma que se encontrara es de defensa personal y como se describen los hechos, se podría verificar la simple tenencia, es por ello que no se puede legalizar de manera positiva la aprehensión del señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ, y se dispone dejarlo en libertad de manera inmediata mediante diligencia compromisoria[19].

 

  • Certificación expedida el 28 de junio del 2002 por el personero municipal del municipio de Dagua, Valle del Cauca, en la que hace constar que el señor Gustavo Navarro Ramírez “residió en la Vereda del Jordancito, Jurisdicción del Corregimiento de San Bernardo-Dagua, pero por la violencia que se está viviendo en la región, tuvo que abandonar la vereda, ahora está viviendo como persona desplazada en la ciudad de Cali”[20].

 

  • Certificado de vecindad emitido por la Junta de Acción Comunal de la vereda El Jordancito del municipio de Dagua, en el que indica que el señor Navarro Ramírez vivió allí desde el 2 de noviembre de 1998 hasta el 30 de abril del 2002[21].

 

  • Denuncia por desplazamiento forzado presentada el 25 de julio de 2002 por el señor Gustavo Navarro Ramírez ante la Fiscalía Seccional de Cali, en contra del señor Alejandro N.N., miembro de la Tercera Brigada del Ejército Nacional, con base en las amenazas que este último elevó en contra del denunciante, luego del allanamiento perpetrado en su residencia el 29 de abril del 2002[22].

 

  • Providencia del 10 de marzo del 2003, proferida por la Fiscalía 155 de la Unidad de Fiscalía Seccional del municipio de Dagua, Valle del Cauca, en la que decidió precluir la investigación adelantada en contra del señor Gustavo Navarro Ramírez por el delito de rebelión y continuarla por el delito deporte ilegal de armas, en virtud de que durante el allanamiento se incautó una escopeta de propiedad del encartado[23].

 

  • Providencia de 19 de abril del 2004, proferida por la Fiscalía 155 de la Unidad de Fiscalía Seccional del municipio de Dagua, Valle del Cauca, en la que decidió precluir la investigación adelantada en contra del señor Gustavo Navarro Ramírez por el delito porte ilegal de armas. En la resolución de preclusión se afirmó:

 

[A]l analizar las pruebas anexas a la presente investigación, lo primero que se destaca es que según el informe del Ejército realizaron un allanamiento sin ninguna autorización judicial y en su momento posiblemente el señor GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ fue retenido ilegalmente sin previa orden judicial, evidentemente decomisaron un arma apta para la casa deportiva, la cual fue encontrada dentro de la habitación del señor GUSTAVO, pero solo se le podría endilgar la simple tenencia de arma de fuego ya que en el momento en que se realizó la requisa el presunto implicado se encontraba durmiendo y sin embargo se le está atribuyendo un porte que no existe y se lo retiene por ello sin cumplirse con lo reglado en el art. 294 del C. de P. Penal que trata sobre allanamiento, procedencia y requisitos, pues ingresaron a la casa de GUSTAVO NAVARRO RAMÍREZ sin ninguna orden de allanamiento de autoridad competente y lo retuvieron sin ninguna orden judicial ni en estado de flagrancia.

 

Considerando lo anterior, muy a pesar de haberse encontrado el arma, como primera medida con base en estas no era posible la retención ni la judicialización ya que se determinó como arma tipo caza deportiva, por ello, la se inició investigación; De otro lado, en nuestro sentir jurídico, la práctica de la prueba inicial es totalmente ilegal pues bien, como se ve es inocultable que dentro de esta investigación no aparece por ninguna parte de la investigación prueba alguna u ordenamiento legal de un fiscal o autoridad competente, que exprese o diga que el informe del Ejército que da cuenta del allanamiento, se haya realizado mediante providencia o mandato legalmente producido por autoridad competente[24].

 

  • Historia clínica de la señora Ana Lucía Anacona, quien acude al hospital Carlos Carmona Montoya en la ciudad de Cali, el 6 de junio del 2002, porque presentó hemorragia. La paciente fue remitida al Hospital San juan de Dios de Cali por aborto incompleto para que se le practique un legrado[25].

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala constata que se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda consistente en la privación de la libertad del señor Gustavo Navarro, desde el 29 de abril del 2002, cuando fue capturado por miembros del Ejército Nacional durante el allanamiento realizado en su residencia, hasta el 1 de mayo del mismo año, cuando la Fiscalía General de la Nación ordenó su libertad al definir la ilegalidad de su captura.

 

Igualmente se encuentra acreditado que el señor Gustavo Navarro Ramírez, luego de su detención, fue desplazado del municipio de Dagua donde residía, debido a la violencia que se vivía en la zona.

 

Por último, la Sala advierte que se encuentra acreditado que la señora Ana Lucía Anacona Cruz sufrió un aborto incompleto, el 6 de junio del 2002.

 

  • Sobre la imputación

 

Según el artículo 90 de la Constitución, una vez verificada la antijuridicidad del daño padecido y demostrado por la actora, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado se desplaza hacia la esfera de la atribuibilidad del daño, en un proceso que nos permite dilucidar si éste puede ser imputado a la o las entidades demandadas, no sólo en el orden natural o fáctico, sino en el orden jurídico. En esa línea de acción, en el orden fáctico procede la verificar si el daño puede ser objetivamente atribuido (en el plano material) a la acción u omisión de aquellas o de alguna de ellas, al tanto que en el plano jurídico procede la constatación de la existencia de fundamentos para atribuirles la obligación del resarcimiento.

 

Para una adecuada imputación fáctica, procede la Sala a analizar los hechos y omisiones que fueron expuestos en la demanda, desde la perspectiva que ofrecen las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso. Así, se encuentra debidamente probado, a través de prueba documental allegada al expediente, en copias auténticas no controvertidas de documentos públicos trasladados del proceso penal al que estuvo vinculado el demandante, lo siguiente:

 

  1. El 29 de abril del 2002, la Tercera Brigada del Ejército Nacional realizó un allanamiento ilegal a la vivienda del demandante, en desarrollo de la operación “Cali Libre”. Durante el allanamiento se efectuó la captura del señor Navarro Ramírez, señalado de pertenecer al Frente 30 de las FARC.

 

  1. El 1 de mayo del 2002, la Fiscalía 61 local de la URI de Cali ordenó la libertad del señor Gustavo Navarro Ramírez, por cuanto su detención fue ilegal, debido a que no fue ordenada por autoridad judicial, ni se halló en situación de flagrancia.

 

Así las cosas, la Sala encuentra debidamente acreditado que el Ejército Nacional allanó la residencia y capturó al señor Navarro Ramírez de manera ilegal. Por tanto, como dicha entidad intervino en la actuación que influyó en la causación del daño alegado en la demanda, se procederá realizar el estudio de imputación correspondiente.

 

 

  • Problema jurídico

 

Le corresponde a la Sala determinar si el daño alegado en la demanda, consistente en la privación de la libertad del señor Navarro Ramírez, así como el desplazamiento forzado que soportó, y la afectación a la salud de la señora Ana Lucía Anacona, es jurídicamente imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

 

  • Análisis de la Sala sobre la responsabilidad en el caso

 

Demostrado el daño causado a las personas que integran la parte activa en este proceso, procede la Sala a determinar si este es de carácter antijurídico y si la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional tiene el deber de resarcir los perjuicios generados.

 

En el sub lite, se constató que el allanamiento a la residencia del señor Navarro Ramírez, así como su captura, fueron realizados de manera ilegal por el Ejército Nacional, puesto que no contaba con orden judicial para ello.

 

Lo anterior quedó claro, luego de que la Fiscalía General de la Nación, en resolución de preclusión, determinara que no se presentó una situación de flagrancia que avalara la procedencia del allanamiento sin orden judicial.

 

La Constitución Política de Colombia reconoce la libertad como un derecho esencial de la persona y como valor fundante del Estado Social de Derecho, por tanto, en el artículo 28 quedó establecido que: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

 

De esta forma, el constituyente implantó una reserva legal para efectuar la afectación de la libertad individual, como garantía del respeto a este derecho fundamental, así como a la dignidad humana, por parte de los funcionarios que ejercen la potestad jurisdiccional.

 

Al respecto, la Corte Constitucional consideró:

 

Esta manifestación del principio de legalidad en el campo de las limitaciones a la libertad personal debe entenderse ha explicado la Corte, necesariamente ligada al concepto de representación democrática. En efecto, por tratarse de un derecho fundamental que se basa en el respeto a la dignidad humana, es necesario dotar de plena legitimidad a esas  medidas restrictivas que deben consultar el conjunto de  valores y principios establecidos en la Constitución y en particular el principio de separación de las ramas del poder público[26].

 

Del mismo modo, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia e incorporados al orden jurídico interno por vía del bloque de constitucionalidad han establecido mandatos sobre el derecho a la libertad como los siguientes:

 

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. (…).[27]

 

Artículo 9. 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. (…).[28]

 

Así las cosas, el derecho a la libertad ha sido concebido como un principio que, al constituir un elemento básico y estructural del Estado de Derecho que reconoce y protege los derechos del individuo[29], solo puede ser intervenido por la potestad legislativa[30].

 

No obstante lo anterior, el derecho a la libertad no es absoluto, pues el ordenamiento jurídico colombiano permite la restricción de la libertad de las personas mediante la captura o la detención preventiva, con el objeto de “asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad”[31].

 

Sin embargo, el legislador estableció que las medidas restrictivas de la libertad deben ser decretadas por una autoridad investida de la potestad jurisdiccional, con todas las garantías del debido proceso, con un carácter estrictamente provisional y con el cumplimiento de los requisitos que estructuran su legalidad:

 

Los requisitos formales, es decir, la obligación de su adopción mediante providencia interlocutoria, que deberá contener la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad o de dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso[32].

 

Sobre la captura, la constitución estableció la figura de la flagrancia, para aquellos casos en los que la situación delictiva requiere de una actuación inmediata ya sea por parte de un particular o de una autoridad pública. Sobre esta figura, la Corte Constitucional definió que se trata de “una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba (…)”[33].

 

Así las cosas, la captura en flagrancia constituye una excepción a la reserva judicial para la aprehensión de una persona, siempre y cuando se cumplan los supuestos de inmediatez en relación con la comisión del delito, y el capturado sea puesto a disposición de la autoridad judicial en el menor tiempo posible.

 

Finalmente, la normativa penal vigente para la época de los hechos bajo estudio consagró la procedencia del allanamiento en caso de flagrancia, de la siguiente manera: “En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”[34].

 

En el caso en concreto, la Sala advierte que la Fiscalía General de la Nación, al realizar la valoración correspondiente al allanamiento y la captura realizados por el Ejército Nacional, determinó que estos fueron adelantados de forma ilegal, por cuanto no se configuró una flagrancia que fundamente la excepción judicial para la procedencia de dichas actuaciones por parte de los miembros de tal entidad.

 

Así las cosas, teniendo en cuenta que la autoridad pública que realizó el allanamiento y la captura del señor Navarro Ramírez en su vivienda no fundó su actuación en uno de los supuestos que permite que una persona sea privada de la libertad y que un inmueble sea allanado sin orden judicial previa, se concluye que la vulneración a los derechos de actor no constituye una carga que estuviera obligado a soportar.

 

Lo anterior, debido a que, como se expuso, no se cumplieron los postulados normativos que el ordenamiento jurídico prevé para la procedencia de una afectación al derecho a la libertad, sin la reserva judicial que se encuentra prevista para ello.

 

Como se encontró probado el daño y además su antijuridicidad, la Sala procederá a analizar si este es imputable a la entidad demandada.

 

La privación de la libertad, así como la posibilidad de allanar una vivienda, son actuaciones que, como se expuso, están reservadas a las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales. La ley 270 de 1996 señala las entidades que hacen parte de la Rama Judicial y las autoridades administrativas que ejercen funciones jurisdiccionales, así como los casos en los que los particulares cumplen con dicha función[35].

 

El Ejército Nacional hace parte de las Fuerzas Militares que integran la Fuerza Pública Nacional y que tiene como “finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”[36].

 

De acuerdo con lo anterior, el Ejército Nacional como autoridad pública, al igual que los particulares, tiene la potestad de efectuar capturas solo en los casos en que se presente una situación de flagrancia, pues dentro de sus funciones constitucionales no se encuentra la de decidir sobre la privación de la libertad de una persona.

 

De acuerdo con los hechos demostrados en el presente caso, el Ejército Nacional no realizó el allanamiento y la captura con base en la comisión de un delito por parte del afectado, sino que, tal como lo concluyó la Fiscalía vulneró sus derechos fundamentales sin el amparo de una situación de flagrancia que permitiera aplicar una excepción.

 

En el proceso se demostró que el Ejército Nacional actuó en ejercicio de sus funciones públicas y prevalido de su condición de autoridad, lo que lleva a concluir que incurrió en una falla en el servicio, al incumplir su deber de protección para con los administrados y realizar un allanamiento y una captura de manera ilegal.

 

Los anteriores razonamientos son suficientes para considerar que el daño antijurídico sufrido por la parte actora es atribuible a la falla en el servicio cometida por la entidad demandada, por lo que es dable concluir que esta se encuentra en la obligación de resarcir los perjuicios que del daño se derivan.

 

Ahora bien, la parte actora relató en la demanda, que los integrantes del Ejército Nacional durante el allanamiento ilegal hostigaron a la señora Ana Lucía Anacona Cruz, quien fue golpeada “con la trompetilla de una (sic) arma corta fuertemente en el abdomen y debido a la presión se desmayó golpeándose contra el piso, situación que posteriormente le produjo una dolorosa consecuencia, pues la señora se encontraba en estado de gravidez y a raíz de ello perdió su bebé”.

Como prueba de lo anterior, obra en el expediente copia de la historia clínica de la señora Ana Lucía Anacona, correspondiente al procedimiento médico realizado el 6 de junio del 2002, luego de presentar hemorragia durante varios días encontrándose en estado de embarazo.

 

No obstante, no resulta posible atribuirle al Ejército Nacional la afectación de salud sufrida por la demandante, debido a que el material probatorio allegado no expone de manera detallada cuál fue la causa de la hemorragia. Por el contrario, de la declaración rendida por el médico Leonel Gulloso Pedrozo, quien laboraba en esa época en el Hospital al que acudió la demandante y a quien se le exhibió la historia clínica, se desprende que las causas de la condición de salud que afectó a la señora Anacona Cruz son múltiples[37].

 

Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario no se puede establecer que la causa del daño a la salud alegado en la demanda obedezca a una actuación de la entidad demandada por uso desproporcionado de la fuerza en contra de la demandante, por lo que no es posible imputarle dicho daño al Ejército Nacional.

 

Finalmente, se alegó en la demanda que con ocasión de la actuación de la entidad demandada, consistente en el señalamiento infundado del señor Gustavo Navarro como integrante de las FARC, este se vio obligado a cambiar su lugar de residencia. En la demanda se anotó:

 

[D]ebido al señalamiento que se hizo en contra del señor GUSTAVO NAVARRO, se vio obligado a dejar su vivienda y trabajo en la finca Villa Rosa, trasladándose con su familia a la ciudad, sin saber qué hacer pues en ese momento se sumó a la larga lista de desplazados que existe en nuestro país a raíz de la violencia (folio 56 de la demanda).

 

En el presente proceso se encontró probado que el señor Gustavo Navarro tuvo que abandonar su lugar de residencia, luego del allanamiento y captura ilegal efectuados por el Ejército. Así lo certificó el personero municipal.  Además, la Junta de Acción Comunal Municipal indicó que el señor Navarro Ramírez vivió en el municipio de Dagua, Valle del Cauca hasta el 30 de abril del 2002, fecha que coincide con los hechos ocurridos.

 

La Constitución Política de Colombia garantiza la libre circulación por el territorio nacional, así como la libertad para escoger el lugar de residencia[38]. El desplazamiento forzado ha sido definido por la jurisprudencia como “una situación fáctica como consecuencia de la cual se produce un desarraigo producto de la violencia generalizada”[39].

 

La Ley 387 de 1997, “por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia de la República de Colombia”, definió la condición de desplazamiento así:

 

Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público.

 

De acuerdo con el concepto de bloque de constitucionalidad, las disposiciones internaciones sobre desplazamiento forzado son aplicables al ordenamiento jurídico interno. En ellas se consagra la prohibición expresa de desplazamiento forzado, así:

 

 

Artículo 17. Prohibición de los desplazamientos forzados

  1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación.
  2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto[40].

 

Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra:

 

Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

  1. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.
  2. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

 

En consonancia con lo anterior, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula:

 

Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia (…). Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

 

De esta forma, la jurisprudencia de esta Corporación en aplicación de la normativa vigente sobre desplazamiento ha establecido que tal condición “implica que la persona (o personas) se ven obligadas forzosamente a migrar, a desarraigarse del lugar en donde tenía afincada su residencia o el lugar habitual de su actividad profesional, productiva o económica, ante las amenazas a su vida, integridad física, libertad personal, dignidad, como consecuencia del conflicto armado interno, de la violencia generalizada, de la vulneración masiva, continuada y sistemática de los Derechos Humanos, de la infracción al Derecho Internacional Humanitario, o de toda aquella circunstancia que altere, modifique o quiebre radicalmente el orden público”[41].

 

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-372 de 2009 estableció que la situación fáctica que genera el desplazamiento hace exigible la garantía de los derechos esenciales del afectado, por lo que esta debe “ser entendida y aplicada de manera amplia con arreglo al principio pro homine”. También indicó que para que se configure la situación de desplazamiento se deben tener en cuenta los siguientes elementos básicos: “(i) la coacción; (ii) la permanencia dentro de las fronteras de la propia nación y (iii) la inminencia o efectiva ocurrencia de hechos que puedan propiciar desarraigo”.

 

En cuanto a la concepción en sentido amplio del concepto de desplazado, el Tribunal Constitucional ha precisado que las causas de la situación de desplazamiento pueden derivarse tanto de la acción directa por parte de grupos armados al margen de la ley, como también de una acción legítima o ilegítima del Estado. Al respecto, en la sentencia T-630 del 2007 se anotó:

 

[S]i bien el Estado se encuentra ante el deber constitucional de perseguir y sancionar a aquellos que con ocasión del conflicto armado hayan delinquido, también lo es que esta acción legítima del Estado puede ocasionar una situación de riesgo especial o excepcional sobre aquella persona que finalmente es absuelta por la autoridad judicial competente, y por supuesto, sobre la familia del mismo. En otras palabras, el desplazamiento forzado puede perfectamente tener como causa no sólo el accionar directo e inmediato de grupos armados al margen de la ley, sino una inicial acción legítima del Estado, a la cual es sometida el ciudadano, y que finalmente cesa en cuanto a sus efectos directos sobre el derecho a la libertad del procesado pero que, a su vez, ocasionan un grado tal de estigmatización social y de amenazas de grupos armados irregulares, que el grupo familiar se ve forzado a huir en busca de seguridad (…).

 

A decir verdad, dadas las especiales condiciones de conflictividad que se presentan en determinadas regiones del país, el simple señalamiento por parte de las autoridades competentes como integrante de un grupo armado irregular suele elevar los niveles de riesgo del sindicado y su familia, situación que, en muchas ocasiones, ni siquiera cesa así se cuente con una decisión judicial en firme a favor del imputado. De allí que la persona y su núcleo familiar se vean obligados a abandonar sus lugares de residencia y buscar refugio en otros municipios o incluso, en caso de las grandes ciudades, en otras localidades (desplazamiento intraurbano).

 

De lo anterior se puede concluir que las causas del desplazamiento forzado son múltiples, diversas y concurrentes y pueden devenir de la actuación legítima o ilegítima del Estado.

 

Ahora bien, respecto de los derechos que resultan vulnerados cuando se concreta la situación de desplazamiento la sentencia constitucional T-585 de 2006 expuso que la población que se ve afectada por dicha situación adquiere una condición de vulnerabilidad, debido a que su situación “le impide acceder a aquellas garantías mínimas que le permiten la realización de sus derechos económicos, sociales y culturales y, en este orden, la adopción de un proyecto de vida”; además soporta una condición de exclusión que implica “la ruptura de los vínculos que unen a una persona a su comunidad de origen”; y, sufre una situación de marginalidad, debido a que ingresa a un “nuevo escenario en el que no pertenece al grupo de beneficiarios directos de los intercambios regulares y del reconocimiento social”.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, en el presente caso, si bien no se encuentran plenamente acreditadas las afirmaciones realizadas en la demanda sobre las amenazas que hubiera proferido un miembro del Ejército Nacional en contra del demandante que provocara, de manera directa su desplazamiento, está demostrado que el allanamiento y la captura ilegal de que fue sujeto el demandante, ocurrieron como consecuencia del señalamiento realizado en su contra de pertenecer al grupo insurgente FARC, hecho que resulta propicio para generar una situación de desplazamiento forzado.

 

Lo anterior encuentra fundamento en que el señalamiento realizado al señor Navarro Ramírez, ocurrió en un contexto de violencia que se vivía en la zona, tal como lo certificó la Personería Municipal, debido a que para la época estaba en desarrollo la operación militar denominada “Cali Libre”, que tenía como propósito la liberación de los 12 diputados de la Asamblea del Valle del Cauca que fueron secuestrados por la guerrilla de las FARC.

 

Así las cosas, aunque en el presente proceso no se logró establecer que los agentes del Estado fueron quienes, de manera directa, instigaron al actor para que abandonara su lugar de residencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha adoptado criterios de imputación que van más allá de la determinación de una falla del servicio que cause materialmente el daño antijurídico, como aquellos en los que la responsabilidad del Estado deviene de incumplimiento de su deber jurídico de protección frente a la víctima, inclusive cuando el daño es causado por terceros, en virtud de la posición de garante que asume al concretarse un daño en cabeza de los asociados[42].

 

En el presente caso, se constató el señor Navarro Ramírez fue capturado ilegalmente, señalado de pertenecer a la guerrilla de las FARC, y que, a pesar de haber sido dejado en libertad por la Fiscalía, tuvo que abandonar su lugar de residencia, en virtud del contexto de violencia que se vivía en la zona. Así, teniendo en cuenta que el señalamiento que se le realizó al actor guarda relación directa con la situación de conflicto por la cual tuvo que desplazarse, la Sala concluye que el daño causado a la parte actora, tanto por la privación ilegal de la libertad del señor Gustavo Navarro Ramírez, como por su posterior desplazamiento, es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.

 

Teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia denegatoria, se impone revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se procederá a liquidar la correspondiente indemnización de perjuicios.

 

  • Análisis de la Sala sobre los perjuicios

 

  • Perjuicios inmateriales

 

  • Perjuicios morales por la privación de la libertad de Gustavo Navarro Ramírez

 

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada y pacífica. Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, a la angustia, a la aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral.

 

Este daño, como colofón de una elemental regla de experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión en un derecho inherente a su condición humana, como lo es el derecho a la libertad física. Con apelación a la misma regla, se presume de los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992[43].

 

Luego, la Sala encuentra probado este daño, en cabeza del afectado directo, Gustavo Navarro Ramírez y de Marco Antonio Navarro, María Justina Ramírez de Navarro, Ramiro Navarro Ramírez, Rosa Elvira Navarro Ramírez, Luis Ángel Navarro Ramírez, Nubia Navarro Ramírez y Ana Lucía Anacona Cruz con base en las pruebas de parentesco y de convivencia que obran en el expediente y que fueron referidas con ocasión del análisis de la legitimación en la causa por activa.

 

En cuanto a la tasación del perjuicio, la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, tasados en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así:

 

 

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

 

Así las cosas, en el presente caso le corresponde al señor Gustavo Navarro Ramírez y a su núcleo familiar en primer grado de consanguinidad (padres y compañera permanente), la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a sus hermanos, quienes se encuentran en el segundo nivel, les corresponde la suma equivalente a siente coma cinco (7,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Lo anterior teniendo en cuenta la afectación moral producida con el daño, que se prueba con la simple acreditación del parentesco, por lo que no se exige su demostración y se presume con base en las reglas de la experiencia.

 

En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas:

 

Nivel Demandante Indemnización
Gustavo Navarro Ramírez

(víctima de la privación injusta)

15 s.m.l.m.v
Ana Lucía Anacona Cruz

(compañera permanente)

15 s.m.l.m.v
Marco Antonio Navarro

(padre)

15 s.m.l.m.v
María Justina Ramírez

(madre)

15 s.m.l.m.v
Ramiro Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Rosa Elvira Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.
Luis Ángel Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Nubia Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.

 

  • Perjuicios morales por el desplazamiento forzado de Gustavo Navarro Ramírez

 

Sobre la prueba del daño moral padecido por quien ha sido desplazado, la jurisprudencia de esta sección ha establecido que constituye un hecho notorio que permite inferir un sufrimiento por parte de quienes ostentan dicha condición.

 

[C]onstituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen. No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen, como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural. Quienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional[44].

 

Así, como quiera que en el presente caso quedó demostrada la condición de desplazamiento forzado que padeció el señor Gustavo Navarro Ramírez, la Sala reconocerá a su favor la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de indemnización por perjuicios morales causados por el desplazamiento forzado que padeció, teniendo en cuenta el tope máximo de indemnización establecido en sentencia de unificación de 28 de agosto del 2014[45].

 

  • Perjuicios por violación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados

 

En la demanda se afirmó que la publicación de la captura del señor Gustavo Navarro Ramírez en los medios de comunicación afectó su imagen y buen nombre en la comunidad donde habitaba.

 

La Sala constata que los apartes noticiosos allegados al expediente dan cuenta de que el demandante fue señalado por los medios de comunicación como uno de los guerrilleros de las FARC capturados por el Ejército Nacional, con ocasión de la operación “Cali Libre”, que se adelantó con el fin de liberar a los 12 diputados de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca secuestrados por este grupo subversivo.

 

Teniendo en cuenta la magnitud del señalamiento, debido al gran impacto que tuvo el mencionado secuestro a nivel nacional, aunado a que se demostró que el señor Navarro Ramírez tuvo que abandonar su lugar de residencia por razones de seguridad, la Sala encuentra demostrado que el actor sufrió perjuicios que se concretaron en la afectación a su buen nombre, a la familia y a la libre escogencia de su lugar de residencia.

De acuerdo con lo establecido en sentencia de unificación sobre la indemnización de los daños inmateriales derivados de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, estos deben ser reconocidos como una tercera categoría de carácter autónomo y ostentan las siguientes características:

 

  1. i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial.

 

  1. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales.

 

iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

 

  1. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

 

 

Así mismo, se estableció que la reparación del referido daño inmaterial, por la vulneración a un bien o derecho convencional y constitucionalmente amparado, como en este caso es el buen nombre, el honor o la honra, se hará, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 y 16 de la Ley 446 de 1998 y abracará los siguientes aspectos:

 

  1. i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

 

  1. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su

 

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

 

  1. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

 

  1. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

 

  1. vi) Es un daño frente al cual se confirma el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

 

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que, en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado.

 

De conformidad con lo anterior, la Sala ordenará la adopción de medidas para la reparación integral del daño producido por la publicación en los medios de comunicación del señalamiento del señor Gustavo Navarro Ramírez como miembro del grupo insurgente FARC capturado durante el desarrollo del a operación militar denominada “Cali Libre”.

 

A título de restitución[46] se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional que realice una publicación en un medio de comunicación de difusión nacional rectificando la información sobre la captura ilegal del señor Navarro Ramírez.

 

A título de medida de satisfacción[47], la Sala ordenará al Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional divulgar este fallo en su página web.

 

  • Perjuicios materiales

 

  • Lucro cesante

 

En casos de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente indemnización por lo dejado de devengar por el afectado con la medida, durante el tiempo que perdure la detención, en el entendido que esta le impide realizar alguna actividad con la que pueda obtener sustento económico.

 

Adicionalmente, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y de los principios de reparación integral y equidad contenidos en dicha norma[48], el criterio jurisprudencial atiende al reconocimiento de una indemnización correspondiente al valor de 35 semanas de trabajo, por el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel.

 

En el presente caso se afirmó en la demanda que el señor Navarro Ramírez trabajaba como administrador de la finca de propiedad de su padre, el señor Marco Antonio Navarro, labor por la cual devengaba un salario mínimo. Si bien en el proceso no se encuentra debidamente probado el monto de los ingresos mensuales del demandante, la Sala aplicará la presunción que indica que una persona en edad productiva devenga, al menos, un salario mínimo mensual, y realizará la liquidación del lucro cesante con base en esta suma.

 

La jurisprudencia ha reconocido que, en promedio, según la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, una persona en edad económicamente activa suele tardar un periodo de 35 semanas (8.7 meses) en encontrar un nuevo empleo.

 

De esta forma, el periodo a indemnizar en el presente caso es igual a 8,76 meses, que equivalen a 0,06 meses de privación de la libertad, más 8,7 meses del tiempo en que el demandante retomaría alguna actividad laboral o productiva.

 

La fórmula aplicable para realizar la liquidación es:

 

 

S = Ra  (1+ i) n -1

                   i                                                         

 

 

 

 

 

S= Es la indemnización a obtener

Ra = Es el ingreso mensual

I = Es el interés puso equivalente a: 0.004867

N = Es el periodo indemnizable en meses

 

 

Total perjuicios materiales por lucro cesante:

 

 

 

S= $737.717    __ (1 + .004867)8,76  – 1_  = $6.585.784

0.004867

 

 

En este orden de ideas, corresponde a Gustavo Navarro Ramírez, por concepto de lucro cesante, la suma de seis millones quinientos ochenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro pesos M/cte ($6.585.784).

 

  • Costas

 

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

REVOCAR la sentencia proferida el 30 de noviembre del 2011, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar se dispone:

 

PRIMERO: DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la privación injusta de la libertad y el desplazamiento forzado que padeció el señor Gustavo Navarro Ramírez.

 

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor de los demandantes las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales, por la privación de la libertad que soportó el señor Gustavo Navarro Ramírez:

 

Nivel Demandante Indemnización
Gustavo Navarro Ramírez

(víctima de la privación injusta)

15 s.m.l.m.v
Ana Lucía Anacona Cruz

(compañera permanente)

15 s.m.l.m.v
Marco Antonio Navarro

(padre)

15 s.m.l.m.v
María Justina Ramírez

(madre)

15 s.m.l.m.v
Ramiro Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Rosa Elvira Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.
Luis Ángel Navarro Ramírez

(hermano)

7,5 s.m.l.m.v.
Nubia Navarro Ramírez

(hermana)

7,5 s.m.l.m.v.

 

 

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor del señor Gustavo Navarro Ramírez la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, por concepto de perjuicios morales causados por el desplazamiento forzado.

 

CUARTO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que, como medida de restitución, realice una publicación en un medio de comunicación de difusión nacional rectificando la información sobre la captura ilegal del señor Navarro Ramírez.

 

QUINTO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que, como medida de satisfacción, publique esta providencia en su página web.

 

SEXTO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a favor del señor Gustavo Navarro Ramírez la suma de seis millones quinientos ochenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro pesos M/cte ($6.585.784), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

 

SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

OCTAVO: Aplicar lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

NOVENO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Presidente

 

 

 

 

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

 

 

 

 

 

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Magistrado

 

 

[1] Folios 53-60, C.1.

[2] Folio 63, C. 1.

[3] Folios 82-83, C.1.

[4] Folio 243-249, C. 1.

[5] Folios 257-260, C.1.

[6] Folios 281– 288, C.P.

[7] Folios 289-292, C. P.

[8] Folio 301, C. P.

[9] Folio 304, C. P.

 

[10] La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio- desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[11] Declaración extraprocesal rendida por las señoras Angelina Tafur y Yira Lezama Capera ante la Notaría 18 del Circuito de Cali, el 16 de agosto del 2002 y declaración extra procesal rendida por Gustavo Navarro Ramírez y Ana Lucía Anacona Cruz ante la Notaría Tercera de Cali el 11 de julio del 2002 (…). Folios 18-19, C. 1.

 

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente nº. 20750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, rad. 25.022.

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2012, rad. 2011-01378.

[15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1996, rad. 9255; sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 13.338; sentencia del 10 de noviembre de 2000, rad. 18.298; sentencia del 16 de enero de 2001, rad. ACU-1753; sentencia del 25 de enero de 2001, rad. 3122 y sentencia de 6 de junio de 2002, rad. 739-01.

[16] En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre 10 de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, sostuvo la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

[17] Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de junio de 2007; Exp. AP-00029.

[18] Folio 25, C.1. Acta de derechos del capturado, folio 43, C.1.

[19] Folio 101, C.1. Acta de diligencia de compromiso, folio 104, C. 1.

[20] Folio 33, C.1.

[21] Folio 23, C.1.

[22] Folios 20-22, C. 1.

[23] Folios 34-36, C.1.

[24] Folios 76-78, C.1.

[25] Folios 43-50, C.1.

[26] Corte Constitucional, sentencia C-479 del 2007, M .P. Álvaro Tafur Galvis.

[27] Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aprobada por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme su artículo 74.2 y aprobada en Colombia en la Ley 16 de 1972.

[28] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia en la Ley 74 de 1968.

[29] Constitución Política, Artículo 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

[30] Constitución Política, Artículo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b. Administración de justicia (…)

[31] Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[32] Ibídem.

[33] Corte Constitucional, sentencia C-239 del 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [15] sentencias C-657 de 1996, y C-256 de 2008.

[34] artículo 294 de la Ley 600 del 2000.

[35] Ley 270 de 1996, artículo  12. del ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial. la función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la constitución política y en la presente ley estatutaria.

dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el consejo superior de la judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la constitución o la ley a otra jurisdicción.

Artículo  13del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares.  ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la constitución política:

  1. el congreso de la república, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el presidente de la república o quien haga sus veces; contra los magistrados de la corte suprema de justicia, del consejo de estado, de la corte constitucional y del consejo superior de la judicatura y el fiscal general de la nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.
  2. las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal; y
  3. los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso”.

 

[36] Constitución Política de Colombia, artículos 216 y 217.

[37] Declaración rendida por el señor Leonel Gulloso Pedrozo, ante el Juzgado 14 Administrativo de Cali en la que manifestó: “PREGUNTADO: sírvase manifestar al despacho cuál es la fecha probable en la que ocurrió el aborto. CONTESTO: se toma que ocurre simultáneamente con la sintomatología, lo que no quiere decir que no haya eventos previos que lo hayan ocasionado, entre estos eventos puede estar traumas, alteración de salud, anemia severa, problemas de azúcar, diabetes o infección” (Folio 168-169, c.1).

[38] Constitución Política de Colombia, artículo 24.

[39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero del 2011, expediente 31093, C.P. Jaime Orlando Santofimio.

[40] Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, ratificado por la Ley 171 de 1994.

[41] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero del 2011, expediente 31093, C.P. Jaime Orlando Santofimio.

[42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente: 18436, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[43]  Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1992. expediente. 6750. C.P. Daniel Suárez Hernández.

[44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2006, Radicación 25000232600020010021301, Actor: Jesús Emel Jaime Vacca y otros, demandados: la Nación – Ministerio de Defensa y otros.

[45] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[46]La primera de las formas es la restitución constituida como una manifestación ideal de reparación en la medida que busca poner a la víctima en la situación que se encontraba antes de las violaciones a sus derechos, como si no hubiesen ocurrido. Sin embargo como antes muchos de los eventos de las violaciones de derechos humanos, la posibilidad de dejar a la víctima en las condiciones que deberá haber tenido de no presentarse los hechos, resulta imposible, se aplicarán otras formas de reparación”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

 

[47] “Una cuarta manifestación es la satisfacción, una noción difusa que abarca principalmente la reparación simbólica. Este concepto es uno de los que junto la garantía de no repetición está más desarrollado en los principios. Es así como está integrado por el reconocimiento a las víctimas, conmemoraciones y homenajes o las disculpas públicas entre otras medidas de las cuales se ocupa el principio 22. La satisfacción no debe confundirse con la indemnización por el daño moral o psicológico ni con las medidas de rehabilitación, aunque indiscutiblemente todas ellas aportan significativamente a la superación del daño.

De forma más concreta, hace referencia a un número de medidas que buscan reintegrar la dignidad de la víctima cesando la violación y reconociendo el daño infligido a esta. La amplia gama de medidas que incluye la satisfacción, puede ser resumida entre dimensiones: la obligación de modificar la legislación o las prácticas que ofendan a las víctimas y en todo caso investigar los abusos cometidos en el pasado; la ejecución de medidas que busquen el reconocimiento o aceptación de la responsabilidad; y por último, las medidas necesarias para llevar a cabo la reintegración de las víctimas en la sociedad restaurándoles su dignidad, su reputación y sus derechos”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

 

[48] Consejo De Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, expediente nº. 14686, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 73001 23 31 000 2009 00481 01 (42969)

EL MANTENIMIENTO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL DETENIDO GENERA UN DAÑO QUE DEBE SER INDEMNIZADO POR PARTE DE LA ENTIDAD RESPONSABLE

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 73001 23 31 000 2009 00481 01 (42969)

Actor:   Yineth Torres Rodríguez y otros          

Demandado:    Fiscalía General de la Nación

Asunto:                                   Acción de Reparación Directa

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

Se decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 3 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

  1. A N T E C E D E N T E S

 

  1. El 14 de octubre de 2009, los señores Luis Hernando Guayabo Acevedo, Anderson Guillermo Torres Rodríguez, Adriana Paola Torres Rodríguez y Yineth Torres Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue víctima la última de ellos.

 

Según los hechos de la demanda, la señora Yineth Torres Rodríguez fue privada injustamente de su libertad, como quiera que la Fiscalía Cuarenta Seccional de Ibagué le dictó medida de aseguramiento y la vinculó a una investigación penal por el delito de rebelión, la cual terminó en su favor al considerarse que no había cometido dicho delito (absuelta por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué –Tolima–).

 

Como pretensiones de condena, se solicitó el monto de 100 SMLMV, por concepto de perjuicios morales, a favor de cada uno de los demandantes y se pidieron 500 SMLMV, también de manera individual, por concepto de bienes constitucionalmente protegidos.

 

Se pidió el lucro cesante en favor de la señora Yineth Torres Rodríguez, el cual se debe tasar según los parámetros dispuestos por esta Corporación y se solicitó en su favor el monto de 100 SMLMV, por concepto de “perjuicio fisiológico” (fls. 208 a 238, c. 1).

 

  1. LaFiscalía General de la Nación no contestó la demanda (fl. 249, c. 1).

 

  1. Vencido el período probatorio, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al representante del Ministerio Público, para que rindiera concepto (auto del 8 de agosto de 2011, fl. 253 c.1).

 

En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que sus decisiones se ajustaron al procedimiento penal vigente para la época de los hechos y contaba con los elementos de prueba suficientes para ordenar la detención de la señora Yineth Torres Rodríguez, con el fin de asegurar su comparecencia al proceso penal; adicionalmente, expresó que la absolución de ésta se produjo por “dudas” y no porque se haya demostrado su inocencia.

 

Alegó que no se probó la calidad de compañero permanente del señor Hernando Guayabo Acevedo y, en cuanto a los perjuicios, arguyó que no se encontraban debidamente probados en el presente asunto (fls. 275 a 322, c. 1).

 

El extremo demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fls. 264 a 272, c. 1) y, por su parte, el representante del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

 

 

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

Mediante sentencia del 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, no aparece demostrado que la medida de aseguramiento haya sido “… injusta, ilegal o irrazonable …”[1], teniendo en cuenta que las decisiones que conllevaron a la privación de la libertad de la señora Yineth Torres Rodríguez se ajustaron a derecho “… por estar ceñidas a la normatividad (sic) vigente al momento en que fueron proferidas y por cumplir los requisitos sustanciales y probatorios exigidos por la normativa procesal y sustancial”[2]; en este sentido, calificó la actuación de la Fiscalía como razonable, dado que los “… testimonios … probaron suficientemente la ocurrencia del hecho y analizados en conjunto comprometían la responsabilidad de la sindicada Yineth Torres Rodríguez” (fl. 297 y 298, c. ppal).

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

En el término dispuesto por la ley, la parte demandante formuló recurso de apelación, por medio del cual solicitó revocar la sentencia anterior y acceder a las pretensiones de la demanda, pues, según ella, el a quo no realizó un análisis razonable y objetivo de las circunstancias en que se produjeron los hechos, teniendo en cuenta que desconoció que la medida de aseguramiento se dictó con fundamento en los testimonios de unos supuestos reinsertados, los cuales nunca comparecieron al proceso penal para ratificar sus versiones; en este sentido, consideró que la señora Yineth Torres Rodríguez no estaba en la obligación de soportar la privación injusta de su libertad.

 

Agregó que, aún bajo la duda sobre la responsabilidad penal de esta última, “… debe indemnizarse a las personas que han sido declaradas absueltas en sentencia judicial” (fl. 245, c. ppal).

 

 

  1. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

 

El recurso de apelación se admitió por esta Corporación el 10 de febrero de 2012 (fl. 253, c. ppal).

 

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión (auto del 23 de marzo de 2012, fl. 255 c. ppal), la Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, toda vez que sus actuaciones se produjeron conforme a derecho y la medida de aseguramiento se ajustó a las exigencias sustanciales y formales que establecía la ley; por tanto –insistió–, la señora Yineth Torres Rodríguez estaba obligada a soportar la medida de aseguramiento de detención preventiva.

 

El extremo demandante reiteró los mismos argumentos que expuso en el recurso de apelación (fls. 256 a 269, c. ppal) y, por su parte, el representante del Ministerio Público guardó silencio.

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

  1. Competencia y ejercicio oportuno de la acción

 

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado[3], sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

 

En cuanto a la oportunidad para formular la acción indemnizatoria, advierte la Sala que, según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, el término de caducidad es de dos años y se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra–[4].

 

En el presente asunto, advierte la Sala que la demanda se presentó en tiempo oportuno, toda vez que la sentencia por medio de la cual se absolvió a la señora Yineth Torres Rodríguez quedó ejecutoriada el 15 de mayo de 2008[5] (se dictó el 7 de abril de 2008) y la demanda se presentó el 14 de octubre de 2009[6].

 

  1. Prelación de fallo[7]

 

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

 

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

 

En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de la señora Yineth Torres Rodríguez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

 

  1. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad (reiteración de jurisprudencia)

 

En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996.

 

Bajo este escenario, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone la declaración de ésta en todos los eventos en los cuales quien ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió o iii) la conducta era atípica.

 

De igual forma, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado contempla la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva en aquellos eventos en los cuales se aplica, dentro del proceso penal respectivo, el principio universal de in dubio pro reo[8].

 

Así, pues, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e, incluso, así se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si se da alguna de las causales recién mencionadas o se estructura una falla en el servicio se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados, siempre que quien demande no tenga el deber jurídico de soportarlos.

 

Bajo este panorama, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a la parte actora, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue objeto la señora Yineth Torres Rodríguez.

 

  1. El caso concreto

 

En la demanda se indicó que la señora Yineth Torres Rodríguez fue privada injustamente de la libertad por cuenta de la actuación adelantada por la demandada, que la vinculó a una investigación penal por el delito de rebelión, la cual terminó en su favor al considerarse que no lo cometió.

 

Por su parte, las demandadas afirman –grosso modo– que las actuaciones surtidas por ellas se encontraban ajustadas a las normas constitucionales y legales vigentes para la época de los hechos y que la medida de aseguramiento fue razonable y necesaria, teniendo en cuenta que se contaba con los indicios necesarios para dictarles medida de aseguramiento; por consiguiente, en criterio de ellas, la privación de la libertad de que fueron objeto los señores Medina Dagua fue una medida que  estaban obligados a soportar.

 

Por su parte, la Fiscalía en sus actuaciones ha sostenido que la medida de aseguramiento fue razonable, pues, para el efecto, se cumplieron todos los requisitos señalados en la ley y las actuaciones surtidas en la investigación penal se ajustaron a derecho y estuvieron suficientemente soportadas en la prueba recaudada.

 

El Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, no aparece demostrado que la medida haya sido injusta, ilegal o irrazonable, dado que el proceso penal se adelantó conforme con las normas procesales y sustanciales vigentes al momento de los hechos; además, justificó las actuaciones de la Fiscalía, dado que las pruebas recaudadas comprometían la responsabilidad penal de la señora Yineth Torres Rodríguez.

 

Pues bien, luego de analizar los elementos de prueba válidamente aportados al proceso, para la Sala no hay duda de que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación constituyó el factor determinante para que la detención de la señora Torres Rodríguez resultara injusta.

 

En efecto, de las pruebas que obran en el plenario se destaca la resolución interlocutoria del 22 de septiembre de 2003, dictada por la Fiscalía Cuarenta Seccional de Ibagué (Tolima), por medio de la cual se dictó medida de aseguramiento –consistente en detención preventiva– en contra de la señora Yineth Torres Rodríguez, como presunta responsable del “delito de rebelión”. En dicha providencia se consideró (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

 

“Tras analizar los descargos y la prueba incriminatoria, observa el despacho que simple y llanamente se limita a negar cualquier tipo de contacto con miembros de la organización insurrecta; manifestando ‘de pronto han pasado por ahí …’, lo cual no es de recibo para el despacho dado a que es de público conocimiento que en la región hace presencia masiva el frente 25 de las FARC, y que de acuerdo a los testimonios que obran en el plenario, estos individuos tienen estrechos vínculos y relaciones tanto personales como comerciales, con la cooperativa Coagrotol, entidad para la cual YINETH TORRES, presta sus servicios. Igualmente, ha quedado establecido que efectivamente en su vivienda se realizan reuniones relacionadas con la subversión, pues como se ha dicho así lo deja sentado el señor JOSE SANTOS GUZMÁN Y OSWALDO GARCÍA [reinsertados de las FARC].

 

“Como podemos observar su participación es positiva y activa para la organización insurrecta, el simple hecho de negar cualquier vínculo o relación, no la beneficia, se insiste pues que en razón del sagrado derecho de defensa puede inclusive hasta guardar silencio, como a no auto-incriminarse; pero la prueba como se observa fluye por sí sola, la cual no deja ningún marco de duda en relación con su participación en la actividad del movimiento subversivo; y es por ello que sin ser necesario de mayores elucubraciones, el despacho resuelva imponerle Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva por cumplirse la exigencia consagrada en el catalogo procedimental” (fls. 37, c. 1).

 

 

En auto del 12 de marzo de 2004, la Fiscalía Doce Seccional de Ibagué (Tolima) decidió formular acusación en contra de la mencionada señora, para lo cual arguyó lo siguiente (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

 

“Esta sindicada es nombrada en el primer informe del C.T.I. Folio …, como miliciana, de esta señora OSWALDO GARCIA, folios …, dice que si bien no la conoce sabe que es o era amante de TITO, no le consta que fuera guerrillera, que tiene tres hijos que son milicianos.

“Por su parte MARTHA ISABEL OSPINA … la señala directamente como informante de la guerrilla y que sus hijos igualmente son milicianos, que la ha observado hablando con BERTIL en la vereda Café Las Pavas, lo mismo que con KIKO, que cuando las autodefensas hicieron presencia en Montoso ella fue una de las que informaron a los comandantes. JOSE SANTOS GUZMAN … declara en el sentido de que esta señora prestaba su casa para las reuniones convocadas por TITO en las elecciones de 1998. En similares circunstancias declara JAIR ROMERO ROMERO, folios 139 y ss del C.O.2.

 

“Por otro lado la encartada en sus descargos … acepta que trabaja en la cooperativa Coagrotol, que nunca ha tenido contactos con miembros del Frente XXV de las FARC ni se ha comunicado con sus comandantes, niega conocer a BERTIL y a KIKO, que conoce a GERMAN GUAYACAN VACA …, quien vivía en la vereda Altamira, pero hace dos años se fue de la región desconociendo los motivos.

 

“Como podemos ver, si bien es cierto en la declaración de OSWALDO GARCIA, existe ciertas contradicciones en cada una de sus ampliaciones, esto no significa que por ese solo hecho la acusada deje de ser miliciana o que se halla acabado la prueba que existe contra ella, ya que de acuerdo a la complejidad de la información que poseían los testigos en realidad de verdad, si se hacen varias secciones y se les pregunta sobre un determinado hecho, se pueden confundir y llegar a decir cosas contrarias, sería más grave que dijeran exactamente igual en todas sus exposiciones, porque esto si nos indicaría que las declaraciones fueron preparadas, lo que igualmente ocurriría si los testigos dijeran igualmente lo mismo. Sin embargo, lo cierto es que esta persona la conoció y que comparado su testimonio con los otros declarantes no deja duda de que YINETH TORRES, sí pertenecía a las milicias del Frente XXV, pues sus descargos son evasivos, y se limita a negar cualquier tipo de vinculación con la guerrilla, teniéndose estos como un simple medio de defensa para evadir su participación en el punible investigado” (fls. 113 y 114, c. 1).

 

 

Mediante auto del 2 de diciembre de 2004, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) le concedió la libertad provisional, dado el vencimiento de términos para que se realizara la “audiencia pública”[9]. Dicha libertad se hizo efectiva el mismo 2 de diciembre de 2004 (fls. 159 a 164, c. 1).

 

Con posterioridad, el 7 de abril de 2008, Jugado Sexto Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) absolvió a la señora Yineth Torres Rodríguez, toda vez que no existían elementos de juicio idóneos que permitieran establecer el vínculo de ésta con las FARC o algún otro grupo al margen de la ley; al respecto, en dicha providencia se indicó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

 

“Bajo estos argumentos, insistimos, es de anotar que la exigencia a que se contrae el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, no se cumple en ninguno de sus dos aspectos, es decir, ni en la demostración plena de la conducta punible ni en la responsabilidad penal de los encartados, pues es de entender que a falta de uno de ellos o de los dos, lo estipulado en la norma, por sentido natural y lógico, pierde toda su función reclamatoria.

 

“Más claro, en este estado procesal, no hay lugar para darle vida jurídica a una decisión condenatoria. Ahora, tocando el tema de la certeza, recordaremos que la jurisprudencia consigna que ésta constituye un íntimo convencimiento sobre un determinado objeto del conocimiento, negativo o positivo, producto de una elaboración mental, pero fundamentada, para los efectos jurídicos de que se trata, en elementos objetivos, como es la prueba que obre en el proceso y las reglas o leyes igualmente conocidas y de imperativa aplicación; que en derecho probatorio y específicamente en materia penal la valoración de las pruebas no es libre, es reglada, tanto en cuanto se refiere al objeto de apreciación que no es libre, pues está constituido por todo el haber probatorio legalmente aducido al proceso, como en relación al método con el cual debe llevarse a efecto esa valoración, que como se ha visto, es, salvo excepción en contrario, el de la sana crítica.

 

“… El criterio orientador que nos permite la jurisprudencia, respecto de la certeza a que hace alusión el citado artículo 232, se convierte aún más en el sostén de apoyo para el juicio valorativo de la prueba obrante en el proceso causa del estudio y sobre la cual discernimos que, efectivamente no compromete a los imputados en este informativo en estudio porque en esta clase de conductas, tal como lo consigna el artículo 467 del libro de las sanciones, necesaria es la conformación de grupos o grupo de personas que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente y eso es precisamente lo que no cuenta este expediente, respecto de los imputados vinculados al caso puesto que, no obra la prueba idónea que permita señalar su compromiso ilegal con el grupo subversivo. Cuando menos, ello es objeto de la incertidumbre o de la duda, tal como ha sido planteado razonablemente por la defensa de turno, y lo acepta este Juzgado habida cuenta de las falencias observadas.

 

“Es una verdad irrefutable que las Farc es un grupo al margen de la ley, de condición subversiva, ampliamente reconocido en el ámbito nacional e internacional, por estar armado y sublevado contra el régimen Constitucional vigente; sin embargo, seguimos sosteniendo que, procesalmente no existe prueba que comprometa a los imputados en el evento, porque es incuestionable que no obra elemento de juicio idóneo que pruebe o demuestre que estos tienen vínculo alguno con el grupo al margen de la Ley. La conducta se materializa por la sola pertenencia al grupo subversivo, aunque la actividad no se relacione directamente con el uso de las armas, condición que, por las razones anotadas, no puede atribuírsele a los encartados; es decir que, repetimos, el argumento de los defensores de los mismos, prevalece para aceptar la razón que les asiste en el planteamiento al respecto.

 

“En este orden de ideas, acogiendo el juicioso criterio esbozado por la defensa de los procesados, y apartándonos del criterio esgrimido en la audiencia pública por el señor Fiscal, el camino correcto y jurídico en la decisión a tomar será el de absolver de todo cargo en razón de este proceso a los acusados, … Yineth Torres Rodríguez” (fls. 203 y 204, c.1)

 

 

Pues bien, las anteriores pruebas resultan suficientes para tener por acreditado que, en efecto, la señora Yineth Torres Rodríguez fue privada injustamente de su libertad por la Fiscalía Cuarenta Seccional de Ibagué (Tolima), que la vinculó a una investigación penal por el delito de rebelión y le profirió medida de aseguramiento, cuando, en realidad, no había cometido delito alguno, pues, como lo indicó el Jugado Sexto Penal del Circuito de Ibagué (Tolima), no existía “… elemento de juicio idóneo …”[10] con el cual se probara o demostrara su vínculo con las FARC; es decir, no se demostró que la señora Torres Rodríguez haya desplegado alguna conducta violatoria del orden legal o, lo que es lo mismo, haya vulnerado sin justa causa un interés legítimamente tutelado por el legislador

 

Ahora, al margen de la opinión de la Fiscalía [ver, numeral 3 de los antecedentes], para la Sala es claro que realmente no hubo duda, sino falta de prueba de la comisión del delito por parte de la señora YinethTorres Rodríguez; en efecto, las razones que llevaron a su absolución se contraen a la inexistencia de elementos de juicio que permitieran incriminarla como responsable del delito de rebelión que le fue imputado; por tanto, la absolución devino del hecho consistente en que no se logró establecer ni, mucho menos, probar la responsabilidad penal de la mencionado señora.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que, efectivamente, la señora Yineth Torres Rodriguez fue privada injustamente de su libertad por la Fiscalía General de la Nación que la vinculó a una investigación penal por el delito de rebelión, cuando, en realidad, no había cometido delito alguno; por consiguiente, no hay duda de lo injusto de la privación de la libertad de que fue víctima, teniendo en cuenta que permaneció detenida por el lapso de un año, dos meses y 10 días, cuando finalmente se le levantó la medida de aseguramiento y se ordenó su libertad inmediata.

 

La situación descrita, por sí sola, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, según la jurisprudencia de esta Corporación[11], cual es que el sindicado no haya cometido el delito; por consiguiente y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas señaladas, se impone concluir que la señora Yineth Torres Rodríguez no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó al haberla privado injustamente de su libertad y que el mismo debe calificarse de antijurídico, lo cual determina la consecuente obligación para la Administración de indemnizar o resarcir los perjuicios causados a los demandantes.

 

Al respecto, la Sala insiste en que, en casos como éste, no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues fue la Fiscalía la que determinó que la mencionada Torres Rodríguez hubiere sido privada de su libertad desde el 22 de septiembre de 2003 hasta el 2 de diciembre de 2004 (por el lapso de un año, dos meses y 10 días), término al cabo del cual se ordenó su libertad inmediata. En cambio, es a la parte accionada a quien le corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada una causal de exoneración, a saber: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima[12]; sin embargo, ninguna de estas eximentes se encuentra acreditada en el plenario.

 

Bajo este escenario, resulta forzoso concluir que el daño causado al extremo demandante, por la privación injusta de la libertad de la señora Yineth Torres Rodríguez, es jurídicamente imputable a la Fiscalía General de la Nación, pues, si bien ésta dictó la medida de aseguramiento con fundamento en las incriminaciones que supuestamente hicieron varios reinsertados de las FARC, lo cierto es que no desplegó ninguna actividad probatoria –previa a la medida de aseguramiento– con el fin de verificar si las mismas eran ciertas o no y, por ende, para descartar la presunta responsabilidad de la señora Torres Rodríguez.

 

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y se declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación.

 

  1. Liquidación de perjuicios

 

5.1 Perjuicios morales

 

Por la privación injusta de la libertad de la señora Yineth Torres Rodríguez, además de ella, concurrió al proceso el señor Luis Hernando Guayabo Acevedo (quien afirmó ser el compañero permanente) y los menores Anderson Guillermo y Adriana Paola Torres Rodríguez (hijos). Para acreditar tales calidades obran en el expediente los registros civiles de nacimiento de cada uno de los hijos (fls. 10 y 11, c. 1), así como una declaración extra-proceso (fl. 12, c. 1), en la cual se da cuenta de la convivencia entre los señores Luis Hernando Guayabo Acevedo y la señora Yineth Torres Rodríguez; no obstante, esta última (la declaración extra-proceso) no se puede valorar en este asunto, pues no fue ratificada en los términos de que trata el artículo 229 del C. de P.C.

 

Así las cosas, únicamente se indemnizarán los perjuicios morales causados a los hijos, pues la Sala no cuenta con ningún otro medio de prueba que permita establecer –siquiera– la calidad de damnificado del señor Luis Hernando Guayabo Acevedo.

 

Pues bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de detención, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la víctima directa del daño y de sus familiares[13]; por consiguiente y teniendo en cuenta que, en sentencia de unificación[14], se fijaron los topes para efectos de indemnizar los perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad, se reconocerá a favor de la señora Yineth Torres Rodríguez una indemnización de 90 SMLMV, dado que estuvo detenida por un año, dos meses y 10 días. La misma cantidad se reconocerá, de manera individual, en favor de los señores Anderson Guillermo y Adriana Paola Torres Rodríguez.

 

5.2 Lucro cesante

 

Si bien en la resolución por medio de la cual se le dictó medida de aseguramiento a la señora Yineth Torres Rodríguez se afirma que ésta trabajaba en “Coagrotol” (ver pág. 8, supra), lo cierto es que en el expediente no hay prueba alguna sobre el particular, pero es claro que – para el momento de su detención– se encontraba en edad productiva (42 años) y tenía la capacidad de ejercer una actividad laboral o comercial que le permitiera recibir, por lo menos, un salario mínimo.

 

Ahora, la Sala tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente de este año ($737.717), pues resulta ser superior al salario mínimo legal mensual vigente –actualizado– para el año en que se presentaron los hechos –2003 – ($606.122,77)[15]. La suma de $737.717 será incrementada en un 25% ($184.429,25), por concepto de prestaciones sociales, para un total de $922.146,25.

 

El lucro cesante se liquidará teniendo en cuenta el período consolidado, es decir, el tiempo durante el cual la señora Yineth Torres Rodríguez estuvo privada de la libertad, contabilizado, como se dijo atrás, desde el 22 de septiembre de 2003 hasta el 2 de diciembre de 2004, o sea, un año, dos meses y 10 días (14.10 meses); pero, no se tendrá en cuenta el lapso que, según las estadísticas, tarda una persona en Colombia para conseguir trabajo o acondicionarse a un empleo, como quiera que no se probó que el demandante haya sufrido desvinculación laboral alguna como consecuencia de su privación injusta de la libertad.

 

Así, entonces, la liquidación del lucro cesante se hace aplicando la siguiente fórmula:

 

S = Ra (1+ i)n – 1

I

 

Donde “S” es la suma a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante (0.004867) y “n” corresponde al período consolidado, es decir, 14.10 meses. Aplicando la fórmula:

 

 

S = $922.146,25 (1+ 0.004867)14.10 – 1

0.004867

 

 

S= $13’425.006,95

 

Así, pues, a la señora Yineth Torres Rodríguez le corresponde una indemnización por lucro cesante de $13’425.006,95.

 

 

 

 

5.3 Bienes constitucionalmente protegidos

 

En sentencia del 28 de agosto de 2014[16], la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno al reconocimiento de la indemnización por los perjuicios a la afectación o vulneración de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y señaló que procederá siempre y cuando se acredite su concreción y se precise su reparación integral. También se dijo que se privilegiaría la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias, a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano.

 

En el presente asunto se encuentra vulnerado el artículo 42 de la Constitución Política, referente al derecho a la familia, habida cuenta de que durante el tiempo en que estuvo privada del ejercicio de su derecho fundamental a la libertad, se perturbó la integración familiar que sostenía la señora Yineth Torres Rodríguez con sus dos hijos.

 

Así las cosas, dando aplicación a la mencionada sentencia de unificación, se dispondrá, como medida de reparación no pecuniaria, la publicación de la presente providencia en la página web de la Fiscalía General de la Nación durante un término no menor de tres (3) meses, con el fin de dar a conocer la decisión adoptada por esta Jurisdicción con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue víctima la señora Yineth Torres Rodríguez. La mencionada publicación deberá permanecer en una ubicación de fácil acceso a los visitantes de dicha página web.

 

5.4 Los perjuicios “fisiológicos”, hoy denominados “daño a la salud”[17], de conformidad con la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado (sentencia de 14 de septiembre de 2011, expediente 19031), no se encuentran probados.

 

 

  1. Costas

 

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 3 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se dispone:

 

  1. DECLÁRASE responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la señora Yineth Torres Rodríguez.

 

  1. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

 

Para Yineth Torres Rodríguez: 90 SMLMV

Para Anderson Guillermo Torres Rodríguez: 90 SMLMV

Para Adriana Paola Torres Rodríguez: 90 SMLMV.

 

  1. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar la suma de $13’425.006,95, por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), en favor de la señora Yineth Torres Rodríguez.

 

  1. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, como medida de reparación no pecuniaria en favor de la señora Yineth Torres Rodríguez, la publicación de la presente sentencia en su página web durante un término no menor de tres (3) meses, con el fin de dar a conocer la decisión adoptada por esta Corporación, tal como se indicó en las consideraciones que anteceden.

 

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones

 

TERCERO: Sin costas.

 

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

 

QUINTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C. de P.C.; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C. de P.C.

 

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000 23 26 000 2008 00566 01 (41784)

CUANDO LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEVIENE INJUSTA, HAY LUGAR A DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000 23 26 000 2008 00566 01 (41784)
Proceso:                    Acción de reparación directa
Actor:                         Carlos Alberto Morales Nieto y otros
Demandado:        Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación

Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

 

 

 

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de mayo de 2011 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Pretensiones

 

El 10  de noviembre  de 2008, en ejercicio de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, los señores Carlos Alberto Morales Nieto, Flor Ángela Vargas Jiménez quien actúa en su nombre y en representación de sus hijos menores Carlos Brandon y Haider Leandro Morales Vargas y Ana Francisca Nieto Morales; Wilson Ernesto y Blanca Cecilia Arias Roa, esta última en nombre y representación de su hijo Ricardo Bernal Arias   presentaron demanda contra la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación,  con base en las siguientes pretensiones:

 

“PRIMERA: Declarar que LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativamente, extracontractualmente y solidariamente responsables de los perjuicios de orden material y moral causados a los demandantes CARLOS ALBERTO MORALES NIETO, FLOR ÁNGELA VARGAS JIMÉNEZ, CARLOS BRANDON MORALES VARGAS, HAIDER LEANDRO MORALES VARGAS, ANA FRANCISCA NIETO DE MORALES, WILSON ERNESTO ARIAS ROA y BLANCA CELILIA ARIAS ROA a consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto CARLOS ALBERTO MORALES NIETO y WILSON ERNESTO ARIAS ROA, durante el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2006 y el 28 de febrero de 2006, con base en la injusta imputación que realizara la Fiscalía Novena 9 Seccional de Bogotá, consistente en la medida de aseguramiento de detención preventiva ordenada por el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá en Función de Control de Garantías  y quien fuera vinculado al proceso penal radicado con el No. 1100160000492006-05249 NI:26526 por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción  de elementos materiales probatorios y favorecimiento por encubrimiento; habiéndose precluido la investigación en su favor el 7 de noviembre de 2006, fecha (sic) por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento, providencia que quedó ejecutoriada posteriormente.

 

SEGUNDA: Declarar que LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativa, extracontractualmente y solidariamente de los perjuicios morales y a la vida de relación familiar causados a los demandantes CARLOS ALBERTO MORALES NIETO, FLOR ÁNGELA VARGAS JIMÉNEZ, CARLOS BRANDÓN MORALES VARGAS, HAIDER LEANDRO MORALES VARGAS, ANA FRANCISCA NIETO DE MORALES y a los demandantes  WILSON ERNESTO ARIAS ROA y a su hermana BLANCA CECILIA ARIAS ROA y sobrino RICARDO BERNAL ARIAS, a consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto el señor CARLOS ALBERTO MORALES NIETO y WILSON ERNESTO ARIAS ROA, durante el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2006 y el 28 de febrero de 2006 con base en la injusta imputación que realizara la Fiscalía Novena 9 Seccional de Bogotá, consistente en la medida de aseguramiento de detención preventiva ordenada por el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, y quien fuera vinculado al proceso penal radicado con el No. 1100160000492006-05249 NI: 26526, os (sic) daños morales  se presumen en los casos de la privación injusta de la libertad  de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en este caso se agravaron  dado que el (sic) CARLOS ALBERTO MORALES  NIETO y WILSON  ERNESTO ARIAS ROA fueron sometidos a escarnio público, siendo presentados ante los medios de comunicación como delincuentes que habían incurrido en el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales probatorios, relacionándolos con el caso en investigación  de homicidio de cuatro personas en el barrio Modelia de Bogotá, el equivalente en salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de la conciliación si la hubiere y/o la sentencia que ponga fin al presente proceso.

 

(por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales prabatorios y favorecimiento por encubrimiento; quien fue presentado ante los medios de comunicación televisión City TV, prensa El Tiempo, como integrante (sic) de una banda que cometiera (sic)).

 

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones (sic) condenar solidariamente a la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura y la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la conciliación si la hubiere y/o la sentencia que ponga fin al presente proceso así:

 

Para CARLOS ALBERTO MORALES NIETO

 

  1. La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su condición de directo perjudicado, por haber sido injustificadamente privado del derecho de libertad y sometido a un proceso penal por un delito que no cometió y vinculado a un proceso penal por espacio de 10 meses.
  2. La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de directo perjudicado, por la afectación al buen nombre (sic) haber sido presentado ante los medios de comunicación como integrantes de una banda de asesinos siendo como persona bastante conocida en Garagoa-Boyacá y como comerciante, también en Bogotá.

 

Para WILSON ERNESTO ARIAS ROA

 

  1. La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su condición de directo perjudicado, por haber sido injustificadamente privado del derecho de libertad y sometido a un proceso penal por un delito que no cometió y vinculado a un proceso penal por espacio de 10 meses.
  2. La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en su condición de directo perjudicado, por la afectación al buen nombre (sic) haber sido presentado ante los medios de comunicación como integrantes de una banda de asesinos siendo como persona bastante conocida en Garagoa –Boyacá y como comerciante, también en Bogotá.

 

 

Grupo familiar de CARLOS ALBERTO MORALES NIETO: Para FLOR ÁNGELA VARGAS JIMÉNEZ, su esposa, CARLOS BRANDÓN MORALES VARGAS, HAIDER LEANDRO MORALES VARGAS, sus hijos menores, y ANA FRANCISCA NIETO MORALES, madre, quienes integran su grupo familiar, la cantidad de (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos, en razón a que se (sic) sufrieron un intenso dolor moral y aún sufren las consecuencias de tales perjuicios.

 

Para BLANCA CECILIA ARIAS ROA cien (100) salarios mínimos legales mensuales y PARA SU HIJO RICARDO BERNAL ARIAS, cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

 

CUARTA: Condenar solidariamente a la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura y la Nación-Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a cada uno de los demandantes a título de indemnización por los perjuicios y daños a la vida de relación de acuerdo a la sentencia del M.P. Alier Hernández E. del 19 de mayo de 2000, expediente 11.842, como consecuencia del hecho antijurídico, equivalente en salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de la conciliación si la hubiere y/o la sentencia que ponga fin al presente proceso.

 

Para CARLOS ALBERTO MORALES NIETO, directo perjudicado la suma de DOCIENTOS (200) salarios M.L.V.

Para FLOR ÁNGELA VARGAS JIMÉNEZ, su esposa, CARLOS BRANDON MORALES VARGAS, HAIDER LEANDRO MORALES VARGAS, sus hijos menores, y ANA FRANCISCA NIETO DE MORALES, madre, la suma de cien (100) salarios M.L.V.

 

Para WILSON ERNESTO ARIAS ROA, directo perjudicado la suma de DOCIENTOS (200) salarios M.L.V.

 

Para BLANCA CECILIA ARIAS ROA, la suma de cien (100) salarios M.L.V. y para su hijo cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

 

QUINTA: Condenar  a la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y a pagar a favor del señor CARLOS ALBERTO MORALES NIETO, por los perjuicios materiales causados correspondientes al lucro cesante y el daño emergente, al no poder volver a desarrollar su trabajo, labores habituales, perder credibilidad ante los comerciantes, proveedores, negársele crédito, como consecuencia  de la privación injusta de la libertad y del posterior descrédito en que quedó al ser sindicado de un delito que no cometió, teniendo en cuenta para la liquidación las siguientes fuentes:

 

-LUCRO CESANTE: Está constituido por las sumas de dinero dejadas de percibir a consecuencia de estar privado de la libertad y no poder volver a desarrollar su trabajo y labores habituales, perdiendo la credibilidad ante los comerciantes, proveedores, al negársele el crédito fue necesario cerrar el negocio de su propiedad -Industrias Metálicas Nieto- del cual generaba la fuente de sostenimiento para él y para su familia, los cuales se demuestran en las facturas de venta y de compra de materia prima para la fabricación de mercancía, constitución ante Cámara de Comercio.

 

Se estiman provisionalmente estos perjuicios en la suma de $30.000.000.oo.

 

-DAÑO EMERGENTE:

 

SUFRIDO POR CARLOS ALBERTO MORALES NIETO

 

Esta constituido (sic) los daños surgidos directamente de la injusta detención sufrida por el señor CARLOS ALBERTO MORALES NIETO, constituido por:

 

  1. El valor de los honorarios que el señor CARLOS ALBERTO MORALES NIETO y su familia tuvieron que sufragar para contratar el abogado penalista Dr. CARLOS EFRÉN SALAMANCA MORALES, a quién le cancelaron la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/Cte.($10.000.000.oo) para que lo representara en el proceso penal. Anexo copia del contrato de prestación de servicios y recibos de pago.
  2. Pérdida de clientes y proveedores de su reconocido negocio.
  3. Pérdida del establecimiento de comercio fuente de empleo para él y su esposa.

 

DAÑO EMERGENTE SUFRIDO POR WILSON ERNESTO ARIAS ROA

 

Para el señor WILSON ERNESTO ARIAS ROA la suma que devengaba que era de un millón de pesos mensuales, pero dado que, por su actividad de comercio informal, no puede demostrar los recursos de subsistencia, al menos debe reconocerse el salario mínimo mensual según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

SEXTA: La Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura y la Nación-Fiscalía General de la Nación, por intermedio  de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia y/o conciliación dictarán dentro de los treinta (30) días siguientes de la comunicación, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento  y pagará intereses moratorios a partir de su ejecutoria, según lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

 

SÉPTIMA: Condenar en costas a la parte demandada, si se opone a las pretensiones de la demanda, dada la palmaria falla en el servicio de administración de justicia…” (fls. 6 a 10, c.1 – negrillas originales).

 

 

 

  1. Fundamentos de hecho

 

Como fundamentos fácticos de las pretensiones deprecadas se plantearon:

 

2.1 El día 7 de enero de 2006, los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa, mientras colaboraban a la señora Francy Helena Gutiérrez a mudarse de una casa ubicada en el barrio Castilla de esta ciudad, fueron capturados por miembros de la Policía Nacional y el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación.

 

En ese momento y mientras se los puso a disposición de la autoridad competente, no se les dio información ni se les permitió comunicarse con su familia, las que se enteraron de lo sucedido por los medios masivos de comunicación.

 

2.2 El día siguiente fue realizada la audiencia preliminar ante el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, en la que  se legalizaron las capturas y los elementos incautados, se formuló la imputación, para el caso de los señores Morales Nieto y Roa Arias  por los delitos de ocultamiento de medio material de prueba y favorecimiento y  se les impuso medida de aseguramiento, en centro carcelario tal como lo solicitó la Fiscalía, pues el juzgado consideró que podía obstruir la acción de la justicia.

 

Esta última decisión fue impugnada.

 

2.3 El día 24 de febrero de 2006, se surtió audiencia de sustentación y decisión del recurso de apelación ante el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá. En la audiencia, se evidenció que los elementos trasladados en realidad no eran elementos materiales de prueba por lo que el despacho judicial tuvo que ordenar la revocatoria de la medida impuesta, lo que valió para que los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa recuperaran su libertad a partir del día 28 de febrero siguiente.

 

2.4 El 7 de noviembre de 2006 a solicitud de la Fiscalía, el Juzgado 20 Penal del Circuito resolvió, en audiencia, precluir la investigación a favor de los imputados por los delitos de ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales de prueba y favorecimiento. Se destaca de la decisión:

 

“La Fiscalía manifiesta que frente a las imputaciones por los punibles de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y favorecimiento por encubrimiento se aplique el artículo 332 del C.P.P. Por atipicidad de los hechos investigados, ya que el hecho de que se estuviera haciendo un trasteo en nada toca con los hechos sucedidos en el caso del barrio Modelia.

 

La defensa manifiesta estar de acuerdo con la solicitud de la Fiscalía coadyuvando a la misma.

 

El despacho considera que la conducta era aislada en relación con los hechos principales de homicidio. No se tienen elementos de juicio para asumir que los aquí mencionados tuvieran una clara orientación de favorecer u ocultar lo intereses de quien cometió los homicidios.

 

El despacho señala entonces que procede la preclusión a favor de los imputados…”.

 

2.5 La privación injusta de la libertad de los demandante generó daños materiales,  morales y a la vida de relación, estos últimos agravados por la difusión de la noticia por los medios masivos de comunicación (fls. 10 a 14, c.1).

 

 

  1. Oposición a la demanda[1]

 

3.1 La Nación-Rama Judicial señaló que no podía pasarse por alto que el proceso penal se tramitó conforme lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, en esa medida debía tenerse en cuenta que la medida de aseguramiento fue solicita por la Fiscalía General de la Nación con fundamento en las evidencias que esta misma recaudó para la satisfacción de lo dispuesto en el artículo 308 de ese estatuto.

 

De esta forma, concluyó que el juez de control de garantías procedió conforme a lo señalado y puesto de presente por dicha entidad a imponer medida de aseguramiento, pues las evidencias daban cuenta que los imputados podían obstruir la investigación, en esa medida solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

Sin perjuicio de lo anterior, puso de presente la sujeción de sus funcionarios al principio de legalidad y al debido proceso penal, al punto que fue el Juez 52 Penal del Circuito, quien, al resolver la alzada contra la medida de aseguramiento, finalmente, retornó a la libertad a los demandantes (fls. 86 a 94 y 114 a 118, c.1).

 

3.2 La Fiscalía General de la Nación con fundamento en las normas que regulan las competencias de la entidad y el proceso penal señaló que sus actuaciones, en todo se ciñeron al principio de legalidad, de donde, de ninguna de ellas se podía derivar un error judicial.  Advirtió que pese a que el proceso terminó con una decisión absolutoria la vinculación de los encartados, la imputación y detención preventiva se hizo con fundamento en las evidencias que daban cuenta de su compromiso con los hechos investigados (fls. 70 a 75 y 120 a 124, c.1).

 

 

  1. Alegatos[2]

 

4.1 La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos de la contestación. Adicionalmente, manifestó que conforme a la Ley 906 de 2004, la Fiscalía no es quien impone la medida de aseguramiento, sino el juez de control de garantías, una vez encuentre satisfechos los presupuestos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal. En esa medida señaló que sería a la Nación-Rama Judicial sobre quien cabria algún reproche de considerarse la privación de los demandantes injusta.

 

No obstante lo anterior, manifestó que las pruebas recaudadas dan cuenta de la justificación de la medida, si se tiene en cuenta que los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa fueron sorprendidos rompiendo los sellos impuestos por la institución y colaborando a la señora Francy Helena Gutiérrez, imputada por el delito de homicidio, a realizar una mudanza, lo que denotaba que estaban incursos  en el delito de ocultamiento, alteración  o destrucción  de elementos materiales probatorios  y favorecimiento por encubrimiento, lo que condujo a la entidad a presentarlos ante el juez de control de garantías, quien finalmente ordenó su detención.

 

Por otra parte, puso de presente que los perjuicios reclamados no se encuentran acreditados. Especialmente, los honorarios de abogado que se solicita a título de daño emergente, si se considera que el profesional del derecho que supuestamente asistió en defensa de los inculpados no registra actuaciones en el proceso.

 

Finalmente, advirtió que el señor Ricardo Bernal Arias, para el momento de presentación de la demanda era mayor de edad, por lo que debió conceder poder para su representación y no actuar a través de su madre, de donde no es posible acceder a reconocimiento alguno en su favor de llegarse a proferir una sentencia condenatoria (fls. 162 a 171, c.1).

 

4.2 La parte actora manifestó que los elementos de prueba allegados, especialmente el CD en el que se registra la audiencia de apelación de la medida de aseguramiento, se puede constatar la privación injusta de la libertad, ya que quedó en evidencia que la Fiscalía se limitó a señalar que los señores Morales Nieto y Arias Rojas incurrieron en los delitos de ocultamiento de medios materiales de prueba y favorecimiento, sin señalar y aportar prueba alguna que ilustre porque el trasteo que realizaron los dejaba incursos en dichas conductas penales.

 

En su opinión, si las entidades demandadas no tenían evidencia de que en la casa existían medios materiales de prueba, era su obligación ahondar en la investigación para determinar si en realidad los demandantes infringieron la ley penal y no proceder como en este caso, a privarlos de la libertad y a tenerlos sujetos a un procedimiento por un lapso aproximado de 11 meses.

 

Por último, indicó que demostrada como se encuentra la responsabilidad de las entidades demandadas, se debe proceder al reconocimiento de los perjuicios, porque existe suficiente material probatorio que los acreditan (fls. 187 a 190, c.1).

 

 

  1. La sentencia

 

En sentencia del 25 de mayo de 2011, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones.

 

Luego de tener por acreditado el daño, esto es la privación de la libertad de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa, el a quo señaló que la decisión en que se impuso la medida de aseguramiento no puede ser considera como constitutiva de error judicial, toda vez que, finalmente, fue revocada en razón del recurso de apelación, momento en que los imputados recuperaron su libertad.

 

Por otra parte, señaló que, en todo caso, la privación de la libertad no podía ser considera injusta e imputarse a las demandadas, toda vez que los antes nombrados actuaron con culpa grave, si se tiene en cuenta que los sellos oficiales impuestos sobre el inmueble y su contenido no les generó ningún reparó, cuando cualquier persona puede inferir que unos objetos sellados están a disposición de la autoridad.  Así razonó el tribunal:

 

“…En efecto, de lo probado se tiene que los indiciados no fueron privados de la libertad de manera injusta, pues como bien lo explica la Fiscal de conocimiento y la Juez que impuso la medida de aseguramiento, no es entendible  como este grupo de personas, no se percataron  de los sellos impuestos por parte de la Fiscalía General de la Nación, al inmueble con el fin de resguardar el material probatorio o evidencia física que pudiera ayudar a la investigación por el múltiple  homicidio  ocurrido en el barrio Modelia de Bogotá. Con este lineamiento, era más que entendible, sin importar el grado de escolaridad de los indiciados inferir que los elementos  que ellos estaban trasladando al camión  se encontraban a disposición de la Fiscalía General de la Nación, por tanto, debían primero no haber ingresado a esta residencia, y segundo, no haber movido ninguno de los elementos que se encontraban dentro de aquella residencia; pues no se entiende, que a sabiendas de los sellos y rotulaciones que tenía la vivienda y los elementos que se encontraban  dentro de ella, estas personas procedieran a ingresar y mover los elementos que se encontraban dentro de ella. Ahora bien, bajo este entendido, debieron los indiciados reflexionar, y no tomar o emprender las acciones que en ese momento tomaron.

 

Si bien, cuando se desató el recurso de apelación contra la imposición de la medida de aseguramiento ante el Juez 52 Penal del Circuito  de Conocimiento, en sus consideraciones, explicó que no se encontraba ninguno de los indiciados bajo los parámetros del delito de favorecimiento, argumento que “no era la pretensión de amparar o resguardar evidencia, elementos probatorios, eso ha dicho la señora Fiscal en la diligencia del día de hoy, si ello es cierto, es decir si el sello que se impuso en la casa, no era para resguardar evidencia, no tenía pretensiones de aseguramiento de la prueba”.

 

Está claro, en un primer momento, que con el fin de asegurar los elementos probatorios que pudieran tener conexidad con el múltiple homicidio, la Fiscalía, rotuló cada uno de los elementos que se encontraban dentro de la residencia de la señora FRANCY HELENA GUTIÉRREZ, como presunta coautora del delito de homicidio, ya tantas veces mencionado; ya con el transcurrir de la investigación los elementos que se encontraban dentro (sic) dicha residencia se debilitaron probatoriamente, en el sentido de que ya no eran útiles para la investigación. Ahora bien, esta situación no era un justificante para que los señores CARLOS ALBERTO MORALES NIETO y WILSON ERNESTO ARIAS ROA, actuaron de la manera como lo hicieron.

 

Trascendental resulta en primer lugar realizar la observación, que si bien los señores MORALES NIETO y ARIAS ROA no fueron los que quitaron los sellos, si vieron que la señora FRANCY HELENA GUTIERREZ lo hizo; situación esta que cualquier personas hubiera podido advertir que la actuación por ella realizada era errónea toda vez, como ya quedó dicho, no se entiende como estos dos señores a pesar de observar como la señora Gutiérrez quitaba los sellos ingresaron  a la residencia que se encontraba allanada y debidamente sellada por orden de la Fiscalía General de la Nación; en segundo lugar, es extraño como éstas personas, sí iban a hacer un trasteo (mudanza), por qué estacionaron el camión en la parte de atrás del conjunto residencial, y no frente a la casa, situación que se deja entrever sospechosa…”.

 

 

Adicionalmente, el tribunal aclaró que a los asociados les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación a fin de esclarecer casos oscuros o que presentan duda, aunque al final no se encuentre demostrada la responsabilidad del sindicado, como ocurrió en este caso en que se ordenó la preclusión de la investigación (fls. 192 a 211, c.1).

 

 

  1. Recurso de apelación

 

La parte actora impugna la decisión.  Señala que el tribunal concluyó una culpa de la víctima que no existe si se tiene en cuenta que los señores Morales Nieto y Arias Roa, simplemente, estaban colaborando a la señora Francy Helena Gutiérrez a realizar una mudanza.  Situación con la cual no incurrieron en ningún delito, tal como lo puso de presente la propia Fiscalía cuando solicitó la preclusión de la investigación, al señalar “el hecho de que se estuviera haciendo un trasteo en nada toca con los hechos sucedidos en el caso del barrio Modelia”. Y que de la misma forma entendió el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá al decretar la preclusión: “El Despacho considera que la conducta era aislada en relación con los hechos principales del homicidio. No se tiene elementos de juicios para asumir que los aquí mencionados tuvieran una clara orientación de favorecer u ocultar los intereses de quien cometió los homicidios. El despacho señala entonces que procede la preclusión a favor de los imputados…”.

 

En estos términos, cuestiona cómo no considerar que la privación fue injusta cuando sin que hubiesen variado las circunstancias probatorias la Fiscalía en un primer momento solicita la imposición de medida de aseguramiento y luego la preclusión de la investigación.

 

Por otro lado, señala que el tribunal hizo una indebida apreciación de las pruebas, pues no de otra forma se podría explicar que se haya concluido que los demandantes rompieron unos sellos, cuando la única cinta encontrada estaba en manos de la señora Francy Helena Gutiérrez, pero, especialmente, cuando se demostró que los elementos que trasladados no eran elementos materiales de prueba.

 

Bajo estas circunstancias, concluye que demostrado que los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa fueron privados de la libertad y luego absueltos porque el hecho que cometieron no era delito, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación deben ser indemnizados, al margen de que se constaten o no fallas en la administración de justicia.

 

Por último, advierte que el tribunal debió valorar el CD que contenía la audiencia de preclusión, ya que el mismo fue obtenido a través del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, a través del procedimiento establecido para el efecto, otra cosa es que no se haya relacionado en el oficio inicial con el que se entregaron los primeros medios magnéticos porque en ese momento no se encontraba disponible.  Advierte, que en todo caso, dicho documento no fue tachado de falso por las entidades demandadas a instancias de quien fue realizado (fls. 214 a 220, c.ppal.).

 

 

  1. Alegatos de conclusión[3]

 

La Fiscalía General de la Nación y la parte actora, esencialmente, retomaron los planteamientos que formularon en sus distintas intervenciones (fls. 230 a 245, c.ppal.).

 

 

  1. Nulidad parcial

 

El 26 de septiembre del presente año, se puso en conocimiento del señor Ricardo Bernal Arias la configuración de la nulidad consagrada en el numeral 7 del artículo 140 del C.P.C, para que proceda a solicitar su declaración o saneamiento.

 

Lo anterior, dado que se advirtió su mayoría de edad, a tiempo de presentación de la demanda, de acuerdo con su registro civil de nacimiento (fl. 9, c.2) y la representación de su madre.

 

Con fecha 17 de noviembre del presente año, la Secretaría de la Sección informó que, dado que se desconocía el lugar para notificaciones del señor Bernal Arias, el 21 de octubre le entregó aviso a la señora apoderada de la parte demandante, con el fin de lograr la notificación del señor Ricardo Bernal Arias, quien señaló que desconocía el paradero del grupo familiar demandante.

 

En esos términos, el día 22 de noviembre de este año, se decretó la nulidad de lo actuado en relación al señor Bernal Arias lo que significó su desvinculación de la litis, al ser patente que, tampoco quien instauró la demanda  estaba en la capacidad de proceder a su saneamiento.

 

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

  1. Presupuestos procesales

 

1.1 Competencia

 

Corresponde a la Sala conocer el presente asunto, en los términos del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia[4], y acorde con la interpretación sobre la materia de la Sala Plena de la Corporación, a cuyo tenor  la primera instancia de los procesos en ejercicio de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad,  defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error jurisdiccional se tramitan ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, sin sujeción a la cuantía[5].

 

1.2 Caducidad

 

El artículo 136 del C.C.A. preceptúa:

(…)

  1. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

 

(…)

 

Cuando la citada acción se formula con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia que absuelve al sindicado y pone fin al proceso penal, toda vez que es a partir de ese momento en que se conoce que la privación fue injusta[6].

 

Entonces, como la presente demanda se formuló el 10 de noviembre de 2008, resulta claro que el término de caducidad no se completó, en tanto la la decisión de preclusión de la investigación dictada en audiencia por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá quedó ejecutoriada el 7 de noviembre de 2006, en tanto los intervinientes no propusieron recursos (fls. 44 y 45, c.2 –  acta de audiencia de preclusión[7]).

 

Sobre el particular, la Sala debe aclarar, tal como se hizo en primera instancia, que el día 8 de  noviembre de 2008 fue sábado, de donde la demanda podía presentarse el día hábil siguiente, por tratarse de un término de años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal[8].

 

 

 

1.3 Legitimación

 

 

La parte demandante, integrada por los señores Carlos Alberto Morales Nieto, Flor Ángela Vargas Jiménez quien actúa en su nombre y en representación de sus hijos menores Carlos Brandon y Haider Leandro Morales Vargas y Ana Francisca Nieto Morales; Wilson Ernesto y Blanca Cecilia Arias Roa y Ricardo Bernal Arias, está legitimada en tanto aduce que fue afectada por la privación injusta de la libertad de los precitados Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa y acreditaron la condición con la que dijeron comparecer al proceso.

 

La Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación están legitimadas por pasiva, habida cuenta que en el marco de sus competencias adelantaron las actuaciones que condujeron a la captura, vinculación y detención preventiva de los antes nombrados.

 

 

  1. Problema jurídico

 

Debe la Sala resolver el recurso de apelación con miras a determinar si los demandantes sufrieron un daño antijurídico en virtud de que los señores Carlos Alberto Moreno Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa estuvieron privados de la libertad, entre el 7 de enero y el 27 de febrero de 2006 y, de ser ello así, si este es imputable a la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación o a las propias víctimas como lo concluyó el tribunal.

 

  1. Análisis del caso

 

3.1 El daño

 

3.1.1 Se encuentra probado que los señores Carlos Alberto Moreno Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa estuvieron privados de la libertad entre el 7 de enero y el 27 de febrero del año 2006, en razón de las medidas adoptadas en el curso del proceso penal seguido en su contra por su presunta participación en la comisión de los delitos de favorecimiento, ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales probatorios.

 

Del periodo de privación de la libertad da cuenta: el acta de audiencia preliminar en la que se les impuso la medida de aseguramiento en la expresamente se estableció que fueron capturados el día 7 de enero de 2006; el acta de la audiencia de preclusión en la que se anota que la medida de aseguramiento fue revocada el 24 de febrero de 2006 y las certificaciones emitidas por el director y asesor jurídico de la cárcel Modelo de Bogotá que dan cuenta que los antes nombrados estuvieron en ese centro carcelario entre el 11 de enero y el 28 de febrero de 2006 (fls.16 a 22 y 37 a 45, c.2).

 

3.1.3 De lo anterior se desprende, claramente, el daño alegado, derivado de la limitación del derecho a la libertad.

 

3.1.4 Igualmente, obran documentos y un testimonio encaminados a demostrar los perjuicios causados, las cuales se analizarán, al momento de abordar el reconocimiento de perjuicios.

 

 

3.2 La imputación

 

3.2.1 La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad

 

3.2.1.1 El Estado, para el cumplimiento de sus cometidos, tiene  facultades que le permiten someter a los asociados y a su patrimonio a  investigaciones con diferentes propósitos, verbigracia  la necesidad de definir su compromiso en la ejecución de conductas que comprometan bienes jurídicos de trascendencia social, previamente tipificados  en el ordenamiento penal, dentro del marco de la presunción de inocencia, que solo de llegar a ser desvirtuada  legitima la privación de la libertad.

 

En esa medida, si bien en principio todas las personas están en la obligación de soportar investigaciones de carácter penal, en aras de que se protejan bienes superiores y con el fin de que las autoridades puedan establecer la responsabilidad de los autores o participes de las infracciones, de eso no se sigue que tengan que soportar la pérdida de su libertad. De donde si no se desvirtúa la presunción de inocencia pueden presentarse daños resarcibles al tenor del artículo 90 constitucional.

 

3.2.1.2 Ahora, si bien la privación de la libertad en el curso de la investigación o juicio, pretende asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad (artículo 3 Ley 600 de 2000, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos), de no llegarse a establecer la responsabilidad penal genera para el Estado la obligación de reparar.

 

3.2.1.3 Nótese que la Constitución Política, fiel a la filosofía liberal que la inspira, consagra un modelo de Estado que tiene su pilar fundamental en la inviolabilidad de la dignidad humana y de la libertad como uno de sus valores fundantes (Preámbulo) y como principio normativo básico (artículo1).

 

La dimensión axiológica y principialista de la libertad humana se concreta, a su vez, previsiones constitucionales, en virtud de los cuales la autonomía humana ha de ser protegida de toda coacción ilegítima por parte de los particulares o del Estado. Entre este catálogo de libertades fundamentales, se destaca la garantía contra la retención arbitraria por parte de las autoridades que detentan el poder coactivo, que la Carta Política recoge en su artículo 28.

 

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

 

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”.

 

Por otra parte, el personalismo acogido por la Constitución Política da lugar a que ésta contemple una salvaguarda especial contra la afectación de los derechos e intereses legítimos de los particulares por parte del Estado, que es su garante, así el artículo 90 dispone:

 

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

 

En concordancia con estos dos mandatos constitucionales, surge el deber estatal de responder patrimonialmente en los casos en los que la privación de la libertad por parte de las autoridades constituya un daño antijurídico, esto es, una lesión de un derecho, un interés o una situación legítima que el afectado no está en obligación de soportar.

 

3.2.1.4 En ese orden, el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone que el Estado responde por los daños antijurídicos causados por “el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. Puntualmente, sobre el error judicial y la privación injusta de la libertad, los artículos 66 y 68 de la misma ley, en su orden, señalan que es “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”  y que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

 

3.2.1.5 La jurisprudencia de esta Corporación, en punto de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, viene señalando que quien es sujeto de detención preventiva y finalmente es exonerado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal.  De esta forma se ha razonado[9]:

 

“…En este orden de ideas, se señala que de manera unánime, la Sala ha adoptado el criterio conforme al cual quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[10], con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

 

En otros términos, cuando en la decisión penal definitiva favorable al sindicado, el juez concluye que las pruebas que obran en el expediente le dan certeza de que el hecho no existió, o de que de haber existido, no era constitutivo de hecho punible, o de que el sindicado no fue el autor del mismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que en razón de ese proceso se le hubiera impuesto deviene injusta y por lo tanto, habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que la misma le hubiera causado, tanto al sindicado, como a todas las demás personas que demuestren haber sido afectadas con ese hecho, sin que para llegar a esa conclusión, en los precisos términos del último aparte de la norma citada, se requiera realizar ninguna otra indagación sobre la legalidad de la medida de aseguramiento que le fue impuesta a aquél”.

 

Al respecto, es importante señalar que si bien los supuestos en comento fueron estatuidos por  el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991,  la Sala ha considerado su plena aplicación, en tanto aquellos son desarrollo del artículo 90 constitucional, de este modo la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso en estudio, no inhiben su aplicación[11].

 

3.2.1.6 No obstante lo anterior, a la luz de los artículos 2, 83 y 95 constitucionales, la víctima no puede alegar a su favor su propia culpa. Así, la conducta del imputado es susceptible de valoración para llegar a determinar si efectivamente es viable la responsabilidad de la administración en la privación injusta de la libertad[12]. Subregla que además goza de plena compatibilidad con lo consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece en el numeral 6 del artículo 14:

 

Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido – se destaca-.

 

 

Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. Así, en decisión de 18 de febrero de 2010 dijo la Sala[13]:

 

Culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo -se destaca-.

 

De igual modo, la jurisprudencia de esta Corporación[14] ha estudiado los conceptos de culpa grave y dolo al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición[15] y la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema al resolver diversos cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 77[16] y 78[17] del C.C.A., y de la Ley 678 de 2001[18].  Así, señaló que:

 

(…) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Agregó que es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política[19] y en la ley a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia.

 

Esta tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas; empero incumplieron sus deberes constitucionales y legales de manera que su conducta puede considerarse dolosa o gravemente culposa, a la luz de los modelos de comportamiento previstos en el ordenamiento[20].

 

3.2.1.6  Con base en las normas expuestas y la jurisprudencia referenciada, procede la Sala a determinar si la privación de la libertad de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa fue injusta o si conforme a lo expuesto incurrieron en culpa grave o dolo; pues de ser ello así al marcen del proceso penal, no tendrían derecho a la reparación.

 

3.2.2 El caso concreto

 

3.2.2.1 De entrada, la Sala debe advertir que a diferencia de lo considerado por el tribunal valorará el CD que contiene la audiencia de preclusión de la investigación, pues se trató de una prueba decretada y, que, como lo puso de presente la parte impugnante, estuvo a disposición de las demandadas, quienes no tacharon de falso su contenido estando en plena posibilidad de hacerlo, pues la diligencia fue surtida a instancia suya.

 

Igualmente, será apreciada porque concuerda en todo con los demás elementos de juicio que se aportaron al plenario y porque las entidades demandadas la pusieron de presente para realizar su defensa.

 

Una decisión diferente desconocería los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción y de libre valoración racional de la prueba, en armonía con el principio de acceso a la justicia, el cual no comporta una posibilidad formal de acudir a la jurisdicción, en pos de cualquier decisión que ponga fin a sus reclamaciones, sino que exige al juez acudir a distintas fuentes de información que le permitan la convicción sobre la verdad de los hechos en procura de una decisión justa. De modo que las normas procesales deben ser aplicadas con criterios racionales y flexibles, de cara a la utilización de cualquier medio probatorio, sin restricciones más allá de las que expresamente prevé el ordenamiento.

 

3.2.2.2 Ahora bien, los antecedentes[21] revelan que la  Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que en el inmueble donde fueron asesinados los señores Luis E. Contreras, Luz Esperanza Calderón Daza, Oscar E. y Orfa S. Contreras Calderón se encontró un maletín con unos elementos  pertenecientes a la señora Francy Helena Gutiérrez solicitó su captura y un primer allanamiento de una vivienda de su propiedad, ubicada en el barrio Castilla, con el fin de encontrar elementos materiales de prueba para el esclarecimiento de los hechos,  diligencia que se surtió el día 19 de diciembre del año 2005.

 

Se sabe que el día 7 de enero de 2006, se hizo efectiva la captura de la señora Gutiérrez mientras intentaba, en colaboración de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa, mudar los muebles de la casa. En el hecho, los antes nombrados, también, fueron capturados.

 

El 8 de Enero de 2006, la Fiscalía 9 Seccional de la Unidad de Vida presentó a los capturados ante el Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías con el fin de i) legalizar la orden de captura de la señora Francy Helena Gutiérrez; ii) legalizar la captura en flagrancia de los señores Morales Nieto y Arias Roa; iii) legalizar la incautación de varios celulares; iv) formular imputación y v) solicitar medida de aseguramiento en centro carcelario (fls. 38 a 41, c.2 – acta de audiencia preliminar).

 

En el marco de la audiencia y una vez agotadas las demás actuaciones procesales. La Fiscalía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 306 del C.P.P., solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario en contra de los demandantes. Para el efecto, adujo que los imputados llegaron hasta el inmueble de propiedad de la señora Francy Helena Gutiérrez, es decir a la casa que se había allanado y sellado y procedieron a romper las cintas oficiales, tanto las colocadas sobre las puertas; como las puestas sobre los muebles previamente identificados y rotulados. Advirtió que la medida era necesaria porque estas personas estaban encubriendo y obstruyendo la acción de la justicia, si se tiene en cuenta que colaboraban con la señora Francy Helena Gutiérrez a ocultar elementos materiales de prueba. Situación evidente, dado que estas personas actuaron con pleno conocimiento y voluntad, pues no de otra forma se puede entender cómo pese a que observaron a la señora Gutiérrez quitando los sellos, no hicieron reparo alguno y continuaron con el traslado de los elementos. Adicionalmente, la Fiscalía señaló que no se podía desconocer que una de las cuatro personas, era hermano de la señora Gutiérrez y los otros provenían de la misma zona en Garagoa y Muzo, es decir se trataba de personas que se conocían y que seguramente se encontraban a su servicio y el de su pareja o ex pareja el señor Alejandro Montoya, persona que se encuentra huyendo de la justicia.  Por otra parte, señaló que los testigos que declararon sobre los hechos podían estar en peligro, concretamente señaló a la señora María Helena Ramírez[22] quien era compañera sentimental del comerciante asesinado y quien  señaló al señor Alejandro Montoya como la persona con que el fallecido iba a cerrar un  negocio por las joyas que fueron hurtadas,  el día de ocurrencia de los hechos. Finalmente, señaló que la medida de aseguramiento, también, resultaba procedente, por la concurrencia de un elemento objetivo, es decir la pena del delito de favorecimiento establecida por el legislador en 5 años (minuto 33: 16 a 45:00 – CD audiencia preliminar).

 

Surtido el traslado de la anterior petición, la defensa pidió al juzgado la aplicación estricta del artículo 308 del CPP, normativa que exige para la imposición de la medida la existencia de elementos materiales probatorios y evidencia física de la que se pueda inferir razonablemente que los imputados son autores o participes de las conductas punibles, pues en el presente caso no existía ningún elemento de prueba que permitiera inferir que aquellos cometieron un delito, si se tiene en cuenta que el sustento de la petición es, únicamente, el dicho de la Fiscalía, concretamente un informe de los hechos elaborado por el CTI en el que no  se precisó  ni siquiera quien o quienes fueron las personas que sacaron  los elementos de la casa, pero del que se puede inferir que a quien se encontró con los sellos en la mano fue a la  señora Francy Helena Gutiérrez.  De otra parte, señala que el lugar de procedencia de los imputados no puede considerarse como un indicio para derivar su peligrosidad o de su afán de obstruir la justicia o de evadirse de la investigación, por lo que solicitó que se niegue la medida de aseguramiento o de accederse a ella el beneficio de la detención domiciliaria (minuto 46 a 49 – CD audiencia preliminar).

 

Para resolver la solicitud, el Juzgado, por una parte,  puso de presente  que la Fiscalía allegó como sustentó de la medida: el informe de la captura, documento donde se señalan las circunstancias en que se realizó la detención, las actas de derechos del capturado y la declaración del investigador [23] que participó en el operativo y que da cuenta de la actividad que cada uno de los imputados cumplía.  Por otra parte, fue enfático en señalar que, si bien los imputados no retiraron los sellos de la entrada de la casa, no podía decirse lo mismo en relación a los que se habían impuesto en los muebles y enseres y si ello ocurrió así no podía sino concluirse que se cometió la conducta ilícita investigada. De este modo, el juzgado señaló que era procedente la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, porque era claro que los imputados podían obstruir la acción de la justicia, pues precisamente eso era lo que hacían cuando fueron capturados.  Eso sí, dejó en claro que no estaba demostrado peligro alguno para la testigo, ya que en su relato no señaló que haya sido objeto de amenazas o alguna otra situación que permitiera inferir el mínimo riesgo para su integridad (minuto 49: 45 a 1: 06: 19 – CD audiencia preliminar).

 

La defensa formuló recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión.  Para sustentar la reposición, señaló que el juzgado hizo una indebida apreciación del informe de la Fiscalía, toda vez que no era cierto que en este aparezcan detalladas cada una de las actividades que realizaron los imputados, pues en realidad se limitaba a indicar de manera genérica que se rompieron los sellos, pero en ningún parte señala quien lo hizo y que estaba hacienda cada persona cuando fue capturada. De otra parte, advierte que, tampoco es cierto que el investigador Robinson Herrera haya precisado que estaba haciendo cada una de los encartados, pues el juzgado únicamente le preguntó a quién pertenecía cada uno de los celulares incautados. Además, señaló que la Fiscalía no aportó medio probatorio alguno para acreditar que los muebles y enseres estaban sellados y rotulados, pese a que dijo contar con unos videos para demostrarlo (minuto 1:06:28 a 1:11:57 – CD audiencia preliminar).

 

Surtido el traslado del recurso, la Fiscalía puso de presente, nuevamente, el presupuesto objetivo para la imposición de la medida de aseguramiento fundado en que el delito de favorecimiento por tratarse el delito principal de homicidio tiene una pena de entre 5 y 18 años. Adicionalmente, señaló que, si bien no se contaba en ese preciso momento con las grabaciones de los videos para demostrar el sellamiento de los bienes muebles, lo cierto es que estaba acreditado que los imputados estaban obstruyendo la justicia, pues fueron encontrados trasladando elementos materiales de prueba, razón suficiente para sostener la decisión (minuto 1:12 a 1:14:20 – CD audiencia preliminar.

 

El Juzgado 19 Penal Municipal de Bogotá negó el recurso. Precisó que cuando se refirió al informe fue para señalar que en aquel aparecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron las capturas, (minuto 1:16:00 a 1:20:45), mismo que da cuenta que los imputados estaban moviendo a un camión elementos de prueba cuando fueron capturados. Adicionalmente, señaló que efectivamente el investigador si bien no pudo precisar a quién pertenecía cada celular si dio cuenta que todos estaban actuando de manera mancomunada en los hechos, situación que permitía sostener la medida.

 

El día 24 de febrero de 2006, el Juzgado 52 Penal de Conocimiento realizó la diligencia de sustentación y decisión del recurso de apelación.  Para sustentar la impugnación, la defensa señaló que sostendría la tesis de que ninguna de las pruebas aportadas a la investigación permitía hablar de la comisión de un hecho delictivo, y no lo permitían, en tanto, los hechos ocurridos el 7 de enero de 2006 no tenían ese alcance.  Inicialmente, precisó que la Fiscalía apoyó la existencia del delito de favorecimiento en la ocurrencia de otro hecho delictivo, pues consideró que ocultar una prueba implica favorecer, lo que en su criterio era erróneo, ya que con un solo hecho no se pueden tipificar dos hechos penales. Precisado lo anterior, señaló que no se puede hablar del delito de ocultamiento de medio material de prueba, sustento de la imputación, pues para que se configure, los elementos que se pretendieron ocultar precisamente debían ser elementos materiales de prueba. Sobre el particular, puso de presente que el literal d) del artículo 275 del C.P.P. señala que son elementos materiales de prueba aquellos descubiertos, recogidos y asegurados en el marco de una diligencia de allanamiento, de donde el menaje de la casa, como la vajilla y el televisor que se pretendían trasladar no pueden considerarse medios de prueba, además nada aportan para el esclarecimiento del delito de homicidio. Tan es así, que la misma Fiscalía en el acta de la diligencia de allanamiento realizada en el inmueble, el 20 de diciembre de 2005 señaló cuales fueron los elementos de prueba que se aseguraron y recogieron, anotó: algunos fragmentos de huellas dactilares, un recibo de televisión por cable y un video realizado durante la diligencia.  De otra parte, puso de presente que el sellamiento de un inmueble es una facultad de carácter administrativo ajena a la Fiscalía, de donde terminada la diligencia de allanamiento, los bienes vuelven a estar a disposición de sus legítimos tenedores.  Sumado a lo anterior, manifestó que, dada la insistencia de la Fiscalía en la existencia de sellos sobre los muebles, indagó ante la propia entidad y pudo constatar que el día 29 de diciembre de 2005, se llevó a cabo un segundo allanamiento en el que se retiraron los sellos, se recogieron otros elementos de prueba, los que se rotularon y deben estar guardados en los respectivos almacenes de evidencia. En gracia de discusión, manifestó que aún si se hubiese olvidado algún medio de prueba, aquel no serviría como tal, porque se habría roto la cadena de custodia (minuto 5:05 a 30:20 – CD audiencia de sustentación y decisión de recurso apelación).

 

Por su parte, la Fiscalía admitió que la defensa tenía razón al señalar que no se acreditó la ocurrencia del delito de ocultamiento de elementos materiales de prueba, pues si bien la Fiscalía puede limitar la propiedad, ninguna determinación tomó con ese propósito, en esa medida la propietaria podía disponer libremente de los bienes de su propiedad, ya que, como lo señaló la defensa, no habían elementos  materiales de prueba en la casa, si se tiene en cuenta que la Fiscalía en asocio del CTI, previamente, la inspeccionó y recogió las pruebas que contribuían a la investigación. Aclaró que en realidad los sellos que se pusieron junto con un oficio dirigido a la administración, que aportó en la audiencia, tuvieron como fin impedir que personas ajenas a sus propietarios pudieran sustraer elementos del inmueble, es decir lo que se pretendía era proteger el derecho de dominio a sus legítimos titulares. No obstante lo anterior, solicitó que la medida de aseguramiento sea mantenida porque el delito de favorecimiento, en todo caso debía ser investigado si se tiene en cuenta que el delito principal que se trata de esclarecer, el de homicidio, es una conducta punible de la más alta gravedad,  misma que fue la que motivo la captura e imputación de los ahora encartados. En criterio de la Fiscalía las personas que ayudaban a trasladar los bienes a la señora Francy Helena Gutiérrez, debieron conocer sobre la investigación del delito de homicidio y que aquella era una de las presuntas responsables, situación de público conocimiento, de donde se puede inferir que pudieron estarle ayudando a evadir la acción de la justicia (minuto 55:06 a 1:13:49 – CD audiencia de sustentación y decisión de recurso de apelación).

 

El Juzgado 52 Penal de Conocimiento revocó la medida de aseguramiento, para el efecto señaló  (minuto 00:00 a 18:53 – CD audiencia de sustentación y resolución de recurso de apelación) que la Fiscalía no tenía fundamentos para hablar de la ocurrencia del delito de ocultamiento de elementos materiales de prueba, de una parte, porque para la época de las capturas, la entidad había recaudado la prueba existente en el inmueble y, de otra, porque el sello que colocó tuvo como fin  resguardar los bienes en beneficio de sus legítimos propietarios o tenedores. Por otra parte, señaló que para tener por configurado el delito de favorecimiento la Fiscalía debió probar que los procesados tenían un conocimiento particular del delito de homicidio, no solo del que se adquiere por la difusión de la noticia en los medios de comunicación, como al parecer consideró.  Además, probar que los imputados estaban entorpeciendo o ayudando a eludir la acción de la justicia, lo que no ocurrió si se tiene en cuenta que, por el contrario, se demostró que los muebles y enseres que se pretendía trasladar nada tenían que ver con la investigación, al tiempo que, resultaba dudosa la idoneidad de dicha conducta para la tipificación del delito.

 

El 22 de marzo de 2006, en el marco de la diligencia de acusación de la señora Francy Helena Gutiérrez, el Juzgado 20 Penal del Circuito declaró la ruptura de la unidad procesal de la causa, entre otros de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa, dada la solicitud de preclusión en su favor realizada por la Fiscalía. Advirtió que duplicada la actuación la Fiscalía debía solicitar nueva fecha para resolver sobre la mentada petición (fls. 42 y 43, c.2 – acta de diligencia de acusación).

 

El 7 de noviembre de 2006, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado 20 Penal del Circuito realizó audiencia de preclusión de la investigación. La Fiscalía puso de presente que según el informe suscrito por el sub intendente Debia Atacuma Oscar y los miembros del laboratorio de criminalística Grupo Coral VI del CTI, el día 19 de diciembre de 2005, se encontró en un inmueble ubicado en el barrio Modelia cuatro personas muertas. Además, se encontró un maletín que contenía un recibo de administración de un inmueble del barrio Prados de Castillo de propiedad de la señora Francy Helena Gutiérrez, las llaves del inmueble, un recibo de un vehículo de su propiedad, un control remoto de un radio para carro, entre otros. En este punto, la Fiscalía puso de presente que el juicio contra el señor Alejandro Moncayo había concluido, escenario en el que se estableció que el móvil de los homicidios fue el hurto de las joyas.  La Fiscalía señaló que en cumplimiento de orden de allanamiento, el día siguiente, integrantes del mencionado laboratorio de criminalística fueron al inmueble del barrio de Prados de Castillo; al llegar notaron que tenía un vidrio roto y al constatar que no estaban sus residentes ingresaron con las llaves encontradas.  En el inmueble encontraron unos recibos a nombre del señor Moncayo y la señora Gutiérrez, hicieron exploración dactiloscópica, dichos elementos se embalaron y rotularon; al salir en el vidrio roto colocaron una cinta con logotipo de la Fiscalía General de la Nación para que no se violentara. El 29 de diciembre de 2005, la Fiscalía ordenó un nuevo registro con el fin de buscar caletas donde se ocultarán joyas u armas, en la misma orden se indicó que de no haber moradores se hiciera el ingreso con las llaves que tenía la Fiscalía.  El investigador Robinson Herrera Acosta en el informe levantado con ocasión de la diligencia de allanamiento puso de presente que ingresaron al inmueble con las llaves que tenían y que inspeccionado el lugar los resultaron fueron negativos, es decir no se encontró nada.  El 7 de enero siguiente el grupo de tareas especiales, investigadores Robinson Herrera y Guillermo Moreno en cumplimiento de la orden de la Fiscalía 9 Seccional, se desplazó, nuevamente al referido inmueble, al llegar observaron fuera del conjunto un camión al que se estaban cargando los muebles de la casa; encontraron a la señora Francy Helena Gutiérrez sobre quien hicieron efectiva orden de captura, así mismo, capturaron a quienes le estaban ayudando en la mudanza.  Bajo estas circunstancias, la  Fiscalía señaló que si bien  el 8 de enero formuló imputación, entre otros, contra los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa por los delitos de ocultamiento de medios materiales de prueba y de encubrimiento por favorecimiento, ahora debe solicitar la preclusión en su favor por atipicidad de la conducta, pues los anteriores antecedentes y medios de prueba dejan en claro que la mudanza que llevaban a cabo en nada entorpecía la investigación por homicidio, pues  en realidad en el inmueble no existía elementos materiales de prueba, sumado a que  la cinta que se colocó en el vidrio roto en realidad no tenía como fin sellar el inmueble, es decir no  tenía como fin  limitar el derecho de dominio, de donde sus tenedores o propietarios podían disponer libremente de todo lo que se encontraban en aquel  (minuto 6 a 19:28 – audiencia de preclusión de la investigación).

El Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá accedió a la solicitud de preclusión de la investigación. Inicialmente, volvió sobre los antecedentes que motivaron la vinculación de los encartados por el delito de ocultamiento de medio probatorio y favorecimiento, esto para señalar que cuando la Fiscalía realizó la imputación se pensaba que estaban procurando desviar y entorpecer la acción de la administración de justicia, si se tiene en cuenta que se dio por establecido que los elementos que existían en el inmueble eran elementos materiales de prueba, de donde su traslado se hacía con fines de ocultarlos, destruirlos o favorecer a la señora Francy Helena Gutiérrez.  No obstante, señaló que la Fiscalía en este estadio procesal ha concluido que antes de la captura, en el marco de dos diligencias de allanamiento, se recogieron los elementos de prueba necesarios para la investigación por homicidio de donde las actuaciones que realizaron los encartados, en realidad no tenían trascendencia.  Precisado lo anterior y previa advertencia de que la petición de preclusión se fundó  en los  artículo 331 y 332 numeral 4 del C.P.P, es decir en la atipicidad de la conducta, señaló que en efecto las posibilidades de utilidad que hubiesen tenido los muebles de la casa de habitación de la señora Francy Helena Gutiérrez eran inciertos, pese a que habían otros elementos que podían ser de utilidad para la actuación procesal, en tanto tenían valor económico y eventualmente podían servir como garantía de las víctimas, sin embargo lo cierto era que en el curso de la investigación nunca se pudo establecer qué relación  tenían los actos que realizaba la señora Francy Helena Gutiérrez con su ex esposo o compañero responsable del delito de homicidio. En esa medida, para el Juzgado resultó claro que, si los imputados no conocían  si alguno de los elementos que trasladaban tenía trascendencia para la investigación y siendo incierto  que aquellos pudiesen tener valor probatorio o de garantía,  la Fiscalía no podía continuar con la investigación  con presunción de verdad hacía una acusación y un juicio oral,  de donde se imponía aplicar el numeral 6 artículo 332 del C.P.C., ya que lo que en realidad ocurrió es que no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia de los encartados.  Por último, el juzgado advirtió que, dado que la imputación se fundó en los mismo hechos, entonces debe concluirse que las mismas consideraciones valen para los dos punibles, ya que no se puede considerar que los imputados pretendían favorecer al sindicado de homicidio (minuto 00:00 a 15:11-CD audiencia de preclusión).

 

3.2.6.2 Bajo este contexto, la Sala debe apartarse de la decisión de primera instancia que coligió que la privación de la libertad de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias no podía considerarse como injusta e imputarse a las entidades demandadas, en tanto el análisis integral de los antecedentes del proceso penal revelan que su conducta no puede calificarse como gravemente culposa, como pasa a explicarse:

 

3.2.6.2.1 Para el tribunal no resultó comprensible que los señores Morales Nieto y Arias Roa hicieran caso omiso a los sellos que la Fiscalía impuso sobre las puertas de la casa de la señora Francy Helena Gutiérrez y su mobiliario con el fin de asegurar estos últimos elementos, como medios materiales de prueba, y sin reflexión alguna procedieran a transportarlos a un camión, extrañamente estacionado a las afueras del conjunto residencial[24].

 

3.2.6.2.2 Sin embargo, para la Sala dicha apreciación desconoce que, la Fiscalía expresamente reconoció que para el momento de la captura de los demandantes se habían recogido todos los elementos de prueba que requerían para la investigación por homicidio y que el sello que se colocó en la ventana rota del inmueble, solo tenía como fin salvaguardar los derechos de la propietaria.

 

En otras palabras, ni en la casa existían elementos materiales de prueba, ni aquella, ni los muebles y enseres tenían alguna limitación a la propiedad con fines de conservación, de donde la señora Francy Helena Gutiérrez podía disponer libremente de ellos, como en efecto, lo hizo el día de la mudanza.

 

En efecto, la Fiscalía cuando presentó ante el Juzgado 19 Penal Municipal con funciones de control de garantías a los señores Morales Nieto y Arias Roa aseguró que aquellos fueron sorprendidos transportando a un camión pruebas previamente selladas y rotuladas, aseveración con la que sustentó la imputación y la petición de medida de aseguramiento de detención preventiva[25]. Sin embargo, la misma entidad, tanto en la audiencia de apelación de la medida de aseguramiento, como de preclusión de la investigación, con fundamento en los informes de los allanamientos aceptó que en las diligencias practicadas los días 19 y 29 de diciembre de 2005 se recogieron los elementos de pruebas que resultaban útiles para el esclarecimiento del delito de homicidio, de donde no era cierto que el mobiliario restante de la casa constituyera prueba y menos que se hubiese sellado para su protección.

 

Adicionalmente, la Fiscalía precisó que la cinta que se colocó en el vidrio roto del inmueble, junto con un oficio que se dirigió a la administración de la copropiedad tuvieron como único fin prevenir que el vidrio fuera violentado nuevamente y, en esa medida, garantizar el patrimonio de la señora Francy Helena Gutiérrez, lo que resultaba lógico si se tiene en cuenta que los elementos de prueba que se requería ya habían sido recogidos.

 

Bajo estas condiciones, no se podía derivar de lo sucedido una conducta gravemente culposa, es decir absolutamente descuidada frente a los deberes de colaboración ciudadanos, pues en realidad ni siquiera se impusieron las cintas oficiales sobre la puerta de entrada al inmueble y sobre los objetos que se intentaban transportar, como lo concluyó el a quo. Pero, además, cuando no se demostró que los imputados tuvieran conocimiento de los hechos principales de homicidio y por tanto que pudieran inferir que los elementos trasportados pudiesen servir para la investigación.

 

Es que bajo las circunstancias evidenciadas los encartados no hacían otra cosa que una mudanza ordinaria, dado que, en realidad, ninguna restricción a la propiedad se había impuesto con fines de aseguramiento probatorio, lo que implica que ningún deber de corrección incumplieron.

 

3.2.6.2.3 Aclarado lo anterior, para la Sala la privación de la libertad de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa es injusta y es imputable a las entidades demandadas, toda vez que la investigación adelantada en su contra por los delitos de ocultamiento de medios materiales de prueba y favorecimiento concluyó con una decisión absolutoria debido a que no se logró desvirtuar su presunción de inocencia. Concretamente, porque sus actuaciones no constituían un delito como enfáticamente lo puso de presente la Fiscalía.

 

Como se evidenció de manera precedente los delitos que se imputaron a los señores Morales Nieto y Arias Roa fueron los delitos de ocultamiento de elementos materiales de prueba y favorecimiento, delitos en los que presuntamente incurrieron por cuando colaboraron a la señora Francy Helena Gutiérrez a realizar una mudanza de unos elementos previamente asegurados. No obstante, quedó plenamente establecido que no incurrieron en dichas conductas porque el mobiliario que se pretendía transportar no constituía elemento material de prueba y, si ello era así, tampoco podían favorecer al autor del delito de homicidio, más si se tiene en cuenta que ninguna relación se estableció entre dicha actuación y el ex compañero de la señora Gutiérrez,  responsable de los homicidios de acuerdo con lo informado por la Fiscalía en la audiencia de preclusión.

 

De la anterior, también se desprende que de las pruebas e información obtenida no se podía  inferir razonablemente que los imputados podía ser autores o participes de los delitos que se investigaban, para proferir medida de aseguramiento, en la modalidad de detención preventiva, según lo señalaba el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no solo porque los encartados no estaban realizando conducta punible alguna, sino porque de haberse tratado de elementos de prueba los que se pretendía trasladar ni el informe que aportó la Fiscalía sobre la captura, ni las actas de derechos de capturado o la declaración del detective sobre la pertenencia de los celulares permitían inferir su participación en el delito de ocultamiento de medio material de prueba o favorecimiento.

 

Bajo este contexto, la Sala estima que los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa no cometieron los delitos de ocultamiento de medio material de prueba o favorecimiento, por lo que no tenían que soportar la privación de su libertad como efectivamente ocurrió. En consecuencia, la sentencia impugnada en cuanto negó las pretensiones será revocada.

 

3.2.6.2.3 Ahora bien, en relación con la responsabilidad que les cabe a las entidades demandadas debe decirse que en este caso cada una responderá por el 50% de la condena que se impondrá de manera subsiguiente, sin perjuicio de la solidaridad, es decir de que los demandantes puedan cobrarle el 100% a cualquiera de las dos entidades y de que la entidad que efectué el pago haga el recobro correspondiente. Decisión que se funda en las siguientes razones:

Con la expedición de la Ley 906 de 2004, el legislador, al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el Sistema Penal Acusatorio[26], distinguió de manera clara y precisa en cabeza de quién recae las funciones de investigar y acusar -Fiscalía General de la Nación- y sobre quién radica la función de juzgar -Rama Judicial-.

 

En este sentido, a la luz de las disposiciones consagradas en la normativa procesal penal vigente, la facultad jurisdiccional se encuentra radicada única y exclusivamente en cabeza de la Rama Judicial, razón por la cual, los únicos que pueden tomar la decisión de privar a una persona de su libertad son los jueces, ya sean de conocimiento o en función de control de garantías. En otras palabras, son los jueces quienes, actualmente, pueden restringir la libertad y en esa medida sus decisiones en principio son la causa determinante de los daños, en eventos como el que ahora se analiza.

 

Al respecto, los artículos 2 y 306 de la Ley 906 de 2004, disponen:

 

“ARTÍCULO 2 Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

 

El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada…”.

 

(…)

 

“ARTÍCULO 306. El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente”.

“Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.

“La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.

“La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en que esta no sea solicitada por el fiscal.

“En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición”. (Se destaca).

 

 

No obstante lo anterior, es decir de la radicación de las funciones jurisdiccionales en la Rama Judicial,  la Sala considera que en cada caso debe analizarse la incidencia que puede tener la Fiscalía General de la Nación en la causación del daño, toda vez que es a ella a quien en ejercicio de sus competencias corresponde solicitar la medida de aseguramiento y llevar los elementos de probatorios y de juicio para determinar su viabilidad y necesidad, como responsable de la investigación, los que, pueden llegar a incidir en el juicio del juez de manera definitiva, como en este caso.

 

En el sub lite, la Fiscalía General de la Nación para el día 7 de enero de 2006, el día de la presunta captura en flagrancia de los demandantes, tenía pleno conocimiento de que sobre la casa de la señora Francy Helena Gutiérrez no se había impuesto ninguna medida restrictiva y de que en allí no existían elementos materiales de prueba, pues todos habían sido asegurados, rotulados y recogidos en las diligencias de allanamiento realizadas los días 19 y 29 de diciembre de 2005.

 

No obstante, en el marco de la audiencia preliminar aseguró lo contrario, pues de manera tajante señaló que la casa y especialmente su mobiliario estaba sellado, dado que este último contenía elementos materiales de prueba tendientes al esclarecimiento del delito de homicidio, de donde el levantamiento fraudulento de los sellos y el traslado de dichos elementos constituía los ilícitos de ocultamiento de medio material de prueba y favorecimiento.

 

Es decir, fue la misma Fiscalía, quien otorgó ante el juez el carácter de medios materiales de prueba al mobiliario de la casa y con ello carácter de autores y participes en la comisión del delito a los ahora demandantes.

 

No se desconoce que las pruebas que fundamentaron la solicitud eran prácticamente inexistentes, sin embargo, la Sala considera que la aseveración de la Fiscalía fue determinante si se tiene en cuenta que la hizo en su condición de entidad encargada de la investigación y del aseguramiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 144 del estatuto en comento.

 

Siendo así y dado que el delito que se investigaba y sobre el que se solicitó la medida de aseguramiento era el de ocultamiento de medio material de prueba y favorecimiento, para la Sala no tiene duda que el hecho de que haya afirmado que el mobiliario se había sellado como medio material de prueba, tal como se podía apreciar en los videos de las diligencias, así no se hayan aportado, no era una afirmación sin trascendencia para el juez de control de garantías, pese a que después,  la Fiscalía haya aclarado la situación.

 

 

 

  1. La indemnización por perjuicios

 

Establecida la responsabilidad de las entidades demandas se procede a la liquidación de los perjuicios solicitados.

 

4.1 Perjuicios morales

 

4.1.1 Por este concepto se solicitó 100 s.m.l.m.v. para cada uno de los integrantes de los grupos familiares demandantes.

 

4.1.2 De acuerdo con la jurisprudencia actual de la Sala, con apoyo en las máximas de la experiencia, es posible inferir que la privación injusta de la libertad genera angustia y aflicción, tanto en las personas que han visto limitada su libertad como sus allegados más cercanos, por eso la acreditación del parentesco con el competente registro civil de nacimiento, es suficiente para  tener por acreditado este tipo de perjuicios[27]. Al tiempo, se ha señalado que el dolor de los padres es tan grande como el del hijo privado, padecimiento que se ha considerado, también sufren en igual intensidad el cónyuge, compañera o compañero permanente y los hijos del privado de la libertad.

 

Ahora bien, para el establecimiento del quantum  la Sala Plena de Sección Tercera[28]  tiene establecidos unos baremos definidos en función del tiempo por el que se prolonga la privación de la libertad, recientemente reiterados  en sentencia del 29 de junio del 2014 en los siguientes términos:

 

Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de  28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa –radicación No. 25.022– y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

 

 

 

4.1.3 Así las cosas, para la Sala es procedente reconocer a favor de los demandantes indemnización por concepto de perjuicio moral con fundamento en los registros civiles aportados al proceso (fls. 1 a 6 y 7 a 9, c.2). En ese sentido, de acuerdo con el tiempo de privación de la libertad de aproximadamente dos meses, la intensidad, la extensión  y la gravedad de la afectación en la que se incluyen las afectaciones al buen nombre[29] por la difusión de la noticia en los medios de comunicación[30], se asignarán las sumas de dinero tasadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los grupos familiares demandantes, así:

 

Grupo familiar Morales Nieto

 

Para Carlos Alberto Morales Nieto (privado de la libertad)             35 sm.l.m.v.

Para Flor Ángela Vargas Jiménez (esposa)                                 35 sm.l.m.v.

Para Carlos Brando Morales Vargas (hijo)                                                35 sm.l.m.v.

Para Haider Leandro Morales Vargas (hijo)                                   35 sm.l.m.v.

Para Ana Francisca Nieto de Morales (madre)                             35 sm.l.m.v.

 

Grupo familiar Arias Roa

 

Para Wilson Ernesto Arias Roa (privado de la libertad)                 35 s.m.l.m.v.

Blanca Cecilia Arias Roa (hermana)                                         17,5 sm.l.m.v.

Ricardo Bernal Arias (sobrino)                                                  12,5 sm.l.m.v.

 

 

4.2 Daño a la vida de relación

 

4.2.1 Por su parte, la demandante solicitó por este concepto el reconocimiento de 200 s.m.l.m.v. para los privados de la libertad y 100 s.m.l.m.v. para sus allegados.

 

De entrada la Sala debe señalar, como en otras oportunidades que los daños a la vida de relación[31], actualmente, no hacen parte de las categorías aceptadas por la jurisprudencia para la reparación de los perjuicios inmateriales, de donde no procede reconocimiento alguno bajo esa denominación.  Dicha clasificación, se encuentra resumida en los siguientes términos:

 

La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento[32]

Pues bien, en la demanda se concretaron los daños a la vida de relación en el hecho de que los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa se tuvieron que alejar forzosamente del nucleó familiar por cuenta de las medidas impuesta en su contra por las entidades demandadas, situación que privó a sus seres queridos de su afecto y compañía[33].

 

En esa medida, la Sala considera que bajo los parámetros actuales para el resarcimiento de las víctimas en los eventos de privación injusta de la libertad y especialmente por la amplitud con que se viene reconociendo los perjuicios morales no puede proceder a reconocerse de manera autónoma perjuicios como las que ahora se reclaman.

 

En este orden de ideas y sin perjuicio de otras categorías de perjuicios inmateriales que pudieren acreditase, procederá a negar las pretensiones por este concepto, bajo el entendido de que perjuicios como las que ahora se solicitaron a título de daño a la vida de relación deben entenderse resarcidos por vía del reconocimiento de los perjuicios morales, incluido el dolor que comprende la ausencia de los seres queridos para el grupo familiar.

 

4.3 Daños materiales

 

4.3.1 Se solicitó el reconocimiento del daño emergente y el lucro cesante en los siguientes términos:

 

“..Condenar  a la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y a pagar a favor del señor CARLOS ALBERTO MORALES NIETO, por los perjuicios materiales causados correspondientes al lucro cesante y el daño emergente, al no poder volver a desarrollar su trabajo, labores habituales, perder credibilidad ante los comerciantes, proveedores, negársele crédito, como consecuencia  de la privación injusta de la libertad y del posterior descrédito en que quedó al ser sindicado de un delito que no cometió, teniendo en cuenta para la liquidación las siguientes fuentes:

 

-LUCRO CESANTE: Está constituido por las sumas de dinero dejadas de percibir a consecuencia de estar privado de la libertad y no poder volver a desarrollar su trabajo y labores habituales, perdiendo la credibilidad ante los comerciantes, proveedores, al negársele el crédito fue necesario cerrar el negocio de su propiedad –Industrias Metálicas Nieto- del cual generaba la fuente de sostenimiento para él y para su familia, los cuales se demuestran en las facturas de venta y de compra de materia prima para la fabricación de mercancía, constitución ante Cámara de Comercio.

 

Se estiman provisionalmente estos perjuicios en la suma de $30.000.000.oo.

 

-DAÑO EMERGENTE:

 

SUFRIDO POR CARLOS ALBERTO MORALES NIETO

 

Esta constituido (sic) los daños surgidos directamente de la injusta detención sufrida por el señor CARLOS ALBERTO MORALES NIETO, constituido por:

 

  1. El valor de los honorarios que el señor CARLOS ALBERTO MORALES NIETO y su familia tuvieron que sufragar para contratar el abogado penalista Dr. CARLOS EFRÉN SALAMANCA MORALES, a quién le cancelaron la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/Cte.($10.000.000.oo) para que lo representara en el proceso penal. Anexo copia del contrato de prestación de servicios y recibos de pago.
  2. Pérdida de clientes y proveedores de su reconocido negocio.
  3. Pérdida del establecimiento de comercio fuente de empleo para Él y su esposa.

 

DAÑO EMERGENTE SUFRIDO POR WILSON ERNESTO ARIAS ROA

 

Para el señor WILSON ERNESTO ARIAS ROA la suma que devengaba que era de un millón de pesos mensuales, pero dado que por su actividad  de comercio informal, no puede demostrar los recursos de subsistencia, al menos debe reconocerse el salario mínimo mensual según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.

 

 

4.3.1 Daño emergente

 

4.3.2.1 Entendido el daño emergente como una pérdida patrimonial en función de una erogación que se hace con ocasión del daño infligido, debe entenderse que este comprende, esencialmente todas aquellas erogaciones o detrimentos patrimoniales sufridos con motivo de la privación de la libertad.

 

De este modo, se enmarcan dentro de este concepto los honorarios de abogado, la pérdida del establecimiento de comercio y sus clientes, no así los ingresos dejados de percibir por el señor Arias Roa, que se reconocerán como lucro cesante.

 

4.3.2.2 Para acreditar el pago de honorarios obra en el expediente un contrato de prestación de servicios profesionales  calendado el día 12 de enero de 2006 suscrito entre el señor Carlos Alberto Morales Nieto  y el abogado Carlos Efrén Salamanca Morales con el objeto de que este último lo represente dentro de la investigación que se adelantaba en su contra por el delito de favorecimiento por ocultamiento o cualquier otro que se le llegare a imputar en el que se fijó unos honorarios de $10.000.000.  Así mismo, los recibos de pago suscritos por el profesional del derecho por ese mismo valor.

 

En este sentido, acreditada como se encuentra la anterior erogación y que el mencionado profesional, a diferencia de lo manifestado por la Fiscalía General de la Nación, fue quien lo asistió durante parte del procedimiento, concretamente durante la audiencia de preclusión de la investigación, se procederá al reconocimiento de dicho valor, previa su actualización como sigue:

 

Ra =   Rh     x     Ipc (f)

Ipc (i)

 

Donde:

 

Ra:                   Valor actualizado a obtener

Rh:                   Valor intereses legales causados

Ipc (f):  Último índice de precios conocido (abril de 2017)

Ipc (i):   Índice de precios a la fecha del último pago (noviembre de 2006)

 

 

Ra = $       10.000.000  x   137.40

87,67

 

 

Ra = $       15.672.407,89

 

 

Se reconocerá a favor del señor Carlos Alberto Morales Nieto la suma de quince millones seiscientos setenta y dos mil cuatrocientos siete pesos con ochenta y nueve centavos ($15.672.407,89).

 

4.3.3.3 Ahora, en lo que respecta a la pérdida del establecimiento de comercio Industrias Metálicas Nieto que presuntamente se cerró y perdió sus clientes, para la Sala no resulta suficiente para tener por acreditado dicho perjuicio el testimonio del señor Holguer Garibello Cespedes, en el que puso de presente:“…estando  Carlos encerrado les tocó cerrar el taller y eso le afectó en el cumplimiento de sus compromisos y empleados…a pesar de todas la dificultades Carlos volvió abrir el taller, pero ahora  lo tiene ubicado en el sector de Bosa y Wilson le trabaja a él”… toda vez que de esa afirmación no se puede tener por establecida que la causa del supuesto cierre del establecimiento de comercio fue la privación de la libertad del señor Morales Nieto, si se tiene en cuenta que la privación de la libertad fue por un periodo inferior a dos meses y que, según los propios demandantes, era un negocio familiar, lo que permite inferir que no necesariamente dependía de él.

 

Sumado a lo anterior, no puede pasarse por alto que de acuerdo al  registro único empresarial de la Cámara de Comercio el 22 de septiembre de 2004 allegado por la propia parte demandante fue la señora Flor Ángela Vargas Jiménez, esposa del encargado, quien  inscribió en su calidad de única propietaria el establecimiento de comercio Ornamentación Nieto dedicado a los trabajos de ornamentación, venta de artesanías, comercio de joyas y actividades inmobiliarias (fls. 35 y 36, c.2).

 

 

3.2 Lucro cesante

 

Por este concepto se solicitó a favor de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias el reconocimiento de los ingresos que dejaron de percibir en su condición de comerciantes. Dado que esa condición no se demostró y menos los ingresos que percibían se reconocerá el lucro cesante con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente dado que era personas en edad productiva[34].

 

5.2.2.1 En el expediente se encontró probado que los antes nombrados estuvieron privados de la libertad, entre el 7 de enero y el 27 de febrero del año 2006, por lo cual se reconocerá los salarios dejados de percibir durante dicho periodo (1.6 meses).

 

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, “una persona puede tardar hasta 35 semanas[35]” (8,75 meses) en conseguir empleo, después de que recupera la libertad[36], cuando ha sido privada de la misma, en razón de una orden judicial. De este modo, ha dicho la Sala que, en casos como el sub judice, la indemnización por lucro cesante debe abarcar lo dejado de percibir “desde el día en que se produjo (…) la privación injusta de la libertad hasta pasadas 35 semanas después de que la persona ha sido nuevamente puesta en libertad[37]”. En este sentido, el periodo a indemnizar será de 10,35 meses.

 

Como se advirtió, para la liquidación se tendría en cuenta el salario mínimo legalmente mensual vigente ($737.717), el que se debe incrementar en un 25% correspondiente al factor prestacional ($922.146,25).

 

 

 

Y se aplicará la fórmula actuarial adoptada por la Corporación:

 

 

S = Ra  (1+ i)n – 1

i

Donde:

S    =      Es la indemnización a obtener

Ra   =     Es la renta o ingreso mensual actualizado

i    =          Interés puro o técnico 0.004867

n    =      Número de meses que comprende el periodo indemnizable

 

S = $922.146,25 (1+ 0.004867)10,35 – 1

0.004867

 

S =  $ 9.764.343,58

 

Entonces, se reconocerá la suma de nueve millones setecientos sesenta y cuatro mil trecientos cuarenta y tres pesos con cincuenta y ocho centavos ($ 9.764.343,58) para cada uno de los demandantes, señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa.

 

 

  1. Costas

 

En atención al artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a la imposición de costas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

III. R E S U E L V E

 

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2011, por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

SEGUNDO:  DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios morales y materiales que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa entre el 7 de enero y el 27 de febrero de 2006.

 

TERCERO: CONDENAR solidariamente a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero establecidas en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria del presente fallo:

 

 

Grupo familiar Morales Nieto

 

Para Carlos Alberto Morales Nieto (privado de la libertad)             35 sm.l.m.v.

Para Flor Ángela Vargas Jiménez (esposa)                                 35 sm.l.m.v.

Para Carlos Brando Morales Vargas (hijo)                                                35 sm.l.m.v.

Para Haider Leandro Morales Vargas (hijo)                                   35 sm.l.m.v.

Para Ana Francisca Nieto de Morales (madre)                             35 sm.l.m.v.

 

 

Grupo familiar Arias Roa

 

Para Wilson Ernesto Arias Roa (privado de la libertad)                 35 s.m.l.m.v.

Blanca Cecilia Arias Roa (hermana)                                          17,5 sm.l.m.v.

Ricardo Bernal Arias (sobrino)                                                   12,5 sm.l.m.v.

 

 

CUARTO: CONDENAR solidariamente a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por concepto de daño emergente a favor del señor  Carlos Alberto Morales Nieto la suma de quince millones seiscientos setenta y dos mil cuatrocientos siete pesos con ochenta y nueve centavos (15.672.407,89).

 

 

QUINTO: CONDENAR solidariamente a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por concepto de lucro cesante a favor de cada uno de los señores Carlos Alberto Morales Nieto y Wilson Ernesto Arias Roa la suma de de nueve millones setecientos sesenta y cuatro mil trecientos cuarenta y tres pesos con cincuenta y ocho centavos ($ 9.764.343,58).

 

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones formuladas en la demanda.

 

SÉPTIMO: La Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con  destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

 

 

 

 

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

 

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
 

 

 

 

 

 

DANILO ROJAS BETANCOURTH                                 RAMIRO PAZOS GUERRERO

                  Magistrado                                                                   Magistrado

                                                                                                Con impedimento[38]

 

 

 

 

 

 

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidente

 

 

 

 

 

[1]El 29 de julio de abril de 2009, el Tribunal ordenó la notificación personal a los representantes legales de la demandada (fls. 45 a 51, c.1). Dentro del término de fijación en lista además de la intervención de las demandadas, la parte actora presentó escrito de adición a la demanda para aportar un video con la noticia de la captura de los demandantes (fl. 104, c.1).

[2] La Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en este estadio procesal (fl. 191, c.1).

[3] La Nación-Rama Judicial y el Ministerio Público, nuevamente se abstuvieron de intervenir (fl. 246, c.ppal.).

[4] “De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos”.

[5] En tal sentido, Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. 13392, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 14 de febrero de 2002, exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 17493, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

[7] Se anotó: “…La decisión tomada se pone a disposición de las partes quienes no interponen ningún recurso quedando en firme la misma, ya que hace tránsito a cosa juzgada se dispone que quede constancia en el acta para que se proceda a (sic) de inmediato a su ejecución y vigilancia…”.

[8] La norma en cita dispone: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

 

[9] Cita original: Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 21.653, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[10] Cita original: A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no sólo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto éstas son decisiones equivalentes a aquélla para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, expedientes  12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002.

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 36051, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 37722, C.P.  (E) Mauricio Fajardo Gómez.

[15] [20] Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, exp. 8483. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994, exp. 9.618, C.P. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002, exp. 13.922, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005, exp. 23.218, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y auto de 22 de mayo de 2003, exp. 23.532, C.P.  Ricardo Hoyos Duque.

[16] [21] Sentencia C–100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

[17] [22] Corte Constitucional, sentencia C–430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[18] Corte Constitucional, sentencias C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-455 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-423 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis

[19] [24] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P.  Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.

[21] Pese a que no se cuenta con la integridad del expediente penal las audiencias en las que se definió la situación jurídica, revocó la medida de aseguramiento y la que decretó la preclusión, dan cuenta de los antecedentes de la investigación; así como de las pruebas que se practicaron (fls. 92 a 126, c.2).

[22] Se lee la declaración, en la que se pone de presente que ella sostenía una relación sentimental con uno de los fallecidos y comerciante de joyas, el señor “Eduardo”. Entre otros aspectos, puso de presente que en el mes de octubre el señor Eduardo le contó que había aparecido un amigo, el señor Alejandro Montoya, quien le comentó que se iba a separarse de su compañera y que tenía que vender una casa, un carro y un salón de belleza en el barrio Marcella. Por otra parte, puso de presente que su pareja el señor Eduardo tenía una mercancía que no había podido vender y de la que quería salir para comprar un carro con el fin de poder viajar a la finca a fin de año.  Advierte que Eduardo indicó dicha mercancía al señor Montoya, a principio del mes de diciembre del año 2005, quien se mostró interesado y le ofreció un Mazda 323 u otros vehículos como parte de pago y dinero. Adicionalmente, le pidió una esmeralda para hacerse un anillo y concretaron que el negocio lo iban a cerrar el lunes 19 de diciembre de 2005, es decir el día de ocurrencia de los hechos (minuto 39 a 41:36 – CD de audiencia preliminar).

[23] En el momento de la legalización de los elementos incautados, el Juzgado indagó al investigador con el fin de que ponga de presente a quien pertenecía cada uno de los celulares.

[24] Reproche que a juicio del tribunal no podía justificarse porque los elementos sellados y rotulados fueron perdiendo utilidad con el transcurso de la investigación o porque quien retiró los sellos en realidad fue la señora Gutiérrez, porque, incluso de ser ello así, los demandantes debieron advertir que ese era un comportamiento reprochable y que de ninguna manera los habilitaba para sustraer los elementos de prueba.

 

[25] Solicitud esta última a la que accedió el juzgado al encontrar que los imputados podían obstruir la acción de la justicia, pues precisamente eso era lo que estaba haciendo cuando fueron detenidos. Eso sí, pese a que se echó de menos la prueba del compromiso penal, en especial de los videos que según la Fiscalía mostrarían que el inmueble y su contenido estaban sellados, la decisión se mantuvo al desatarse la reposición.

[26] De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(…) En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional,  de este nuevo sistema procesal penal (Ley 906 de 2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (…)”. (Se destaca).

[27] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1° de marzo de 2006. Expediente 15440. MP: María Elena Giraldo Gómez.

[28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero.

[29] En la pretensión tercera expresamente se indicó: “…daños morales  se presumen en los casos de la privación injusta de la libertad  de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en este caso se agravaron  dado que el (sic) CARLOS ALBERTO MORALES  NIETO y WILSON  ERNESTO ARIAS ROA fueron sometidos a escarnio público, siendo presentados ante los medios de comunicación como delincuentes que habían incurrido en el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales probatorios, relacionándolos con el caso en investigación  de homicidio de cuatro personas en el barrio Modelia de Bogotá…”.

[30] A folio 46 del cuaderno numero 2 obra un recorte de prensa del periódico El Tiempo en el que se relata que los antes nombrados fueron capturados mientras pretendía destruir documentos relacionados con la negociación de las esmeraldas, es decir medios de prueba para el esclarecimiento del delito de homicidio. Además, se aportó un CD con la grabación de la difusión de la noticio por el noticiero CITYTV (fl. 104, c.1)

[31] De acuerdo con los criterios expuestos en Sentencia de Unificación del 14 de septiembre del 2011, sobre la reparación de perjuicios de índole inmaterial, la afectación a la vida de relación se estima correspondiente a la afectación derivada de un daño a la salud . Por tanto, se entiende que cuando se repara una afectación a la salud, esta comprende tanto la afectación sicofísica, como todos los aspectos relacionados con la esfera externa de dicha afectación se deriven.

[32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente: 32988, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

[33] En los hechos de la demanda se anotó: “…QUINCE: Durante el tiempo en que estuvieron injustamente detenidos CARLOS MORALES NIETO y WILSON ERNESTO ARIAS ROA, la vida de relación familiar de los aquí demandantes sufrió daños solo imputables a las demandadas, dado que con su actuación antijurídica alejaron forzosamente  al núcleo familiar de su afecto y amor filial de padre con sus pequeños hijos y su progenitora y de CARLOS con su hermana”.

[34] El salario mínimo de la época actualizado es inferior al actual.

[35] Cfr. URIBE G., José Ignacio y GÓMEZ R., Lina Maritza, «Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003», en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22.

[36] Sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 25508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[37]Sobre el particular ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, proferida el 4 de diciembre de 2006, dentro del expediente radicado con el número 13.168, en la cual se precisó: ‘en cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses). || Lo anterior quiere decir que el señor Audy Hernando Forigua Panche, como consecuencia cierta y directa de la privación de la libertad de que fue objeto, dejó de percibir los salarios y prestaciones sociales correspondientes al cargo de Adjunto Primero en la Policía Nacional, por un total de 31.75 meses’”.

[38] Aceptado mediante providencia del 5 de agosto de 2016 (fls. 198 y 199, c. ppal.).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001 23 31 000 2010 00049 01 (41853)

LINEA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

 

 

 

 

 

 

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 73001 23 31 000 2010 00049 01 (41853)

Actor: TEODORO FLÓREZ RAMÍREZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

Se decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

 

  1. A N T E C E D E N T E S

 

  1. El 4 de febrero de 2010, los señores Teodoro Flórez Ramírez, María del Rosario Barrios Ángel, Carlos Alberto Flórez Barrios, Ronal Teodoro Flórez García, Favián Gerardo Flórez García y Mario Alberto Flórez García, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el primero de ellos[1].

 

Según los hechos de la demanda, el señor Flórez Ramírez fue privado injustamente de su libertad (durante 4 meses), como quiera que la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué (Tolima) le dictó medida de aseguramiento y lo vinculó a una investigación penal por los delitos de extorsión y rebelión, la cual terminó en su favor al considerarse que no había cometido dichos delitos. En criterio de la parte demandante, el régimen de responsabilidad para el presente asunto es, entonces, de carácter objetivo.

 

Como pretensiones de condena se pidieron 25 SMLMV, por concepto de perjuicios morales, a favor de cada uno de los señores Teodoro Flórez Ramírez, Carlos Alberto Flórez Barrios, Ronal Teodoro, FaviánGerardo y Mario Alberto Flórez García [en la reforma a la demanda se renunció a esta pretensión por parte de la señora María del Rosario Barrios Ángel –fl. 133, c. 1–][2]. También se solicitaron las sumas de $10’000.000 y de $8’000.000, por concepto de lucro cesante y daño emergente[3], respectivamente, en favor del señor Teodoro Flórez Ramírez.

 

  1. LaFiscalía General de la Nación contestó la demanda en escrito por medio del cual se opuso a las pretensiones formuladas en ella y, en cuanto a los hechos, manifestó atenerse a lo que resultara probado. Arguyó que la medida de aseguramiento no fue desproporcionada, teniendo en cuenta que se cumplieron los requisitos señalados en la ley, y expresó que sus actuaciones no se produjeron de manera irregular, sino que, por el contrario, se ajustaban a derecho y se encontraban suficientemente soportadas en la prueba recaudada que el imputado tuvo la oportunidad de controvertir (fls. 137 a 143, c. 1).

 

  1. Vencido el período probatorio, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al representante del Ministerio Público, para que rindiera concepto (auto del 14 de abril de 2011, fl. 150 c.1).

 

En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que sus decisiones se ajustaron al procedimiento penal vigente para la época de los hechos y, además, contaba con los elementos de prueba suficientes para ordenar la detención del señor Flórez Ramírez. Indicó que la decisión de precluir la investigación no desvirtuaba ni deslegitimaba la medida de aseguramiento impuesta al demandante, pues, en todo caso, era su obligación legal asegurar la comparecencia de éste al proceso penal (fls. 185 a 189, c. 1).

 

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en la prosperidad de sus pretensiones, al tiempo que citó varias sentencias dictadas por esta Corporación, las cuales, según él, resultan aplicables al presente asunto (fls. 151 a 161, c. 1).

 

El representante del Ministerio Público guardó silencio.

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

Mediante sentencia del 30 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, las decisiones adoptadas por el “… ente investigador estuvieron ajustadas a derecho, no fueron desproporcionadas, (sic) y se dictaron al margen de cualquier viso de arbitrariedad”[4]. En este orden de ideas, indicó que no era posible concluir, a partir de la decisión que precluyó la investigación, que la Fiscalía haya sido “… desatinada, arbitraria o injusta …”[5], toda vez que la medida de aseguramiento no sólo se enmarcaba dentro de la normativa procedimental que para esa época gobernaba la investigación penal, sino en la prueba exigida (dos indicios) para adoptar tal determinación; en su sentir, la absolución no devino de la atipicidad de la conducta, sino de la aplicación del principio de in dubio pro reo (fls. 200 a 215, c. ppal).

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

En el término dispuesto por la ley, la parte actora formuló recurso de apelación, por medio del cual solicitó revocar la sentencia anterior, toda vez que, según ella, la Fiscalía pretendió demostrar la responsabilidad penal del señor Teodoro Flórez Ramírez, sin tener mayor elemento probatorio en su contra; además, indicó que la detención no condujo a nada, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al mencionado señor y en manera alguna se justificó “… la notable afectación de sus derechos fundamentales…”[6] [no indicó cuáles derechos fundamentales].

 

Señaló también que la medida de aseguramiento “… no satisfizo las exigencias de la … ‘ley de ponderación’ (sic) y resultó manifiestamente desproporcionada …”[7], circunstancia por la que la demandada estaba llamada a responder en el presente asunto (recurso obrante a folios 219 a 230, c. ppal).

 

  1. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

 

El recurso de apelación se admitió por esta Corporación el 16 de septiembre de 2011 (fl. 236, c. ppal).

 

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión (auto del 21 de octubre de 2011, fl. 239 c. ppal), la Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, toda vez que sus actuaciones se produjeron conforme a derecho y la medida de aseguramiento se ajustó a las exigencias sustanciales y formales que establecía la ley; en este sentido, manifestó que la medida no podía considerarse injusta y que, por el contrario, era una carga que el investigado tenía la obligación de soportar (fls. 255 a 257, c. ppal).

 

El representante del Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia apelada, pues, en su criterio, en el presente asunto no se evidencian “dudas” en relación con la responsabilidad penal del señor Flórez Ramírez, sino, por el contrario, una absoluta falta de pruebas en su contra, teniendo en cuenta que fue vinculado a la investigación penal con solo “… sospechas o especulaciones y, por tanto, no podía ser sujeto de imposición de medida de aseguramiento” (fls. 272, c. ppal.).

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

  1. Competencia y ejercicio oportuno de la acción

 

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado[8], sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

 

En cuanto a la oportunidad para formular la acción indemnizatoria, advierte la Sala que, según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, el término de caducidad es de dos años y se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra–[9].

 

En el presente asunto, advierte la Sala que la demanda se presentó en tiempo oportuno, toda vez que la sentencia por medio de la cual se precluyó la investigación y se absolvió al señor Teodoro Flórez Ramírez quedó ejecutoriada el 21 de diciembre de 2007[10], lo cual implicaba, en principio, que el término de caducidad fenecía el 22 de diciembre de 2009; no obstante, el 19 de octubre de este último año se presentó solicitud de conciliación extrajudicial (es decir, faltando 2 meses y 3 días para que expirara el término de caducidad de la acción), audiencia que se declaró fallida el 19 de enero de 2010. Así, entonces, los dos meses y 3 días restantes para que operara dicha caducidad vencían el 22 de marzo de 2010 y, como quiera que la demanda se formuló el 4 de febrero del mismo año, dable es concluir que se presentó en tiempo oportuno (fl. 101 c. 1).

  1. Prelación de fallo[11]

 

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

 

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.

 

En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad del señor Teodoro Flórez Ramírez, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

 

  1. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad (reiteración de jurisprudencia)

 

En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996.

 

Bajo este escenario, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone la declaración de ésta en todos los eventos en los cuales quien ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación en su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió o iii) la conducta era atípica.

 

De igual forma, la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado contempla la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva en aquellos eventos en los cuales se aplica, dentro del proceso penal respectivo, el principio universal de in dubio pro reo[12].

 

Así, pues, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e, incluso, así se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si se da alguna de las causales recién mencionadas o se estructura una falla en el servicio se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados, siempre que quien demanda no tenga el deber jurídico de soportarlos.

 

Bajo este panorama, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, si existe responsabilidad por los daños causados a la parte actora, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Teodoro Flórez Ramírez.

 

  1. El caso concreto

 

En la demanda se indicó que el señor Teodoro Flórez Ramírez fue privado injustamente de la libertad por cuenta de las actuaciones adelantadas por la demandada, que lo vinculó a una investigación penal por los delitos de extorsión y rebelión, la cual terminó en su favor al considerarse que no cometió dichos delitos.

 

Por su parte, la Fiscalía afirmó que la medida de aseguramiento se ajustó a derecho, pues, para imponerla, se cumplieron todos los requisitos señalados en la ley y las actuaciones surtidas en la investigación penal estuvieron suficientemente soportadas en la prueba recaudada, la cual el imputado tuvo la oportunidad de controvertir.

 

El Tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, como quiera que no se demostró que la Fiscalía haya sido “… desatinada, arbitraria o injusta …”, pues la medida de aseguramiento se dictó con fundamento en la normativa procedimental vigente para el momento de los hechos y la absolución no devino de la atipicidad de la conducta, sino de la aplicación del principio de in dubio pro reo.

 

Pues bien, luego de analizar los elementos de prueba válidamente aportados al proceso, para la Sala no hay duda de que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación fue la que constituyó el factor determinante para que la detención del señor Flórez Ramírez resultara injusta.

 

En efecto, de las pruebas que obran en el plenario se advierte que la Fiscalía 6 Especializada de Ibagué (Tolima) ordenó la captura del señor Teodoro Flórez Ramírez, quien fue capturado por la Policía Nacional el 20 de agosto de 2007, presuntamente por haber incurrido en los delitos de concierto para delinquir, extorsión y rebelión (fls. 5 a 8, c. 9).

 

Con posterioridad, en auto del 28 de agosto de 2007, la misma Fiscalía le dictó medida de aseguramiento –consistente en detención preventiva–, como presunto responsable únicamente de los delitos de extorsión y rebelión. En dicha providencia se dijo (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

 

“En punto de la demostración de la materialidad del ilícito noticiado, no existe el menor asomo de duda en el sub examen, pues así lo develan con suficiente claridad desde las declaraciones rendidas por la señora MARGARITA NAVAS MORALES, EDUARDO ZABALA BAHAMON, PABLO EMILIO ZABALA LOZANO, PABLO DUCUARA, entre otros, además el informe de la avanzada del GAULA Policía, en el que de manera exhaustiva se da cuenta de las extorsiones de que venían siendo víctimas los comerciantes y agricultores de la ciudad de Purificación, a quienes el FRENTE XXV DE LAS FARC, al mando del presunto A. TITO o JULIO, ALFREDO, KIKO o HECTOR, les exigían grandes sumas de dinero, a cambio de dejarlos trabajar o de lo contrario tomarían represalias contra ellos o sus familias.

 

“Como sustento de lo anterior contamos con la deposición clara y concreta de la señora MARGARITA ROSA NAVAS MORALES, PABLO DUCUARA, quienes concitan en dar cuenta del flagelo a que los tienen sometidos el FRENTE XXV de las FARC, en el Municipio de Purificación, donde los extorsionaban cobrándoles altas cuotas de dinero e incluso en especie como el caso del señor Pablo Ducuara, a quien le exigieron dos semovientes para completar con la cuota exigida, so pena de recibir las consecuencias graves para sus vidas y sus familias.

 

“Ahora bien, en el plenario aparece el informe 085 rendido por el investigador CARLOS ALBERTO DURAN HERNÁNDEZ, visto a folio 173 del cuaderno número 2, en el que anexa copia de las entrevistas realizadas a las víctimas EDUARDO ZABALA BAHAMON Y PABLO EMILIO ZABALA LOZANO, quienes cancelaron la suma de $6’000.000 y $10’000.000 respectivamente, dineros que por orden de alias ALFREDO, fue entregado en forma personal al señor JULIO IGNACIO CORRECHA SARTA, quien en años anteriores se desempeñó como Alcalde de Purificación, quien reside a la entrada del pueblo quien es conocido como el Loco.

 

“Igualmente se cuenta en el plenario con inspección judicial realizada al proceso 202074, de interceptaciones telefónicas que se generaron del abonado celular 3108513733, para el día 21 de julio de 200, a las 7:34, narran los diálogos sostenidos por MARTIN VASQUEZ CAMACHO, alias ALFREDO o KIKO, jefe de finanzas del frente XXV de las Farc, portador del mencionado celular, donde éste sujeto le dice que si ya consiguió el encargo, el sujeto le dice que no y que lo va a necesitar porque el señor HERNÁN LÓPEZ, quien tiene una pescadería en prado, le debe desde hace 5 o 4 años, que cobre que con intereses la cuenta sube a doce, que le debía tres, que le de dos millones y se quede con diez, que esta persona tiene un poco de pescado, como también el sujeto ALFREDO hace referencia a un contrato con DON DOMINGO, quien llegaba de Bogotá, e igualmente le pregunta que si no ha visto a CORRECHA, que lo consiga que le diga que necesita hablar con él que es elegante.

 

“Del celular número 3122609406, el 25 de agosto de 2006, alías ALFREDO, hace mención a un sujeto alias EL grande o Peludo, le dice que pregunte por un señor TEODORO, que tiene una lencería en Prado, y efectivamente alias ALFREDO le marca al sujeto TEODORO, le dice que no se ocupe que espere a un amigo que viene por ahí, que es pequeño, bajito, peludo el pecho, y TEODORO le contesta que va para Ibagué, a un reunión del Comité.

“Lo anterior se corrobora por el mismo dicho del sindicado en su injurada, quien al colocársele los audios a que se hace referencia indica que respecto a lo de HERNAN LOPEZ, lo hizo con el fin de que le pagara lo que le debía para pagarle al hombre y en lo que respecta al tal DOMINGO, nunca lo conoció y lo de CORRECHA, él lo nombró pero nunca ha tenido trato con él.

 

“Lo ya referido nos permite predicar del proceder del incriminado TEODORO FLOREZ RAMÍREZ, su TIPICIDAD, pues el mismo encuadra perfectamente en el tipo penal dispuesto por el legislador en el Canon 244 de la Ley 599 de 2000, Modificado por el Art. 5 de la Ley 733 de 2002, EXTORSIÓN y como presunto en grado de cómplice (Art. 30 C.P.) del delito de REBELION, descrito en el canon 467 de nuestro ordenamiento penal colombiano, pues conforme se da cuenta son varias las personas que han venido siendo afectadas con múltiples exigencias económicas, por parte del frente XXV de las FARC, concretamente en la población de Purificación y alrededores” (fls. 26 y 27, c. 9).

 

No obstante, el 21 de diciembre de 2007, la misma fiscalía precluyó la investigación penal en favor del señor Teodoro Flórez Ramírez, entre otros, para lo cual manifestó que no habían pruebas concretas de su participación en los hechos por los cuales fue investigado, razón por la cual no era posible endilgarle responsabilidad alguna por los delitos imputados. Se transcribe de dicha providencia, lo siguiente (inclusive con errores):

 

“En su resolución de situación jurídica, se le profirió resolución de medida de aseguramiento como responsable de las conductas de extorsión y rebelión. En su indagatoria rebeló que debido al marginamiento a que se encuentra su predio, es fácil presa de atropellos de cualquier persona y máxime por las FARC, que son quienes dominan en la zona y así en sucesivas ocasiones ha sido llamados por alias ALFREDO, persona a la que le ha soportado sus requerimientos y que había tratado de evadirle, como en el caso en que le dijo que tenía una cita con el Comité de ganaderos en Tolima, [cuando] no era así, como lo demostró posteriormente con la constancia que le expidió el respectivo Comité de ganaderos del Tolima, y cuyo original se puede observar en el material probatorio.

 

“En igual sentido los directivos del Comité de ganaderos del Tolima, encabezados por su presidente, vicepresidente y personal directivo, nos relacionan que el señor TEODORO FLOREZ RAMÍREZ, sí integra el comité y que les ha anunciado los atropellos que se cometen en su jurisdicción por cuenta de las FARC, e incluso en un reunión que tuvieron con el señor Comandante de la Policía del Tolima.

 

“A lo anterior es bueno tener en cuenta lo afirmado por el Dr ALVARO ANDRÉS BUITRAGO CADAVID, en la que se dice que no existen pruebas concretas de que su poderdante hubiere hecho extorsiones y que únicamente se tiene como pruebas lo referente a los audios, que ninguna de las personas que han sido extorsionadas lo acusan de que hubiere sido partícipe de estas conductas, y del informe 085 a folio 173 del cuaderno 2, se consta igualmente su no conocimiento de estas conductas. Es de añadir que en el caso concreto de PABLO EMILIO ZABALA LOZANO, el que no entregó los famosos diez millones de pesos, igualmente manifiesta no conocerlo y por lo que no se puede tener con conocimiento de causa.

 

“Como segunda impresión que el hecho de que le hubiere dicho a alias ALFREDO, lo de la deuda que le debía HERNÁN LÓPEZ, obedecía a que aquel señor [se refiere a alias “Alfredo”] le estaba cobrando a su protegido y por ello en su indagatoria había referido ‘lo hice con el fin de que me pagara lo que me pide el hombre’.

“En el presente caso si tenemos los audios que comunicaban a alias ALFREDO con TEODORO FLÓREZ, estas versiones que se escuchan obedecen estrictamente al comportamiento que se tenía que asumir en una condición en la que estando en un paraje tan alejado de las autoridades no tenía otra forma de evadir o evadirse él y su familia de la carga que le imponía estar atento a la comunicación, lo que nos da un principio de duda, que se deben resolver a favor del señor TEODORO FLÓREZ RAMÍREZ, porque esa famosa familiaridad obedecía más a un principio de defensa que se hacía, por un lado y por otra parte a las denuncias que realizó ante las autoridades de los atropellos que venían sufriendo, como así lo denunció ante las autoridades del Comité de ganaderos del Tolima, luego aquí se dan las bases del in dubio pro reo, librándose como consecuencia la resolución de preclusión” (se subraya, fls. 172 y 173, c. 7).

 

 

Por otra parte, se tiene por acreditado que el señor Flórez Ramírez estuvo recluido en la Penitenciaria Nacional de Picaleña desde el 21 de agosto de 2007[13] hasta el 21 de diciembre del mismo año, fecha esta última en que recobró su libertad por orden de la mencionada Fiscalía 6 Especializada de Ibagué (Tolima), como consta a folios 16 y 54 del cuaderno 9.

 

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que, en efecto, el señor Teodoro Flórez Ramírez fue privado de la libertad por la Fiscalía, la cual lo vinculó a una investigación penal por los delitos de extorsión y rebelión, cuando, en realidad, no se descubrieron pruebas concretas que permitieran establecer su responsabilidad penal en la comisión de dichos delitos, pues ninguna de las personas que estaban siendo extorsionadas lo incriminaron, mucho menos lo relacionaron como miembro de las FARC, al tiempo que las razones que llevaron a la preclusión de la investigación se contraen a la inexistencia de elementos de juicio que permitieran señalarlo como responsable de tales delitos.

 

La situación descrita, por sí sola, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad, según la jurisprudencia de esta Corporación[14], cual es que el sindicado no haya cometido el delito; por tanto y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas señaladas, para la Sala se encuentra demostrado el daño alegado, dado que el señor Teodoro Flórez Ramírez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 21 de diciembre del mismo año (por el lapso de 4 meses), cuando finalmente se precluyó la investigación y se dispuso su libertad.

 

Con todo, si bien es cierto la lesión al derecho de la libertad personal del señor Flórez Ramírez generó perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar, también es cierto que en la producción de esa lesión concurrió el sindicado, pues, con su conducta, se expuso a la investigación penal.

 

En efecto, el comportamiento del sindicado revela su actuar culposo, pues la medida de aseguramiento se dictó dadas las interceptaciones telefónicas que se hicieron a las conversaciones que sostuvo con Martín Vásquez Camacho, alias “Alfredo” o “Kiko”, en las cuales el señor Flórez Ramírez solicitaba el apoyo de las FARC  para exigir el pago de unos dineros que presuntamente le adeudaban, comportamiento éste que revela, por lo menos, su cercanía o empatía con dicha organización guerrillera; por tanto, la conducta de la mencionada víctima influyó de manera cierta y eficaz en la producción del resultado dañoso.

 

Puestas así las cosas y dado que el comportamiento de la víctima habilita al juzgador para reducir el monto de la indemnización cuando contribuye a la producción del hecho dañino (concausa)[15], la Sala disminuirá la condena a que haya lugar, en atención a la concurrencia de culpas acreditada en el presente asunto.

 

En consecuencia y teniendo en cuenta que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación también incidió en la producción del daño alegado en el presente asunto, se revocará la sentencia apelada y se declarará su responsabilidad por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Teodoro Flórez Ramírez; no obstante, la indemnización se disminuirá en un 50%, dada la participación de la víctima directa en los hechos.

 

  1. Liquidación de perjuicios

 

5.1 Perjuicios morales

 

Por la privación injusta de la libertad del señor Teodoro Flórez Ramírez, además de él, concurrieron al proceso los señores Carlos Alberto Flórez Barrios, Ronal Teodoro, Favián Gerardo y Mario Alberto Flórez García (hijos). Para acreditar tales calidades, obran en el expediente los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos (fls. 129, 130, 131 y 132, c. 1) [recuérdese que, en la reforma a la demanda, se renunció a esta pretensión por parte de la señora María del Rosario Barrios Ángel –fls. 133, c. 1–].

 

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de detención, se presume el dolor moral, la angustia y aflicción de la víctima directa del daño y de sus familiares[16]; por consiguiente y teniendo en cuenta que, en sentencia de unificación[17], se fijaron los topes para efectos de indemnizar los perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad, y atendiendo al hecho de que se debe respetar el principio de congruencia en relación con lo pedido en la demanda, se reconocerá una indemnización de 12.5 SMLMV[18], de manera individual, favor de los señores Teodoro Flórez Ramírez (víctima directa), Carlos Alberto Flórez Barrios, Ronal Teodoro, Favián Gerardo y Mario Alberto Flórez García (hijos).

 

5.2 Lucro cesante

 

Si bien en el expediente no existe prueba que acredite que el señor Teodoro Flórez Ramírez desarrollaba algún tipo de actividad económica, lo cierto es que éste, al momento de su detención, se encontraba en edad productiva (47 años)[19] y tenía la capacidad de ejercer una actividad laboral o comercial que le permitiera recibir por lo menos un salario mínimo.

 

Ahora, el salario mínimo para la época de los hechos era de $433.700[20], suma que, actualizada ($649.889.30), resulta ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para este año ($737.717); por tanto, se tomará en cuenta este último salario, para efectos de la indemnización.

 

El lucro cesante se liquidará teniendo en cuenta el período consolidado, es decir, el tiempo durante el cual el señor Teodoro Flórez Ramírez estuvo privado de la libertad, contabilizado, como se dijo atrás, desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 21 de diciembre del mismo año, o sea, 4 meses; pero, no se tendrá en cuenta el lapso que, según las estadísticas, tarda una persona en Colombia para conseguir trabajo o acondicionarse a un empleo, como quiera que no se probó desvinculación laboral alguna como consecuencia de la privación injusta de la libertad.

 

Así, entonces, la liquidación del lucro cesante se hace aplicando la siguiente fórmula:

 

 

S = Ra (1+ i)n – 1

I

 

 

Donde “S” es la suma a pagar, “Ra” es la renta actualizada, “i” es una constante (0.004867) y “n” corresponde al número de meses transcurridos desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 21 de diciembre del mismo año (4 meses). Aplicando la fórmula:

 

S = $737.717 (1+ 0.004867)– 1

0.004867

 

S= $2’972.480,80

 

No obstante, como se dijo anteriormente, dicha monto se disminuirá en un porcentaje del 50%, dada la concurrencia de culpas acreditada en el presente asunto.

 

Por lo anterior, al señor Teodoro Flórez Ramírez le corresponde una indemnización por lucro cesante de $1’486.240,4.

 

5.3 Se niega el daño emergente solicitado (pago de honorarios del abogado que asumió la defensa en el proceso penal), toda vez que no se aportó el contrato de prestación de servicios profesionales, recibos de pago u otro medio de prueba que permita establecer que, efectivamente, el extremo demandante contrató y pagó los servicios de quien asumió la defensa técnica del señor Teodoro Flórez Ramírez en el proceso penal.

 

  1. Costas

 

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 30 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se dispone:

 

  1. DECLÁRASE responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Teodoro Flórez Ramírez.

 

  1. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas:

 

Para Teodoro Flórez Ramírez: 12.5 SMLMV

Para Carlos Alberto Flórez Barrios: 12.5 SMLMV

Para Ronal Teodoro Flórez García: 12.5 SMLMV

Para Favián Gerardo Flórez García: 12.5 SMLMV

Para Mario Alberto Flórez García: 12.5 SMLMV

 

  1. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar la suma de $1’486.240,4, por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), en favor del señor Teodoro Flórez Ramírez.

 

  1. NIÉGANSE las demás pretensiones.

 

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

 

TERCERO: sin costas.

 

CUARTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C. de P.C.; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C. de P.C.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA