CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001 23 31 000 2005 00882 01 (39907)

LA RESPONSABILIDAD MEDICA SOLO SE ORIGINA CUANDO NO SE PRESTAN LOS MEDIOS NECESARIOS PARA GARANTIZAR LA VIDA DEL PACIENTE.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 52001 23 31 000 2005 00882 01 (39907)

Actor: ROCÍO ORTEGA MORENO

Demandado: HOSPITAL PÍO XII DE COLÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: REPONSABILIDAD MÉDICA – debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados – se niegan las pretensiones porque la atención médica fue adecuada, diligente y oportuna, aunado al hecho de que la institución hospitalaria realizó todo lo que estaba a su alcance.

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia fechada el 6 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

 

  1. A N T E C E D E N T E S

 

  1. La demanda

 

En escrito presentado el 20 de junio de 2005, la señora Rocío Ortega Moreno, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Antonio José, Juan David y Gabriel Agustín España Ortega, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Hospital Pío XII de Colón (Putumayo), con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por la muerte del señor Ángel Alirio España Burbano como consecuencia de la atención inadecuada y negligente del servicio médico que se le prestó en sus instalaciones.

 

Se solicitó que se condenara al ente demandado a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes.

 

También se pidió, por concepto de perjuicios materiales, así: i) a título de daño emergente la suma de $60’000.000 y ii) a título de lucro cesante la suma de 1.034’312.700.

 

  1. Los hechos

 

Se relató en la demanda que el 19 de diciembre de 2004, aproximadamente a las 2:00 a.m., en el perímetro urbano del municipio de Sibundoy (Putumayo), el señor Ángel Alirio España Burbano fue herido de gravedad con arma cortopunzante, lo que le ocasionó una abundante hemorragia.

 

De acuerdo con el libelo, el mencionado señor fue trasladado al servicio de urgencias del Hospital Pío XII de Colón “para que fuera atendido por las heridas ocasionadas que le causaron la intensa hemorragia”. Acto seguido, la parte demandante expresó (se transcribe tal y como consta en el documento original):

 

“Después de transcurrir aproximadamente unos veinte minutos, ante la imposibilidad de prestarle al paciente una atención médica adecuada y diligente, por carencia casi absoluta de medios para su atención por parte del HOSPITAL PÍO XII de Colón, pues, al momento de su atención carecía de médico de turno, inexistencia de un internista, de igual manera un anestesiólogo, la imprevisión al carecer de los elementos quirúrgicos adecuados para una intervención de esa naturaleza, que fueron prácticamente inexistentes. Así las cosas se hizo necesario una transfusión de sangre, pero ante la carencia del tipo de sangre, el paciente pronto presentó síntomas de anemia aguda y su vida se extinguía en cuestión de segundos. Ante este desolador panorama médico y ante la confusión que generó esta situación de negligencia, se procedió a buscar médico, se pusieron los familiares en busca del médico, quien no se encontraba en el hospital sino en Sibundoy, contrario a su sitio de trabajo para el turno que le tocaba, por ese desorden administrativo, es que pasó el tiempo y mientras tanto ante la carencia de sangre del tipo necesario, por improvisación administrativa al no prever lo necesario, se ocasionó la anemia aguda que finalmente le ocasionó la muerte”.

 

En relación con lo anterior, sostuvo que el señor Ángel Alirio España Burbano murió en la instalaciones del hospital sin recibir la atención médica adecuada[1].

 

  1. Trámite en primera instancia

 

3.1. La demanda así presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 18 de julio de 2005, providencia que fue notificada en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público.

 

3.2. El Hospital Pío XII de Colón no contestó la demanda[2].

 

3.3. Concluido el período probatorio, mediante providencia del 8 de junio de 2007, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[3].

 

3.3.1. La parte demandante alegó de conclusión y reiteró lo expuesto en su demanda. Sostuvo que se configuró una falla en el servicio por omisión, toda vez que el personal médico se demoró en atender al señor Ángel Alirio España Burbano y, además, porque el hospital no tenía sangre para realizar la transfusión que el paciente requería[4].

 

3.3.2. En su concepto, el Ministerio Público sostuvo que la parte demandante no probó la falla del servicio médico. Como consecuencia, solicitó la negativa de las pretensiones[5].

 

3.3.3. La entidad demandada guardó silencio.

 

3.4. El Tribunal, con fundamento en el inciso 2º del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, dictó auto el 15 de agosto de 2008 para mejor proveer. Dispuso que se realizara un dictamen con el objeto de que se indicara la gravedad de las lesiones que presentó la víctima a su ingreso al Hospital Pío XII de Colón, así como también se señalara si a esta se le había prestado una atención médica adecuada y oportuna[6]. Una vez surtido el trámite correspondiente, el asunto ingresó a Despacho para fallo[7].

 

  1. La sentencia de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia fechada el 6 de agosto de 2010, negó la súplicas de la demanda y, además, declaró no probada la objeción por error grave formulada por la parte demandante contra el dictamen pericial rendido en el proceso.

 

Respecto del fondo del asunto, sostuvo que de la prueba pericial se desprendía que la atención médica prestada al señor Ángel Alirio España Burbano fue adecuada y oportuna. Acto seguido, señaló que el factor determinante de la muerte del mencionado señor fue “el episodio previo a la hospitalización, esto es, el sangrado profuso en el sitio de los hechos generado por la herida que lesionó la vena subclavia izquierda y que trajo como consecuencia la anemia aguda…”, razón por la cual descartó que el daño le fuera imputable al ente hospitalario demandado[8].

 

  1. El recurso de apelación

 

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, así:

 

“Considero que el Tribunal de instancia no dio el suficiente valor probatorio a los testimonios recaudados en el proceso y con los cuales pretendía demostrar de mi parte y en representación de los demandantes era la tardanza en la atención médica y la escasez de los instrumentos disponibles en el hospital demandado para lograr salvar la vida de ÁNGEL ALIRIO ESPAÑA BURBANO, de mi parte no intento desconocer la conclusión a que llegaron los conceptos de los médicos legistas sobre la muerte del occiso sino que hemos pretendido demostrar que con una atención oportuna se hubiese salvado la anemia aguda causada por herida vascular.

 

“Tal como lo sostienen los testigos en sus declaraciones y entre otros MARÍA FANY ORTEGA MORENO, GERARDO HERRERA VELANDIA y MARÍA MORENO TORO y quienes manifiestan que ÁNGEL ALIRIO ESPAÑA BURBANO, no fue atendido con inmediatez para procurar salvar su vida por las múltiples heridas que se le había causado con objeto cortocontundente  y que antes por el contrario una vez llega al Hospital Pío 12 en él no se encuentra el médico cirujano y que por esta razón les toca buscarlo hasta localizarlo en la población vecina perteneciente al Municipio de Sibundoy Putumayo y que cuando este llega desde dicho lugar tampoco se encuentra en el Hospital el personal que estaba encargado para tomarle las radiografías y también tuvieron que buscarlo hasta que se presente la Institución e igual acontece con el personal que maneja los instrumentos quirúrgicos y que cuando tienen todo ello se hace necesario una transfusión inmediata sanguínea y a pesar de existir las personas que se hacían necesarias para donar sangre (Gerardo Herrera y Hernando Martínez) manifiestan que en el Hospital no existían los instrumentos necesarios para el estudio de la misma y es por ello que se hacía necesario enviar al herido a la ciudad de Pasto pero desafortunadamente este entra en paro cardiorrespiratorio”.

 

Como consecuencia de lo anterior, indicó que la anemia aguda severa causada por la herida vascular no fue atendida oportunamente, debido a la ausencia del personal médico, así como por la carencia de los medios adecuados en el ente hospitalario demandado[9].

 

  1. Trámite en segunda instancia

 

El recurso así presentado fue admitido mediante auto calendado el 14 de enero de 2011[10]. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[11], oportunidad en la que las partes guardaron silencio.

 

 

  1. C O N S I D E R A C I O N E S

 

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) ejercicio oportuno de la acción; 3) el material probatorio recaudado en el expediente; 4) conclusiones probatorias y caso concreto: las responsabilidad médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados y 5) procedencia o no de la condena en costas.

 

  1. Competencia

 

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2005 -de presentación de la demanda-, esto es, la suma de $190’750.000[12]. Dado que por concepto de lucro cesante la parte actora solicitó una indemnización de $1.034’312.700, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

 

  1. Ejercicio oportuno de la acción

 

Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

 

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los demandantes con ocasión de la muerte del señor Ángel Alirio España Burbano, acaecida el 20 de diciembre de 2004, razón por la cual se impone concluir que la acción se ejerció oportunamente, dado que la demanda se presentó el 20 de junio de 2005.

 

  1. El material probatorio recaudado en el expediente

 

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron en el proceso las siguientes pruebas:

 

3.1. Documentales

 

– Registro civil de matrimonio en el que consta el vínculo entre los señores Rocío Ortega Moreno y Ángel Alirio España Burbano[13].

 

– Registros civiles de nacimiento de Antonio José, Juan David y Gabriel Agustín España Ortega, por medio de los cuales se acredita que son hijos de los señores Ángel Alirio España Burbano y Rocío Ortega Moreno[14].

 

– Registro civil de defunción del señor Ángel Alirio España Burbano, en el que consta que su muerte se produjo el 20 de diciembre de 2004[15].

 

– Protocolo de necropsia practicado al cadáver de quien en vida respondía al nombre de Ángel Alirio España Burbano. Esto consta en ese documento:

 

“DISCUSIÓN

“Paciente joven que ingresa en malas condiciones generales al servicio de urgencias del hospital PÍO XII presentando heridas múltiples causadas por objeto cortocontundente, una de las lesiones compromete uno de los grandes vasos ‘vena sub clavia izquierda’ por donde pierde más del 50 por ciento de su volemia, fue intervenido de urgencias por parte del equipo médico quirúrgico a pesar de lo cual fallece por su choque hipovolémico previo. Al realizar necropsia el cadáver muestra signos de defensa por heridas encontradas en brazo izquierdo y excoriación en región frontal.

 

“CONCLUSIÓN

“Mecanismo de muerte: choque hipovolémico.

“Causa de muerte: anemia aguda severa por herida vascular.

“Manera de muerte: violenta, homicidio”[16] (Se destaca).

 

– Historia clínica del señor Ángel Alirio España Burbano, la cual fue allegada por el gerente del Hospital Pío XII E.S.E. Aunque en su gran mayoría resulta ilegible, de ese documento se puede extraer la siguiente información[17]:

 

Que el señor Ángel Alirio España Burbano, a eso de las 3:15 a.m., ingresó en “malas condiciones generales – inconsciente” al servicio de urgencias del Hospital Pío XII de Colón (Putumayo), con ocasión de una herida con arma cortopunzante a la altura del tórax, específicamente en la vena subclavia izquierda.

 

Que a su ingreso al hospital, según las notas de enfermería, el paciente fue “valorado por el médico de turno quien ordena canalizar venas…se pide valoración para cirugía. Dr. Erazo valora al paciente y ordena pasarlo a sala de procedimientos”. Que, además, se le tomó una muestra de sangre[18] y se le ordenó una radiografía de tórax[19].

 

Que, a eso de las 4:00 a.m., se entuba al paciente y se pasa al quirófano, quien le realizó una “exploración rafia subclavia izquierda”[20], sin embargo, durante esa intervención, el señor España Burbano sufrió dos paros cardiorrespiratorios, tal y como aparece corroborado en el informe quirúrgico[21]. Así se lee en la historia clínica:

 

“Recibo paciente en malas condiciones generales. Se entuba. Se pasa al quirófano paciente en shock hipovolémico por herida grave en supra intraclavicular izquierda; Dr. Erazo realiza colocación de campos exploración quirúrgica + rafia de vena subclavia de más o menos 20 cm, realiza hemostasia con compresa; al retirar, sangrado profuso, se aspira, realiza rafia de vena subclavia. Paciente entra en primer paro respiratorio, se realizan maniobras, responde a estas, continúa CX. Terminando procedimiento quirúrgico paciente entra en segundo paro cardiorrespiratorio, se dan maniobras por 45 minutos, paciente no responde, se declara muerto (…)”[22].

 

Que, según aparece consignado en el documento “Record de Anestesia”, al señor España Burbano se le suministraron algunos medicamentos, sin embargo, se hizo la siguiente observación “NO HAY SANGRE EN EL HOSPITAL PARA PONERLE”[23]. Que, en ese documento, también se explicó que el paciente falleció después de 45 minutos de maniobras de reanimación cardiopulmonar[24] (Se destaca).

 

Que, además, en el documento “Atención de Urgencias”, se registró “lesión vascular de la vena subclavia. Se sutura. Paciente con sangrado masivo. Se presenta…paro cardiorrespiratorio. Se inicia respiración cardiopulmonar. Se saca y se traslada a nivel III en malas condiciones” [25] (Se destaca).

 

3.2. Prueba pericial

 

– Informe Técnico Médico Legal, rendido por el perito forense Francisco Villota, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pasto, quien luego de evaluar la historia clínica del señor Ángel Alirio España Burbano, emitió el siguiente concepto:

 

“…debido a que el señor en mención, hoy occiso, sufrió una herida penetrante a (sic) tórax con compromiso vascular (vena subclavia) la cual a su vez le produjo sangrado masivo con shock hipovolémico y su posterior fallecimiento, se puede deducir que el occiso en mención sufrió una herida penetrante en el tórax, localizada en el área precordial, todas las heridas producidas a este nivel se pueden considerar de gravedad, por el compromiso de órganos vitales que ponen en peligro la vida de un ser humano. Como se mencionó en las historias clínicas estudiadas del hospital PÍO XII de Colón se le realizó una intervención quirúrgica con el propósito de salvar su vida, además, durante el acto quirúrgico en mención, se presentaron dos paros cardiorrespiratorios como complicaciones a su deteriorado estado de salud, que finalmente lo llevó a su muerte”[26].

 

La doctora Magally Realpe Palacios, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Pasto, complementó el Informe Técnico Médico Legal, así:

 

“1. Las lesiones desde el punto de vista de su capacidad para producir la muerte se clasifican en esencialmente mortal, de naturaleza simplemente mortal y circunstancialmente mortal. En este caso se clasifica como de naturaleza simplemente mortal, ya que la lesión toráxica (sic) sufrida por el paciente, por su misma naturaleza era idónea para producir la muerte.

 

“2. En relación a la atención médica prestada en el hospital Pío XII y basada en lo descrito: se realizó el procedimiento adecuado y oportuno para este tipo de lesiones a nivel torácico (en este punto era importante la consulta a un médico cirujano)”[27].

 

La parte demandante objetó por error grave el Informe Técnico Médico Legal, dado que el perito forense indicó que se requería el concepto de un cirujano vascular, razón por la cual solicitó que se decretara el nombramiento de un nuevo perito idóneo[28], petición a la que accedió el Tribunal a quo[29].

 

– Dictamen emitido por el perito cirujano vascular:

 

“Dentro de la atención básica de una emergencia por trauma no se encuentra el suministro de sangre sino de soluciones cristaloides como la solución salina norma o lactato de ringer. Estos líquidos llamados cristaloides sí fueron suministrados al paciente según lo encontrado en la historia clínica (…) Con relación al suministro de sangre de los familiares se aclara que el uso de la sangre fresca o sangre total debe tener una preparación adecuada que incluye su recolección en una solución anticoagulante y conservante que solo está disponible en los Bancos de sangre de los cuales solo hay uno en todo el Putumayo y tres en Nariño. Fuera de esto, es importante señalar también que todo hemoderivado debe someterse a la realización de pruebas para determinar la presencia de agentes infecciosos como HIV y hepatitis B y C antes de ser administrada y la realización de pruebas cruzadas ya que no solo basta tener el mismo tipo de sangre ABO y RH sino que hay subtipos menos que deben ser analizados.

 

“Según lo anotado en la historia clínica, el médico de Urgencias ordena a sus enfermeras la canalización de venas para la administración de líquidos que es lo correcto en el manejo inicial del trauma según los protocolos de atención.

 

“(….) El manejo inicial principal es la administración de soluciones cristaloides y el estudio con radiografía de tórax era muy importante ya que esta zona se debe abordar de diferentes maneras dependiendo del compromiso de órganos o sangrado intra-torácico. Una vez ingresa el paciente a Urgencias no se describe sangrado activo o este puede manejarse con compresión manual así que lo dicta la mortalidad es el sangrado en el sitio del accidente que debió ser profuso.

 

“(…).

 

“Por ningún motivo era prudente trasladar este paciente y la administración de sangre sin corrección de la lesión no tiene objeto. El transporte del paciente puede desencadenar un nuevo sangrado masivo.

 

“La falta de sangre produce el Shock hipovolémico y la pérdida más importante se da en el sitio del trauma, esto es la causa directa de la muerte. No hay datos suficientes para diagnosticar muerte cerebral en el paciente.

 

“El procedimiento adecuado es la administración de líquidos cristaloides, el paso a cirugía y el control del sangrado que es muy difícil teniendo en cuenta el vaso lesionado que según la literatura médica tiene una altísima mortalidad, incluso en centros especializados. El déficit de sangre es un problema nacional y hasta mundial que se fundamenta especialmente en la falta de solidaridad de las personas.

 

“(…).

 

“Por el nivel de complejidad que puede manejar este hospital, considero que es adecuada, desconozco el tipo de contratación de sus profesionales en salud así que no puedo dar un concepto en relación a la permanencia o no de su personal en el Hospital pero centros de II nivel de complejidad e incluso de III nivel como en Pasto tienen especialistas de disponibilidad y no de permanencia lo que significa que no permanecen en el Hospital sino que acuden a un llamado estando ellos fuera de la institución.

 

“(…).

 

“Es muy importante aclarar lo siguiente y con lo que respondo a esta pregunta: el sangrado masivo siempre tiene lugar en el sitio del accidente y el hecho de que el paciente llegue a Urgencias con un estado de conciencia alterado habla de un mínimo de pérdida sanguínea previa a su ingreso del 50% o más, esta es la situación primordial que dicta su alta probabilidad de muerte”[30] (Se destaca).

Debido a una solicitud de ampliación del dictamen por parte del demandante[31], el perito cirujano vascular sostuvo:

 

“(…) En el caso particular de este paciente que tiene trauma penetrante en el tórax los exámenes que se requieren son muy pocos ya que la herida es evidente. Se deben tomar muestras para contabilizar el nivel de hemoglobina y hematocrito, hemoclasificación y tomar una radiografía del tórax simple por la importancia en diferenciar si existe sangre dentro de la cavidad pleural ya que esto cambia radicalmente el abordaje quirúrgico, o sea, las incisiones por las que se aborda la lesión, más exámenes son innecesarios. También es importante señalar que el llevar a cirugía a un paciente sin un acercamiento aproximado del vaso lesionado puede conllevar a una mala elección en el abordaje quirúrgico que puede hacer imposible el control y reparo del vaso traumatizado.

 

“Ahora bien, sin perjuicio de desestimar la alta mortalidad de la herida motivo de consulta, es de reconocer, que en teoría, a mayor prontitud del acto quirúrgico se disminuye el riesgo de muerte en un grado difícil de determinar.

 

“En relación al suministro de sangre, es la institución prestadora la que debe aclarar el protocolo de existencia y disponibilidad de hemoderivados, según su capacidad instalada, el servicio ofrecido y las necesidades de la población, ya que después de la reanimación con cristaloides y en caso de sangrado masivo sí es muy importante la reposición del volumen sanguíneo con glóbulos rojos empaquetados y así lograr la estabilización del paciente. En relación a la pregunta del porcentaje de probabilidad de muerte o ‘cuanto más hubiera podido vivir’ con administración de sangre, son preguntas que no pueden ser respondidas ya que esto sería adivinar debido a que la supervivencia no depende únicamente de la disponibilidad de sangre, sino del grado de pérdida de temperatura, grado de acidosis metabólica, estado de coagulación alterado, del control del sitio lesionado durante el acto quirúrgico, cosa que es muy compleja en este tipo de lesiones vasculares lo que es uno de los mayores determinantes de su alta mortalidad.

 

“(…).

 

“Por último, en relación al tiempo transcurrido entre el ingreso del paciente y el inicio de la cirugía, se me interroga si dicho período de tiempo contribuyó al desangrado del paciente, por lo cual al respecto tendría que decir que en las condiciones que llegó el paciente al servicio de urgencias, se puede estimar que el porcentaje de volumen sanguíneo perdido antes de llegar al hospital superaba el 50%. En dicha circunstancia, lo más probable es que por sus mecanismos de hemostasia (como con la vasoconstricción, la formación de coagulo plaquetario y de factores de coagulación) se haya detenido el sagrado de manera natural, adicionalmente a esto en un servicio de urgencias generalmente se toman medidas adicionales como el control por compresión directa de la herida; todo lo dicho presupone que el factor determinante de la muerte se radica en el episodio previo (sangrado profuso, en el sitio del siniestro y antes de ser conducido al hospital) a la hospitalización. Claro está, que como ya se dijo, entre más rápido se haga una cirugía mejoran las posibilidades del paciente sin desconocer que la herida en comento era altamente mortal. Se me pregunta, igualmente se precise si una hora y cuarenta minutos es tiempo oportuno para la atención que se le dio al paciente debiendo manifestar en primer lugar que según lo registrado en la historia clínica, el paciente llegó al hospital a las 3:15 AM, la cirugía empezó a las 4:05 AM; es decir que el tiempo transcurrido fue de 50 minutos y no 1 hora 40 minutos, pero, además, no se ha tenido en cuenta el tiempo que demoró el paciente entre el momento en que se produjeron las heridas y el ingreso al hospital que es un tiempo precioso (sic) porque es donde tienen mayor ocurrencia el desangre y pérdida de temperatura dadas las condiciones en que fue transportado ya que según los testimonios se hizo en una motocicleta y no en un taxi. Esto refuerza lo expuesto anteriormente relacionado a la mayor mortalidad del trauma en zonas rurales. Teniendo en cuenta todo lo anterior hay que decir que la falta de oportunidad empieza desde el momento en que sucede el evento traumático, su transporte inadecuado, perdiendo sangre y temperatura corporal, la demora en llegar al hospital y el tiempo transcurrido en empezar la cirugía. Ninguno de estos eventos puede ser menos importante que los demás y todos ellos contribuyen a una alta mortalidad”[32] (Se destaca).

 

Los aludidos dictámenes serán tenidos en cuenta por la Sala, toda vez que resultan claros, consistentes y precisos en sí mismos.

 

3.3. Testimonios

 

– El testigo Gerardo Herrera Velandia, concuñado del directamente afectado, manifestó que no le constaba el procedimiento médico inicial, pero que por sus familiares se había enterado de que el cirujano no se encontraba en el hospital para el momento en que llegó el señor España Burbano al servicio de urgencias.

 

Entre otras cosas, indicó:

 

“(…) En cuanto al manejo del paciente por la institución de salud Hospital Pío XII, veo que hubo una negligencia e ineptitud por parte del personal médico que manejó al paciente desde el momento que llegó hasta cuando se produjo la muerte, ya que se demoró mucho tiempo en atenderlo y en tomar decisiones para salvarle la vida, puesto que el paciente duró consciente gran parte del tiempo que estuvo en el hospital y pedía que lo ayuden y que no lo dejen morir, si se hubiera dado prontitud y rapidez en la atención del paciente por parte de la entidad de salud considero que le hubiera podido salvar la vida”[33] (Se destaca).

 

– La testigo María Moreno Pérez, suegra del señor Ángel Alirio España Burbano, sostuvo lo siguiente:

 

“Lo primero que hicieron que le iban a tomar una radiografía y mandaron a buscar a la persona que le iba a tomar la radiografía, luego mandaban a buscar al cirujano y él se encontraba en Sibundoy en el hotel Turista, entonces mi hija Jenny se ofreció para irlo a traer y dijeron que no porque el cirujano no se trasladaba en carros particulares que tenía que ser en ambulancia, entonces procedieron a buscar la ambulancia para que vaya a traerlo y luego llegó el doctor y necesitaba a la instrumental, y mi hija Jenny fue a traerla y la señora se demora bastante (…) después el médico salió y estaba Gerardo y Hernando y dijeron que ellos donaban sangre porque hacía falta sangre y el médico dijo que esa sangre no se podía porque tenía que estudiar la sangre y se respondió que acepten la sangre de nosotros bajo nuestra responsabilidad y el cirujano dijo que iba como a prepararlo, pasó un momento y regresó y dijo que no podía porque había entrado en paro respiratorio y pasó otro tiempo y mientras el médico entró con Angie una nieta mía y por curiosidad nos asomamos por una ventana y vimos que lo pasaron por un pasillo y entonces regresó el cirujano y volvió a la sala donde estábamos nosotros y dijo no se pudo hacer nada está muerto eso es lo que yo sé”[34] (Se destaca).

 

– La testigo María Jenny Ortega Moreno, cuñada de la víctima directa, indicó

 

“PREGUNTADO.- Sabe usted qué personal médico del Hospital Pío XII de Colón atendió al señor Ángel Alirio España Burbano.- CONTESTO.- Si sé, primero el señor celador porque fue la persona que lo recibió, lo anterior porque el mismo celador me contó, que además se lo llevaron a radiografía pero el encargado de tomar radiografías no estaba, tuvieron que salir a buscarlo, luego mandaron a buscar al cirujano quien se encontraba en la ciudad de Sibundoy, todo este tiempo hasta que llegó el cirujano Ángel Alirio no recibe ninguna atención por parte del personal del hospital, se limitaron a esperar al cirujano, quien llegó y preguntó por la encargada de los instrumentos quirúrgicos persona a quien fui a buscarla a la casa personalmente, quien se demoró en salir de su casa, luego nos dijeron que necesitaba una transfusión sanguínea entonces se ofrecieron voluntariamente los dos concuñados, Gerardo Herrera y Hernando Martínez, quienes tenían el mismo tipo de sangre O positivo, por lo tanto pedimos una transfusión directa y dijeron que se demoraba porque se requería análisis de sangre (…) cuando llegamos al hospital salió el cirujano y dijo que entró en paro respiratorio y en seguida dijo que no se pudo hacer nada y que murió (…) quiero decir que me llama la atención el hecho de que un hospital de segundo nivel no cuente con un pequeño banco sangre y que no cuente con el personal dispuesto en forma inmediata para atender las urgencias, y que sean los familiares quienes tengan que salir a buscarlos inclusive a otro municipio”[35] (Se destaca).

 

  1. Conclusiones probatorias y caso concreto

 

Acreditada la existencia del daño, consistente en la muerte del señor Ángel Alirio España Burbano, la Sala pasa a hacer el análisis de imputación con el fin de establecer si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la Administración Pública y, por ende, si esta tiene el deber jurídico de resarcir los perjuicios que del mismo se derivan, para así determinar si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada o revocada.

 

En lo atinente a la imputabilidad del daño, en la demanda se afirmó que la responsabilidad del Hospital Pío XII de Colón (Putumayo) se ve comprometida porque no se le prestó al paciente una atención médica adecuada y diligente, dado que el ente hospitalario carecía de los medios para ello, situación que, según se sostuvo en el recurso de apelación, se encuentra acreditada con los testimonios rendidos en el proceso.

 

De los testimonios recaudados -rendidos por personas que no son médicos-, en términos generales, se da por establecido que la atención médica brindada al señor Ángel Alirio España Burbano fue negligente desde el momento en que el paciente ingresó al servicio de urgencias hasta cuando se produjo su muerte, toda vez que el ente hospitalario no contaba con el personal médico para ese momento ni con los medios idóneos para ello, por lo que se demoraron en atenderlo.

 

Lo dicho por los testigos -en cuanto a que el hospital no contaba con el personal médico para atender la urgencia del señor España Burbano- no merece credibilidad porque de la historia clínica se desprende todo lo contrario, pues, según las notas de enfermería, el paciente fue atendido por el médico de turno una vez ingresó al servicio de urgencias del hospital (3:15 a.m.); incluso fue valorado por el cirujano, quien “ordena pasarlo a sala de procedimientos”, de ahí que no pueda señalarse, de un lado, que el hospital en cuestión no contaba con el personal médico para atender la urgencia del paciente y, de otro lado, que al paciente no se le prestó ninguna atención médica desde que ingresó al servicio de urgencias hasta cuando se produjo su muerte.

 

Adicionalmente, contrario a lo señalado por la parte demandante, en el sentido de que al señor España Burbano no se le prestó una atención adecuada y oportuna, la Sala evidencia que, según el Informe Técnico Médico Legal, al paciente se le realizó “el procedimiento adecuado y oportuno para este tipo de lesiones a nivel torácico”, concepto médico que fue corroborado por el perito cirujano vascular, quien luego de hacer referencia al nivel de complejidad del hospital, indicó que la atención médica brindada al mencionado señor fue la adecuada.

 

También debe señalarse que, si bien el perito cirujano vascular sostuvo que a mayor prontitud del acto quirúrgico se disminuye el riesgo de muerte, no es menos cierto que, según el mismo dictamen, el paciente no podía ser llevado a cirugía de manera inmediata, habida cuenta de que ello hubiera implicado “una mala elección en el abordaje quirúrgico”.

 

Así pues, como al paciente se le canalizaron las venas, se le suministraron medicamentos, se le tomó una muestra de sangre y, además, se le ordenó una radiografía de tórax, mal podría decirse que hubo una demora injustificada entre el ingreso del paciente a urgencias (3:15 a.m.) y el acto quirúrgico (4:00 a.m.).

 

De otra parte, aunque en la historia clínica se registró que el paciente “se traslada a nivel III en malas condiciones”, lo cierto es que ese traslado nunca se dio, porque, según se desprende de las notas de enfermería, el paciente falleció en las instalaciones del Hospital Pío XII de Colón, mientras se le realizaba el acto quirúrgico; sin embargo, el hecho de no haberse trasladado al señor España Burbano a una institución hospitalaria de nivel III no se traduce en una falla, toda vez que, en los términos del dictamen del cirujano vascular, no era prudente trasladar al paciente, dado que ello hubiera podido “desencadenar un nuevo sangrado masivo”.

 

En este punto de la providencia resulta oportuno señalar que la jurisprudencia ha sido reiterada en destacar que la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, razón por la cual los galenos están en la obligación de realizar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, como es natural, implican riesgos de complicaciones, que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina, de conformidad con la lex artis, a agotar todos los medios que estén a su alcance para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente[36].

 

Así las cosas, en el presente asunto no es posible endilgar responsabilidad a la entidad demandada, en tanto que, según los dictámenes médicos, el manejo del trauma vascular fue el adecuado, pues se siguieron los protocolos de atención, y es que a pesar del lamentable resultado -muerte del señor España Burbano-, debe destacarse que los médicos hicieron todo lo que estaba a su alcance, pues una vez el paciente ingresó al hospital, se le canalizaron las venas, se le suministraron soluciones cristaloides, se le ordenó radiografía de tórax -para efectos de no hacer una mala elección en el abordaje quirúrgico- y, posteriormente, se le practicó el acto quirúrgico, todo ello un lapso de 45 minutos, lo cual deja sin sustento lo afirmado en la demanda, en el sentido de que la atención médica había sido negligente e inoportuna.

 

A lo anterior se añade que en el dictamen del perito cirujano vascular se señaló que el señor España Burbano había perdido más del 50% de su volumen sanguíneo antes del ingreso al hospital y que, en los casos de sangrado masivo, resultaba importante la reposición de volumen sanguíneo para lograr la estabilización del paciente, situación que, aunado al hecho de que en el hospital no había sangre, podría verse comprometida -en principio- la responsabilidad del ente hospitalario; sin embargo, al tenor de lo que se plasmó en el referido dictamen, debe señalarse que el factor determinante de la muerte “radica en el episodio previo (sangrado profuso, en el sitio del siniestro y antes de ser conducido al hospital) a la hospitalización”, esto es, que la carencia de sangre en el hospital para suministrarle al paciente no tuvo incidencia en el resultado dañoso.

 

Asimismo, para ahondar en razones consistentes en que la ausencia de sangre en el hospital no comprometió su responsabilidad en el presente caso, conviene señalar que, según el dictamen del cirujano vascular, dentro de la atención de una emergencia por trauma no se encuentra el suministro de sangre, sino el de soluciones cristaloides, las cuales sí fueron suministradas al señor España Burbano -según se observa en la historia clínica-.

 

Adicionalmente, aunque los testimonios dan cuenta de que unos familiares del señor España Burbano estaban dispuestos a donar sangre para que se le hiciera una transfusión directa, lo cierto es que ello no era posible, porque “todo hemoderivado debe someterse a la realización de pruebas para  determinar la presencia de agentes infecciosos (…) ya que no solo basta tener el mismo tipo de sangre”[37], lo cual conlleva a concluir que, de haber procedido así, como lo afirmaron los testigos, hubiere resultado más perjudicial para el paciente, pues queda claro que, previo al suministro de sangre, debe hacerse el análisis respectivo.

 

Ahora, tampoco se evidencia una pérdida de oportunidad[38], habida cuenta que de los dictámenes periciales no se desprende -o más bien no se acreditó- con certeza sobre la posibilidad de que en el caso de habérsele suministrado sangre al señor España Burbano, ello hubiera podido evitar su muerte, pues, además, no se allegó otro medio de prueba que diera cuenta de que el suministro de sangre hubiere conllevado a la recuperación del estado de salud del señor España Burbano.

 

Así las cosas, al no haberse acreditado la imputación del daño al Estado, resulta claro que no se configuró uno de los elementos estructurantes exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial del ente demandado y, como consecuencia, esta Subsección confirmará la sentencia apelada.

 

  1. Condena en costas

 

En vista de que en este caso no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia fechada el 6 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO                      

 

 

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA   

 

 

 


 

CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Sentencia T 120/17

EPS DEBE BRINDAR TODOS LOS SERVICIOS QUE REQUIERE EL PACIENTE PARA QUE PUEDA LLEVAR UNA VIDA DIGNA

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia T 120/17

Referencia: Expediente T-5.820.066

Acción de tutela formulada por Ana Josefa Montaño Núñez, en representación de Johan Cristian Valencia Montaño contra Coomeva EPS.  Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 

 

 

 

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, el 20 de abril de 2016, y el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el 13 de junio de 2016, que resolvieron la acción de tutela promovida por Ana Josefa Montaño Núñez, en representación de Johan Cristian Valencia Montaño, contra Coomeva EPS.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Hechos y demanda:

 

El 11 de abril de 2016, Ana Josefa Montaño Núñez, en representación de su hijo Johan Cristian Valencia Montaño, instauró acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud, según los siguientes hechos:

 

  1. La accionante afirma que Johan Cristian, quien en la actualidad cuenta con veintiocho años de edad, presenta un diagnóstico de retardo mental con parálisis cerebral congénita, síndrome convulsivo complejo, hipoacusia profunda, epilepsia, sinusitise incontinencia[1], tiene una pérdida de capacidad laboral del 84.15 %, y se encuentra afiliado al sistema de salud a través de Coomeva EPS en calidad de beneficiario.

 

  1. Indica la demandante que acudió en diferentes ocasiones a la EPS accionada para que le otorgara a su hijo pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis. Sin embargo, aduce que estos fueron negados por estar excluidos del Plan Obligatorio de Servicios (en adelante POS). Lo mismo sucedió con una silla de ruedas requerida para facilitar su desplazamiento.

 

  1. Manifiesta que Johan Cristian necesita del servicio de transporte para acudir a las diferentes citas médicas desde su sitio de residencia hasta el centro médico en donde le brindan tratamiento. Explica que la gravedad del cuadro clínico de su hijo implica que sea transportado en taxi y que en diferentes ocasiones ha tenido que postergar su tratamiento ante la carencia de recursos económicos para costear el traslado. Señala que Johan Cristian requiere del servicio de enfermería las veinticuatro horas del día ya que necesita asistencia médica integral y continua para su cuidado personal.

 

  1. Afirma que es madre cabeza de hogar y que no cuenta con los recursos económicos para solventar los servicios de salud que demandan las circunstancias médicas de su hijo.

 

  1. De conformidad con lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud de Johan Cristian Valencia Montaño. En consecuencia, pretende que se ordene a Coomeva EPS le suministre a su hijo (i) pañales (ii) pañitos húmedos y (iii) crema antipañalitis. Del mismo modo, pide (iv) el servicio de transporte con un acompañante, ida y vuelta, para acceder al tratamiento médico prescrito, (v) el servicio de enfermería las veinticuatro horas, (vi) una cama hospitalaria, (vi) un colchón anti escaras y (vii) una silla de ruedas con su correspondiente (viii) cojín anti escaras. Finalmente, exige (ix) la atención médica integral para Johan Cristian.

 

  1. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas:

 

A pesar de haberse notificado a Coomeva EPS y al Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga, esta última como entidad vinculada, el inicio del trámite de la acción mediante oficios del 12 de abril de 2016, las entidades no contestaron la solicitud sobre la demanda de tutela.

 

  1. Decisión de primera instancia:

 

Mediante sentencia proferida el 20 de abril de 2016, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali concedió el amparo de los derechos fundamentales alegados. El Juzgado argumentó que el joven representado merece una especial protección constitucional por parte del Estado debido a sus padecimientos de salud. Ordenó a la EPS demandada suministrar los pañales, los pañitos húmedos y la crema antipañalitis a Johan Cristian, pues le facilitarían una vida en condiciones de dignidad y porque su cuadro clínico le impide el control de esfínteres. Frente a ello, ordenó una valoración médica para determinar la cantidad de insumos a suministrar durante el mes.

 

De igual manera, el despacho judicial ordenó a Coomeva EPS conformar un comité interdisciplinario que valore las condiciones de Johan Cristian, para luego establecer si se autorizan los servicios de transporte con acompañante, enfermería las veinticuatro horas, la cama hospitalaria, el colchón anti escaras y el cojín. Ello, en atención a que no había certeza sobre su pertinencia.

 

Concluyó que la demandante carecía de los medios económicos para solventar los servicios médicos requeridos en la acción de tutela. Tuvo en cuenta la aseveración que hizo al respecto la actora en el escrito de tutela, lo cual no fue desvirtuado por Coomeva EPS. Igualmente, decidió que se debía garantizar la atención médica integral para el hijo de la accionante y autorizó a la EPS para recobrar ante el Fosyga los servicios que deba asumir para contrarrestar las patologías del afiliado.

 

  1. Impugnación:

 

Mediante escrito de impugnación, la EPS accionada solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. Frente a los pañales, los pañitos y la crema, alegó que no fueron ordenados por el médico tratante del paciente, se encontraban excluidos del POS y que son considerados como insumos suntuarios. Afirmó que la EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales de Johan Cristian en la medida en que no tiene pendiente la prestación de algún servicio médico y que no se debía garantizar la atención integral en salud en tanto a que no se podían prever situaciones futuras e indeterminadas relacionadas con sus requerimientos clínicos. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó se revocara la facultad otorgada a Coomeva EPS para recobrar ante el Fosyga.

 

  1. Decisión de segunda instancia:

 

El Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali revocó la decisión del a quo el 13 de junio de 2016. Para ello, argumentó que en el expediente no mediaba elemento probatorio alguno que permitiera concluir que los servicios pretendidos en la acción constitucional fueron ordenados por un profesional de la salud y que, a su vez, hayan sido negados por Coomeva EPS. Siendo así, indicó que no se le podía atribuir una actuación vulneradora de derechos fundamentales a la EPS. Pese a ello, ordenó a la entidad accionada que efectuara una valoración médica sobre Johan Cristian con el fin de determinar el tratamiento de salud a seguir.

 

  1. ACTUACIONES DENTRO DEL PROCESO DE REVISIÓN

 

Mediante Auto de 28 de noviembre de 2016, esta Sala decretó medidas provisionales de protección en favor de Johan Cristian Valencia Montaño. Ello, por cuanto su situación es grave y se puede desmejorar aún más por el hecho de no contar con los elementos que, por un lado, le faciliten la vida en condiciones de dignidad y, por otro, le permitan acceder a los servicios de salud que requiere para sobrellevar su cuadro médico.

 

A partir de lo anterior, se concluyó que al momento de proferir la sentencia de fondo la vulneración de los derechos fundamentales de Johan se materializaría o se agravaría, hasta el punto de convertirse en una situación irremediable lo que, además, tornaría inútil un eventual amparo constitucional. En consecuencia, se ordenó a Coomeva EPS, como medida provisional, le entregara al agenciado los pañales, los pañitos húmedos y la crema antipañalitis de manera periódica y suficiente. Asimismo, el suministro de una silla de ruedas y el servicio de transporte óptimo y adecuado a sus circunstancias, ida y vuelta, para que él, junto con un acompañante, pueda concurrir a sus consultas médicas. De igual forma, el suministro del servicio de enfermería las 24 horas, la cama hospitalaria, un colchón y un cojín anti escaras.

 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

 

Competencia:

 

  1. Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la Sala de Selección número Diez, notificado el 16 de noviembre de 2016.

 

Problema jurídico y metodología de la decisión:

 

  1. Corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Johan Cristian Valencia Montaño, tras negarle el suministro de pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis y una silla de ruedas, argumentando estar excluidos del POS. Del mismo modo, la Corte debe establecer si a Coomeva EPS le corresponde garantizarle a Johan Cristian el servicio de transporte con un acompañante, el de enfermería las 24 horas, la cama hospitalaria, el colchón y un cojín anti escaras, así como la atención médica integral.

 

  1. Para resolver la cuestión planteada, la Sala estima necesario reiterar la jurisprudencia de la Corte en los siguientes temas: (i) la legitimación para interponer la acción de tutela a nombre de terceros; (ii) el derecho fundamental a la salud y su prestación en favor de las personas en condición de discapacidad; (iii) la acción de tutela como mecanismo para exigir servicios de salud contemplados o excluidos del POS. Luego, a partir de las reglas que se deriven de los anteriores tópicos, (iv) se analizará y resolverá el caso concreto.

 

Legitimación para interponer la acción de tutela en nombre de terceros.

 

  1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela está prevista como el mecanismo mediante el cual las personas pueden “reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

 

  1. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 desarrolla la posibilidad de presentar la acción de tutela para detener o prevenir la vulneración de derechos fundamentales a nombre propio, mediante un representante, un agente oficioso, a través del Defensor del Pueblo o a través de los personeros municipales. El precitado artículo dispone lo siguiente:

 

“Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

 

  1. Esta Corporación ha identificado que la acción de tutela se puede promover por cuatro vías a saber. Estas son: (i) a través de la persona que considera amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) mediante representante legal, cuando se trate de niños niñas o adolescentes, incapaces absolutos, interdictos o personas jurídicas; (iii) por intermedio de apoderado judicial, frente a lo cual la representación se debe dar a través de un abogado o; (iv) mediante agente oficioso, cuando una persona se arroga la protección de los intereses de otra que se encuentra imposibilitada de hacerlo por sí misma[2].

 

  1. Frente a la última vía, la Corte ha establecido algunos requisitos para verificar si un ciudadano actúa en calidad de agente oficioso en aras de determinar si el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa. Tales requisitos son:

 

“que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro lado, que el titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha manifestación, en todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la acción. Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos supuestamente lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre de la apreciación de los elementos del caso”[3].

 

  1. En suma, la acción de tutela puede ser presentada por la misma persona que considera amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales o por quien actúe en su nombre. El agente oficioso cumple esta última función cuando el titular de tales derechos no está en condiciones de promover su propia defensa. En dicho caso, se requiere, por un lado, que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro, establecer que el titular de los derechos no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.

 

El derecho fundamental a la salud y su prestación en favor de las personas en condición de discapacidad. El diagnóstico efectivo y el principio de integralidad en la prestación de los servicios de salud.

 

  1. La jurisprudencia de esta Corporación[4]y la Ley 1751 de 2015[5], han establecido que la salud es un derecho fundamental que se define como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[6]. Al mismo tiempo, se ha indicado que tal derecho se debe garantizar en condiciones de dignidad dado que su materialización resulta indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales[7].

 

  1. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado mediante la Ley 74 de 1968, contiene el compromiso por parte de los Estados de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud. Allí se señala que los Estados Partes del Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Es así que el derecho a la salud implica el disfrute de las facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar su nivel más alto[8].

 

  1. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en quien recae la supervisión de la aplicación del PIDESC, dispuso mediante la Observación General No. 14 que, dado el deber de los Estados de adoptar medidas para asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, estos últimos deben incluir “el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental”[9].

 

  1. De igual manera, la Observación presenta una serie de obligaciones legales en cabeza de los Estados Partes de carácter general y otras de carácter específicas. Frente a estas últimas, la Observación dispone lo siguiente:

 

“En particular, los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas”.

 

  1. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, desarrolla el derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. Su artículo 25 establece lo siguiente:

 

“Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud”[10].

 

  1. De la misma manera, la Convención establece una serie de medidas a adoptar con el propósito de materializar el derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. Sobre lo anterior, se debe destacar que a los Estados les corresponde, entre otros deberes, (i) proporcionar los servicios de salud que necesite la población en condición de discapacidad, específicamente los requeridos como consecuencia de la discapacidad; (ii) proporcionar los servicios lo más cerca posible a sus comunidades, incluso en las zonas rurales; (iii) prohibir la discriminación contra dicha población en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional; al igual que (iv) velar porque tales seguros se presten de manera justa y razonable e; (v) impedir que se nieguen los servicios de salud, o de atención de la salud, o alimentos sólidos o líquidos por motivos de la discapacidad de los usuarios[11].

 

  1. A su turno, la Ley 1306 de 2009 contempla la protección del derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. Allí se establece lo siguiente:

 

“Ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997. // La organización encargada de prestar el servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana edad”[12].

 

  1. El artículo 9° de la Ley 1618 de 2013 describe que el derecho a la salud de las personas con discapacidad comprende el acceso “(…) a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando sus necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional, así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (…)”. Para ello, a las EPS les corresponde:

 

“a) Garantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios; b) Deberán establecer programas de capacitación a sus profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las personas con discapacidad; c) Garantizar los servicios de salud en los lugares más cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad, incluso en las zonas rurales, o en su defecto, facilitar el desplazamiento de las personas con discapacidad y de su acompañante; d) Establecer programas de atención domiciliaria para la atención integral en salud de las personas con discapacidad; e) Eliminar cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas con discapacidad (…)”.

 

  1. El derecho fundamental a la salud también implica que el individuo cuente con un diagnóstico efectivo[13]. Lo anterior conlleva: (i) una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al paciente, (ii) la determinación de la enfermedad que padece y (iii) el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de su salud[14]. De acuerdo con este Tribunal, el derecho al diagnóstico efectivo comprende lo siguiente:

 

“(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”[15].

 

  1. El precitado derecho se puede vulnerar en la medida en que “la EPS o sus médicos adscritos se rehúsen o demoren la determinación del diagnóstico y la prescripción de un tratamiento para superar una enfermedad”[16]. Al respecto, esta Corporación ha resaltado el deber del personal médico de las EPS que consiste en “emitir respecto del paciente un diagnóstico y la respectiva prescripción que le permita iniciar un tratamiento médico dirigido a la recuperación de su salud o al alivio de su dolencia”[17].

 

  1. Por otro lado, esta Corte se ha referido al principio de integralidad en la prestación de los servicios de salud como la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema general de seguridad social en salud, de acuerdo con las disposiciones prescritas por el médico tratante[18]. En ese sentido, a la EPS le corresponde garantizar todos los servicios de salud que requiera el paciente, sin que estos puedan fraccionarse. Pese a lo anterior, la Corte ha señalado que el principio de integralidad no debe interpretarse como la posibilidad que tiene el usuario de solicitar los servicios de salud que a bien le parezcan ya que es el médico adscrito a la EPS a quien le corresponde determinarlos a partir de sus necesidades clínicas.

 

  1. Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que al juez constitucional le asiste el deber de ordenar el suministro de los tratamientos médicos necesarios para conservar o restablecer la salud de los pacientes. Lo anterior con el fin de evitar la presentación de acciones de tutela por cada servicio que sea prescrito por el médico al paciente y respecto de una misma patología, y permitir la prestación continua de los servicios de salud[19].

 

  1. En síntesis, el derecho fundamental a la salud está definido como la facultad del ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, física y mental. Tal derecho debe garantizarse en condiciones de dignidad por ser indispensable para el ejercicio de otros derechos también fundamentales. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que a los Estados Partes les asiste el deber de (i) proporcionar los servicios de salud que necesite la población en condición de discapacidad; (ii) proporcionar tales servicios lo más cerca posible a sus comunidades; (iii) prohibir la discriminación contra dicha población en la prestación de seguros de salud y de vida permitidos en la legislación, (iv) velar porque aquellos seguros se presten de manera justa y razonable e; (v) impedir que se nieguen los servicios de salud, o de atención de la salud, por motivos relacionados con la discapacidad de los usuarios. Esta Corte ha dispuesto que las personas tienen derecho a contar con un diagnóstico efectivo y a una atención en salud integral atendiendo las disposiciones generadas por el médico tratante sobre una misma patología.

 

La acción de tutela como mecanismo para exigir servicios de salud contemplados o excluidos del POS.

 

  1. El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 prevé que los habitantes del territorio nacional puedan acceder a un Plan Obligatorio de Salud (POS). Dicho Plan tiene como objetivo el de permitir la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan[20].

 

  1. Con ocasión a lo anterior, el Ministerio de Salud y la Protección Social estableció el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) a través de la Resolución 5592 de 2015. Allí se contempla un conjunto de servicios y tecnologías que se constituye en un mecanismo de protección al derecho fundamental a la salud para que las EPS o las entidades que hagan sus veces, garanticen el acceso a los servicios y tecnologías en las condiciones previstas en esta resolución[21].

 

  1. Este Tribunal ha reiterado que, en principio, la acción de tutela es procedente para exigir el suministro y la prestación de servicios que se encuentran incluidos en el POS. Siendo así, el acceso a los servicios de salud está condicionado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

 

“(i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud”[22].

 

  1. Esta Corporación también ha aceptado la posibilidad de reconocer tratamientos o suministros que no están incluidos o que están expresamente excluidos del POS. Con tal objetivo, se deben agotar las siguientes exigencias:

 

 

“(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”[23].

 

  1. Los pañales y los insumos de aseo hacen parte de aquellos servicios que no se encuentran incluidos en el POS o Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Esta Corte ha concluido que los pañales se constituyen en un bien necesario para atender las patologías que ponen al sujeto que las sufre en condiciones de imposibilidad o en dificultad para realizar normalmente sus necesidades fisiológicas. En dicho contexto, los pañales se convierten en un producto estrechamente vinculado al derecho fundamental a la vida digna. En ese sentido, esta Corporación dispuso lo siguiente:

 

“los accionantes tienen derecho a acceder al servicio de salud que disminuya la incomodidad e intranquilidad que les genera su incapacidad física. Si bien los pañales desechables no remedian por completo esta imposibilidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia”[24].

 

  1. La jurisprudencia constitucional ha indicado que el suministro de los pañales a las personas que los requieren de manera continua lleva consigo la necesidad de garantizar condiciones mínimas de higiene y salubridad. Ello, por demás, influye en el estado de salud del paciente. Atendiendo, lo anterior este Tribunal ha reiterado que la entrega de los pañales se puede ordenar, incluso cuando no medie una prescripción médica que así lo indique, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

 

“(i) Que se evidencie la falta de control de esfínteres, derivada de los padecimientos que aquejan a la persona, o la imposibilidad de ésta para moverse sin la ayuda de otra. De comprobarse esta afectación, los pañales serían el único elemento apropiado para garantizar la calidad de vida del paciente. (ii) Que se pueda probar que tanto el paciente como su familia no cuentan con la capacidad económica para sufragar el costo de los pañales desechables”.

 

  1. Por otro lado, el artículo 126 de la Resolución 5592 de 2015 dispone el servicio de transporte o traslado de pacientes en los siguientes términos:

 

“El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:

 

  • Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.

 

  • Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.

 

ARTÍCULO 127. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.

 

PARÁGRAFO. Las EPS o las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial (…)”.

  1. Entre tanto, este Tribunal ha identificado situaciones de usuarios del sistema de salud en las que el servicio de transporte no está incluido en el POS y los procedimientos médicos asistenciales ordenados para su tratamiento son requeridos con necesidad[25]. Siendo así, la Corte ha manifestado que “el servicio de transporte se constituye en el medio para que las personas accedan a los servicios de salud necesarios para su rehabilitación en los casos en que el servicio no se pueda brindar en el lugar de residencia del paciente cuya responsabilidad recae sobre él mismo o sobre su familia”[26]. Por ello, esta Corporación estableció que las EPS deben brindar el servicio de transporte siempre que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario[27].

 

  1. Del mismo modo, este Tribunal ha previsto la necesidad de reconocer el servicio transporte para el acompañante del paciente debido a que el POS no lo contempla. Con tal fin, la Corte ha sostenido que se debe corroborar que el usuario “(i) dependa totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”[28].

 

  1. De acuerdo con la Resolución 5592 de 2015, la atención domiciliaria hace parte de aquellos servicios consagrados en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación. El artículo 27 de la precitada Resolución dispone que se trata de una alternativa a la atención hospitalaria institucional cuyo cubrimiento está condicionado a que el médico tratante del paciente lo considere pertinente. La misma disposición establece que la atención domiciliaria “está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud”.

 

  1. Así pues, los usuarios del sistema general de seguridad social en salud pueden acceder a la atención domiciliaria por tratarse de un servicio que deben brindar las EPS. Frente a lo anterior, basta con que así lo determine el profesional de la salud que atienda los requerimientos médicos del usuario del sistema de salud. Ahora bien, esta Corte ha venido señalado que el médico tratante es quien tiene los conocimientos correspondientes para determinar la pertinencia del señalado servicio. En esa misma línea argumentativa, esta Corporación ha descartado la posibilidad de que el juez constitucional se atribuya la facultad de ordenar algún servicio de atención domiciliaria pues se trata de una potestad ajena a sus funciones como autoridad judicial[29].

 

  1. Resumiendo, la Ley 100 de 1993 prevé un POS cuyo objeto es el de permitir la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general. La Resolución 5592 de 2015 desarrolló el POS a través de un Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y consagra servicios y tecnologías para proteger el derecho fundamental a la salud de tal forma que las EPS garanticen su acceso. En principio, la acción de tutela es procedente para exigir el suministro y la prestación de los servicios que se encuentran incluidos en el POS. Sin embargo, su acceso está condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos. Esta Corporación también ha aceptado la posibilidad de reconocer servicios o insumos que no se encuentran incluidos o estén excluidos del POS, siempre que se agoten algunas exigencias.

 

  1. Los pañales y los insumos de aseo hacen parte de aquellos servicios que no se encuentran incluidos en el POS y si bien el servicio de transporte está contemplado en el Plan, existen situaciones puntuales en las que dicho servicio no está previsto allí. Pese a lo anterior, los servicios deben facilitarse siempre que se cumplan las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional. Ello, por cuanto los primeros insumos están estrechamente vinculados a los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud y porque el servicio del transporte, junto con un acompañante, se puede constituir en el medio para que las personas obtengan los servicios de salud que necesitan. Por su parte, el acceso a la atención domiciliaria, como sucede con el servicio de enfermería, está condicionado a que el médico tratante del paciente así lo disponga.

 

Análisis y resolución del caso concreto.

 

  1. Ana Josefa Montaño Núñez, en representación de su hijo Johan Cristian Valencia Montaño, instauró acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la salud de su hijo. La demandante aduce que Johan Cristian presenta un diagnóstico de retardo mental con parálisis cerebral congénita, síndrome convulsivo complejo, hipoacusia profunda e incontinencia.

 

  1. La accionante acudió a la EPS accionada para que le suministrara a su hijo pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis y una silla de ruedas los cuales fueron negados por estar excluidos del POS. La accionante explica que Johan Cristian también necesita del servicio de transporte para acudir a sus citas médicas. Señala que su hijo requiere de enfermería las veinticuatro horas del día, es madre cabeza de hogar y no cuenta con los recursos económicos para solventar los servicios de salud que demanda su cuadro clínico.

 

  1. De acuerdo con lo anterior, pretende que se ordene a Coomeva EPS le suministre a Johan Cristian pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis, servicio de transporte con un acompañante, servicio de enfermería las veinticuatro horas, una cama hospitalaria, un colchón anti escaras, una silla de ruedas y el correspondiente cojín anti escaras. Igualmente, exige le brinden la atención médica integral.

 

  1. Coomeva EPS y al Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga no contestaron la solicitud sobre la demanda de tutela.

 

  1. Por su parte, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali concedió el amparo de los derechos fundamentales alegados y ordenó a la EPS demandada suministrar los pañales, los pañitos húmedos y la crema antipañalitis. Decidió que se debía conformar un comité interdisciplinario que valorara las condiciones del representado para establecer si se autorizan los servicios de transporte con acompañante, enfermería las veinticuatro horas, la cama hospitalaria, el colchón y el cojín anti escaras, pues no había certeza sobre su pertinencia. Igualmente, garantizó la atención médica integral y autorizó a la EPS demandada para recobrar ante el Fosyga las sumas económicas que no le correspondían asumir.

 

  1. La EPS accionada solicitó que se revocara la decisión debido a que los pañales, los pañitos y la crema no fueron ordenados por el médico tratante del paciente, se encontraban excluidos del POS y son considerados como insumos suntuarios. Afirmó que no se debía garantizar la atención integral en salud en tanto a que no se podían prever situaciones futuras e indeterminadas. Entre tanto, el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó se revocara la facultad de recobro.

 

  1. El Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali revocó la decisión del a quo argumentando que no mediaba elemento probatorio que permitiera concluir que los servicios pretendidos en la acción constitucional fueron ordenados por un profesional de la salud y que hayan sido negados por la EPS demandada. A pesar de lo anterior, el despacho judicial ordenó que se efectuara una valoración médica sobre Johan Cristian con el fin de determinar el tratamiento de salud a seguir.

 

  1. Esta Sala de Revisión decretó medidas provisionales de protección en favor de Johan Cristian ya que su situación es grave y se podía desmejorar por el hecho de no contar con los elementos que le faciliten la vida en condiciones de dignidad y le permitan acceder a los servicios de salud que requiere para sobrellevar su cuadro médico. Por ello, se ordenó a Coomeva EPS que le entregara al representado los servicios y los insumos pretendidos en la presente acción de tutela.

 

  1. A partir de los medios de prueba que obran en el expediente de tutela, esta Corte evidencia que Johan Cristian Valencia Montaño presenta un diagnóstico de retraso mental severo que le genera una pérdida de capacidad laboral del 84.15 %[30]. De acuerdo con la historia clínica de Johan Cristian se logra establecer que también padece de epilepsia, hipoacusia profunda y sinusitis[31].

 

  1. Teniendo en cuenta los hechos expuestos en la acción de tutela y las precitadas pruebas, esta Sala infiere que Ana Josefa Montaño Núñez actúa en calidad de agente oficiosa con el objetivo de reclamar el amparo de los derechos fundamentales de su hijo. Lo anterior, con ocasión a que este último no tiene las condiciones médicas para promover su propia defensa. En ese sentido, la accionante le asiste la legitimidad y el interés para actuar en nombre de Johan Cristian dadas las circunstancias en las que se encuentra.

 

  1. Por otro lado, la titularidad de los derechos fundamentales que hoy son objeto de estudio, y dada su naturaleza subjetiva, pertenecen a una persona en condición de discapacidad. Por ello, se debe procurar por el derecho que tiene Johan Cristian a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de su discapacidad. En ese sentido, se deben adoptar las medidas pertinentes para asegurar que acceda a los servicios de salud que requieran sus padecimientos en atención a lo que dispongan su médico tratante.

 

  1. Siendo así, esta Sala evaluará la posibilidad de ordenar los insumos y los servicios de salud requeridos por la accionante en el escrito de tutela en favor de su hijo. Para ello, se acudirá a lo establecido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación a través de la Resolución 5592 de 2015 y a las reglas desarrolladas por esta Corporación a efectos de recocer insumos o servicios de salud que se encuentren incluidos o no en el POS.

 

  1. La Corte considera que si bien lospañales, los pañitos húmedos y la crema antipañalitis no están incluidos dentro de los servicios o elementos que deben garantizar las EPS, también lo es que (i) resultan necesarios para que el hijo de la accionante pueda superar las dificultades a la hora de realizar sus necesidades fisiológicas, pues presenta un diagnóstico médico con una restricción de tipo cognitiva que le impide ejecutar sus actividades cotidianas de manera autónoma. En ese sentido, los insumos le facilitarían a Johan Cristian una vida digna en las condiciones de higiene y salubridad necesarias para sobrellevar su cuadro médico.

 

  1. Igualmente, (ii) se debe indicar que la demandante señaló no tener los recursos económicos para costear los anteriores insumos, lo cual no fue desvirtuado por Coomeva EPS al momento de contestar la acción de tutela. De esa forma, es deber de la Corte dar aplicación a la regla de presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991[32]. En ese sentido, y ante la ausencia de argumentos que desvirtúen la capacidad económica de la accionante por parte de la EPS demandada, resulta obligatorio dar aplicación a las consecuencias jurídicas previstas por el legislador ante tales circunstancias.

 

  1. La accionante señala que le solicitó a la EPS demandada una silla de ruedas para facilitar los traslados de su hijo, que fuera negada por no estar incluida en el POS. En efecto, el artículo 61 de la Resolución 5592 de 2015 prevé las ayudas técnicas y dispone que la silla de ruedas no está cubierta con cargo a la UPC[33]. Sin embargo, esta Corte considera su pertinencia si se tiene en cuenta que la silla de ruedas: (i) le facilitaría a Johan Cristian el desarrollo de sus actividades cotidianas, y con ello una vida digna, pues su condición médica le restringe la posibilidad de movilizarse por sus propios medios; (ii) no puede ser sustituida por otro elemento incluido en el POS; (iii) la demandante adujo no tener las condiciones económicas para costear la ayuda técnica y; (iv) si bien no obra una orden médica que las prescriba, la Sala evidencia una relación directa entre el cuadro de retraso mental severo del hijo de la demandante y la necesidad de obtener una silla de ruedas para facilitar su locomoción.

 

  1. Por otro lado, la tutelante aduce que Johan Cristian necesita del servicio de transporte para acudir a las citas médicas previstas para tratar sus padecimientos. Esta Corte considera indispensable que Coomeva EPS facilite el transporte al paciente junto con un acompañante si se tiene en cuenta que: (i) la demandante afirma no tener los recursos económicos suficientes para pagar la totalidad de los servicios que reclama mediante la acción de tutela, entre ellos, el transporte; (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la posibilidad de que Johan Cristian acceda al tratamiento de salud ordenado por su médico tratante; (iii) la movilización del hijo de la tutelante depende totalmente de un tercero y; (iv) necesita del cuidado permanente de su progenitora para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas.

 

  1. Ahora bien, la demandante indica que Johan Cristian requiere del servicio de enfermería. La Resolución 5592 de 2015 prevé la atención domiciliaria dentro del Plan de Beneficios y su cubrimiento está supeditado a que el médico tratante del paciente lo considere pertinente. En atención a los medios de prueba allegados en la acción de tutela presentada, no se evidencia el concepto del profesional de la salud que así lo determine. En ese sentido, la Sala de Revisión destaca la restricción que tiene el juez constitucional de ordenar, en tales condiciones, esta clase de servicios, pues no puede usurpar las competencias de quienes sí tienen la capacidad para ello.

 

  1. Algo semejante a lo anterior sucede frente a la pretensión para que se ordene a Coomeva EPS suministrar una cama hospitalaria, un colchón y un cojín anti escaras. La accionante no presenta fundamento alguno que le permita a esta Sala analizar su pertinencia. Tanto de los hechos expuestos en la acción de tutela como de las pruebas allí arrimadas no se logra identificar alguna condición específica sobre la cual se pueda asegurar que tales insumos sean requeridos con necesidad.

 

  1. Esta Corte considera que si bien no existe certeza sobre la pertinencia del servicio de enfermería, la cama hospitalaria, el colchón y el cojín anti escaras en favor de Johan Cristian Valencia Montaño, también lo es que al agenciado le asiste el derecho a un diagnóstico efectivo que le permita obtener una valoración médica que establezca la conveniencia de tales requerimientos.

 

  1. La Sala  de Revisión también considera que el diagnóstico de retraso mental severo, epilepsia e hipoacusia profunda del agenciado requiere de una atención yun tratamiento completo de acuerdo con las disposiciones prescritas por su médico tratante. Ello evitaría la presentación de acciones de tutela por cada servicio que sea prescrito por el profesional de la salud y, al mismo tiempo, la prestación continua de los servicios e insumos de salud que requiera.

 

  1. En vista de lo anterior, esta Sala de Revisión revocará la decisión adoptada por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el 13 de junio de 2016, la cual, a su vez, revocó la decisión proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad, el 20 de abril de 2016. En su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Johan Cristian Valencia Montaño.

 

  1. En consecuencia, la Corte ordenará a Coomeva EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, le suministre pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis a Johan Cristian de forma periódica y de acuerdo con sus requerimientos. También deberá otorgarle una silla de ruedas y el servicio transporte, junto con un acompañante, para que pueda acceder al tratamiento de salud previsto por su médico tratante. Coomeva EPS deberá garantizarle el acceso a una atención médica integral, atendiendo a los servicios que su médico tratante considere necesarios, y tendrá que realizar sobre el agenciado una valoración médica con el objetivo de determinar la pertinencia del servicio de enfermería, la cama hospitalaria, el colchón y el cojín anti escaras, en atención a su cuadro clínico.

 

  1. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: LEVANTAR las medidas provisionales ordenadas mediante Auto de 28 de noviembre de 2016.

 

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el 13 de junio de 2016. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y salud de Johan Cristian Valencia Montaño.

 

TERCERO: ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, le suministre a Johan Cristian Valencia Montaño pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis de forma periódica y de acuerdo con sus requerimientos. Coomeva EPS también deberá proporcionarle una silla de ruedas y el servicio transporte ida y vuelta, junto con un acompañante, para que pueda acceder al tratamiento previsto por su médico tratante. Finalmente, Coomeva EPS deberá garantizarle el acceso a una atención médica integral a Johan Cristian Valencia Montaño, atendiendo los servicios que su médico tratante considere necesarios respecto de sus padecimientos de retraso mental severo, epilepsia e hipoacusia profunda.

 

CUARTO: ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, le programe una cita prioritaria a Johan Cristian Valencia Montaño con un médico especialista en sus padecimientos. Dicho profesional de la salud deberá determinar la pertinencia del servicio de enfermería, la cama hospitalaria, el colchón y el cojín anti escaras, requeridos en la presente acción de tutela.

 

QUINTO: Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057)

PRESUPUESTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO.

 

PERJUICIOS MORALES – Factores para su tasación / PERJUICIO POR DAÑO A
LA SALUD – Tasación / PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante / LUCRO
CESANTE A FAVOR DE MENOR DE EDAD – Derivado de pérdida de capacidad
laboral definitiva
[E]l porcentaje de pérdida de capacidad laboral probado en el proceso no contempla
otros aspectos que influyeron en la gravedad de la lesión, tales como la edad del
afectado al momento de sufrir el daño y la afectación estética que tuvo en su rostro. Por
tanto, la Sala reconocerá como indemnización por perjuicios morales la suma
equivalente a 100 SMLMV, en atención, no solo al porcentaje de pérdida de capacidad
laboral probado en el proceso, sino también a los demás aspectos mencionados (…)
[L]a indemnización por daño a la salud que le corresponde al afectado equivale a la
suma de 100 SMMLV (…) [porque] (…), la lesión que sufrió comportó una afectación
significativa, debido a su edad, la irreversibilidad de la lesión, la pérdida tanto del
órgano como de la función vital que este prestaba, y todas las incidencias internas y
externas que esto causa. Respecto del lucro cesante, la Sala procederá a reconocer
indemnización por este concepto con base en el salario mínimo legal mensual vigente,
a partir del inicio de la edad productiva de Carlos Andrés Noreña y de acuerdo al
32.95% de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior teniendo en cuenta que, aunque
para la época de los hechos el lesionado contaba con 7 años de edad, la enucleación
de ojo derecho que se le practicó le generó una pérdida de capacidad laboral de
carácter permanente que sin duda afectará su capacidad de trabajo y, con ello, las
posibilidades de obtener ingresos producto de esta.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057)
Actor: CARLOS ENRIQUE NOREÑA GÓMEZ Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia de 12 de noviembre del 2009, proferida por el
Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001 23 31 000 2007 00504 01 (41134)

HOSPITALES PÚBLICOS TIENEN LA POSICIÓN DE GARANTES EN RELACIÓN CON LOS PACIENTES QUE ESTÁN BAJO SU CUIDADO.

 

SINTESÍS DEL CASO: el señor Andrés Fernando Soler Arias ingresó al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Santander E.S.E. con heridas de proyectil de arma de fuego, en valoración psiquiátrica le diagnosticaron esquizofrenia paranoide y síndrome de abstinencia, razón por la cual le ordenaron manejo con medicamentos siquiátricos, fue internado en el noveno piso con el fin de que se recuperara de los procedimientos quirúrgicos que le practicaron, se retiró los líquidos endovenosos e intentó bajarse de la camilla, a las 5:30 a.m. del 17 de mayo de 2007, los enfermeros lo inmovilizaron (atándolo a la cama con apósitos y gasas) y 15 minutos más tarde el paciente por sus propios medios se desató de la camilla y se arrojó por una de las ventanas del hospital, causando su muerte de manera instantánea.

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Suicidio de paciente psiquiátrico dentro de Centro medico / HOSPITALES Y CLINICAS – Posición de Garante sobre sus pacientes / HOSPITALES Y CLINICAS – Deber de Custodia y vigilancia sobre sus pacientes

 

[E]n las obligaciones de seguridad y custodia que radican en cabeza de los centros médicos, existe una posición de garante del hospital para con el paciente. En esa línea de pensamiento, debe señalarse que “la posición de garante” ha asumido vital connotación en eventos en los cuales, si bien el Estado no intervine directamente en la concreción de un daño antijurídico –como autor o partícipe del hecho-, la situación que tiene el personal médico y paramédico respecto de sus pacientes les impone un deber específico de protección o prevención, el cual al ser incumplido, les acarrea las mismas consecuencias o sanciones que radican en el directamente responsable del daño antijurídico. (…) el Hospital Universitario de Santander E.S.E tenía posición de garante frente al señor Andrés Fernando Soler Arias, razón por la cual estaba compelido a tomar las medidas de vigilancia y protección necesarias, para evitar que éste atentara contra su vida e integridad, máxime si se tiene en cuenta que la historia clínica del paciente evidenciaba que padecía de esquizofrenia paranoide, con síndrome de abstinencia y múltiples intentos de suicidio. Si bien el hospital demandado afirmó que el deceso del señor Andrés Fernando Soler Arias fue un evento imposible de prever y de evitar, para la Sala no es de recibo dicho argumento, pues, en primer lugar, la tendencia suicida del paciente no era ajena ni extraña a la enfermedad de base que padecía (esquizofrenia paranoide), la cual implicaba riesgo de daño para terceros y para sí mismo; en segundo término, la historia clínica evidencia que la enfermedad psiquiátrica y los múltiples intentos suicidas del paciente eran conocidos por el personal médico y de enfermería que lo atendió; y, en tercer lugar, el señor Andrés Fernando Soler Arias, minutos antes de su deceso, presentó un comportamiento impulsivo y anormal (se retiró los líquidos endovenosos e intentó bajarse de la cama), el cual ameritaba una vigilancia y cuidados especiales por parte del personal médico y de enfermería que estaba a su cargo, cosa que no se dio en este caso. (…) la esquizofrenia paranoide y síndrome de abstinencia diagnosticados al señor Andrés Fernando Soler Arias, sus múltiples intentos de suicidio y su comportamiento sicótico de la mañana del 17 de mayo de 2007 eran factores suficientes para suponer que dicho paciente podía estar en alto riesgo de suicidio, razón por la cual ameritaba el máximo cuidado y vigilancia.

 

IMPUTABILIDAD DEL DAÑO – Hospital no contaba con protocolos para garantizar seguridad y custodia de sus pacientes / POSICION DE GARANTE DE HOSPITALES SOBRE SUS PACIENTES – Tienen una obligación de vigilancia y custodia

 

[A]l señor Andrés Fernando Soler, desde el momento de su inmovilización y hasta la consumación del suicidio, se le debió asignar vigilancia permanente o estrecha como lo exige la doctrina médica en estas situaciones, pero ello no ocurrió así, al punto que fue un paciente que estaba en la cama contigua quien informó al personal de enfermería que el señor Soler Arias se lanzó por la ventana. Ahora, si bien ante el comportamiento del señor Andrés Fernando Soler Arias  los enfermeros procedieron a inmovilizarlo, atándolo a su cama con apósitos y espadrapos de tela, lo cierto es que dicha medida no se implementó de manera satisfactoria, tanto que no fue efectiva para contrarrestar el estado de exaltación en el que se encontraba el paciente, pues éste, a los pocos minutos y por sus propios medios, se desató y, sin impedimento alguno, se lanzó por una ventana con el propósito de quitarse la vida. Así las cosas, es claro que no se cumplió a cabalidad la obligación de vigilancia y seguridad que el hospital demandado tenía respecto del señor  Andrés Fernando Soler Arias, no solo porque la medida de inmovilización no fue efectiva, pues el paciente, al poco tiempo y sin ayuda alguna pudo liberarse, sino porque no le brindó la vigilancia necesaria para evitar que cometiera la conducta suicida que acabó son su vida. (…) no puede alegarse la autodeterminación de la víctima, para exonerar a la entidad demandada, pues se demostró que el señor Andrés Fernando Soler Arias sufría de una enfermedad mental (esquizofrenia paranoide), razón por la cual carecía de la capacidad necesaria para tomar una decisión autónoma, como la de quitarse la vida. (…)el daño resulta imputable al hospital demandado porque: i) para el momento de los hechos, tenía posición de garante respecto del señor Andrés Fernando Soler Arias, de tal forma que debió evitar el suicidio de éste, para lo cual tenía la obligación de adoptar todas las medidas de seguridad, protección, custodia y vigilancia que fueran idóneas para evitar que un paciente con sus características patológicas pudiera atentar contra su vida e integridad, sin llegar al punto de imponerle restricciones clínicas o físicas que desconocieran su dignidad humana, simplemente instrumentos de seguridad adecuados que impidieran al paciente suicidarse, y ii) se incumplió la obligación de seguridad y vigilancia que rige para toda institución hospitalaria, tanto de atención general en salud como psiquiátrica.

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Medida de reparación integral / REPARACION INTEGRAL – Garantías de no repetición / REPARACION INTEGRAL – Adopción de protocolo de seguridad idóneo y eficiente que garantice los derechos fundamentales de los pacientes por parte del Hospital

 

[E]n el caso concreto se transgredió la dimensión objetiva de los derechos a la vida y a la salud por la muerte del paciente Andrés Fernando Soler Arias, toda vez que constituía un deber ineludible del Hospital Universitario de Santander E.S.E. velar porque aquél no pudiera realizar acciones que representaran una amenaza para su vida e integridad física o incluso para terceras personas. En consecuencia, la actitud asumida por el hospital demandado desconoció la protección constitucional especial y reforzada que cobija a pacientes como el señor Andrés Fernando Soler Arias, quienes, al no ser conscientes de sus padecimientos, tienen que ser manejados con especial cuidado y vigilancia por parte del personal médico y de enfermería que está a su cargo, pues éstos frente a este tipo de pacientes se erigen en verdaderos garantes de su integridad física. En efecto, los derechos fundamentales trascienden la esfera individual y subjetiva, pues se ha reconocido que también contienen un plano axiológico u objetivo que está dirigido o encaminado a impedir que transgresiones a éstos se vuelvan a producir, razón por la cual es preciso disponer medidas adicionales de protección dirigidas a mejorar la prestación del servicio estatal respectivo. (…) con fundamento en el principio de reparación integral (art. 16 ley 446 de 1998), la Sala ordenará que el Hospital Universitario de Santander E.S.E. adopte, en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de este fallo, un protocolo idóneo y eficiente de seguridad que –con garantía de los derechos fundamentales de los enfermos– impida que los pacientes siquiátricos catalogados como peligrosos o riesgosos e incluso que los acompañantes de esos mismos o de otros pacientes, atenten contra la vida e integridad de los enfermos y de las personas que se encuentren en el hospital. La entidad demandada deberá enviar al Tribunal de primera instancia un informe de cumplimiento de la orden anterior, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 68001 23 31 000 2007 00504 01 (41134)

Actor: MARÍA ESTELA ARIAS DE SOLER

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER E.S.E Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 11 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se decidió:

 

“PRIMERO: DECLARESE (sic) probada de oficio la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto del Departamento de Santander, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

 

“SEGUNDO: DECLÁRESE (sic) administrativamente responsable al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER de la muerte del señora (sic) ANDRES (sic) FERNANDO SOLER ARIAS, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente Fallo (sic).

 

“TERCERO: CONDÉNASE al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER a pagar a favor de la señora MARIA ESTELA ARIAS DE SOLER la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales de conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente Fallo (sic).

 

“CUARTO. CONDÉNASE EN ABASTRACTO al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER a reconocer y pagar a la señora MARIA ESTELA ARIAS DE SOLER las sumas que se demuestren haber cancelado por gastos en que incurrió en las exequias de su hijo ANDRES FERNANDO SOLER ARIAS, así como sobre el valor que éste destinaba de sus ingresos para la manutención de la actora, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente Fallo (sic).

 

“(…)

 

“QUINTO. ORDÉNASE al Hospital Universitario de Santander a (sic) dar cumplimiento al presente Fallo (sic) en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

“SEXTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda” (fls. 251y 252 cdno. 1).

 

 

  1. ANTECEDENTES:

 

  1. El 24 de agosto de 2007, la señora María Estela Arias de Soler, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, interpuso demanda contra el Hospital Universitario de Santander E.S.E. y el departamento de Santander, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por los perjuicios morales y materiales a ella irrogados, con ocasión de la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias, ocurrida el 17 de mayo de 2007, en las instalaciones del mencionado hospital.

 

Solicitó que, como consecuencia de la declaración anterior, se condenara a los demandados a pagarle: i) por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro, ii) por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $243’208.00 y iii) por lucro cesante, $612’000.000 (fls. 44 a 47 cdno. 2).

 

Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante narró que, el 30 de marzo de 2007, agentes de la Policía Nacional llevaron al señor Andrés Fernando Soler Arias al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Santander.

 

Adujo que, si bien los policías refirieron que el señor Andrés Fernando Soler Arias sufrió un accidente de tránsito, las heridas que él presentaba fueron causadas por disparos de arma de fuego, los cuales fueron realizados por miembros del Ejército Nacional, quienes, de manera desproporcionada y excesiva, accionaron sus armas de dotación contra el señor Soler Arias, con el propósito de que éste dejara de conducir un vehículo que supuestamente había robado a su hermano y en el que se movilizaba en contravía cerca de las instalaciones militares.

 

Indicó que los disparos de fusil averiaron el automotor e impactaron el cuerpo del señor Andrés Fernando Soler Arias, quien, por la gravedad de las heridas que sufrió, fue llevado al Hospital Universitario de Santander.

 

Esgrimió que los mencionados hechos fueron causados por la enfermedad psiquiátrica (esquizofrenia) que padecía el señor Andrés Fernando Soler, la cual era atendida de tiempo atrás por médicos del mencionado centro hospitalario.

 

Manifestó que, por los antecedes médicos y el cuadro clínico que presentaba el señor Andrés Fernando Soler Arias, los galenos del Hospital Universitario de Santander debieron suminístrale medicamentos antidepresivos y calmantes que controlaran su ansiedad o sujetarlo a la cama para evitar que atentara contra su vida e integridad y la de las personas que permanecían en dicho hospital.

 

Señaló que la falta de vigilancia por parte de los médicos permitió que el señor Andrés Fernando Soler Arias paseara libremente por el balcón del piso noveno del hospital y, a pesar de las advertencias que se les hicieron a los galenos y empleados sobre dicha situación, éstos no tomaron medida correctiva alguna para evitar que el paciente estuviera en ese lugar y, como consecuencia de eso,  de un momento a otro el señor Andrés Fernando Soler Arias se lanzó del balcón y, como consecuencia de los múltiples traumas que sufrió, falleció de manera instantánea.

 

Arguyó que la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias es imputable a los demandados, en virtud del título jurídico de imputación de falla del servicio, pues su deceso ocurrió como consecuencia del descuido por parte del personal médico que lo atendió.

 

Concluyó que el deceso del señor Soler Arias le causó perjuicios morales y materiales que deben indemnizarse en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, pues su hijo, hasta el momento de su muerte, mensualmente le daba $1’500.000 (fls. 24 a 27 cdno. 2).

 

  1. La demanda se admitió el 25 de enero de 2008[1]y se notificó en debida forma a las entidades demandadas, las cuales se pronunciaron sobre la misma, en los siguientes términos:

 

 

  1. Hospital Universitario de Santander E.S.E.

 

Se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y señaló que no tiene responsabilidad alguna por la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias, toda vez que no existe nexo causal entre su deceso y la atención médica que le brindó, pues, a pesar de los controles, tratamientos quirúrgicos y de su inmovilización, el mencionado paciente tomó la decisión deliberada de desatarse de la camilla y de lanzarse por la ventana.

 

Adujo que no existe prueba alguna que demuestre que incurrió en la falla del servicio endilgada por la demandante; en cambio, el acta del “Comité AdHoc” evidencia que le brindó al señor Andrés Fernando Soler Arias la atención médica, quirúrgica y psiquiátrica que requería y que el personal médico que lo tuvo a su cargo actuó con diligencia, prontitud y dentro del marco de los protocolos y procedimientos establecidos en la ciencia médica.

 

Manifestó que el personal médico utilizó todas las medidas de seguridad necesarias para preservar la vida e integridad del señor Andrés Fernando Soler Arias y, ante el estado mental del paciente, decidieron inmovilizarlo, pero, a pesar de eso, éste se desató de la cama y se precipitó por una de las ventanas del hospital.

 

Adujo que, a pesar de que Hospital Universitario de Santander no fue creado para atender pacientes con trastornos siquiátricos, el personal médico de esa institución le suministró al señor Andrés Fernando Soler Arias los medicamentos que requería y tomó las medidas físicas pertinentes, como la inmovilización, para controlarlo.

 

Esgrimió que en este caso se configuraron las causales eximentes de responsabilidad, consistentes en la culpa exclusiva de la víctima y el caso fortuito, toda vez que la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias se produjo por su propia decisión y porque para el personal médico era imposible prever que el paciente se liberara de la inmovilización y tomara la decisión de quitarse la vida arrojándose por la ventana.

 

Indicó que, no incurrió en falla del servicio alguna, pues el señor Andrés Fernando Soler Arias estaba bajo el efecto de los medicamentos siquiátricos que le suministraron, incluso estaba inmovilizado para evitar que se hiciera daño; sin embargo, el paciente decidió voluntariamente desatarse de la camilla y suicidarse.

 

Concluyó que no tiene responsabilidad alguna respecto de los perjuicios morales y materiales solicitados por la demandante, pues el Hospital Universitario de Santander no causó directa ni indirectamente la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias; por el contrario, le suministró la atención médica que requería y tomó la medidas de seguridad necesarias para preservar su vida y su integridad física (fls. 59 a 69 cdno. 2).

 

  1. Departamento de Santander

 

Se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y señaló que el señor Andrés Fernando Soler Arias recibió toda la atención médica y hospitalaria que requería y que, a pesar de que le suministraron medicamentos siquiátricos y que lo inmovilizaron, éste decidió voluntariamente liberarse de la cama y lanzarse al vacío, causando su muerte de manera instantánea.

 

Adujo que el personal médico del Hospital Universitario de Santander no omitió sus deberes, ni actuó negligentemente, pues está demostrado que cumplió cabalmente con sus deberes de cuidado y vigilancia del paciente, ya que mantuvo debidamente inmovilizado al señor Andrés Fernando Soler Arias antes de su suicidio.

 

Luego de referirse a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre  el deber de seguridad y cuidado de los pacientes, concluyó que el Hospital Universitario de Santander es una institución prestadora de servicios de salud de tercer nivel, cuyo objeto no es la atención de pacientes mentales y que el señor Andrés Fernando Soler Arias estaba en el noveno piso de ese hospital recibiendo atención médica por las heridas con arma de fuego que sufrió y no por el trastorno psiquiátrico que padecía.

 

Adujo que, a pesar de que el Hospital Universitario de Santander le suministró al señor Andrés Fernando Soler Arias una atención diligente y oportuna, fue el mismo paciente quien, por sus propios medios, se liberó de la inmovilización y se arrojó por una de las ventanas del hospital, con el propósito de quitarse la vida.

 

Indicó que la causa determinante del daño fue la conducta del señor Andrés Fernando Soler Arias, pues, a pesar de que recibió medicamentos siquiátricos y fue inmovilizado horas antes de su deceso, se desató de la cama y, de manera voluntaria y repentina, se lanzó al vacío.

 

Concluyó que no existía prueba alguna que demostrara que el señor Andrés Fernando Soler Arias ayudaba económicamente a la señora María Estela Arias de Soler, no se acreditó que en el momento de su muerte devengara algún salario o que desarrollara alguna actividad económica y tampoco se probó el perjuicio moral que sufrió la demandante por la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias (fls. 88 a 95 cdno. 2).

 

  1. Vencido el período probatorio, el 5 de marzo de 2010 el a quo corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio de Público, para que rindiera concepto (fl. 228 cdno. 2).

 

La parte actora señaló que las pruebas que obran en el proceso demuestran que la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias ocurrió como consecuencia de la falla en el servicio médico y de enfermería, puesto que las personas que lo atendieron no cumplieron cabalmente los protocolos médicos establecidos para los pacientes siquiátricos.

 

Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la obligación de seguridad y vigilancia de los pacientes, concluyó que se debía declarar la responsabilidad patrimonial de los demandados, pues se demostró que el personal médico del Hospital Universitario de  Santander incurrió en una falla en el servicio, en el cuidado y la atención médica que le suministró al señor Andrés Fernando Soler Arias.

 

Concluyó que se demostraron los perjuicios morales y materiales causados a la señora María Estela Arias de Soler, pues, además del dolor que le causó la muerte de su hijo, dejó de recibir la ayuda económica que éste le daba. (fls. 235 a 238 cdno. 2).

 

El departamento de Santander reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda y manifestó que el Hospital Universitario de Santander no incurrió en falla del servicio alguna, toda vez que, en el momento de su suicidio, el señor Andrés Fernando Soler era atendido en el noveno piso del hospital para que se recuperara de los procedimientos quirúrgicos que le practicaron y, pese a que los enfermeros lo ataron a su cama con apósitos y espadrapos de tela, el paciente se liberó por sus propios medios y se lanzó al vacío por una de las ventanas.

 

Adujo que, si bien por las condiciones mentales del señor Andrés Fernando Soler Arias lo ideal era llevarlo a un hospital siquiátrico, lo cierto es que dicho paciente requería manejo quirúrgico y trasladarlo a una unidad de salud mental  implicaba un riesgo para éste, no solo por la posible infección o contaminación  de sus heridas, sino porque necesitaba atención de personal médico y paramédico especializado en cirugía general.

 

Señaló que en el proceso no obra certificación laboral alguna en la que se indique el salario que recibía el señor Andrés Fernando Soler Arias y tampoco se demostró que éste desarrollara alguna actividad económica que le permitiera recibir las sumas señaladas en la demanda; por el contrario, con el testimonio del doctor Juan Carlos Ramos Rodríguez se probó, que por la enfermedad mental (esquizofrenia paranoide) que sufría, era imposible que el señor Soler Arias pudiera laborar normalmente, pues su capacidad de pensamiento no le permitiría evidenciar la realidad.

 

Adujo que los supuestos ingresos que recibía el señor Andrés Fernando Soler Arias no fueron debidamente acreditados en el proceso y tampoco se demostraron su solvencia económica, ni su capacidad productiva.

 

Luego de resumir la atención médica y hospitalaria que se le suministró al señor Andrés Fernando Soler Arias, concluyó que la muerte de éste no es imputable al hospital demandado, pues, en primer lugar, dicho centro médico le suministró la atención médica y quirúrgica que requería, en segundo término, la obligación del hospital frente a la salud mental de los pacientes es de medio y no de resultado y, en tercer lugar, fue el mismo señor Andrés Fernando Soler Arias quien, de manera voluntaria y autónoma, se liberó de la inmovilización y se precipitó al vacío con el propósito inequívoco de suicidarse.

 

Concluyó que, según el resumen de la historia clínica, el acta del comité Ad-Hoc y los testimonios que obran en el proceso, se demostró que la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias no es imputable al Hospital Universitario de Santander, pues el suicidio del mencionado paciente no pudo ser advertido, ni prevenido por el personal médico y paramédico que lo atendió (fls. 229 a 234 cdno. 2).

 

El Hospital Universitario de Santander E.S.E. y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.

 

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

 

En sentencia de 11 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Santander declaró patrimonialmente responsable al Hospital Universitario de Santander E.S.E., por la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias y lo condenó en los términos descritos al inicio de esta providencia.

 

Al respecto, el a quo puntualizó (se transcribe tal cual obra en el expediente, inclusive con los errores):

 

“… las pruebas obrantes en el plenario permiten concluir que pese a recibir la atención médica requerida para el tratamiento quirúrgico y postquirúrgico del paciente ANDRES FERNANDO SOLER ARIAS, el Hospital demandado, no tuvo en cuenta la especialísima condición de paciente psiquiátrico con trastorno de esquizofrenia que éste padecía, lo que significa que requería de vigilancia permanente y no como la de cualquier paciente cada 2 horas como lo señaló el auxiliar de enfermería RAUL SUAREZ MURILLO en su testimonio, ya que SOLER ARIAS no era un paciente en estado mental normal, que propendiera por el restablecimiento de su salud, por el contrario, debido a su enfermedad, bien sabido era por el personal médico que en cualquier momento intentaría atacar contra su propia vida o contra la de las personas que se encontraban en el piso noveno del Hospital.

 

“Por tanto, no puede considerarse el suicidio del paciente como un hecho imprevisto o caso fortuito como lo señala la parte demandada, ya que dentro de dentro de los síntomas de la enfermedad padecida por el fallecido SOLER ARIAS se encuentran las ideas suicidas, conforme lo señaló su médico Psiquiatra en declaración rendida ante este Tribunal, y máxime si se tiene en cuenta que este había intentado atentar contra su vida en anteriores oportunidades[2], lo que fuerza concluir a la Sala que el hecho acaecido el 17 de marzo de 2007 en donde se ocasionó la muerte del paciente era un hecho predecible y evitable por parte del Hospital Universitario de Santander en quien se encontraba la responsabilidad de proteger la vida del occiso.

 

“(…).

 

“Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, la Sala considera que en el presente caso se acreditó la falla del servicio del Hospital Universitario de Santander, y que dicha falla fue la causa del daño del que se derivan los perjuicios por los cuales se reclama la indemnización en el presente proceso, y así lo declarará en la parte resolutiva.

 

“Sobre la responsabilidad imputada al Departamento de Santander observa la Sala que el hecho dañoso por el cual se reclama, consistente en la muerte del señor ANDRES FERNANDO SOLER ARIAS cuando en su condición de paciente del Hospital Universitario de Santander se lanzó al vacío desde el piso noveno, no le es imputable a este demandado por cuanto no tuvo injerencia ni directa ni indirecta en la producción de dicho evento, ya que el Hospital Universitario de Santander es una Empresa Social del Estado, del orden departamental, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, por lo que se impone declarar probada de oficio la excepción de Falta de Legitimación en la causa por pasiva respecto del ente territorial demandado” (fl. 250 cdno. 1).

 

 

III. RECURSO DE APELACIÓN

 

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el cual, luego de hacer un recuento de los hechos de la demanda, de las pruebas que obran en el proceso y de la sentencia de primera instancia, manifestó que el personal médico del Hospital Universitario de Santander E.S.E. cumplió todos los protocolos médicos establecidos para la atención de pacientes siquiátricos, pues, en primer lugar, el señor Andrés Fernando Soler Arias fue valorado por los especialistas en siquiatría, quienes diagnosticaron que padecía un cuadro clínico de esquizofrenia paranoide y síndrome de abstinencia, en segundo término, una vez se determinó el estado mental del señor Andrés Fernando Soler Arias, se procedió a inmovilizarlo y, en tercer lugar, la atención médico hospitalaria fue suministrada de manera continua y oportuna, pues el paciente era atendido por un cuadro clínico quirúrgico y no siquiátrico.

Adujo que la medicación suministrada al señor Andrés Fernando Soler Arias lo mantenía aletargado, lo cual no permitía suponer o prever que éste atentara contra su vida o su integridad personal.

 

Señaló que no incurrió en falla del servicio alguna, toda vez que el señor Andrés Fernando Soler Arias recibió oportunamente toda la atención médica que requería, pues, además de suminístrale medicamentos para aliviar los trastornos mentales que sufría, los enfermeros lo inmovilizaron para evitar hechos como los que ocasionaron su deceso.

 

Indicó que el Hospital Universitario de Santander E.S.E.  no fue creado para atender pacientes con enfermedades o trastornos siquiátricos, pero que, a pesar de eso, tomó todas las medidas necesarias para controlar al señor Andrés Fernando Soler Arias y concluyó que se debía revocar la sentencia impugnada, pues la muerte del señor Soler Arias fue producto de un caso fortuito, toda vez que los médicos que lo atendieron no podían prever que el paciente se liberara de la inmovilización y se lanzara al vacío (fls. 260 a 266 cdno. 1).

 

  1. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:

 

El recurso de apelación fue concedido por el a quo el 13 de abril de 2011[3] y se admitió en esta corporación el 30 de noviembre[4].

 

En el traslado para alegar de conclusión, la parte actora solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto se demostró que la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias ocurrió como consecuencia de fallas de seguridad en la prestación del servicio médico que estaba a cargo del Hospital Universitario de Santander E.S.E.

 

Adujo que el equipo médico y de enfermería que laboraba el día de la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias incumplió los protocolos médicos e incurrió en fallas de seguridad, pues, a pesar de que conocían los problemas siquiátricos que sufría el paciente, lo llevaron al noveno piso con el supuesto propósito de que tuviera una recuperación plena y segura.

 

Concluyó que se demostró que la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias le ocasionó a la señora María Estela Arias de Soler perjuicios morales y materiales, pues, además de padecer la aflicción y el dolor por la muerte de su hijo, quedó en una situación de desprotección, ya que el señor Soler Arias le ayudaba económicamente y le daba dinero para su manutención y los medicamentos que ella requería dada su avanzada edad (fls. 332 a 335 cdno. 1).

 

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia y rindió su concepto, en los siguientes términos (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

“. Lo que se evidencia, se reitera, es una falta de cuidado en el cumplimiento por un lado de las sugerencias del médico psiquiatra que atendió al paciente suicida en centro hospitalario y por otro lado la atención deficiente de la orden del médico de turno de inmovilización, en razón al estado de alteración en su comportamiento, una hora antes del deceso.

 

“. No puede invocarse como causal, la culpa exclusiva de la víctima, porque conocedores el personal médico y paramédico de la patología psiquiátrica padecida por el paciente, las implicaciones y riesgos propios de esta, su deber era preservar su seguridad y asegurarse que sus intenciones suicidas no llegarán a concretarse.

 

“. Por tanto se adecuan los elementos de cláusula de responsabilidad administrativa, imputables a la ESE Hospital Universitario de Santander, razón por la cual en concepto de esta Delegada, la sentencia objeto de recurso de alzada debe ser confirmada. La relación de causalidad se evidencia, aspecto este que con absoluta claridad discurre en la sentencia objeto del recurso, donde la prueba fue analizada cuidadosamente, para arribar a la decisión de declarar la responsabilidad y condenar el pago de perjuicios”.

 

“. Adicionalmente, de manera respetuosa se solicita recordar a la entidad demandada, el deber de incoar la acción de repetición, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, en armonía con la Ley 678 de 2001” (fls. 337 a 341 cdno. 1).

 

La parte demandada guardó silencio, según se observa en el informe secretarial que obra a folio 342 del cuaderno uno.

 

  1. CONSIDERACIONES:

 

Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

 

  1. Competencia.

 

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es,$612’000.000, solicitada en favor de la señora María Estela Arias de Soler, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (ley 446 de 1998)[5], para que el proceso se considere de doble instancia.

 

  1. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

 

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena.

 

Pues bien, en el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 17 de mayo de 2007, de manera que a partir del día siguiente a esa fecha debe iniciarse el cómputo de la caducidad de la acción; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 24 de agosto de 2007, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

 

  1. Valoración probatoria y conclusiones

 

Al expediente se allegaron válidamente las siguientes pruebas:

 

  1. Registro civil de defunción del señor Andrés Fernando Soler Arias, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el que se observa que éste falleció el 17 de mayo de 2007, en el departamento de Santander (fl. 5 cdno. 2).

 

  1. Protocolo de necropsia del cadáver del señor Andrés Fernando Soler Arias, en el que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló (se transcribe como obra en el expediente):

 

“CAUSA DE MUERTE: POLITRAUMA CONTUSO, LANZAMIENTO AL VACIO DE GRAN ALUTURA (NOVENO PISO)

 

“MECANISMO DE MUERTE: COLAPSO Y ESTALLIDO VISCERO VASCULAR MULTIPLE.

 

“MANERA DE MUERTE: VIOLENTA SUICIDA.

 

“DESCRIPCIÓN LESIONES: Politrauma contuso por lanzamiento al vacío de gran altura , noveno (9) piso del Hospital Universitario de Santander HUS, con trauma cerrado torácico y estallido abdomino pelvico, con eviceración del contenido abdominal, por incisión de laparotomía reciente, hay estallido y lesión de la totalidad de los órganos torácicos (corazón y pulmones) y de abdomen (hígado, bazo, vesicular mesentario, asas intestinales delgadas y gruesas, retroperitoneo y fracturas de columna dorsal pélvica y sacro iliaca bilateral, fracturas de miembros inferiores” (fls. 118 a 122 cdno. 2).

 

  1. copia auténtica de la historia clínica del señor Andrés Fernando Soler Arias, en la que se evidencia que, el 30 de marzo de 2007, agentes de policía lo llevaron al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Santander, al que ingresó inconsciente, en muy malas condiciones, con heridas de proyectil de arma de fuego, en regiones occipital, lumbar y paravertebral izquierda con línea media escapular.

 

En los antecedentes clínicos se indicó que el señor Andrés Fernando So0ler Arias  padecía de esquizofrenia y múltiples intentos suicidas.

 

En la valoración por psiquiatría se consideró que el señor Andrés Fernando Soler tenía un cuadro de esquizofrenia paranoide y síndrome de abstinencia y se ordenó un manejo con Diazepam, Levomepromacina, Pipotiazina y Metadona.

 

Respecto de la evolución médica del paciente, en el resumen de la historia clínica se indicó:

 

“11 de Abril 2007: Se documenta homoneumotortax. Se realiza torascotomía cerrada.

 

“14 y 15 de Abril 2007: Lavado peritoneal con drenaje de absceso.

 

“18 de Abril 2007: Lavado peritoneal con drenaje de absceso. Por ventilación prolongada se realiza traqueostomía.

 

“20 de Abril 2007: Laparatomía + drenaje de peritonitis generalizada

 

“24 de Abril 2007: Se realiza drenaje quirúrgico. Muestras de absceso evidencian A. Baumani y K. Pneumoniae. Se inicia manejo con: meropenen/amikacina.

 

Fue remitido a la clínica comuneros el 8 de mayo de 2007 para continuar manejo por psiquiatría y cirugía, pero en esa institución deciden contraremitir.

 

“Reingresa el 10 de Mayo de 2007. Se continúa manejo antibiótico, analgésico, anticoagulante y antipsicótico.

 

“14 de Mayo: Paciente con dificultad para conciliar el sueño. Inquieto, irritable. Pendiente nueva valoración por psiquiatría.

 

“16 de Mayo: Se inicia clozapina. Es valorado por psiquiatría, el manejo recomendado ya había sido iniciado por el equipo de cirugía.

 

“17 de mayo de 2007 04:30 horas Paciente se retira los líquidos endovenosos e intenta bajarse de la cama. Medico de turno da orden de inmovilizar. Personal de enfermería procede a inmovilizarlo.

 

“05:30 horas paciente inmovilizado, con líquidos endovenosos permeables. Se aspiran secreciones.

 

“05:45 horas El paciente de la cama 926-D (Juan Camilo Vélez) informa a enfermería que el paciente de la cama 926-C por sus propios medios se liberó de la inmovilización y se lanzó al vacio. Produciéndose su muerte” (fl. 96 cdno. 2).

 

  1. Declaración del auxiliar de enfermería Raúl Suárez Murillo, quien, respecto de la atención médica que se le brindó al señor Andrés Fernando Soler Arias, señaló (se transcribe como obra en el expediente incluso los errores):

 

“PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si tal y como consta en la historia clínica de quien en vida se llamó Andrés Fernando soler arias que obra en el expediente y que se le pone a la vista, fue usted el enfermero que realizó la inmovilización del paciente el día del lamentable suceso del suicidio del mismo; en caso afirmativo sírvase explicar como se realizó la inmovilización y por que razón CONTESTADO: efectivamente si realice la inmovilización junto con mi compañera de turno EMILSE PEÑA, la inmovilización se realiza con un material llamado aposito y con espadrapo de tela que al unirse son muy resistentes se coloca alrededor de las muñecas y se amarran con un pedazo de trapo que también es muy resistente hacia la estructura de la cama que no comprende las barandas, la inmovilización se realiza por el riesgo de la lesión que se pudo haber provocado el señor Andrés por quererse bajarse de la cama e solo o deambular ya que su patología lo limitaba a muchos movimientos (…)PREGUNTADO: manifiéstele al despacho que experiencia tiene usted en el manejo de pacientes psiquiátricos. CONTESTADO: Ninguna (…) PREGUNTADO: Enfermero RAÚL SÁNCHEZ, de acuerdo a lo respondido anteriormente por usted, si el paciente ARIAS SOLER estaba bien inmovilizado, como pudo haberse librado de la inmovilización practicada por usted, si se encontraba bien realizado el procedimiento, y con la droga adecuada. Contestado: no me explico como se pudo haber liberado además nadie presencio ese momento, respecto a los medicamentos no estoy enterado de su administración. PREGUNTADO: enfermero RAÚL SUÁREZ porque se sucedió el hecho si estaba bien inmovilizado el paciente. CONTESTADO: el paciente estaba consciente y orientado y se dio la habilidad para soltarse (…) si tenía conocimiento de que horas antes se había retirado los líquidos y se había querido bajar de la cama es más yo lo presencié, por lo cual se procede a inmovilizar es cierto que se necesita una vigilancia continua y en algunos casos se pide colaboración de la familia para ello en este caso fue un hecho precoz que no dio tiempo para coordinar esas actividades y las actividades de los enfermeros que laboramos esa noche no nos permitía la vigilancia permanente ya que la relación de enfermero paciente por atender esta de 1 a 11” (fls. 159 a 163 deno. 2) (resalta la Sala).

 

  1. Sobre los mismos hechos, el médico psiquiatra Juan Carlos Ramos Rodríguez señaló (se trascribe como obra en el expediente, incluso los errores):

 

“yo fui médico interconsultante más no tratante, interconsulta es una acción médica que se realiza a solicitud del personal médico y paramédico de la unidad donde se encuentra hospitalizado el paciente, paciente que interconsulte en dos oportunidades con diferencia aproximadamente de mes y medio entre la primera y segunda valoración.

 

“Encuentro un paciente con enfermedad mental psiquiátrica crónica la cual es deteriorante de sus funciones mentales superiores con nula adherencia al tratamiento instalado franca actividad psicótica dada por delirios y alucinaciones menciona ideación activa de muerte se realiza un diagnóstico de esquizofrenia paranoide, se inicia tratamiento antipsicótico farmacológico y se sugiere traslado a urgencias por el riesgo suicida (esta fue la primera evaluación) PREGUNTADO: Doctor RAMOS sírvase decirle al despacho si la esquizofrenia paranoide que sufría ANDRES FERNANDO SOLER le permitía laborar normalmente derivando ingresos en actividades comerciales tal y como lo manifiestan en los hechos de la demanda. CONTESTADO: la esquizofrenia paranoide es una enfermedad que deteriora a nivel cognocitivo es decir, a nivel de las funciones mentales superiores como lo es el pensamiento, el afecto, la memoria, lo cual un aves iniciada la enfermedad el paciente no vuelve a tener su funcionamiento de base, por lo general la esquizofrenia inicia en la adolescencia y se presentan recaídas psicóticas por no tener manejo ambulatorio adecuado voluntario el paciente va ha evidenciar un notorio deterioro de su capacidad de funcionamiento global (personal, social, laboral) es lo que puedo decir en la teoría de la enfermedad no se que nivel de funcionamiento tendría en realidad este paciente. Considero que no podría laborar normalmente ya que su capacidad de pensamiento no le permitiría evidenciar claramente la realidad llevando al paciente a un comportamiento errático, repetitivo, y los trabajos que podrían realizar serían de muy poco nivel de exigencia y responsabilidad. PREGUNTADO: Doctor RAMOS consta en el resumen de la historia clínica que tiene usted a la vista que el 16 de mayo de 2007 el paciente ANDRES FERNANDO SOLER ARIAS q.e.p.d. fue valorado por psiquiatría; sírvase decirle al despacho si fue usted el médico psiquiatra que lo valoró, y en caso afirmativo como lo encontró. CONTESTADO: realizó por segunda ves interconsulta al paciente encuentro un paciente en su unidad tranquilo colaborador, responde mediante lenguaje no verbal por traqueotomía donde niega enfáticamente presencia de idea estructurada suicida o de muerte, no encuentro actividad delirante ni alucinatoria sin psicosis activa en el momento con buen contacto con la realidad comprende las indicaciones médicas y participa en ellas por tal motivo se confirma diagnóstico y se formula nuevamente formulación siquiátrica, la cual en este tipo de paciente y su diagnóstico es definitiva (es una medicación de por vida) … como está escrito en el acta del comité adhoc en el momento de la consulta no se evidenció actividad sicótica franca, ni la ideación de muerte estructurada por lo cual se realizó manejo psicoterapéutico y farmacológico, el acto suicida es una decisión personal, impulsivo e imprevisto. PREGUNTADO: Dr. Ramos Sírvase informarle al Despacho, si conoce la causa por el cual el paciente ANDRES FERNANDO SOLER ARIAS, el 17 de mayo de 2007 se encontraba en el noveno piso de la empresa social del estado HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER CONTESTADO: El noveno piso es el servicio asignado a los procesos postoperatorios en esta institución, allí se encuentra rodeado de personal de salud de turno, como lo son auxiliares de enfermería, jefe de enfermería, médico de planta y residentes de cirugía, con lo cual se garantiza el cubrimiento médico y mental del paciente (…) El paciente se encontraba en proceso de recuperación de un proceso quirúrgico, tengo entendido en el cual se le han realizado seis operaciones en pro de la vida y salud de éste, siendo este el sitio de recuperación pos quirúrgica del hospital (…) PREGUNTADO: Dr. JUAN CARLOS RAMOS existe algún tipo de protocolo ordenado por la INSTITUCIÓN ‘HUS’ en la cual actualmente presta o prestó sus servicios para la época de los hechos que señale las pautas en el manejo de dichos pacientes siquiátricos como el señor SOLER ARIAS ¿ Puede usted señalarlo en forma genérica? CONTESTADO: Mas que protocolo son acciones clínicas puntuales en cada tipo de paciente el cual es un universo diferente en cada uno de ellos, durante la primera interconsulta se evidencio el riesgo suicida, se sugiere un traslado al servicio de urgencias situado en el primer piso mientras el medicamento siquiátrico indicado inicia su acción, en la segunda intervención realizada al paciente aproximadamente mes y medio después este riesgo no se evidencia por parte de mi servicio ni el de los servicios de mis colegas de base tratantes de bases los cuales avalan el traslado desde urgencias al noveno piso después de que fue contra-remitido de otra institución (…) Sería ideal que un paciente de psiquiatría fuera valorado en un Hospital Siquiátrico pero lamentablemente el tipo de manejo quirúrgico que este tipo de paciente requería es imposible realizar en una unidad de salud mental que los riesgos que implica no solo de contaminación de la herida sino también de falta permanente de personal médico y paramédico en procesos de cirugía general (…) nose quien ordeno el traslado al noveno piso, pero al parecer el paciente no presentaba agitación sicomotora que pudiera sugerir una posterior complicación por patología mental como posteriormente aconteció de manera fortuita no prevista ante la totalidad de los cuidados realizados” (fls. 164 a 169 cdno. 2).

 

  1. Por su parte, el doctor Saúl Álvarez Robles señaló:

 

“PREGUNTADO: dadas sus condiciones psiquiátricas, el señor ANDRÉS FERNANDO SOLER ARIAS debió ser trasladado a un centro médico especializado en el manejo de pacientes tipo psiquiátricos. Responda Si o No. CONTESTADO: No. Que yo sepa no porque el cuadro es quirúrgico porque la patología por la que esta consultando es quirúrgica (…) PREGUNTADO: quién específicamente de acuerdo a manual de funciones de la institución está facultado para velar por la atención y cuidad de pacientes con cuadro clínico psiquiátrico? CONTESTADO: No tenemos un personal especial para manejo psiquiátrico, porque la UCI, en ninguna parte del mundo cuenta con psiquiatras, lo que nosotros utilizamos cuando es necesario es el apoyo del médico psiquiatra del Hospital, quien da las directrices y recomendaciones de manejo” (fls. 175 a 179 cdno. 2).

 

  1. Informe del Comité Adhoc de 17 de junio de 2008, en el que respecto de la atención que se le brindó al paciente Andrés Fernando Soler Arias se concluyó (se transcribe como obra en el expediente, incluso los errores):

 

“Paciente agredido por la fuerza pública, quien ingresa al servicio de urgencias de la ESE-HUS en malas condiciones generales, al recibir heridas por proyectil de arma de fuego en abdomen. Fue llevado inmediatamente a cirugía y posteriormente se manejo en UCI por 29 días, intervalo durante el cual fue intervenido en seis (6) oportunidades.

 

“Una vez estabilizado se remitió a la CLINICA COMUNEROS 88 de Mayo) de donde inexplicablemente contra remiten.

 

“Paciente que fue adecuada y oportunamente manejado por Cirugía y Psiquiatría de la ESE-HUS. En la valoración por psiquiatría el día previo al suicidio no se evidenció actividad psicótica ni ideas estructurales de suicidio. En esta se ordena manejo con: haloperidol amp, loracepam tab y levomepromacina tab.

 

“En el cuadro de agityación ocurrido el 17 de Mayo a las 04:30 horas se ordeno y realizo inmovilización del paciente.

 

“Es claro que el evento suicida es algo fortuito que no se puede predecir con certeza. Sin embargo hay indicadores que permiten sospecharlo:

 

“- Existencia de actividad psicótica franca en el momento de la consulta.

 

“- Ideación de muerte estructurada y manifiesta,  situaciones que no se evidenciaron en la valoración del día previo al suicidio” (fls. 98 a 100 cdno. 2).

 

Las pruebas transcritas evidencian que: i) el 30 de marzo de 2007, el señor Andrés Fernando Soler Arias ingresó al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Santander E.S.E. con heridas de proyectil de arma de fuego, en regiones occipital, lumbar y paravertebral izquierda, con línea media escapular, ii) el señor Andrés Fernando Soler Arias fue valorado por siquiatría y le diagnosticaron esquizofrenia paranoide y síndrome de abstinencia, razón por la cual le ordenaron manejo con medicamentos siquiátricos, iii) el señor Andrés Fernando Soler Arias fue internado en el noveno piso con el fin de que se recuperara de los procedimientos quirúrgicos que le practicaron, iv) como el señor Andrés Fernando Soler Arias se retiró los líquidos endovenosos e intentó bajarse de la camilla, a las 5:30 a.m. del 17 de mayo de 2007, los enfermeros lo inmovilizaron (atándolo a la cama con apósitos y gasas) y 15 minutos más tarde el paciente por sus propios medios se desató de la camilla y se arrojó por una de las ventanas del hospital, causando su muerte de manera instantánea.

 

Con fundamento en las circunstancias que se dejan señaladas como probadas, el presente caso se debe analizar bajo la óptica de la responsabilidad extracontractual por la ocurrencia de eventos adversos en el servicio hospitalario.

 

Al respecto, esta Corporación, en providencia del 19 de agosto de 2009, señaló (se transcribe literal):

 

“El evento adverso ha sido entendido como aquel daño imputable a la administración por la atención en salud y/u hospitalaria, que no tiene su génesis u origen en la patología de base del paciente, y que puede desencadenar la responsabilidad de los prestadores del servicio de salud –entendidos en sentido genérico–, desde diversas esferas u órbitas legales.

 

“(…)

 

“(…) los eventos adversos, como incumplimiento de la obligación de seguridad y vigilancia, se localizan en el campo de los actos extramédicos toda vez que es en este ámbito en que se pueden materializar los posibles riesgos o circunstancias que sean configurativas de eventos de responsabilidad de la administración sanitaria que no se relacionan con la patología de base; en consecuencia, el deber que se desprende de esa relación jurídica consiste en evitar o mitigar todo posible daño que pueda ser irrogado al paciente durante el período en que se encuentre sometido al cuidado del centro hospitalario.

 

“Así las cosas, tanto la doctrina como la jurisprudencia han deslindado la responsabilidad derivada de la falla (culpa) del servicio médico (errores médicos o paramédicos), de aquella que se relaciona con el desconocimiento del deber de protección y cuidado de los pacientes durante su permanencia en el establecimiento sanitario, precisamente por tener un fundamento o criterio obligacional disímil; el primero supone el desconocimiento a los parámetros de la lex artis y reglamentos científicos, mientras que el segundo está asociado al incumplimiento de un deber jurídico de garantizar la seguridad del paciente. Ahora bien, no supone lo anterior que la responsabilidad de la administración sanitaria se torne objetiva en el segundo supuesto, como quiera  la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en precisar que la medicina no puede ser considerada una actividad riesgosa, salvo aquellos eventos en los que se empleen aparatos, instrumentos o elementos que conlleven un riesgo para los pacientes, único escenario en que será viable aplicar el título de imputación –objetivo– de riesgo creado o riesgo álea.

 

(…)

 

“En ese orden, la responsabilidad extracontractual del Estado que se genera a partir de la ocurrencia de efectos adversos, esto es, la trasgresión del principio de seguridad en sentido amplio o lato, es decir, contentivo de las obligaciones de cuidado, vigilancia, protección, entre otras, tendrá como referente la falla del servicio, razón por la que siempre será imprescindible constatar, en el caso concreto, si el daño tuvo origen en la violación al deber objetivo de cuidado, es decir, provino de una negligencia, impericia, imprudencia o una violación de reglamentos por parte del personal administrativo de la clínica o del hospital respectivo.

 

(…)

 

“Así las cosas, debe precisarse que la obligación de seguridad es una sola y, por consiguiente, es comprensiva de diversas actividades como las de: protección, cuidado, vigilancia y custodia, circunstancia por la que todas las instituciones de prestación de servicios de salud deberán contar con la infraestructura necesaria en lo que se refiere a iluminación, señalización, accesos, ventanas, techos, paredes, muros, zonas verdes y demás instalaciones relacionadas con el servicio público de salud. De otra parte, los establecimientos hospitalarios deberán adoptar todas las medidas que minimicen los riesgos de robo de menores y de agresiones a los pacientes por terceros (arts. 3º y 4º Resolución 741 de 1997). De otro lado, el hecho de que el servicio de salud sea suministrado por clínicas psiquiátricas no muta o transforma la obligación de seguridad, puesto que todo centro hospitalario tiene como finalidad principal la protección de la integridad de sus pacientes.

 

(…)

 

“Por lo tanto, los eventos adversos configuran daños antijurídicos que pueden ser imputados a las entidades de salud por el incumplimiento de las obligaciones de seguridad que son inherentes a la prestación del servicio público sanitario y hospitalario; esta prestación es de carácter principal y autónomo; se relaciona con la ejecución de los denominados actos extramédicos, esto es, con aquellas prestaciones que no tienen que ver con el tratamiento de patología de base, ni con la preparación o manejo posterior a la ejecución del acto médico, y comprende las actividades de vigilancia, custodia, cuidado y protección de los pacientes.

 

“De otro lado, el contenido y alcance de la obligación de seguridad para la prevención de eventos adversos, no está ligada con el origen de la prestación médico – asistencial, es decir, poco importa si se le analiza desde la perspectiva contractual o extracontractual, las prestaciones que de aquella se desprenden serán siempre las mismas, sin que sea un criterio a ser definido como elemento de la naturaleza o accidental de un negocio jurídico”[6].

 

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, es claro que en las obligaciones de seguridad y custodia que radican en cabeza de los centros médicos, existe una posición de garante del hospital para con el paciente. En esa línea de pensamiento, debe señalarse que “la posición de garante” ha asumido vital connotación en eventos en los cuales, si bien el Estado no intervine directamente en la concreción de un daño antijurídico –como autor o partícipe del hecho-, la situación que tiene el personal médico y paramédico respecto de sus pacientes les impone un deber específico de protección o prevención, el cual al ser incumplido, les acarrea las mismas consecuencias o sanciones que radican en el directamente responsable del daño antijurídico.

 

En relación con la posibilidad de emplear el criterio de la posición de garante como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado:

 

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho[7].

 

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que (sic) tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida[8][9].

Ahora bien, en cuanto a la imputación de responsabilidad del Estado por violar los deberes que surgen a partir de la posición de garante, debe advertirse que el estudio de dichos deberes no puede provenir de un análisis abstracto o genérico, pues, si bien se ha precisado que el Estado se encuentra vinculado jurídicamente a la protección y satisfacción de los derechos humanos y/o fundamentales, es menester señalar que, de acuerdo con una formulación amplia de la posición de garante, se requiere para formular la imputación que, adicionalmente: i)el obligado no impida el resultado lesivo, siempre que ii) esté en posibilidad de hacerlo[10].

 

La Sección Tercera, mediante providencia del 19 de junio de 2008, hizo mención al concepto de posición de garante existente entre los centros médicos asistenciales y sus pacientes. Sobre ello indicó:

 

“La Sala, encuentra que las previsiones del artículo 2347 del Código Civil, donde se señala que “toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, resultan aplicables al caso en concreto, pues ha de tenerse en cuenta que dentro de la estructura de la norma existe un supuesto objetivo en cuanto al cuidado que el primero ejerce sobre el segundo como producto de una relación de subordinación de quien se encuentra a su cargo.

 

“Así, la situación (hospitalización) a la que es sometido el paciente en espera de evaluar su estado de salud y adelantar los tratamientos necesarios con la finalidad de obtener (sic) a través de un tratamiento clínico o de una intervención quirúrgica, la mejoría en la sintomatología presentada, implica para la institución de salud el ejercicio de la custodia temporal sobre éste, razón por la cual, durante su permanencia al (sic) interior del centro hospitalario o en los traslados que deban cumplirse por orden médica emitida por la misma entidad, existe un deber de cuidado que, obviamente, surge de la relación de subordinación existente entre la Clínica San José de Armenia y el señor (…), pues el primero, (sic) tiene el compromiso traducido en la responsabilidad a su cargo de impedir que el interno actúe de una forma imprudente, máxime cuando, como se ha advertido por las secuelas de la patología presentada, podían esperarse reacciones anormales en la personalidad del individuo.

 

“El Instituto de Seguros Sociales, a través de la Clínica San José de Armenia (Quindío), se constituyó en garante y adquirió la obligación de responder por los actos del paciente internado que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, la obligación de cuidado de la Clínica cuya observancia se encontraba a cargo del personal médico y asistencial, (sic) implica la responsabilidad de la entidad por cualquier daño sufrido por el paciente o por los que hubiese inferido a otras personas, dadas las especiales condiciones por las que se encontraba recluido, aun cuando se aclara que lo anterior no resulta ser una regla absoluta, pues en casos donde se verifica la capacidad de auto determinación  del individuo el juicio de responsabilidad puede variar”[11]( se destaca).

 

Aplicando los anteriores razonamientos al caso objeto de estudio, se tiene que el Hospital Universitario de Santander E.S.E tenía posición de garante frente al señor Andrés Fernando Soler Arias, razón por la cual estaba compelido a tomar las medidas de vigilancia y protección necesarias, para evitar que éste atentara contra su vida e integridad, máxime si se tiene en cuenta que la historia clínica del paciente evidenciaba que padecía de esquizofrenia paranoide, con síndrome de abstinencia y múltiples intentos de suicidio.

 

Si bien el hospital demandado afirmó que el deceso del señor Andrés Fernando Soler Arias fue un evento imposible de prever y de evitar, para la Sala no es de recibo dicho argumento, pues, en primer lugar, la tendencia suicida del paciente no era ajena ni extraña a la enfermedad de base que padecía (esquizofrenia paranoide), la cual implicaba riesgo de daño para terceros y para sí mismo; en segundo término, la historia clínica evidencia que la enfermedad psiquiátrica y los múltiples intentos suicidas del paciente eran conocidos por el personal médico y de enfermería que lo atendió; y, en tercer lugar, el señor Andrés Fernando Soler Arias, minutos antes de su deceso, presentó un comportamiento impulsivo y anormal (se retiró los líquidos endovenosos e intentó bajarse de la cama), el cual ameritaba una vigilancia y cuidados especiales por parte del personal médico y de enfermería que estaba a su cargo, cosa que no se dio en este caso.

 

 

Así las cosas, es evidente que la esquizofrenia paranoide y síndrome de abstinencia diagnosticados al señor Andrés Fernando Soler Arias, sus múltiples intentos de suicidio y su comportamiento sicótico de la mañana del 17 de mayo de 2007 eran factores suficientes para suponer que dicho paciente podía estar en alto riesgo de suicidio, razón por la cual ameritaba el máximo cuidado y vigilancia.

 

Respecto del manejo de pacientes con intento de suicidio, la doctrina médica ha señalado:

 

“La actitud terapéutica ante el paciente con intento de suicidio y sus familiares es el elemento básico de aproximación. Que el menor y su familia sientan del facultativo que los atiende: disposición de ayuda, comprensión de la situación actual, apoyo ante las crisis personales o familiares y sobre todo capacidad profesional para servir de contención ante el insuceso.

 

“Es preferible hospitalizar al paciente que ha intentado o logrado autoagredirse y sería muy conveniente la interconsulta con psiquiatría, o la remisión al psiquiatra. Dependiendo de la gravedad y de la letalidad del intento, tomará más o menos días su estancia hospitalaria en un centro que ofrezca todas las garantías de seguridad. De no ser posible contar con una unidad psiquiátrica y con personal de enfermería capacitado para su manejo, es mandatorio hospitalizarlo en un hospital general, acompañado permanentemente, ya sea con un familiar o con un auxiliar de enfermería. Los pisos bajos de las instituciones son los más adecuados, por la minimización de los riesgos; cualquier elemento que sirva para minimizar una agresión será retirado de la habitación (cubiertos, tijeras, ganchos metálicos de ropa, termómetro, cordones de teléfono, espejos, etc.) e incluso los vidrios de las ventanas, especialmente si no cuenta con compañía tanto en el día como en la noche. Las pertenencias personales serán cuidadosamente examinadas con la intención de identificar y retirar las que sean potencialmente peligrosas: drogas de uso, (sic) médico o uso ilegal, cordones de zapatos, cinturones, medias de seda, etc.

 

“La disponibilidad médica debe ser las 24 horas, ya sea para el paciente o para su familiares. La verificación de la toma de las medicaciones será ordenada en la historia clínica y ejecutada por enfermería; muchos de los medicamentos tomados en sobredosis suelen tener efecto letal. La psicoterapia está indicada desde el primer momento de la relación terapéutica, pues los antidepresivos demoran, de dos a tres semanas en empezar a actuar. Se consignará (sic) todos los días, en las evoluciones de la historia clínica, las apreciaciones que del paciente tenga el médico y las expresiones, literalmente, del paciente ante su situación”[12].

 

 

En consecuencia, es claro que al señor Andrés Fernando Soler, desde el momento de su inmovilización y hasta la consumación del suicidio, se le debió asignar vigilancia permanente o estrecha como lo exige la doctrina médica en estas situaciones, pero ello no ocurrió así, al punto que fue un paciente que estaba en la cama contigua quien informó al personal de enfermería que el señor Soler Arias se lanzó por la ventana.

 

Ahora, si bien ante el comportamiento del señor Andrés Fernando Soler Arias  los enfermeros procedieron a inmovilizarlo, atándolo a su cama con apósitos y espadrapos de tela, lo cierto es que dicha medida no se implementó de manera satisfactoria, tanto que no fue efectiva para contrarrestar el estado de exaltación en el que se encontraba el paciente, pues éste, a los pocos minutos y por sus propios medios, se desató y, sin impedimento alguno, se lanzó por una ventana con el propósito de quitarse la vida.

 

Así las cosas, es claro que no se cumplió a cabalidad la obligación de vigilancia y seguridad que el hospital demandado tenía respecto del señor  Andrés Fernando Soler Arias, no solo porque la medida de inmovilización no fue efectiva, pues el paciente, al poco tiempo y sin ayuda alguna pudo liberarse, sino porque no le brindó la vigilancia necesaria para evitar que cometiera la conducta suicida que acabó son su vida.

 

En relación con la protección del paciente psiquiátrico y las medidas terapéuticas aplicables, la Sala, en sentencia de 2011, discurrió de la siguiente manera:

 

“Con base en el anterior diagnóstico, era necesario que al paciente se le catalogara como peligroso para sí mismo y para terceras personas, al grado tal que su manejo se hizo, en múltiples ocasiones, en la sala de cuidados intensivos, lugar en el que se le suministran medicamentos psiquiátricos (v.gr. sedación) y se adoptan medidas por el equipo paramédico de inmovilización.

 

“Así lo puso de presente el médico psiquiatra tratante, al señalar: “Por lo general un paciente con los diagnósticos y las características anotadas a este paciente requiere aislamiento. Aislamiento significa llevarles a cuidado intensivo una sala especial, donde hay asistencia de enfermería permanente, medidas de inmovilización para que el paciente no se haga daño, observación continua y los recursos disponibles para cubrir cualquier emergencia.”

 

“- Ahora bien, entiende la Sala que deviene inaceptable desde todo punto de vista, filosófico, humano y jurídico –con independencia de su patología psiquiátrica y de sus desórdenes mentales– mantener a una persona inmovilizada o recluida en una habitación de forma permanente. Una situación de esta naturaleza atentaría contra el principio de dignidad humana trazado por el insigne profesor Emmanuel Kant, según el cual la persona es un fin en sí mismo y no puede ser considerada como un medio para los fines de otro.

 

“Una postura contraria reflejaría un utilitarismo a ultranza que, en defensa del interés general, permitiría desconocer todo tipo de garantías fundamentales y esenciales del ser humano. Por el contrario, el Estado es el primer llamado a garantizar la integridad psicofísica de este tipo de pacientes con esta clase de padecimientos, pues respecto de ellos opera la protección constitucional reforzada del artículo 13 superior[13].

 

“En ese orden de ideas, la Sala no quiere imponer a cargo de las entidades psiquiátricas un deber de vigilancia similar al de los centros de reclusión penitenciaria o carcelaria; contrario sensu, los centros de atención psiquiátrica especializada deben emplear todos los mecanismos necesarios e idóneos que garanticen al máximo la dignidad humana y los derechos fundamentales de los pacientes que reciben tratamiento en ellos.

 

“No obstante lo anterior, distinta situación se presenta cuando la entidad hospitalaria (sic) teniendo conocimiento del riesgo que representa un paciente psiquiátrico para sí mismo y para terceras personas, permite de forma reiterada y sistemática que se evada de la institución donde recibe tratamiento, pues en estos casos el centro hospitalario asume la garantía de protección y cuidado sobre el paciente.

 

“En otros términos, resulta entendible –e incluso imperativo– que el señor (…) tuviera manejo médico a través de terapias ocupacionales, ludoterapia o terapia de la diversión, pero este tipo de procedimientos psiquiátricos no pueden llegar al extremo de entregar al paciente con esquizofrenia paranoide la posibilidad de que eluda con plena tranquilidad el centro hospitalario. Una posición contraria significaría que los pacientes mentales, al margen de la imposibilidad de autodeterminarse en muchas ocasiones, pudieren huir o salir de la institución donde precisamente se supone que reciben el tratamiento médico idóneo para controlar su padecimiento.

 

“(…) En consecuencia, la posición esgrimida por la institución recurrente resulta insostenible porque implicaría entregar en cabeza del paciente psiquiátrico con psicosis aguda un control y responsabilidad que desafortunadamente no tiene. Así las cosas, las hermenéuticas clínica y jurídica que defiende la entidad demandada no se acompasan con los lineamientos constitucionales y legales que imponen en cabeza de los centros hospitalarios –psiquiátricos o de salud general– el deber de protección que incluye la obligación de custodia y vigilancia de los pacientes.”[14]

 

Bajo esa perspectiva, para la Sala resultan infundadas las razones planteadas por la demandada en su defensa, relativas a su inmunidad respecto de la obligación de seguridad y cuidado por no ser un hospital siquiátrico y a la imprevisibilidad de la conducta suicida del señor Andrés Fernando Soler Arias, máxime si se considera que: i) los referidos deberes son demandables de todo centro médico asistencial y en relación con cualquier paciente, como desde tiempo atrás lo ha establecido el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de esta Corporación, y ii) en tratándose de pacientes que ameritan atención siquiátrica, como la que requería el señor Andrés Fernando Soler Arias, según el criterio médico regente de esa disciplina, su mera autodeterminación no desvirtúa la imputación del daño, lo cual se explica, entre otras razones, porque, siendo la afectación de su autonomía la que hace necesaria la atención y el cuidado, los riesgos asociados a su facultad de autodeterminación no pueden considerarse ajenos a la atención y vigilancia que requería.

 

Al respecto, la Sala ha establecido que, cuando se trata de pacientes psiquiátricos, no se puede invocar la autonomía personal en eventos de suicidio; así lo manifestó en sentencia de 30 de noviembre de 2000:

 

“Esa libertad de decidir sobre el cuidado de la salud o la preservación de la propia vida, tiene sin embargo límites relacionados precisamente con la capacidad de autodeterminación de las personas. En el caso de los enfermos mentales y de los menores el Estado tiene un deber de protección de las personas contra sí misma, pues éstas por su incapacidad síquica o inmadurez se encuentran en situación de mayor indefensión y carecen de plena autonomía. Por lo tanto, debe brindarles una mayor protección (art. 13 C.P.), lo cual se extiende a impedirles aún con medios coercitivos que atenten contra su propia vida[15]”. [16]

 

De lo anterior se concluye que, en el presente caso, no puede alegarse la autodeterminación de la víctima, para exonerar a la entidad demandada, pues se demostró que el señor Andrés Fernando Soler Arias sufría de una enfermedad mental (esquizofrenia paranoide), razón por la cual carecía de la capacidad necesaria para tomar una decisión autónoma, como la de quitarse la vida.

 

Es claro también que el Hospital Universitario de Santander tenía la obligación de preservar la vida e integridad personal del paciente Andrés Fernando Soler Arias, como deber general de toda atención hospitalaria; pero, tratándose de un enfermo mental, además del tratamiento de la alteración quirúrgica y siquiátrica, tenía el deber de resguardar su seguridad personal, estableciendo una vigilancia con el grado de diligencia que demandaba su condición, en este caso la tendencia suicida propia de la enfermedad que padecía y que implicaba un riesgo cierto de causar daño a los demás y a sí mismo.

 

En consecuencia, la posición esgrimida por la institución recurrente resulta insostenible porque implicaría entregar en cabeza del paciente psiquiátrico con esquizofrenia paranoide un control y responsabilidad que, desafortunadamente no tiene.

 

Así las cosas, en el caso concreto el daño resulta imputable al hospital demandado porque: i) para el momento de los hechos, tenía posición de garante respecto del señor Andrés Fernando Soler Arias, de tal forma que debió evitar el suicidio de éste, para lo cual tenía la obligación de adoptar todas las medidas de seguridad, protección, custodia y vigilancia que fueran idóneas para evitar que un paciente con sus características patológicas pudiera atentar contra su vida e integridad, sin llegar al punto de imponerle restricciones clínicas o físicas que desconocieran su dignidad humana, simplemente instrumentos de seguridad adecuados que impidieran al paciente suicidarse, y ii) se incumplió la obligación de seguridad y vigilancia que rige para toda institución hospitalaria, tanto de atención general en salud como psiquiátrica.

 

Así, pues, forzoso resulta concluir que el daño causado a la demandante por la muerte del señor Andrés Fernando Soler Arias es jurídicamente imputable al Hospital Universitario de Santander E.S.E., razón por la cual la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de éste por los hechos narrados en la demanda, así como la condena por concepto de perjuicios materiales e inmateriales, pues, a pesar de que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se absolviera al demandado, lo cual supone la inconformidad frente a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia, en este caso la parte apelante no señaló razones o fundamentos de su disenso con el monto de tal condena, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos de juicio para analizar el tema.

En ese orden de ideas, la Sala mantendrá incólumes los montos reconocidos por el a quo en favor de los demandantes por concepto de perjuicios morales y materiales y ordenará una medida de reparación integral.

 

Medida de reparación integral.

 

La Sala advierte que en el caso concreto se transgredió la dimensión objetiva de los derechos a la vida y a la salud por la muerte del paciente Andrés Fernando Soler Arias, toda vez que constituía un deber ineludible del Hospital Universitario de Santander E.S.E. velar porque aquél no pudiera realizar acciones que representaran una amenaza para su vida e integridad física o incluso para terceras personas.

 

En consecuencia, la actitud asumida por el hospital demandado desconoció la protección constitucional especial y reforzada que cobija a pacientes como el señor Andrés Fernando Soler Arias, quienes, al no ser conscientes de sus padecimientos, tienen que ser manejados con especial cuidado y vigilancia por parte del personal médico y de enfermería que está a su cargo, pues éstos frente a este tipo de pacientes se erigen en verdaderos garantes de su integridad física.

 

En efecto, los derechos fundamentales trascienden la esfera individual y subjetiva, pues se ha reconocido que también contienen un plano axiológico u objetivo que está dirigido o encaminado a impedir que transgresiones a éstos se vuelvan a producir, razón por la cual es preciso disponer medidas adicionales de protección dirigidas a mejorar la prestación del servicio estatal respectivo.

 

Al respecto, esta Sala ha señalado:

 

“En consecuencia, cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia la vulneración grave de la dimensión objetiva de un derecho, puede adoptar medidas de justicia restaurativa a efectos de que sea reestablecido el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principio de la no reformatio in pejus, como expresión de la garantía del derecho al debido proceso (sic) sólo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio de reparación integral. En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que si existe una colisión entre el principio de reparación integral con los principios de congruencia procesal y de jurisdicción rogada, estos últimos deben ceder frente al primero en cuanto concierne a las medidas de satisfacción, rehabilitación, y garantías de no repetición, toda vez que el parámetro indemnizatorio, esto es, el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales sí está amparado por los citados principios del proceso que tienden a garantizar el derecho de defensa del demandado.

 

“Definido el anterior panorama, la Sala reitera la jurisprudencia que sobre el particular ha delineado para precisar que, en aquellos eventos en los que sea evidente la alteración grave de un derecho de la persona, es posible que se adopten medidas distintas a la indemnización de perjuicios, todas ellas encaminadas a operar como factores de justicia restaurativa, esto es, como instrumentos que propenden por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado.

 

“(…) En consecuencia, es posible que el daño antijurídico irrogado por una entidad prestadora del servicio de salud desborde la esfera o dimensión subjetiva, dada su magnitud, anormalidad y excepcionalidad, circunstancia frente a la cual el juez de la reparación no puede ser indiferente, so pena de entender el derecho de la reparación como una obligación netamente indemnizatoria, cuando lo cierto es que una de las funciones modernas de la responsabilidad es la preventiva.

 

“En el caso concreto es evidente la falta de diligencia de la entidad demandada, y la forma desentendida y gravemente anormal como se manejó la valoración del embarazo de la paciente, lo que quedó acreditado desde el mismo daño excepcional irrogado que afectó de manera grave la dimensión objetiva del derecho a la salud, más aún si se tiene en cuenta que la lesión directa fue ocasionada sobre tres niñas que alcanzaron a tener un hálito de vida y, en consecuencia, frente a las cuales se predicó la condición de persona en los términos establecidos en el artículo 90 del Código Civil, y que, por lo tanto, contaban con una protección reforzada y especial en los términos del inciso tercero del artículo 13 de la Carta Política y el artículo 44 de la misma, precepto este último que contiene el principio de prevalencia de los derechos de los niños sobre los de las demás personas.

 

“En ese orden, en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de la siguiente medida:

 

“Como garantía de no repetición, se ordenará enviar copia íntegra y auténtica de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para que remita copia de la misma a cada una de las EPS que funcionan actualmente en Colombia, sin que ello implique, en modo alguno pronunciamiento de responsabilidad en contra de esta última entidad, toda vez que no es parte en el proceso; por ende, se insiste, el único propósito de la medida consiste en la divulgación pedagógica, a efectos de que situación como la descrita en la sentencia no se vuelva a repetir. El valor de las copias será asumido por el ISS.”[17]

 

Como quedó demostrado, en este caso se desconoció la dimensión objetiva de los derechos fundamentales a la vida y a la salud del paciente Andrés Fernando Soler Arias, pues la entidad hospitalaria desconoció un componente de la obligación asistencial al no haber garantizado en forma efectiva la vigilancia y cuidado de dicho paciente, circunstancia que, a la postre, constituyó la causa adecuada del mismo.

 

Por lo tanto, con fundamento en el principio de reparación integral (art. 16 ley 446 de 1998), la Sala ordenará que el Hospital Universitario de Santander E.S.E. adopte, en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de este fallo, un protocolo idóneo y eficiente de seguridad que –con garantía de los derechos fundamentales de los enfermos– impida que los pacientes siquiátricos catalogados como peligrosos o riesgosos e incluso que los acompañantes de esos mismos o de otros pacientes, atenten contra la vida e integridad de los enfermos y de las personas que se encuentren en el hospital.

 

La entidad demandada deberá enviar al Tribunal de primera instancia un informe de cumplimiento de la orden anterior, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo.

 

  1. Condena en costas.

 

 

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 11 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: DECRÉTASE como medida de reparación integral, la siguiente garantía de no repetición: el Hospital Universitario de Santander E.S.E. adopte, en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia, un protocolo idóneo y eficiente de seguridad que –con garantía de los derechos fundamentales de los enfermos– impida que los pacientes siquiátricos catalogados como peligrosos o riesgosos e incluso que los acompañantes de esos mismos o de otros pacientes, atenten contra la vida e integridad de los enfermos y de las personas que se encuentren en el hospital.

 

La entidad demandada deberá enviar al Tribunal Administrativo de Santander un informe de cumplimiento de la orden anterior, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo.

 

TERCERO: Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C. de P.C.

 

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                              

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO                 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 63001 23 31 000 2001 00244 01 (38555)

AUSENCIA DE PRUEBAS QUE DEMUESTREN EL DAÑO QUE ALEGA LA PARTE ACTORA IMPIDE LA PROSPERIDAD DE LA REPARACIÓN DIRECTA INTERPUESTA EN CONTRA DE LA ENTIDAD ESTATAL.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Falla del servicio médico asistencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – El régimen de responsabilidad aplicable / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE SALUD – Importancia de la prueba indiciaria / TESTIMONIO – Valor probatorio / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No condena. No se demostraron los elementos de responsabilidad

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

 

 

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 63001 23 31 000 2001 00244 01 (38555)

Actor: GLORIA BEATRIZ LÓPEZ VALENCIA Y OTROS

Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE E.S.E. MONTENEGRO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Falla del servicio médico asistencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO. El régimen de responsabilidad aplicable es la falla probada del servicio bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE SALUD – Corresponde a la parte actora acreditar la falla en la prestación del servicio médico, el daño y la relación de causalidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE SALUD – Importancia de la prueba indiciaria / TESTIMONIO – Valor probatorio.

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

 

 

 

 

 

 

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009)[1], por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se dispuso acceder a las pretensiones de la demanda.

 

I.- A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda

 

Mediante demanda presentada el 5 de marzo 2005[2], en ejercicio de la acción de reparación directa, se solicitó que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable al Hospital San Vicente E.S.E. Montenegro, Quindío, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial en que incurrió la entidad demandada, que dio lugar a la lesión parcial severa del nervio ciático izquierdo del menor de siete años Luis Miguel Muñoz López, en hechos ocurridos el 30 de mayo de 2000, cuando el personal paramédico de dicha Institución le aplicó una inyección intramuscular.

 

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara al demandado a pagar como indemnización por perjuicios inmateriales (perjuicio fisiológico) una suma de dinero equivalente a cuatro mil (4000) gramos oro para el menor Luis Miguel Muñoz López; por perjuicios inmateriales (perjuicio moral) para Luis Miguel Muñoz López (víctima), Gloria Beatriz López (madre) y Luis Eduardo Muñoz (padre) el equivalente a mil (1000) gramos oro para cada uno y para Beatriz Muñoz López (hermana) y Nilsa Valencia (abuela), el equivalente a quinientos (500) gramos oro para cada una. De igual forma solicitaron el pago de perjuicio sicológico para el menor Luis Miguel Muñoz López equivalente a mil (1000) gramos oro. Finalmente, se solicitó a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, el pago de $210’785.860.oo.

 

2.- Los hechos

 

En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

 

El menor Luis Miguel Muñoz López, el 30 de mayo de 2000 a las 7:35 de la noche, fue llevado por sus padres al Hospital San Vicente del municipio de Montenegro, Quindío, donde fue recibido con un diagnóstico de fiebre alta. Como tratamiento se le aplicó una ampolla de “diclofenaco” “I.M”, es decir, intramuscular.

 

Se indicó en la demanda que al momento de aplicar la inyección, el niño manifestó haber sentido un “corrientazo” en la pierna izquierda.

 

Sostienen los demandantes que el menor fue dejado en el servicio de urgencias hasta la madrugada, cuando se autorizó su salida, momento en el que presentó limitación en su pierna izquierda; como consecuencia, el médico tratante lo examinó nuevamente y le hizo flexiones y movimientos de la pierna; sin embargo, autorizó su salida.

 

El menor ingresó nuevamente al Hospital San Vicente 8 días después de la atención inicial, por cuanto continuaba con dificultad para caminar y apoyar la pierna, por esta razón el médico tratante le indicó verbalmente a la madre que el menor sería remitido a neurología, pero finalmente le dio una orden de atención en el servicio de fisiatría.

 

Los padres de Luis Miguel llevaron al menor a la Clínica Central del Quindío, por cuenta de la EPS Coomeva, donde fue atendido por el médico neurocirujano Iván Ujueta Diago, quien le formuló algunos medicamentos, pero no obtuvo ninguna mejoría. El menor fue valorado nuevamente por el neurocirujano dos días después en la misma clínica y en esta ocasión el niño fue trasladado en silla de ruedas, incapacitándolo por tres meses para que realizara cualquier ejercicio físico.

 

El menor fue examinado nuevamente el 19 de junio de 2000, ocasión en la cual el neurocirujano reportó que el niño “continúa con igual sintomatología”, y el 25 de julio siguiente le encontró “mejoría de la fuerza y capacidad de marcha” después de nueve sesiones de fisioterapia, pero persiste la “hiperpatía en planta izq”, mostró una “leve cojera”, “hace puntas con leve dificultad”, persistía la “asimetría izq”, “presenta una diferencia de ½ cm, a nivel de gastrenemias y de 1 cm a nivel del muslo” y “adelgazamiento del Ml/iz[3]”.

 

Practicada la electromiografía el 5 de agosto de 2000, el médico Luis Fernando Sabogal, especialista en medicina física y rehabilitación, anotó como cuadro clínico: “parestesias y debilidad del miembro izquierdo de 2 meses de evolución, la conclusión de este examen es: estudio compatible con lesión parcial de nervio ciático común izquierdo con importante compromiso axonal”.

 

Finalmente, los accionantes sostuvieron que a pesar de la aparente normalidad, el niño Luis Miguel continúa experimentando un dolor que se le originó en el glúteo, justo en el punto donde le fue aplicada la inyección que le ocasionó la lesión, extendiéndose el dolor a lo largo de la pierna izquierda, hasta la planta del pie.

 

3.- La oposición

 

3.1. Hospital San Vicente E.S.E. Montenegro, Quindío

 

El Hospital San Vicente E.S.E. Montenegro, contestó la demanda y para oponerse a sus pretensiones indicó que los hechos narrados por los accionantes debían probarse, por lo que propuso como punto central de su defensa los comentarios de la madre del menor al momento de ingresar al servicio de urgencias, quien indicó que su hijo había recibido tratamiento de inyectología en el glúteo afectado el día anterior en una clínica de Armenia y durante ese día el menor no caminaba.

 

4.- La sentencia apelada

 

El 11 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia en la cual accedió a las súplicas de la demanda.

 

Al analizar el fondo del asunto, el a quo indicó que, en efecto, se encontraba probado el daño antijurídico según el análisis de la historia clínica, los exámenes electromiográficos y velocidades de conducción de miembros inferiores que le realizaron al menor por autorización del médico particular al cual acudieron los padres de Luis Miguel Muñoz López en la Clínica Central del Quindío, los que arrojaron como resultado la lesión parcial del nervio ciático común izquierdo con importante compromiso axonal.

En este orden, adujo la existencia de la falla del servicio médico asistencial, fundamentando la existencia de responsabilidad en las siguientes razones:

 

(i) Fue deficiente y negligente el actuar del personal en la prestación de los servicios de salud del Hospital San Vicente, por cuanto se le aplicó al menor una inyección de diclofenaco en su glúteo izquierdo sin tener el mínimo cuidado ni la observación de los protocolos para esta clase de procedimientos.

 

(ii) Con posterioridad a la aplicación de la inyección, el menor presentó síntomas vinculados a la lesión del nervio ciático que fueron detectados de inmediato por los médicos que lo atendieron, quienes finalmente autorizaron la salida del servicio de urgencias.

 

(iii) Para el a quo constituye un hecho indicador y del cual hace mención la entidad demandada en la contestación de la demanda, la acción de tutela que interpuso la madre del menor con fallo de 7 de mayo de 2001, que protegió el derecho fundamental a la salud para que al menor fuera atendido por los especialistas del Hospital San Vicente.

 

(iv) Consideró que se evidenció la ocurrencia de un daño antijurídico y precisó que algunos de los perjuicios que se generaron fueron de orden temporal, conclusión que se extrae de los dictámenes de medicina legal y de la junta de calificación de invalidez de Caldas; en efecto, de tales dictámenes extrajo que el paciente evolucionó satisfactoriamente y que a la fecha del dictamen de la última entidad mencionada no se advirtió incapacidad laboral.

 

Como consecuencia, se condenó a la entidad demandada a pagar a título de perjuicio a la vida de relación el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el menor Luis Miguel Muñoz López. A su vez, condenó a título de perjuicio moral para Luis Miguel Muñoz López y para sus padres Gloria Beatriz López Valencia y Luis Eduardo Muñoz Valencia el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno y para Beatriz Muñoz López (hermana) y la señora Nilsa Valencia de López (abuela), el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada una.

 

5.- La impugnación

 

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia dentro del término oportuno para ello, con el fin de que se revocara dicho proveído, bajo los siguientes argumentos:

 

(i) Indicó que la historia clínica demuestra que la atención, procedimientos, evolución y cuidado del paciente satisface las necesidades de registro de atención primaria (urgencias) y secundaria (evolución), cumpliendo con las expectativas básicas del historial de salud del paciente y, por ende, con apego a lo establecido por la “lex artis”, por parte del Hospital de Montenegro.

 

(ii) Adujó que se consignó en la historia clínica un dato importante que no fue tenido en cuenta por el a quo, referente al ingreso del menor Luis Miguel Muñoz al hospital en brazos de su madre (lo que implica que no lo hizo por sus propios medios) sin poder verificar si podía caminar o con qué grado de dificultad lo hacía.

 

(iii) Sostuvo que no se probó que el personal médico asistencial de la institución obrase con negligencia, error, impericia o falta de atención oportuna en la prestación del servicio. Así, indicó que el Tribunal resolvió declarar la falla del servicio por omisión de los procedimientos paramédicos, en especial los que deben seguirse al momento de la aplicación de inyecciones intramusculares, pero en ningún aparte se enunció la manera en la cual debía llevarse a cabo dicho procedimiento.

 

(iv) Indicó que el fallo desconoce los testimonios del personal médico asistencial de la institución, al considerar que aún siguen laborando allí y, por el contrario, únicamente se le otorgó valor a los testimonios aportados por la parte demandante, circunstancia que considera absurda y contraria a la igualdad probatoria de las partes.

(v) Por último, sostuvo que el personal del hospital demandado actuó de conformidad con su nivel de atención de complejidad, con diligencia y cuidado al brindar atención oportuna al paciente, de acuerdo con la patología y sintomatología que presentaba, manteniéndolo en observación hasta la madrugada, mientras el paciente mostraba mejoría en su condición de salud, para proceder a ordenar la salida.

 

6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia

 

El 10 de junio de 2010[4] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En el término otorgado, las partes guardaron silencio mientras que el agente del Ministerio Público presentó su concepto.

 

Indicó el señor agente del Ministerio Público que se encuentra prueba indiciaria sobre la ocurrencia del hecho dañino que da lugar a inferir el nexo causal entre el daño y la actividad de la administración; mientras que, para la parte recurrente no hay suficiente prueba para acreditar el daño antijurídico a ella asignado por el a quo en la sentencia de primera instancia.

 

Manifestó que, como en el caso en estudio, los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exige a la entidad pública demandada la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad.

 

Al respecto, indicó que en el sub examine la forma como se probó el daño fue a través de la prueba indiciaria, motivo de inconformidad por la parte demandada para determinar que en efecto hubo una deficiente actividad de la Administración, consistente en el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante en forma de inyección intramuscular.

 

Sin embargo, para el agente del Ministerio Público no se encuentra en discusión que el menor sufrió una lesión en el nervio ciático que le generó dolor, incapacidad para caminar y la necesidad de someterse a un tratamiento médico para recuperar la movilidad de la pierna izquierda, lo que se discute es la causa de dicho daño, en el entendido de que, para la parte demandada, la causa obedeció a una actividad de un particular ajeno a ella que también le suministró un medicamento inyectable el día anterior a su ingreso al hospital.

 

Sostuvo que contrario a la afirmación del demandado, la única prueba que obra en el proceso sobre el antecedente de la aplicación de una inyección intramuscular antes del ingreso del menor al hospital, es el testimonio de la funcionaria que prestó el servicio paramédico, pero no solicitó ni aportó elementos de convicción además del ya indicado para demostrar su argumento de defensa.

 

Como consecuencia, adujo que no obra prueba de alguna causal de exoneración de responsabilidad, obligación que recae únicamente en el hospital demandado, en la medida que le correspondía la carga de la prueba, pero omitió realizar las actividades necesarias para probar el hecho de un tercero.

 

II.- C O N S I D E R A C I O N E S

 

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) La competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) La caducidad de la acción; 3) Legitimación en la causa; 4) Caso concreto: 4.1. El problema jurídico; 4.2. Hechos probados; 4.3. Régimen de imputación: Falla del servicio probado; 4.4. Del eventual nexo de causalidad: Indicios; 4.5. Testimonios de empleados de la entidad demandada.

 

 

 

 

1.- Competencia

 

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2001 –fecha de presentación de la demanda–, esto es, la suma de $143’000.000.oo[5]. Dado que, por concepto de lucro cesante los demandantes solicitaron una indemnización de $210’785.860.oo[6], se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

 

2.- La caducidad de la acción

 

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

 

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los accionantes como consecuencia de la lesión en la pierna izquierda del menor Luis Miguel Muñoz, el 30 de mayo de 2000, a causa de la aplicación de una inyección intramuscular efectuada por personal paramédico del Hospital San Vicente E.S.E., y la demanda se presentó el 05 de mayo de 2001, por lo que se concluye que su interposición se produjo en tiempo oportuno.

 

3.- Legitimación en la causa

 

La Sala encuentra que en el escrito introductorio los señores Gloria Beatriz López Valencia y Luis Eduardo Muñoz Valencia acuden en nombre propio y en representación de sus menores hijos Beatriz Muñoz López y Luis Miguel Muñoz López; igualmente, se presentó la señora Nilsa Valencia de López como abuela del menor, lo cual se encuentra acreditado con los registros civiles de nacimiento[7].

 

Por su parte, al Hospital San Vicente del municipio de Montenegro se le ha endilgado responsabilidad por falla en el servicio, por la lesión en la pierna izquierda del menor Luis Eduardo Muñoz Valencia, el 30 de mayo de 2000, cuando se le aplicó una inyección de diclofenaco intramuscular por parte del personal paramédico en el servicio de urgencias. En ese sentido, se observa que respecto de este ente público se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y por tanto le asiste legitimación en la causa por pasiva.

 

4.- Caso Concreto

 

4.1. Problema Jurídico

 

Corresponde a la Sala determinar si en efecto existe una responsabilidad médica asistencial del Hospital San Vicente E.S.E del municipio de Montenegro, Quindío, respecto del menor Luis Miguel Muñoz, toda vez que el argumento central de censura radica en el hecho de que el cuerpo médico de la E.S.E. Hospital San Vicente prestó de manera oportuna y diligente el servicio de urgencias, en especial, al aplicarle en su glúteo una inyección intramuscular de diclofenaco.

 

Con el propósito de resolver los argumentos de la alzada, procede la Sala, a la luz de la historia clínica que obra en el plenario, del dictamen pericial efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y de los testimonios, a realizar un recuento de lo ocurrido desde el ingreso del menor al servicio de urgencias de la E.S.E. San Vicente hasta el día en que se le diagnosticó una “lesión parcial del nervio ciático común izquierdo con importante compromiso axonal”.

 

 

 

4.2. Hechos Probados

 

El menor de siete años Luis Miguel Muñoz López fue llevado al Hospital San Vicente de Paúl de Montenegro el 30 de mayo de 2000 a las 7:35 de la noche, donde recibió un diagnóstico de fiebre alta.

 

Para aliviar el malestar, el médico tratante le ordenó el suministro de diclofenaco intramuscular, medicamento que fue aplicado por el personal paramédico. El menor, además, fue dejado en observación hasta las 11:30 de la noche, hora en la que se autorizó la salida.

 

Para la Sala resulta importante resaltar unos apartes de la historia clínica No. 28678 emitida por Hospital San Vicente respecto del menor Luis Miguel Muñoz López, así:

 

“(…) ATENCIÓN DE URGENCIAS. LLEGADA DEL PACIENTE. FECHA: 30/05/00 19:35. ¿EL PACIENTE LLEGA POR SUS PROPIOS MEDIOS? NO. CUÁL: CARGADO. EN QUÉ ESTADO LLEGO EL PACIENTE. CONSCIENTE. D. ANAMNESIS, EXAMEN FÍSICO Y EVOLUCIÓN T=39,5º C, P=23 Kg. MC: “fiebre” (…) Abdomen dolor epigástrico, tos, mialgia de pierna (…) Plan: diclofenaco. Ampo ½ IM. (…) 21+35 To 37º dolor en epigastrio. Salida del Paciente 30 de mayo de 2000 23:30 (…)”[8] (Subrayas y negrillas propias).

 

Posteriormente, según orden emitida por la Clínica Central del Quindío S.A[9]., el 12 de junio de 2000, al menor Luis Miguel Muñoz lo incapacitaron para realizar ejercicios por tres meses por dolor en la pierna izquierda.

 

Luego, el 16 de julio de 2000 el menor fue atendido por la Clínica Central y según la historia clínica neurológica[10], presentaba cojera del miembro inferior izquierdo que se atribuye a la aplicación de inyección intramuscular con dolor constante que le impedía conciliar el sueño.

 

Seguidamente, según estudio electro diagnóstico clínico[11] efectuado el 05 de agosto de 2000, se encontró cuadro clínico de “parestesias y debilidad de M.I.IZQ de 2 meses de evolución”, en el examen de neuroconducciones se encontró: “la latencia motora del nervio Peroneo izquierdo está proporcionalmente prolongada con un potencial de acción compuesto de muy baja amplitud. La latencia del nervio tibial izquierdo está prolongada con un potencial normal. Las latencias y potenciales de los demás nervios son normales. La V y C motoras de todos los nervios son normales aunque se observa una disminución parcial el tibial izquierdo. El reflejo H del nervio tibial posterior izquierdo está prolongado y disperso”. Como conclusión consignó: “Estudio compatible con: LESIÓN PARCIAL DEL NERVIO CIÁTICO COMÚN IZQUIERDO CON IMPORTANTE COMPROMISO AXONAL”.

 

4.3. Del título de imputación jurídica. Falla probada del servicio

 

Respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, la Subsección ha afirmado:

 

“(…) Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante[12], por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado[13], con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera:

 

‘En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ¾subjetivo¾ de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado ¾o determinable¾, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía’[14][15].

 

Al descender al caso concreto, y a pesar de que existe documentación sobre la aplicación de una ampolla de diclofenaco en el Hospital San Vicente[16], la parte actora elabora una inferencia que no se ciñe a la lógica, pues de ese hecho deriva de manera inmediata que la aplicación del medicamento fue equivocada; sin embargo, olvidó probar precisamente ese error.

 

Se pregunta la Sala, ¿si su teoría era la del error en la aplicación de un medicamento, por qué motivo la parte activa no probó ese hecho con la prueba técnica requerida?

 

Con la prueba arrimada al proceso, lo único que puede dar por sentado esta Corporación es que la inyección de la ampolla de diclofenaco se hizo el 30 de mayo de 2000; sin embargo, la Sala no tiene ninguna base probatoria para determinar si fue bien o mal puesta, en la medida en que dentro de esa misma foliatura, como era de esperarse, no se señala que dicho procedimiento fue erróneo.

 

Bajo tal grado de ascetismo probatorio, la Sala no puede dar por descontada la falla que según la teoría de la parte actora se asienta en la tesis de la aplicación equivocada del medicamento, justo cuando, se itera, el régimen de imputación dispuesto por la jurisprudencia de esta Sala acentúa el deber probatorio de ese defecto en el actor, bajo la vigencia del título de la falla probada.

 

Ahora, que no se diga que la demostración de la aplicación del medicamento, a través de una inyección, per se puede derivar, como pretenden los demandantes, en la demostración de que se hizo mal, si al mismo tiempo no se acompaña de un reporte objetivo de tal determinación y se pretende partir es de una conjetura. Para elaborar una inferencia racional, debe partirse de un hecho cierto que indique, de manera lógica, una consecuencia irrefutable, o, al menos, con alto grado de probabilidad de ocurrencia. En este evento, ¿cómo asentir en que la aplicación de una inyección fue la causa del daño, si ni siquiera se logró probar la pre-sanidad de la víctima?

 

Adicionalmente, obsérvese que dentro del reporte de evolución del menor, luego de la atención de urgencias realizada el 30 de mayo de 2000, se asienta una nueva valoración previa a su salida, y en ella se deja constancia únicamente de “dolor en epigástrico”, sin que nada se diga sobre el defecto en la pierna que ahora es el centro de la discusión.

 

Ese defecto sólo es documentado el 10 de junio de 2000[17], es decir, luego de diez días de ocurrido el suceso al que se le atribuye ser la causa – la aplicación de la inyección de diclofenaco en el Hospital San Vicente-, lo que permite, lejos de articular una inferencia razonable en clave de causa – efecto, como propone la parte actora, una de naturaleza excluyente, en la medida en que la ruptura temporal y secuencial del defecto permite afirmar, esto sí con evidente probabilidad lógica, que la causa muy seguramente fue una distinta a la alegada por la parte actora.

 

Sin duda, los demandantes intentan construir del referente de haberse inyectado una ampolla de diclofenaco en el Hospital San Vicente, no sólo la falla, sino el nexo de causalidad, lo que es evidentemente una conjetura sin arraigo probatorio, proceso muy distinto del raciocinio que debe exhibir un indicio.

 

Al respecto, y ante la dificultad probatoria de la falla y del nexo causal que suele presentarse para los demandantes en casos como el que acá se discute, por el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico-asistenciales; esta Corporación ha afirmado en otras oportunidades:

 

“La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio”[18].

 

Ahora bien, la Sala ha acogido el criterio según el cual, para demostrar la falla y el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso[19] las cuales se han establecido así:

 

“En relación con la posibilidad que tienen los jueces de acreditar los supuestos de hecho de una demanda, mediante la utilización de medios probatorios indirectos, con los requisitos que dicho análisis exige, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

 

‘Es esencial que los hechos indicadores estén plenamente demostrados para que el indicio pueda tenerse como prueba, porque si ese hecho indicador básico no está demostrado, es imposible que de él pueda deducirse la existencia del hecho desconocido y que se pretende demostrar por medio del proceso mental que hace el juez, que si parte de una base no puede llevarlo racionalmente a concluir que existe el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas’[20].

 

“De otra parte, la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los indicios puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente que permita al juez establecer la probabilidad determinante o la certeza sobre un supuesto fáctico; dichos elementos son los siguientes[21]:

 

“a. Los indicios deben hallarse, desde luego, comprobados y esta comprobación necesita de pruebas directas, lo que no obsta para que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insuficientes para producir, cada una por separado, plena prueba. Adicionalmente, es válido afirmar que el hecho indicador, a su vez, no puede ser la consecuencia de un indicio previo (hecho inferido), ni tampoco puede estar constituido por un conjunto de hechos inferidos (sumatoria de indicios previos).

 

“b. Los indicios deben haber sido sometidos al análisis crítico, encaminado a verificarlos, precisarlos y evaluarlos, análisis del cual deberán haber salido provistos con la etiqueta de graves, medianos o leves.

 

“c. Los indicios deben ser independientes en varios sentidos. Primero, en cuanto no deben contarse como indicios distintos los que tienen el mismo origen respecto a su hecho indicador; en segundo lugar, tampoco deben considerarse como diferentes los que constituyan momentos o partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio.

 

“d. Si los indicios tienen el carácter de contingentes (aquéllos cuyo efecto dado puede tener varias causas probables), deben ser varios, en la medida en que su orden numérico otorga una mayor probabilidad respecto de su grado concluyente y, por ende, al nivel de probabilidad o certeza que otorgan.

 

“e. Deben ser concordantes, esto es, que se ensamblen entre sí de tal manera que puedan producir un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indicador tome su respectiva ubicación en cuanto al tiempo, lugar y demás circunstancias.

 

“f. Las inferencias lógicas deben ser convergentes, es decir, que todas reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas.

 

“g. Las conclusiones deben ser inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos”[22].

 

De lo hasta aquí destacado sobre el indicio, elemento que se revela como fundamental en este examen probatorio, habrá que decirse que su naturaleza enseña que es un medio de prueba, que tiene un vehículo, que tiene un objeto de prueba y que conlleva una valoración; de igual forma, que sus elementos son: i) el hecho indicador, que debe estar probado; ii) la inferencia lógica, que es la razonabilidad del argumento y que debe estar en grado de hipótesis y tesis, mas no de sospecha o conjetura, aunado a la lógica; y iii) el hecho indicado, que es la conclusión, un hecho nuevo, claro, contundente y sin dudas, que debe valorarse armónicamente con los demás indicadores, pruebas o elementos.

 

Al revisar nuevamente el caso concreto, para efectos de determinar la existencia de la falla, esto es, la lesión sufrida por el menor Luis Miguel Muñoz López por la aplicación de la inyección intramuscular realizada por el cuerpo médico asistencial del Hospital San Vicente de Montenegro, se encuentran acreditados en el proceso los siguientes hechos indicadores:

 

  1. De conformidad con la historia clínica, se encuentra acreditado que, el 30 de mayo de 2000, el menor Luis Miguel Muñoz López acudió al servicio de urgencias del Hospital San Vicente de Montenegro en compañía de su madre, quien lo llevaba cargado, así se anotó en la historia clínica[23]:

 

“(…) ATENCIÓN DE URGENCIAS. LLEGADA DEL PACIENTE. FECHA: 30/05/00 19:35. ¿EL PACIENTE LLEGA POR SUS PROPIOS MEDIOS? NO. CUÁL: CARGADO (…)”.

  1. De la revisión efectuada por el médico que atendió al menor, se dejó constancia de las condiciones físicas al momento del ingreso al hospital[24], así:

 

“D. ANAMNESIS, EXAMEN FÍSICO Y EVOLUCIÓN T=39,5º C, P=23 Kg. MC: “fiebre” (…) Abdomen dolor epigástrico, tos, mialgia de pierna[25] (…)” (Subrayas y negrilla de la Sala)

 

  1. La impresión diagnóstica consistió en una infección de las vías urinarias del menor, para lo cual le suministraron vía intramuscular diclofenaco.

 

  1. La anotación que aparece a continuación en la historia clínica consiste en la orden de salida del menor con fórmula y recomendaciones; además, se indicó que se encontraba consiente, afebril, con dolor en epigástrico[26].

 

  1. El menor fue atendido nuevamente en el mes de junio del 2000 por el médico Guido Iván Ujueta Diago, especialista en neurología clínica, por los síntomas de cojera del miembro inferior izquierdo, atribuidos a la aplicación de una inyección intramuscular por un cuadro febril[27].

 

  1. Finalmente, del dictamen pericial No. 0458 emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal[28]que rindió sobre el asunto materia de este proceso, en cuanto a la atención brindada al paciente y a puntos científicos concernientes a la decisión del sub lite, se puede resaltar lo siguiente:

 

“(…) 4. RESUMEN DEL CASO: Según se informa por la madre del paciente (Gloria Beatriz López Valencia) y el expediente, el niño, posterior a la aplicación del diclofenaco intramuscular, presentó cojera marcada la cual ha sido tratada. Actualmente el niño está bien, sigue tomando la Carbamazepina de 200 mg ½ tableta cada 12 horas. 8. CONCLUSION En relación a las preguntas 5.4.10 En qué consistía la ‘LESION PARCIAL SEVERA DEL NERVIO CIATICO IZQUIERDO’ que reporta el menor…. RESPUESTA: es una afectación del nervio citado para su actividad de conducción nerviosa, la cual deriva en limitación funcional de los sitios inervados por el mismo (miembro inferior) 5.4.11 Cuál fue la causa o en qué momento se produjo la mencionada lesión? RESPUESTA: existe una relación causa-efecto entre la aplicación intramuscular del diclofenaco formulado y la lesión del nervio ciático. Es de suponer que se afectó el nervio con la jeringa y / o el medicamento. 5.4.12. ¿La lesión del nervio ciático pude tener su origen en el acto de aplicación de una inyección intramuscular en el glúteo? RESPUESTA: ya contestado en el numeral anterior. 5.4.13. Qué medidas técnicas de precaución o qué procedimientos debe observarse para evitar que el nervio ciático resulte interesado o lesionado al momento de aplicar una inyección intramuscular en el glúteo? RESPUESTA: por el estudio anatómico, el nervio ciático se ubica en el glúteo en el área interna del mismo, como norma una inyección intramuscular se debe aplicar en el cuadrante supero externo con todas las medidas de asepsia que corresponde al caso. 5.4.14 ¿Cuáles son los síntomas y signos de haberse causado una lesión de nervio ciático al momento de aplicar una inyección intramuscular en glúteo? RESPUESTA: varía en relación a la afectación del nervio citado y va desde dolor hasta imposibilidad ara la movilización del músculo. 5.4.15. ¿Cuál es el tratamiento que debe brindarse a un paciente que reporta lesión del nervio ciático en el acto de aplicación de una inyección intramuscular en el glúteo? RESPUESTA: terapia analgésica, fisioterapia. 5.4.16. ¿Cuáles son las consecuencias físicas y neurológicas de la lesión del nervio ciático del menor? RESPUESTA: ya contestado en el numeral 5.4.10. 5.4.17. ¿Qué efectos produce o en qué alivia la situación del menor el suministro del medicamento denominado carbamazepina. Si este fármaco le cura o no la lesión del nervio ciático y por cuánto tiempo debe consumirlo el paciente? RESPUESTA: la carbamazepina actúa como analgésico neurológico y favorece la recuperación del nervio. Se debe suministrar por el tiempo que el neurólogo lo determine. 5.4.18. Cuál es el pronóstico de la lesión del nervio ciático del niño? RESPUESTA: por la evolución actual del cuadro, se considera de buen pronóstico. (…)” (negrilla y subraya fuera de texto).

 

En este punto, la Sala considera pertinente indicar, como ya lo ha hecho en otras oportunidades, que “el dictamen pericial es un medio probatorio que permite verificar los hechos que interesan al proceso y que requieren de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos por parte de los auxiliares de la justicia, quienes, a través de experimentos e investigaciones, realizan un examen de las cosas o personas”[29].

Ahora bien, para que el juez pueda apreciar y valorar un dictamen pericial, éste debe reunir una serie de requisitos, entre ellos:

 

“Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y (…) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable (…).

 

“Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (…) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…).

 

“Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (…) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (…).

 

“Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria”[30].

 

En el presente caso, si bien obran unas inferencias realizadas por el perito, advierte la Sala que dicha experticia no será valorada, por cuanto las conclusiones a las que allí se llegan, se aproximan más a juicios hipotéticos o especulativos carentes de soportes científicos, orientadas por la narración de los hechos que le hiciera la madre del menor, como se puede apreciar del resumen del caso realizado en el informe, sin que se explique la forma mediante la cual arribó a sus conclusiones, en tanto que únicamente se limitó a indicar que “existe una relación causa – efecto entre la aplicación intramuscular del diclofenaco formulado y la lesión del nervio ciático”[31] sin hacer relación alguna a las anotaciones respecto de la pre sanidad del menor al momento de ingresar al hospital, concretamente la anotación relativa a la mialgia de pierna[32], contrariando así pruebas obrantes en el proceso.

 

En un caso similar al que ahora analiza la Sala, esta Subsección se pronunció en los siguientes términos[33]:

 

“c. Cuando la prueba pericial evidencia, como en el sub lite, tal grado de inconsistencia y falta de rigor científico, el juez, dentro de la facultad que le asiste para valorar toda la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las reglas de la sana crítica, puede prescindir de tomar en consideración, para fallar, un experticio técnico rodeado de semejantes singularidades (…).

 

“Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia, habida cuenta que se trata de un elemento de prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa del juez y, en esa medida, indelegable en los peritos. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica a la pericia, convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa”.

 

Revisado el expediente, observa la Sala que reposa la historia clínica, documento que se constituye en fundamental para establecer, dentro del proceso, la verdad de lo ocurrido en el curso del tratamiento médico-asistencial prodigado a una persona que alega haber sufrido un perjuicio con ocasión de dicho tratamiento, de la que no es posible sostener con certeza, como lo hiciera el perito, que la causa de la neuropatía del nervio ciático sufrida por el menor Luis Miguel Muñoz López fuera la inyección intramuscular que se le aplicó en el Hospital San Vicente de Montenegro el 30 de mayo de 2000.

 

En efecto, la Sala, contrario a lo establecido por el Tribunal Administrativo de Quindío, no encuentra plenamente acreditado que el diagnóstico de “lesión parcial del nervio ciático común izquierdo con importante compromiso axonal” haya sido causado al menor con la aplicación de la inyección intramuscular de diclofenaco ordenada en la atención del 30 de mayo de 2000 en el Hospital San Vicente de Montenegro.

 

Si bien se puede colegir que el menor Luis Miguel Muñoz López ingresó al Hospital San Vicente de Montenegro con fiebre, no es posible determinar que su estado de sanidad, respecto de la pierna izquierda afectada fuera satisfactorio; por el contrario, los indicios encontrados en la historia clínica y en los testimonios recogidos durante el proceso, permiten asegurar con mayor certeza, que el menor ya padecía una dolencia en unos de sus miembros inferiores, así lo describe la anotación clínica al indicar “mialgia de pierna”[34], que de acuerdo con la literatura especializada en medicina, se describe como “debilidad o sensibilidad al tacto en las piernas[35]”; además, el niño de siete años ingresó en brazos de su madre, sin que fuera factible establecer la capacidad de desplazamiento de este por sus propios medios.

 

Adicionalmente, de la historia clínica o de los testimonios no es posible determinar el glúteo en el cual se le aplicó la inyección intramuscular ordenada por el médico tratante; no se acreditó que durante el procedimiento se hubiere presentado alguna dificultad y tampoco se demostró que, luego de su aplicación, el menor hubiera manifestado dolor o incapacidad para desplazarse, puesto que, contrario a lo afirmado por los demandantes, nada de ello se dejó consignado en la historia clínica; por el contrario, reposan pruebas que le permiten a la Sala establecer la inexistencia de la falla médica, como se verá a continuación.

 

Así las cosas, siguiendo la jurisprudencia reseñada en materia de prueba de la falla, la Sala no encuentra acreditada en el expediente la probabilidad suficiente de causalidad que permita establecer la indebida aplicación de la inyección intramuscular por parte del personal médico asistencial del Hospital San Vicente de Montenegro y la conexidad entre la ocurrencia del daño sufrido por el menor y dicha acción, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia.

 

4.5. Del testimonio rendido por personal de la entidad demandada

 

Para reforzar los argumentos hasta ahora sostenidos, la Sala considera pertinente hacer referencia a la declaración de la auxiliar de enfermería señora Irma García Cifuentes[36] quien fue la persona que le aplicó la inyección al menor, en la que manifestó que: “(…) Cuando el niño fue a salir que salió así cojeando entonces el doctor la llamó ( a la madre), le dijo  -venga madre, el niño por qué está caminando así-, entonces ella le contestó ‘yo no sé doctor’, porque en ese momento fue que ella contó que lo había llevado a una clínica y le habían puesto una inyección y que ni siquiera había caminado, que había salido en brazos de ella, entonces el doctor le dijo que había que dejarlo a ver cómo amanecía el niño y ella dijo que ella no se podía quedar porque ella trabajaba, ella insistió mucho en que ella tenía que irse con el niño porque no se podía quedar[37]”(subrayas y negrillas propias).

 

Adicionalmente, cuando fue indagada respecto de la forma en la que ella le suministró el medicamento ordenado por el médico tratante, indicó: “PREGUNTADO/ diga al despacho si usted después de que vio al niño cojeando con posterioridad a la aplicación de la inyección volvió a mirarle el glúteo o la pierna correspondiente al lado donde usted lo había inyectado. CONTESTO/ no porque la señora decía “antes está cojeando, ayer ni siquiera caminaba (…)[38]” subrayas y negrillas propias).

 

Para confirmar la anterior declaración, fue llamada la señora Aracelly Navia Jiménez, auxiliar de enfermería del Hospital San Vicente de Montenegro, quien para el día de los hechos se encontraba de turno y pudo confirmar que el menor ingresó al hospital en brazos de su madre[39], así lo indicó:

 

“PREGUNTADO: Sírvase decir si conoce los motivos por los cuales se encuentra rindiendo esta declaración, en caso cierto haga un recuento de los hechos. CONTESTÓ: Pues más o menos tengo idea; bueno, eso fue por una inyección que s ele aplicó a un niño, yo estaba esa noche en urgencias con mi compañera Irma y al niño lo entraron cargado, ella le aplicó una inyección, la señora tenía mucho afán de llevarse al niño porque lo iban a dejar en observación y ella no quiso que porque tenía que trabajar al otro día; el niño salió cojeando por el pasillo entonces la compañera Irma le preguntó que por qué cojeaba, entonces ella le respondió que ella el día anterior lo había llevado a una clínica y le había tocado que sacarlo cargado, hasta ahí se yo (…)”[40] (destacas nuestras).

 

En relación con los testimonios rendidos por el personal de la entidad demandada, especialmente por quien participó en la atención del menor Luis Miguel Muñoz López, podrían calificarse de sospechosos en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, la parte interesada no lo hizo; además, ello no implica que sus versiones deban ser descartadas, sino, más bien, que la valoración de su credibilidad sea reforzada.

 

El recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios no lo habilita para desconocer, de entrada, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad al testigo, especialmente si su relato, como en el caso objeto de estudio, carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, en este caso de la historia clínica[41], que permiten con mayor certeza afirmar la inexistencia de la falla pretendida, reforzándose la tesis de que fue otra inyección, y no la aplicada en el Hospital San Vicente, la que causó la lesión del nervio ciático del menor, pues los testimonios de las enfermeras que atendieron el turno de la noche en el que el menor ingresó al hospital coinciden al indicar las afirmaciones de la madre respecto de la prexistencia de la cojera de Luis Miguel Muñoz López, sumado a la ausencia de una prueba científica que permita comprobar que fue una inyección de diclofenaco aplicada en el Hospital San Vicente la causante del daño deprecado.

 

En suma, sin la demostración de los elementos fundantes de la responsabilidad dentro del régimen subjetivo, especialmente la falla y el nexo causal, se exacerba un fallo adverso a las pretensiones enlistadas por el actor, por lo que indefectiblemente deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

 

  1. Costas

 

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

F A L L A:

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia recurrida, proferida el 11 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Quindío y, en su lugar, niéguense las pretensiones de la demanda

 

SEGUNDO: Sin condena en costas.

 

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente a su Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO                 

 

 

 

 

 

 

 

HERNÁN ANDRADE RINCÓN                        

 

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 19001 23 31 000 2001 01429 01 (35116)

CONSEJO DE ESTADO IMPUSO CONDENA A HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN POR OMITIR LA ADECUADA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS REQUERIDOS A UN PACIENTE, TENIENDO COMO CONSECUENCIA LA MUERTE DEL MISMO.

 

ACCION DE REPARACION DIRECTA – Condena

 

SINTESIS DEL CASO:

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Falla en la prestación del servicio médico / FALLA MEDICA – Paciente con lesiones en la cabeza / FALLA MEDICA – Paciente con trauma craneoencefálico que lo condujo a la muerte

 

[E]l 7 de diciembre de 1999, a eso de las 7:30 a.m., el citado señor ingresó al servicio de urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., a fin de que le prestaran los primeros auxilios por las lesiones que sufrió en la cabeza tras ser atropellado por un ciclista. A las 8:30 a.m. de ese mismo día, el paciente fue sometido a exámenes y, a las 9:00 a.m., valorado por un médico neurocirujano, quien estableció que se encontraba somnoliento y que obedecía órdenes verbales con alguna dificultad; además, dijo que presentaba una herida en el parietal derecho, que las pupilas estaban normales y que no había compromiso motor. El TAC practicado a la víctima mostró que el trauma craneoencefálico le produjo: i) contusión cerebolosa, ii) contusión frontal bilateral, iii) hemorragia subaracnoidea y iv) fractura del occipital derecho, razón por la cual el personal médico ordenó que le suministraran manitol, furosemida, dexametasona, ranitidina y lisalgil; además, dispuso que su estado neurológico fuera controlado cada hora con glasgowy que fuera trasladado a la Unidad de Neurología, lo cual ocurrió a las 6:30 p.m. del mismo día en que ingresó al centro asistencial. Entre el 7 y el 15 de diciembre de  1999, el paciente permaneció estable en la Unidad de Neurología (afebril, alerta, orientado en persona, lenguaje claro e incoherente, sensibilidad conservada, fuerza 5/5 y un glasgow en promedio 13-14/15); sin embargo, el 16 de esos mismos mes y año, en horas de la mañana, presentó cefalea intensa, permaneció ansioso, inquieto y sus respuestas verbales fueron confusas. En horas de la tarde, se tornó cianótico, presentó dificultad respiratoria, sialorrea, pulso débil y sin respuestas a estímulos, por lo cual fue sometido a maniobras de resucitación y fue estabilizado. Seguidamente, fue intubado y remitido con oxígeno a la Unidad de Cuidados Intensivos, pero falleció al día siguiente, sin que en la histórica clínica se mencionara cuál fue la causa de su deceso

 

FALLA MEDICA – Suspensión en el suministro de medicamentos / HISTORIA CLINICA – No determinó la causa real de la muerte del paciente / FALLA MEDICA – No logró tenerse la certeza de ésta como causa de la muerte del paciente

 

[E]ntre el 7 y el 13 de diciembre de 1999 al paciente se le suministró manitol al 20%, en dosis de 50 c.c. cada 4 horas y que, el 14 de esos mismos mes y año, la dosis fue reducida en 25 c.c. cada 4 horas y, el 15 de diciembre siguiente, fue suspendido, al igual que la furosemida, medicamentos que no fueron reemplazados por ningún otro. Según los especialistas citados a lo largo de este fallo, los medicamentos anti-edema -manitol y furosemida- no deben utilizarse durante más de 8 días, toda vez que pueden producir desequilibrios hidroelectrolíticos y aumentar el edema cerebral. La parte actora alegó a lo largo del proceso que la suspensión de tales medicamentos agravó el estado de salud del paciente, tanto que, cuando esto ocurrió, dicha medida fue reversada y se ordenó suministrar nuevamente manitol y furosemida, pero en dosis superiores. Sobre el particular, la historia clínica del paciente indicó que el 15 de diciembre de 1999, a las 9:30 a.m., el personal médico decidió suspender el suministro de manitol y de furosemida. A las 9 p.m. de ese mismo día, aquél presentó vómito y una fuerte cefalea. Al día siguiente, a las 11.00 a.m., se le practicó un TAC cerebral que mostró que padecía un edema frontal y, a las 2:30 p.m., se decidió suministrarle nuevamente manitol, en dosis de 50 c.c. cada 4 horas y furosemida, en dosis de 20 mg. cada 12 horas, pero el paciente continuó con una fuerte cefalea. A las 5:30 p.m. de ese mismo día, éste se tornó cianótico, con dificultad respiratoria, sialorrea, pulso débil y sin respuesta a estímulos, por lo cual se le practicaron maniobras de resucitación que lo estabilizaron; además, se le suministró un “bolo de 100 cc de manitol al 20%” y se decidió entubarlo y enviarlo con oxígeno a la unidad de cuidados intensivos, donde “se le aspiró contenido alimenticio” (…) la historia clínica deja entrever que, entre el 7 y el 14 de diciembre de 1999, esto es, cuando al paciente se le suministraron los medicamentos anti-edema (manitol y furosemida), su glasgow osciló entre 13-14/15, lo cual es indicativo de que respondió normalmente a los estímulos oculares, motores y verbales, según los puntajes que otorga dicha escala ; sin embargo, a partir del 15 de esos mismos mes y año, cuando le fueron suspendidos tales medicamentos, su estado de salud se alteró, pues presentó una fuerte cefalea y vómito y, posteriormente, esto es, un día después, se tornó cianótico y sufrió dificultad respiratoria y sialorrea, con un pulso débil y sin respuesta a estímulos, sintomatología que antes de la suspensión de esos medicamentos no tenía. (…) no fue posible establecer cuál fue la causa de la muerte del citado señor, pues la historia clínica nada dijo al respecto; además, no obra en el plenario un dictamen de Medicina Legal que indique a qué se debió su deceso

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO – La parte actora debe probar tanto la falla como el daño y la relación de causalidad entre éstos

 

[E]n torno a la responsabilidad de las entidades de salud la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que le corresponde a la parte actora acreditar la falla en la prestación del servicio médico, el daño y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual podrá valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria, que podrá construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso (…) la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia. En el presente caso, si bien el hospital demandado atendió oportunamente al señor Víctor Julio Azuero González, lo cierto es que, como se dejó dicho, esa atención no fue la más indicada, lo cual posiblemente pudo complicar su estado de salud con el desenlace ya conocido. NOTA DE RELATORIA: Sobre el deber probatorio de la parte actora en los casos de falla en la prestación del servicio médico, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 16775 del 16 de julio de 2008

 

PERDIDA DE OPORTUNIDAD – Daño resarcible de carácter autónomo / PERDIDA DE OPORTUNIDAD POR ACTIVIDAD MEDICO ASISTENCIAL – Muerte de paciente por negligencia y falta de cuidado del personal médico que lo atendió / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD EN RECUPERAR LA SALUD A FAVOR DE LA CONYUGE DE LA VICTIMA DIRECTA DEL DAÑO – 150 s.m.m.l.v.

 

[A] pesar de que los medios de prueba que militan en el plenario no permiten tener plena certeza de que si el demandado se hubiera ceñido estrictamente al protocolo dispuesto para la atención de traumas craneoencefálicos la víctima hubiera recuperado su salud, es claro que la actuación del cuerpo médico durante la permanencia de la víctima en el centro asistencial demandado excluyen la diligencia y cuidado con que debió actuar y, por lo mismo, es evidente que el paciente perdió la oportunidad de recuperarse y de salir con vida de la situación que padeció, dado el manejo que el demandado le dió a su situación, pérdida de oportunidad que tiene nexo directo con la actuación de la entidad pública demandada. La pérdida de oportunidad, como daño resarcible de carácter autónomo, ha sido analizada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación, particularmente en casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades médico asistenciales. (…) Dado que el perjuicio autónomo que acá se indemniza no tuvo como génesis la muerte del señor Víctor Julio Azuero González, el monto a indemnizar no será propiamente el que corresponda al fallecimiento de éste, sino al de la pérdida de oportunidad de recuperar su estado de salud y de salir con vida de la situación que padeció. No obstante que, según el principio de congruencia, el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente a las pretensiones de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, en el presente caso una interpretación integral de la demanda y de las demás actuaciones surtidas a lo largo del proceso permiten señalar que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del señor Azuero González,  sino a establecer las falencias y omisiones del personal médico que lo tuvo a su cargo, las cuales equivalen a la negación de la referida pérdida de oportunidad. Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala estima que una suma justa por la pérdida de oportunidad que sufrió el señor Víctor Julio Azuero González de recuperarse de sus lesiones y salvar su vida es 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la señora Rosa Elena Pulgarín Galeano, quien demostró ser la esposa de la víctima directa del daño  y, por tanto, encontrarse legitimada en la causa para demandar. NOTA DE RELATORIA: Acerca de la concepción jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo, consultar sentencias de 3 de abril de 2013, exp. 26437; 11 de agosto de 2010, exp. 18593 y de 7 de julio de 2011, exp. 20139

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 19001 23 31 000 2001 01429 01 (35116)

Actor: ROSA ELENA PULGARÍN GALEANO

Demandados: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN, E.S.E.

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

 

 

 

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

 

 

  1. ANTECECEDENTES

 

1.1 La demanda

 

El 7 de septiembre de 2001, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, la señora Rosa Elena Pulgarín Galeano solicitó que se declarara responsable al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., por los daños y perjuicios que le produjo la muerte de su esposo, Víctor Julio Azuero González, ocurrida el 17 de diciembre de 1999, debido a una falla en la prestación del servicio médico.

 

Manifestó que el 7 de diciembre del año acabado de citar, a eso de las 7 a.m., el referido señor fue arrollado por un ciclista, razón por la cual fue trasladado inmediatamente al hospital citado en el párrafo anterior, donde, después de 12 horas de haber ingresado, fue recluido en la Unidad de Neurología, en la que se diagnosticó que padecía: i) trauma craneoencefálico, tipo contusión, ii) fractura de occipital derecho, iii) contusión cerebelosa derecha, iv) hemorragia subaracnoidea a nivel de la base y v) contusión frontal bilateral.

 

Aseguró que, para enfrentar el edema cerebral que sufrió el citado señor, el hospital utilizó los medicamentos denominados manitol, furosemida y dexametisona; sin embargo, el 15 de diciembre de 1999 y sin razón aparente los médicos suspendieron el suministro de los dos primeros, lo cual complicó su estado de salud, pues al paciente le dio vómito y un fuerte dolor de cabeza que fue manejado con analgésicos, sin que presentara mejoría alguna.

 

En vista de lo ocurrido, se le practicó un TAC que mostró que el edema cerebral aún no había desaparecido, por lo que la suspensión de los citados medicamentos evidenció una negligencia del personal médico, ya que ello produjo un deterioro neurológico en el paciente, al pasar de una “medida Glasgow 14/15 (paciente normal) (…) a 3/15 (paciente casi muerto)”. Dijo que los médicos se percataron del error, tanto que volvieron a suministrarle los medicamentos suspendidos, pero ya no había nada que hacer, pues su estado de salud se deterioró considerablemente.

 

Indicó que el cuadro clínico del señor Azuero González requería cuidados especiales, esto es, que se le suministrara una dieta blanda, que la cabecera de la camilla estuviera a una inclinación de 30 grados, que fuera asistido con ventilación mecánica y con aspiración de secreciones, nada de lo cual ocurrió, pues aquél sufrió broncoaspiración, cuadro que nada tuvo que ver con las lesiones cerebrales por las que fue recluido en el centro asistencial, pero que finalmente le produjo la muerte.

 

En suma, la actora sostuvo que el deceso de su esposo no obedeció al golpe que sufrió en la cabeza, sino a la negligencia del personal médico que lo atendió, pues, por una parte, suspendió injustificadamente el suministro de los medicamentos requeridos para enfrentar el edema cerebral que lo aquejó, lo cual deterioró notablemente su estado de salud y, por otra parte, por haber suministrado alimentos al paciente, sin las debidas precauciones del caso, pues éste broncoaspiró y falleció.

 

Afirmó que el demandado debía responder a título de falla en la prestación del servicio, la cual se encontrada demostrada en el plenario; por lo tanto, solicitó que se le condenara a pagar el equivalente en pesos a 1000 gramos de oro, por concepto de perjuicios morales y otro tanto, por concepto de daño a la vida de relación, así como $200’000.000, por lucro cesante y $2’700.000, por daño emergente (folios 91 a 108, cuaderno 1).

 

1.2 La contestación de la demanda

 

 

El 2 de octubre de 2001, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó que el auto admisorio fuera notificado al accionado y al Ministerio Público (folios 113 y 114, cuaderno 1).

 

El Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. solicitó que se negaran las pretensiones, en consideración a que ninguna falla en la prestación del servicio se configuró en este caso, pues el señor Víctor Julio Azuero González fue atendido oportuna y diligentemente, conforme a los protocolos exigidos por la ciencia médica.

 

Aseguró que el paciente ingresó al centro asistencial en graves condiciones de salud, ya que presentaba desgarro del tejido cerebral, hemorragia, desequilibrio de la bomba sodio-potasio, fractura del occipital derecho y contusiones cerebelosas derechas, lesiones que, a pesar de la atención adecuada y oportuna, desencadenaron varias complicaciones que le produjeron la muerte.

 

Enfatizó que las graves lesiones que sufrió la víctima en la cabeza no podían manejarse con tratamiento quirúrgico, ya que médicamente no era posible la reconstrucción de los vasos cerebrales de tipo capilar, “en medio de una masa cerebral frontal y cerebelosa licuada por efecto de la contusión”; además, no hubo hundimiento del hueso occipital “que indicara que se debía operar la fosa posterior (cerebelosa)”, de suerte que el cuadro clínico que presentó el paciente debía manejarse con el suministro de medicamentos, como en efecto ocurrió, a fin de disminuir la hinchazón.

 

Señaló que no era cierto que la suspensión del medicamento denominado manitol produjera el agravamiento del paciente, pues su aplicación se ciñó a los protocolos médicos.

 

Agregó que, a pesar de que el personal médico dispensó a la víctima una atención adecuada y oportuna, aquélla presentó un cuadro de inconciencia súbita, inesperada e impredecible, con salida abundante de saliva (sialorrea), cianosis acentuada y estado de coma que desencadenaron una crisis convulsiva, acompañada de abundante vómito, el cual, debido a la inconciencia del paciente, ingresó a la tráquea y a los pulmones.

 

Manifestó que no todos los pacientes que sufrían traumas severos presentaban complicaciones como las que afectaron al señor Azuero González, pero que, según literatura médica, algunos de ellos sí las padecían, aunque médicamente no era posible detectarlas.

 

Propuso las excepciones de: i) fuerza mayor y/o caso fortuito, dado que la muerte del señor Azuero González obedeció a las graves lesiones sufridas en el cerebro y ii) responsabilidad de un tercero, por cuanto el causante del accidente y, por ende, de las lesiones que padeció la víctima, fue un ciclista (folios 185 a 196, cuaderno 1).

 

1.3 Traslado de excepciones y contestación

 

A juicio de la parte actora, si bien la demandada propuso excepciones, a fin de romper el nexo de causalidad entre el hecho de la Administración y el daño sufrido, no desvirtuó la falla del servicio alegada, la cual, según dijo, se presumía en responsabilidad médica. Anotó que, en todo caso, la accionada no explicó en qué consistieron las excepciones alegadas y menos aún aportó pruebas al plenario que las demostraran, de suerte que debían negarse.

 

De otro lado, se opuso a la práctica de la prueba pericial solicitada por la demandada, teniendo en cuenta que la gran mayoría de los neurocirujanos de Popayán estaban al servicio del centro asistencial demandado y, además, fueron quienes trataron al paciente (folios 203 a 222, cuaderno 1).

 

1.4 Alegatos en primera instancia

 

Vencido el período probatorio, el 21 de septiembre de 2004 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 264, cuaderno 1).

 

1.4.1 La parte actora pidió que se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda, ya que se estableció que la muerte del señor Azuero González obedeció a la presencia de dos factores, a saber: i) la suspensión, sin justificación alguna, del medicamento denominado manitol, lo cual agravó su estado de salud y ii) el cuadro de broncoaspiración que sufrió, debido al suministro de alimentos, sin las debidas medidas de vigilancia y control.

 

Dijo que, según la historia clínica, la atención médica que el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. suministró a la víctima no fue adecuada y que, además, no era cierto que aquélla hubiera ingresado al centro asistencial en malas condiciones de salud, esto es, con el cerebro destrozado, debido a un trauma craneoencefálico severo, como lo afirmó infundadamente la demandada, pues el TAC que se le practicó ese día nada de esto mostró; por el contrario, dicha prueba dejó entrever que el paciente padecía un edema cerebral, por lo cual los médicos le suministraron manitol.

 

Cuestionó los testimonios rendidos en este proceso por el personal médico que atendió a la víctima, por contradictorios, imprecisos, parcializados y por reñir con la prueba documental que milita en el expediente, la cual evidencia que el señor Azuero González no recibió una atención adecuada (folios 301 a 327, cuaderno 1).

 

1.4.2 El demandado, por su parte, aseguró que los señalamientos formulados en su contra carecían de respaldo probatorio, pues estaban cimentados en meras conjeturas y apreciaciones personales, máxime teniendo en cuenta que la prueba testimonial y la historia clínica que reposaban en el expediente demostraban la idoneidad y la oportunidad del tratamiento brindado al paciente.

 

Afirmó que éste ingresó al hospital en malas condiciones de salud, pues presentaba un trauma craneoencefálico -tipo contusión-, fractura del occipital derecho, contusión cerebelosa derecha y hemorragia sub- aracnoidea, razón por la cual fue sometido a una evaluación rigurosa, en la que se le practicaron los exámenes respectivos y se le suministraron los medicamentos adecuados, conforme al cuadro clínico evidenciado.

 

Señaló que, para la disminución del edema cerebral, los protocolos médicos recomendaban el uso de manitol, dexametasona y furosemida, durante los primeros días, los cuales fueron suministrados al señor Azuero González; en adición, dijo que tales medicamentos eran útiles los primeros días, pero que después debía suspenderse su uso.

 

Manifestó que, si bien al paciente se le practicó un TAC cuando ingresó al hospital, resultaba imposible detectar en éste las complicaciones médicas que sufrió después. Añadió que, según los protocolos de la ciencia médica, el cuadro clínico que lo aquejó no era susceptible de intervención quirúrgica, pues lo recomendable era tratarlo con medicamentos, como en efecto ocurrió, de suerte que la atención brindaba fue la adecuada.

 

Indicó que el cuadro de broncoaspiración que sufrió el señor Azuero González devino como consecuencia de un deterioro súbito de la conciencia “que puso al paciente en Glasgow 3/15 (muerte cerebral)”,  situación que nada tenía que ver con la atención médica a él dispensada en el centro asistencial demandado.

 

En suma, sostuvo que ninguna falla en la prestación del servicio médico hospitalario ocurrió en este caso, pues la atención brindada al paciente fue adecuada y oportuna y, por ende, las pretensiones de la demanda estaban  llamadas a fracasar (folios 267 a 300, cuaderno 1).

 

1.4.3 El Ministerio Público pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró que la muerte del señor Azuero González ningún vínculo causal tuvo con el servicio médico prestado; además, se acreditó que la atención del hospital fue adecuada y oportuna (folios 352 a 356, cuaderno 1).

 

1.5 La sentencia recurrida

 

Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2007, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, en atención a que no se acreditó la falla médica alegada por la parte demandante y que, por el contrario, se demostró que la atención suministrada al hoy occiso fue adecuada y oportuna, al punto que el personal médico al servicio del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. “agotó desde un inicio todas las instancias a su alcance para obtener la recuperación del paciente”, pues le practicó los exámenes requeridos y le suministró los medicamentos adecuados, a fin de contrarrestar el cuadro clínico que lo aquejó, pero desafortunadamente perdió la vida, debido a la gravedad de las lesiones sufridas (folios 358 a 376, cuaderno principal).

 

1.6 El recurso de apelación

 

Dentro del término legal, el apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia anterior, a fin de que fuera revocada y se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto, con las pruebas aportadas al plenario, se encontraba acreditada una falla en la prestación del servicio médico asistencial, imputable al hospital demandado.

 

Cuestionó que el Tribunal no valorara en conjunto el material probatorio que militaba en el expediente, del cual surgía con toda claridad la responsabilidad del accionado por la muerte del señor Víctor Julio Azuero González. Alegó que el juez a quo realizó unas lecturas parciales de la historia clínica, del dictamen pericial y de la prueba testimonial rendidas en el proceso.

 

Adujo que, a pesar de que el Tribunal destacó la importancia de la historia clínica en materia de responsabilidad médica, omitió en este caso hechos y datos relevantes relacionados con la atención suministrada al paciente, particularmente en cuanto al estado con el que éste ingresó al centro asistencial, la condición neurológica “(Glasgow)” que evidenció durante su estancia en el hospital, la evolución de su estado de salud después del suministro de medicamentos, la gravedad de la lesión y el tratamiento que se le dispensó.

 

Mencionó que, si  bien el paciente ingresó al centro asistencial el 7 de diciembre de 1999, a eso de las 7:40 a.m., fue atendido en la Unidad de Neurología a las 6:30 p.m. de ese mismo día, hecho que el Tribunal no tuvo en cuenta. Además, aseguró que éste ignoró los cuestionamientos de hecho y de derecho esgrimidos en la demanda, al punto que se limitó a realizar una valoración sesgada de las pruebas que obraban en el expediente, sin mencionar para nada que el paciente se agravó cuando se le suspendió el suministro de los medicamentos anti-edema y que, para contrarrestar dicha situación, los médicos lo reanudaron nuevamente, pero en dosis mayores.

 

Dijo que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, la historia clínica era un documento público que daba fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (artículo 264 del C. de P.C.) y que, desde el punto de vista negativo, daba fe de lo que no ocurrió.

 

Anotó que el trauma que sufrió el paciente no fue severo, pues cuando ingresó al hospital presentó 14/15 en la escala de glasgow y una frecuencia respiratoria de 12, esto es, la máxima posible; además, la historia clínica nada dijo en torno a que aquél hubiera ingresado inconsciente, lo cual descartaba que su estado de salud era grave.

 

Expresó que el 15 de diciembre de 1999, cuando la evolución del paciente era buena y se encontraba estable, el hospital demandado, sin que previamente le practicara un TAC, decidió suspender el suministro de los medicamentos anti-edema, lo cual complicó su estado de salud, pues sufrió vómito, una fuerte cefalea y presentó un cuadro de confusión y de ansiedad, sintomatologías que antes no tenía.

 

Aseguró que, debido a dicha situación, los médicos adelantaron, para el 16 de diciembre, la práctica del TAC que estaba programado para el  siguiente día, el cual mostró que el edema cerebral aún no había desaparecido y que, por tanto, jamás debió suspenderse el suministro de  medicamentos, “para luego, cuando el paciente entró en crisis (sic) ordenar de nuevo el suministro de los mismos, cuando ya no había nada que hacer por él”.

 

Indicó que lo acabado de expresar desvirtuaba las declaraciones acomodaticias de los médicos que atendieron al señor Azuero González, quienes, ante la evidencia del error en el que incurrieron, trataron de minimizar la utilidad del TAC y de los medicamentos anti-edema.

 

Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que las declaraciones de los médicos que atendieron al hoy occiso resultaban sospechosas, en la medida en que éstos tenían interés directo en el resultado del proceso y, por tanto, no debieron tenerse en cuenta para cimentar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, pues su dicho resultó parcializado y acomodaticio y, por ende, contrario a la evidencia documental obrante en el plenario.

 

Señaló que, según los testimonios de los citados médicos, el paciente sufrió un trauma craneoencefálico, tipo contusión, el cual, conforme al protocolo seguido por el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., se definía como una “lesión funcional neural con compromiso clínico mayor  (…) pérdida de la conciencia mayor de 10 minutos, frecuente presencia de epixtasis, otorragia, otoloquia, rinoliquia, signos de batte, de mapache, agitación psicomotriz y algunos (sic) crisis convulsivas”; sin embargo, la historia clínica no contenía anotación alguna que indicara que el paciente perdió la conciencia después del accidente y menos aún que ésta fuera superior a 10 minutos, a lo cual se agregó que, según el hospital demandado, “el informe sobre la evolución de la conciencia, (sic) es talvez (sic) el dato más relevante en la urgencia de un determinado paciente”, lo cual indica que si el señor Azuero González sufrió realmente un estado de inconciencia, dicha situación habría quedado consignada en la historia clínica, por tratarse de un asunto de la mayor importancia, pero que nada de ello aparece registrado en ese documento y que, por lo mismo, se debe descartar el supuesto estado de gravedad con el que el paciente habría ingresado al hospital.

 

Sostuvo que, contrario a la evidencia documental que milita en el plenario, los médicos que atendieron al hoy occiso manifestaron que éste ingresó al centro asistencial en graves condiciones de salud, con lo cual pretendían justificar que su muerte igual se hubiera producido, pero que, si en gracia de discusión se aceptara que aquél llegó al hospital en mal estado, lo correcto hubiera sido conducirlo inmediatamente a la unidad de cuidados intensivos, cosa que no ocurrió.

 

Resaltó las evidentes contradicciones de los médicos que atendieron al paciente, ya que éstos aseguraron, por una parte, que la escala de glasgow no tenía mayor importancia en la evolución neurológica del paciente y, por otra parte, que sí la tenía; es decir, “cuando el Glaswow (sic) juega en contra de la entidad, se tiene que esta medida no tiene importancia, porque el paciente estaba grave (…) pero cuando juega a favor (en este caso, para justificar la NO adopción de medidas especiales para evitar broncoaspiración), resulta que el paciente no estaba tan grave”.

 

Por último, cuestionó el concepto médico rendido por el Coordinador de la Unidad de Neurocirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia no sólo por ser contradictorio, sino porque, además, no contaba con respaldo probatorio alguno y, por consiguiente, no reflejaba lo que realmente ocurrió con la atención médica suministrada al paciente en el hospital demandado (folios 383 a 410, cuaderno principal).

 

1.7 Alegatos en segunda instancia

 

 

1.7.1 Por auto del 18 de diciembre de 2007, el Tribunal Administrativo del Cauca concedió el recurso de apelación (folio 381, cuaderno principal) y, mediante auto del 4 de abril de 2008, el Consejo de Estado lo admitió (folio 414, cuaderno principal).

 

1.7.2  El 25 de abril de 2008, el Despacho corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 416, cuaderno principal).

 

1.7.3 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (folio 417, cuaderno principal).

 

1.7.4 El 23 de septiembre de 2011 se aceptó el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Hernán Andrade Rincón,  por estar incurso en la causal prevista por el artículo 150 (numeral 2) del C. de P.C., esto es, haber conocido del presente asunto en instancia anterior (folios 421 a 423, cuaderno principal).

 

  1. CONSIDERACIONES

 

2.1 Competencia de la Sala

 

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor fue establecida en $200’000.000 que, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la demandante solicitó para ella.

 

Al respecto, es menester indicar que el recurso de apelación fue interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998 y después de que entraron en funcionamiento los jueces administrativos[1]. Dicha norma dispuso que los Tribunales conocieran, en primera instancia, y el Consejo de Estado, en segunda instancia, de los procesos de reparación directa cuya cuantía excediera, al momento de presentación de la demanda, de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como ocurre en este caso[2].

 

2.2 Oportunidad de la acción

 

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[3], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

 

En el presente asunto, la muerte del señor Víctor Julio Azuero González ocurrió el 17 de diciembre de 1999 (folio 4, cuaderno 1) y la demanda fue instaurada el 7 de septiembre de 2001, es decir, dentro del término que contemplaba el ordenamiento legal de entonces.

 

2.3 Caso concreto y análisis probatorio

 

Según la demanda, la muerte del señor Víctor Julio Azuero González obedeció a una falla en la prestación del servicio médico asistencial, imputable al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., toda vez que, por una parte, suspendió injustificadamente el suministro de los medicamentos requeridos para controlar el edema cerebral que lo afectó, lo cual deterioró notablemente su estado de salud y, por otra parte, por haberle suministrado alimentos, sin las debidas precauciones, pues el citado señor broncoaspiró y falleció.

 

La entidad demandada se defendió de las imputaciones alegando que ninguna falla en la prestación del servicio se configuró en este caso, pues a la víctima se le dispensó una atención adecuada y oportuna, conforme a los protocolos exigidos por la ciencia médica, a lo cual se sumó que aquélla ingresó al hospital con un trauma craneoencefálico que le produjo serias lesiones, las cuales, a su vez, desencadenaron otras complicaciones que le causaron la muerte.

 

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que se acreditó que la atención brindada al hoy occiso fue adecuada y oportuna, al punto que el personal médico del centro asistencial demandado lo sometió a un control riguroso, para lo cual ordenó que le practicaran los exámenes requeridos y le suministraron los medicamentos indicados; sin embargo, debido a la gravedad de las lesiones, su estado de salud empeoró y falleció.

 

Pues bien, teniendo en cuenta lo alegado por las partes y las pruebas que militan en el plenario, la Sala analizará si el hospital demandado es responsable de la muerte del señor Víctor Julio Azuero González, debido a una falla en la prestación del servicio médico asistencial.

 

Se encuentra acreditado en el expediente que el 7 de diciembre de 1999, a eso de las 7:30 a.m., el citado señor ingresó al servicio de urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., a fin de que le prestaran los primeros auxilios por las lesiones que sufrió en la cabeza tras ser atropellado por un ciclista.

 

A las 8:30 a.m. de ese mismo día, el paciente fue sometido a exámenes y, a las 9:00 a.m., valorado por un médico neurocirujano, quien estableció que se encontraba somnoliento y que obedecía órdenes verbales con alguna dificultad; además, dijo que presentaba una herida en el parietal derecho, que las pupilas estaban normales y que no había compromiso motor (folio 66, cuaderno 3).

 

El TAC practicado a la víctima mostró que el trauma craneoencefálico le produjo: i) contusión cerebolosa, ii) contusión frontal bilateral, iii) hemorragia subaracnoidea y iv) fractura del occipital derecho, razón por la cual el personal médico ordenó que le suministraran manitol, furosemida, dexametasona, ranitidina y lisalgil; además, dispuso que su estado neurológico fuera controlado cada hora con glasgow y que fuera trasladado a la Unidad de Neurología, lo cual ocurrió a las 6:30 p.m. del mismo día en que ingresó al centro asistencial (folio 66, cuaderno 1).

 

Entre el 7 y el 15 de diciembre de 1999, el paciente permaneció estable en la Unidad de Neurología (afebril, alerta, orientado en persona, lenguaje claro e incoherente, sensibilidad conservada, fuerza 5/5 y un glasgow en promedio 13-14/15); sin embargo, el 16 de esos mismos mes y año, en horas de la mañana, presentó cefalea intensa, permaneció ansioso, inquieto y sus respuestas verbales fueron confusas. En horas de la tarde, se tornó cianótico, presentó dificultad respiratoria, sialorrea, pulso débil y sin respuestas a estímulos, por lo cual fue sometido a maniobras de resucitación y fue estabilizado. Seguidamente, fue intubado y remitido con oxígeno a la Unidad de Cuidados Intensivos, pero falleció al día siguiente, sin que en la histórica clínica se mencionara cuál fue la causa de su deceso (folios 66 a 74, 97 a 104, cuaderno 3).

 

En torno a la atención suministrada al señor Víctor Julio Azuero González, el médico neurocirujano José Ferney Gómez Muñoz, al servicio del Hospital Universitario de Popayán E.S.E., en declaración rendida el 28 de octubre de 2003 ante el Tribunal Administrativo del Cauca[4] aseguró que aquél ingresó al servicio de urgencias con un trauma craneoencefálico y un glasgow de 13/15, razón por la cual se siguió el protocolo implementado por el hospital para este tipo de situaciones, es decir, se le practicó un TAC, se adoptaron medidas para controlar el edema “(manitol, furosemida, dexametasona, nimodipina, posición cabecera 30 grados (…) semifowler)” y se dispuso el manejo de glasgow las primeras 8 horas.

 

Aseguró que, dado que el edema alcanzaba su pico máximo a los 5 días de iniciado, medicamentos como el manitol, la dexametasona y la furosomida se aplicaban durante 7 días, aproximadamente, al cabo de los cuales podían suspenderse, pero que existía la posibilidad de que la suspensión del manitol generara un efecto adverso “llamado de revote (sic)”, esto es, que el paciente “continua haciendo edema”.

 

Indicó que, debido a que los medicamentos manitol y furosemida cumplieron su ciclo en el paciente, conforme a lo indicado en los protocolos médicos, se ordenó suspenderlos el 15 de diciembre de 1999, para lo cual no era necesario que se practicara un TAC.

 

Dijo que la causa de la muerte del señor Azuero González pudo deberse a la presencia de un edema cerebral con herniación y que el cuadro de broncoaspiración que sufrió obedeció a la disminución de su glasgow, pues esto generó la pérdida “de los reflejos pulmonares”.

 

Sostuvo que aquél se encontraba consciente cuando ingresó al centro asistencial, pues su escala de glasgow era 13/15 y que, a lo largo de su estadía en dicho lugar, permaneció con un glasgow de 14 y 15/15. Anotó que el nivel de severidad de un trauma craneoencefálico se medía con dicha escala y con un TAC. Aseguró que, conforme a la referida escala, el paciente tenía un buen pronóstico, pero que, de acuerdo con el TAC, tal pronóstico no podía predecirse.

 

Manifestó que para la suspensión de los medicamentos anti edema no se requería la práctica de un TAC y que, en el caso del señor Azuero González, no era recomendable una intervención quirúrgica, debido al glasgow del paciente y al tipo de trauma sufrido.

 

Expresó que, si bien al paciente se le suministró ranitidina durante su permanencia en el hospital, ello era a criterio del médico.

 

Aclaró que la broncoaspiración que sufrió el paciente no fue la causa de su muerte.

 

Precisó que la broncoaspiración no necesariamente se debía al deterioro súbito del estado de conciencia y que, si bien en este caso el señor Azuero González padeció aquélla, dicha circunstancia obedeció a que ingirió alimentos y a que su glasgow se redujo intempestivamente a 3/15, lo que produjo pérdida de sus reflejos pulmonares, “facilitándose la broncoaspiración”. Aclaró, en todo caso, que previo a dicho cuadro su glasgow era 14/15 y, por lo mismo, ninguna prevención debía tenerse para que no broncoaspirara, “ya que sus defensas pulmonares” estaban indemnes, esto es, que no presentaban daño alguno.

 

Por último, dijo que el TAC practicado al paciente el 16 de diciembre de 1999 mostró contusiones que no fueron reveladas con el TAC practicado el 7 de esos mismos mes y año, pues la evolución normal de este tipo de lesiones “hace que las rupturas de barrera aparezcan claramente varios días después”, evidenciándose contusiones en diferentes partes del cerebro, con su respectivo cuadro de gravedad.

 

Por su parte, los médicos neurocirujanos Paulo Hurtado Gómez y Henry Alberto López López, también al servicio del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., en declaraciones rendidas el 28 de octubre de 2003 (folios 163 a 172, cuaderno 3) y el 30 de junio de 2004 (folios 185 a 195, cuaderno 3) ante el Tribunal Administrativo del Cauca reiteraron lo dicho por el médico José Ferney Gómez Muñoz; adicionalmente, manifestaron que el señor Azuero González a su ingreso al hospital tenía un glasgow de 13/15, esto es, como si se tratara de un trauma leve, pero que el TAC que se le practicó ese mismo día contradijo dicha lectura, lo que indicó que el problema era mucho más grave, pues su cerebro sufrió aceleración y desaceleración que ocasionaron lesiones destructivas del tejido cerebral, desde el cerebelo hasta el lóbulo frontal, es decir, que el trauma que sufrió fue severo.

 

Afirmaron que, si bien la escala de glasgow del paciente a lo largo de su estadía en el centro asistencial osciló entre 13 y 14, ello no indicaba que sus lesiones no fueran graves. Precisaron, en todo caso, que una disminución en los valores de dicha escala mostraba una complicación que podía ser de cualquier naturaleza, no necesariamente neurológica, como por ejemplo, una hemorragia toráxica o abdominal, un infarto del miocardio o una complicación pulmonar.

 

Indicaron que, conforme a la clasificación del protocolo del hospital, los exámenes físico y neurológico y la escanografía practicadas al paciente, éste sufrió un trauma, tipo contusión, razón por la cual, para disminuir el edema cerebral, se le suministraron medicamentos como el manitol, la furosemida, la nimodipina y la dexametasona.

 

En suma, para los tres especialistas citados, la atención médica suministrada al paciente fue adecuada y oportuna, al punto que se le practicaron los exámenes requeridos y se le suministraron los medicamentos necesarios, para controlar el edema cerebral, a lo cual se sumó, por una parte, que la suspensión del manitol y la furosemida nada tuvieron que ver con el agravamiento de su estado de salud, pues el trauma que sufrió fue severo y, por otra parte, que si bien aquél padeció un cuadro de broncoaspiración, provocado por un estado de inconsciencia súbita, esto nada tuvo que ver con su deceso.

 

Conforme al concepto médico suscrito por el doctor Víctor Hugo Bastos Pardo, Coordinador de la Unidad de Neurocirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, el cual fue allegado al proceso el 17 de diciembre de 2002, el manejo que el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. dio al cuadro clínico que afectó al señor Víctor Julio Azuero González fue correcto, pues se ciñó a los protocolos de la lex artis.

 

Aseguró que las lesiones que éste sufrió fueron graves, pues le produjeron un edema cerebral que complicó su estado de salud hasta causarle la muerte, no obstante la buena atención brindada por el personal médico que lo tuvo a cargo.

 

Dijo que el hecho de que en la historia clínica no se consignara que su pronóstico era fatal, no significaba que una contusión no pudiera ocasionarle la muerte, máxime teniendo en cuenta que el edema cerebral que sufrió produjo una presión en el cráneo, lo que complicó su estado de salud.

 

Explicó que los medicamentos anti-edema denominados manitol y furosemida disminuían la presión intracraneana, al extraer agua del cerebro y que, además, el primero de ellos disminuía la viscosidad de la sangre, provocando “una mejor oxigenación cerebral y una llegada más fácil de la sangre al cerebro” y, por ende, una mejor perfusión cerebral. En adición, sostuvo que el manitol se utilizaba en pacientes que quedaran en coma después de un trauma, pues ayudaba a disminuir la presión del cráneo.

 

Aseguró que en este caso no era estrictamente necesario que al señor Azuero González se le suministrara manitol, pero que ello dependía del criterio médico. Precisó, sin embargo, que esta medida no estuvo mal, pero que no era recomendable utilizar el medicamento por más de 8 días, ya que a largo plazo podía producir graves desequilibrios hidroelectrolíticos y aumentar el edema cerebral. Anotó que, como el estado de conciencia del paciente nunca empeoró, el médico decidió retirar paulatinamente su medicación, “lo cual me parece correcto”. Agregó que era especulativo afirmar que el deterioro del estado de salud que aquél sufrió el 16 de diciembre de 1999 y su posterior muerte obedecieron a la suspensión del manitol.

 

Expresó que la escala de glasgow servía para evaluar el estado de conciencia, pero no para diagnosticar la gravedad de las lesiones y que, si “bien se acepta universalmente que los pacientes que queden en coma (Glasgow 8 o menos) después de un trauma se les denomine como trauma cráneo encefálico severo (sic)  y tienen mal pronóstico, no es cierto que (sic) los pacientes que tengan Glasgow elevados (sic) como 14 o 15 (sic) el trauma sea leve y la prueba es este paciente que estuvo todo el tiempo en Glasgow (…) 13 y 14 y finalmente murió”.

 

Finalmente, manifestó que el cuadro clínico que aquejó al paciente no requería tratamiento quirúrgico y que, previo al 16 de diciembre de 1999, cuando su estado de salud empeoró súbitamente, no había necesidad de recluirlo en la unidad de cuidados intensivos. Expresó que la historia clínica no era muy clara en señalar qué fue lo que realmente ocurrió, pues, según una nota del anestesiólogo, el señor Azuero González al parecer convulsionó, pero nadie más anotó algo al respecto. Aseguró que, en todo caso, una convulsión era muy probable en un paciente con una contusión cerebral y que, al deprimir la conciencia por el estado convulsivo, “puede haber bronco aspiración masiva”, cuadro éste que tiene una mortalidad muy alta, de más del 80%. Pero pudo haber ocurrido también que el paciente sufriera un trombo embolismo pulmonar o un infarto agudo del miocardio que le hicieran perder la conciencia y padecer una broncoaspiración, o que el cerebro hubiera seguido “edematizando hasta producir gran elevación de la presión intracraneana y depresión súbita del estado de conciencia con broncoaspiración”.

 

En conclusión, conforme a este último concepto médico, la atención suministrada al señor Víctor Julio Azuero González por el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. fue adecuada y oportuna (folios 136 a 137, 198 y 199, cuaderno 3).

 

No obstante, muchas de las conclusiones de los citados especialistas riñen con la historia clínica y con el protocolo adoptado por el citado hospital para el manejo de traumas craneoencefálicos, como el que sufrió el señor Azuero González el 7 de diciembre de 1999, tras ser atropellado por un ciclista.

 

Según el protocolo acabado de referir, suscrito por los médicos José Ferney Gómez Muñoz, Paulo Hurtado Gómez y Henry Alberto López López, documento que fue allegado al plenario por el demandado el 16 de octubre de 2002 (folios 36 a 58, cuaderno 3), en la evaluación inicial del paciente que ha sufrido un trauma craneoencefálico juegan un papel determinante la historia clínica y el examen físico.

 

Dice también el citado protocolo que en casos de traumas craneoencefálicos los datos más significativos de la historia clínica corresponden a aspectos tales como: i) cuándo ocurrió el accidente, ya que la mayoría de los hematomas se presentan durante “las primeras 8 horas post T.C.E.”, ii) cómo ocurrió el accidente y iii) la evolución del estado de conciencia, aspecto éste que se convierte en el dato más relevante en la urgencia de un paciente, pues “la inconsciencia” se relaciona en forma directa con la severidad del trauma (folio 39, cuaderno 3).

 

Agrega, igualmente, aquel protocolo que en el examen físico del paciente se destacan cinco aspectos, a saber: i) los signos vitales (respiración, presión arterial, pulso y temperatura), ii) la escala de glasgow, iii) el estado de conciencia, iv) los signos de focalización y v) otros traumas.

 

Si bien los médicos que declararon en el proceso manifestaron al unísono que el trauma que el señor Azuero González sufrió en la cabeza fue severo, llama la atención que en la historia clínica nada se dijo sobre el estado de conciencia de aquél después del accidente, aspecto éste que, como se dejó dicho dos párrafos atrás, es indicativo de la severidad del trauma; al respecto, cabe señalar que en la nota de ingreso del paciente a la Unidad de Neurocirugía se dejó constancia de “que no hay datos sobre la pérdida del conocimiento posterior al trauma”.

 

Ahora, si bien el señor Azuero González ingresó al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. casi que 30 minutos después de sufrir el accidente (folio 115, cuaderno 3), lo cierto es que, al ser considerada la pérdida de la conciencia el aspecto más significativo en la urgencia de un paciente y, por ende, lo que determina el tratamiento médico a seguir, el hospital debió indagar a los familiares de aquél si perdió o no la conciencia después del accidente, máxime cuando ellos fueron quienes lo trasladaron a ese lugar (folio 97, cuaderno 3)[5]; sin embargo, como se dijo atrás, nada de esto aparece reportado en la historia clínica ni en ninguna otra parte, de modo que no obra prueba en el expediente que indique que el citado señor perdió la conciencia después del trauma y, por ende, es dable afirmar, conforme al protocolo del hospital demandado al que se hizo alusión unos párrafos atrás, que el trauma que sufrió el hoy occiso no revistió la severidad que dijeron los médicos que rindieron declaración en el proceso (folios 163 a 172, cuaderno 3).

 

La historia clínica del paciente refiere que éste sufrió un trauma craneoencefálico, tipo contusión (folio 64, reverso, cuaderno 3), el cual, según el protocolo del hospital demandado, presenta las siguientes  características: i) se trata de una lesión funcional neural con compromiso clínico mayor, ii) el glasgow oscila entre 8 a 12/15, iii) hay pérdida del estado  de la conciencia mayor a 10 minutos y v) existe presencia frecuente de epistaxis, otorragia, otoliquia, rinoliquia, signos de battle y de mapache, agitación psicomotriz, algunas crisis convulsivas y alteraciones anatómicas microscópicas; sin embargo, la historia clínica del señor Azuero González nada dijo en torno a que éste sufriera la pérdida de la conciencia y menos aún durante más de 10 minutos, al igual que nada refirió en cuanto a que padeciera otorragia, otoliquia, rinoliquia, signos de battle y de mapache, a lo cual se agrega que, entre el 7 de diciembre de 1999 -cuando ingresó al centro asistencial- y el 16 de esos mismos mes y año, esto es, un día antes de que falleciera- su glasgowosciló entre 13 y 14/15 (folios 67 a 72, cuaderno  3).

 

Es importante destacar que la escala de glaswow mide el nivel de conciencia y el funcionamiento neurológico; a su vez, el puntaje máximo, que es 15, utiliza 3 criterios de observación para “determinar la gravedad de la lesión”, a saber: i) apertura ocular, ii) respuesta motora y iii) respuesta verbal[6].

 

Los resultados de estas tres pruebas se suman para establecer la condición general del paciente; así, un puntaje total entre 3 y 8 indica que el trauma en la cabeza es grave, entre 9 y 12, que es moderado y, entre 13 y 15, que es leve[7].

 

Pues bien, a pesar de que el TAC cerebral practicado al paciente mostró que éste sufrió fractura del occipital derecho, contusión cerebelosa derecha, hemorragia subaracnoidea y contusión frontal bilateral (folio 66, cuaderno 3), el protocolo adoptado por el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. para el manejo de traumas craneoencefálicos y la historia clínica del señor Azuero González mostraron que dichas lesiones no fueron severas, contrario a lo manifestado por los médicos que declararon en el proceso, quienes aseguraron que sí lo fueron.

Ahora, a pesar de que los médicos Alberto López López (folio 186, cuaderno 1) y Víctor Hugo Bastos Pardo (folio 126, cuaderno 1) aseguraron que la escala de glasgow no medía la gravedad de una lesión craneoencefálica, el médico Paulo Hurtado Gómez afirmó que entre menor puntaje alcance dicha escala “mayor el nivel de severidad” (folio 166, cuaderno 3), lo cual coincide con lo anotado dos párrafos atrás.

 

No debe perderse de vista que, según el informe del 16 de octubre de 2002, suscrito por la Enfermera Jefe de la Unidad de Neurocirugía del hospital demandado, el cual fue remitido al Subdirector Científico de dicho centro asistencial, el señor Azuero González era un “paciente conciente (sic) con glasgow de 14, a quien se le había probado vía oral y no tenía dificultad para deglutir sólidos ni líquidos, quien era capaz de sentarse fuera de la cama, comer con adecuada masticación y deglusión (sic) por sí mismo (sic) previa asistencia del personal de enfermería” (folio 32, cuaderno 3) (se resalta), actividades todas éstas que difícilmente aquél no hubiera podido realizar si el trauma craneoencefálico que sufrió fuera severo.

 

Pero, si aceptara esto último, esto es, que el trauma que sufrió el paciente fue severo, lo más indicado hubiera sido remitirlo a la unidad de cuidados intensivos, a fin de que se le prestara la asistencia necesaria, pero ello solo ocurrió 9 días después de haber ingresado al hospital, cuando su estado de salud se deterioró notablemente y no había nada que hacer para revertir la situación.

 

De otro lado, se acreditó en el plenario que, para disminuir el edema cerebral que aquejó a la víctima, le suministraron manitol y otros medicamentos que, en criterio del médico Henry Alberto López López, “indirectamente van a mejorar el edema cerebral que se puede desarrollar después del traumatismo”, como es el caso de la furosemida, nimodipina y dexametasona (folio 189, cuaderno 3).

 

Según el especialista Bastos Pardo, el manitol y la furosemida disminuyen la presión intracraneana, al extraer agua del cerebro; además, el manitol disminuye la viscosidad de la sangre, lo que conduce a una mejor oxigenación cerebral y permite que la sangre llegue más fácil al cerebro, mejorando la perfusión cerebral (folio 126, cuaderno 3).

 

Al respecto, se estableció que entre el 7 y el 13 de diciembre de 1999 al paciente se le suministró manitol al 20%, en dosis de 50 c.c. cada 4 horas y que, el 14 de esos mismos mes y año, la dosis fue reducida en 25 c.c. cada 4 horas y, el 15 de diciembre siguiente, fue suspendido, al igual que la furosemida (folios 76 a 83, cuaderno 3), medicamentos que no fueron reemplazados por ningún otro (folio 137, cuaderno 3).

 

Según los especialistas citados a lo largo de este fallo, los medicamentos anti-edema -manitol y furosemida- no deben utilizarse durante más de 8 días, toda vez que pueden producir desequilibrios hidroelectrolíticos y aumentar el edema cerebral (folios 137, 160, 165, 189, cuaderno 3).

 

La parte actora alegó a lo largo del proceso que la suspensión de tales medicamentos agravó el estado de salud del paciente, tanto que, cuando esto ocurrió, dicha medida fue reversada y se ordenó suministrar nuevamente manitol y furosemida, pero en dosis superiores.

 

Sobre el particular, la historia clínica del paciente indicó que el 15 de diciembre de 1999, a las 9:30 a.m., el personal médico decidió suspender el suministro de manitol y de furosemida. A las 9 p.m. de ese mismo día, aquél presentó vómito y una fuerte cefalea.

 

Al día siguiente, a las 11.00 a.m., se le practicó un TAC cerebral que mostró que padecía un edema frontal y, a las 2:30 p.m., se decidió suministrarle nuevamente manitol, en dosis de 50 c.c. cada 4 horas y furosemida, en dosis de 20 mg. cada 12 horas, pero el paciente continuó con una fuerte cefalea. A las 5:30 p.m. de ese mismo día, éste se tornó cianótico, con dificultad respiratoria, sialorrea, pulso débil y sin respuesta a estímulos, por lo cual se le practicaron maniobras de resucitación que lo estabilizaron; además, se le suministró un “bolo de 100 cc de manitol al 20%” y se decidió entubarlo y enviarlo con oxígeno a la unidad de cuidados intensivos, donde “se le aspiró contenido alimenticio”  (folios 71, 71, 72 y 73, respaldo, 104, cuaderno 3).

 

Según nota del anestesiólogo consignada en la historia clínica el 16 de diciembre de 1999 (no indica la hora),  el señor Azuero González sufrió un paro cardio respiratorio y se encontró “salida de abundante material alimenticio x tubo” (folio 69, cuaderno 3).

 

El 17 de diciembre de 1999, a las 11:00 a.m., en la unidad de cuidados intensivos, el paciente presentó una encefalopatía metabólica, por convulsión prolongada y broncoaspiración masiva, con un glasgow de 3/15. A las 7:30 p.m. se dejó constancia de las malas condiciones en las que se encontraba y, a las 10:35 p.m., falleció (folio 75, cuaderno 3).

 

Como se observa, la historia clínica deja entrever que, entre el 7 y el 14 de diciembre de 1999, esto es, cuando al paciente se le suministraron los medicamentos anti-edema (manitol y furosemida), su glasgowosciló entre 13-14/15, lo cual es indicativo de que respondió normalmente a los estímulos oculares,  motores y verbales, según los puntajes que otorga dicha escala[8]; sin embargo, a partir del 15 de esos mismos mes y año, cuando le fueron suspendidos tales medicamentos, su estado de salud se alteró, pues presentó una fuerte cefalea y vómito y, posteriormente, esto es, un día después, se tornó cianótico y sufrió dificultad respiratoria y sialorrea, con un pulso débil y sin respuesta a estímulos, sintomatología que antes de la suspensión de esos medicamentos no tenía.

 

Ahora, si bien los especialistas atrás citados aseguraron que era contraindicado que el manitol y la furosemida fueran suministrados durante más de 8 días, en la medida en que podían generar desequilibrios hidroelectrolíticos y aumentar el edema cerebral, lo cierto es que, después de que el paciente sufrió el deterioro de su estado de salud, lo cual, como se dijo en el párrafo precedente, coincidió con la suspensión de tales medicamentos, el personal médico ordenó reanudar el suministro de éstos; al respecto, el 16 de diciembre de 1999, a las 2:30 p.m., esto es, un día después de que los citados medicamentos fueron suspendidos, se ordenó suministrar al paciente manitol, en dosis de 50 c.c. cada 4 horas y furosemida, en dosis de 20 mg. cada 12 horas, a lo cual se suma que ese mismo día, a las 6:20 p.m., se le suministró al paciente “un bolo de 100 c.c. al 20%” (folio 104, cuaderno 3).

 

A pesar de que, según los especialistas, los medicamentos acabados de referir no podían utilizarse durante más de 8 días, debido a sus efectos contraproducentes, cuando el estado de salud del señor Azuero González empeoró aquéllos le fueron suministrados nuevamente, no obstante que el día anterior habían sido suspendidos (folio 71, cuaderno 3), por cuanto  habían cumplido supuestamente su ciclo; además, según el protocolo para el manejo de traumas craneoencefálicos, citado varios párrafos atrás, las medidas anti-edema deben adoptarse “de acuerdo al (sic) TAC” (folio 45, cuaderno 3), cosa que acá no ocurrió, pues éste no fue practicado antes, sino después de que el personal médico ordenara la suspensión de los referidos medicamentos.

 

A propósito, la lectura del TAC mostró que el paciente aún tenía el edema cerebral, razón por la cual el personal médico ordenó reiniciar el suministro de manitol y de furosemida suspendidos el día anterior (folio 72, cuaderno 3), lo cual –a juicio de la Sala- indica que, previo a la suspensión de los medicamentos, lo correcto hubiera sido practicarle el TAC, a fin de constatar si el señor Azuero González seguía o no con el edema, pues, como se dijo en el párrafo anterior, según el protocolo para el manejo de traumas craneoencefálicos, las medidas anti-edema deben adoptarse “de acuerdo al (sic) TAC”.

 

De otro lado, según el tantas veces mencionado protocolo médico adoptado por el Hospital Universitario de Popayán E.S.E., el uso de bloqueadores H2, tipo ranitidina, “pueden alterar el ph gástrico y producir invasión bacteriana, lo que haría de la broncoaspiración un problema aún más difícil” (folio 51, cuaderno 3).

 

Sobre el particular, es indispensable manifestar que al paciente se le suministró ranitidina a lo largo de su estadía en el hospital, como lo indica su historia clínica, documento que, además, refiere, según nota del 16 de diciembre de 1999, que aquél sufrió un paro respiratorio y que se encontró en el tubo “abundante material alimentario” (folio 69, cuaderno 3).

 

Ahora, dado que el suministro de ranitidina podía alterar, como se dijo, el ph gástrico y producir invasión bacteriana y, a su vez, generar un cuadro de broncoaspiración, es probable que el “abundante material alimentario” encontrado en el tubo lo hubiera provocado el uso de dicho medicamento, a lo cual se suma que, según el concepto médico atrás citado (folios 136 y 137, 198 y 199, cuaderno 3), la broncoaspiraciónmasiva “tiene una mortalidad muy alta, de más del 80%” (folio 138, cuaderno 3). Sobre esto último, cabe precisar que, según nota consignada el 17 de diciembre de 1999 en la historia clínica, el  señor Azuero González sufrió una encefalopatía metabólica, por convulsión prolongada y por broncoaspiración masiva; además, según ese mismo documento, aquél presentó insuficiencia respiratoria aguda mixta: tipo II, por estado neurológico, tipo I, por broncoaspiración y tipo IV, por shock.

 

No obstante, no fue posible establecer cuál fue la causa de la muerte del citado señor, pues la historia clínica nada dijo al respecto; además, no obra en el plenario un dictamen de Medicina Legal que indique a qué se debió su deceso, aunque, según el concepto médico del especialista Bastos Pardo, citado párrafos atrás, pudieron ser varias las causas, ya que la historia clínica no fue clara en establecer “qué fue lo que sucedió”; así, a juicio suyo, pudo ocurrir una convulsión, la cual, al deprimir la conciencia por el estado convulsivo, puede producir broncoaspiración masiva, que tiene una mortalidad muy alta. Otras posibilidades son que haya sufrido un tromboembolismo pulmonar o un infarto agudo del miocardio que le hicieran perder la conciencia, con la broncoaspiración consecuente, o que el cerebro hubiera seguido “edematizando” hasta producir gran elevación de la presión intracraneana y depresión súbita del estado de conciencia con broncoaspiración (folio 138, cuaderno 3).

 

Teniendo en cuenta que existía una probabilidad de que el suministro de ranitidina generara en el paciente un cuadro de broncoaspiración, el demandado debió tomar las medidas del caso, a fin de evitar que ello ocurriera. Ahora, si bien a juicio del especialista Bastos Pardo el cuadro de broncoaspiración que sufrió el paciente pudo obedecer a diferentes causas, lo cierto es que la historia clínica no las mencionó y, por tanto, se trata de meras hipótesis; por el contrario, está documentado que al señor Azuero González se le suministró ranitidina durante toda su estadía en el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., medicamento que, como se dejó dicho, podía provocar broncoaspiración, cuadro éste que aquél padeció.

 

A juicio de la Sala, si bien lo antes expuesto muestra que la atención suministrada al hoy occiso fue oportuna, quedan dudas en torno a que aquélla hubiera sido la más adecuada, pues, como se dejó dicho, al parecer las lesiones que sufrió el paciente no revistieron la severidad que se dijo, tanto que a lo largo de su estadía en el hospital su glasgow osciló entre 13-14/15[9], a lo cual se suma que el paciente realizaba actividades que seguramente no haría una persona con un daño cerebral severo, acerca de lo cual cabe recordar que el hoy occiso ingería alimentos con adecuada masticación y era capaz de sentarse fuera de la cama (folio 32, cuaderno 3); sin embargo, su estado de salud empeoró considerablemente y falleció mientras se encontraba al cuidado del centro asistencial demandado.

 

Además, como se afirmó, el deterioro del estado de salud del señor Azuero González coincidió con la suspensión de los medicamentos manitol y furosemida, los cuales, ante el empeoramiento de su cuadro clínico, le fueron suministrados nuevamente.

 

Debe agregarse que, contrario a lo manifestado por los médicos que declararon en el proceso, el demandado, previo a suspender el manitol y la furosemida, debió practicarle al paciente una tomografía, a fin de verificar la evolución del edema cerebral y establecer si continuaba con el suministro de aquéllos, pero no lo hizo y, por lo mismo, desconoció su propio protocolo, según el cual las medidas anti-edema deben “tomarse de acuerdo con el T.A.C.” (folio 45, cuaderno 3).

 

Asimismo, ante el suministro continuo de ranitidina, lo cual podía propiciar la presencia de cuadros de broncoaspiración, el demandado debió tomar las medidas del caso, a fin de evitarlos, pero al parecer no lo hizo, pues el paciente broncoaspiró. Ahora, si bien no se estableció cuál fue la causa probable del deceso, existe la posibilidad de que éste obedeciera a la situación acabada de mencionar, máxime teniendo en cuenta que, como lo aseguró el médico Bastos Pardo, la broncoaspiración masiva “tiene una mortalidad muy alta, de más del 80%” (folio 138, cuaderno 3).

 

En consecuencia, debe recordarse que en torno a la responsabilidad de las entidades de salud la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que le corresponde a la parte actora acreditar la falla en la prestación del servicio médico, el daño y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual podrá valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria, que podrá construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso[10].

 

Al respecto, ha dicho la doctrina:

 

“El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”[11].

 

En otras palabras, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia[12].

 

En el presente caso, si bien el hospital demandado atendió oportunamente al señor Víctor Julio Azuero González, lo cierto es que, como se dejó dicho, esa atención no fue la más indicada, lo cual posiblemente pudo complicar su estado de salud con el desenlace ya conocido.

 

Para la Sala no son de recibo las exculpaciones del demandado atinentes a que la muerte del citado señor obedeció al hecho exclusivo de un tercero, en la medida en que fue un ciclista el que lo atropelló, pues nada indica que las lesiones que aquél sufrió fueran necesariamente mortales y, además, su estado de salud empeoró cuando se encontraba al cuidado del centro asistencial accionado.

 

Ahora, a pesar de que los medios de prueba que militan en el plenario no permiten tener plena certeza de que si el demandado se hubiera ceñido estrictamente al protocolo dispuesto para la atención de traumas craneoencefálicos la víctima hubiera recuperado su salud, es claro que la actuación del cuerpo médico durante la permanencia de la víctima en el centro asistencial demandado excluyen la diligencia y cuidado con que debió actuar y, por lo mismo, es evidente que el paciente perdió la oportunidad de recuperarse y de salir con vida de la situación que padeció, dado el manejo que el demandado le dió a su situación, pérdida de oportunidad que tiene nexo directo con la actuación de la entidad pública demandada.

 

La pérdida de oportunidad, como daño resarcible de carácter autónomo, ha sido analizada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación, particularmente en casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades médico asistenciales. En fallo de abril de 2013[13], la Sala reiteró los criterios expuestos en las sentencias del 11 de agosto de 2010[14] y del 7 de julio de 2011[15], así (se transcribe textualmente):

 

“2.- La ‘pérdida de oportunidad’ o ‘pérdida de chance’ como modalidad del daño a reparar.

 

“Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

 

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

 

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

 

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

 

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”.

 

Toda vez que no obran en el plenario elementos de juicio que permitan establecer, con base en criterios técnicos, estadísticos y con información objetiva y contrastada, la cuantía del daño sufrido por la demandante como consecuencia del fallecimiento del señor Víctor Julio Azuero González, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico impone tener en cuenta a efectos de reparar de forma integral[16] el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

En relación con el daño indemnizable en los eventos en los que se encuentra acreditada la pérdida de oportunidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado:

 

“Tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino”[17].

 

Dado que el perjuicio autónomo que acá se indemniza no tuvo como génesis la muerte del señor Víctor Julio Azuero González, el monto a indemnizar no será propiamente el que corresponda al fallecimiento de éste, sino al de la pérdida de oportunidad de recuperar su estado de salud y de salir con vida de la situación que padeció.

 

No obstante que, según el principio de congruencia, el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente a las pretensiones de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el demandado, en el presente caso una interpretación integral de la demanda y de las demás actuaciones surtidas a lo largo del proceso permiten señalar que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del señor Azuero González,  sino a establecer las falencias y omisiones del personal médico que lo tuvo a su cargo, las cuales equivalen a la negación de la referida pérdida de oportunidad.

 

Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala estima que una suma justa por la pérdida de oportunidad que sufrió el señor Víctor Julio Azuero González de recuperarse de sus lesiones y salvar su vida es 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la señora Rosa Elena Pulgarín Galeano, quien demostró ser la esposa de la víctima directa del daño[18] y, por tanto, encontrarse legitimada en la causa para demandar.

 

2.4 Condena en costas

 

Teniendo en cuenta que, para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa manera, la Sala se abstendrá de imponerlas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

  1. REVÓCASE la sentencia del 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar:

 

  1. DECLÁRASE la responsabilidad del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E., por la pérdida de oportunidad del señor Víctor Julio Azuero González de recuperarse de sus lesiones y salvar su vida.

 

  1. CONDÉNASE al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. a pagar, a favor de la señora Rosa Elena Pulgarín Galeano, 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

  1. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

 

  1. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C. de P.C.

 

  1. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

 

 

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO   

 

 

 

 

 

 

 

 CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA