CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017) Sentencia T 202/17

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS DAÑOS QUE SUFREN LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Sentencia T 202/17

Referencia: Expediente T-5.915.380

Acción de tutela instaurada por Luis Alfredo Armero Cuchala, mediante apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Cauca.

Procedencia: Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Asunto: acción de tutela contra providencia judicial, defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y falta de motivación.

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

 

 

La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo (e) y Aquiles Arrieta Gómez (e), y por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia emitido por la Sección Segunda -Subsección A- de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 3 de octubre de 2016, que confirmó la sentencia proferida el 21 de abril de 2016 por la Sección Primera de esa Corporación, en el proceso de tutela promovido por Luis Alfredo Armero Cuchala, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó la Secretaría General de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El 14 de diciembre de 2016, la Sala Número Doce de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió el presente caso para su revisión.

 

  1. ANTECEDENTES

 

El 26 de febrero de 2016[1], Luis Alfredo Armero Cuchala, mediante apoderado, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Particularmente, la vulneración la derivó de la sentencia que la autoridad accionada profirió el 1º de octubre de 2015, en la que revocó la decisión del Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Popayán para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda que el actor y otros[2] formularon en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

 

  1. Los hechos que sustentaron la solicitud de amparo se resumen a continuación:

 

1.1.         Diego Fernando Armero Yampuezan, miembro de la Policía Nacional, falleció el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa, Cauca, en ejercicio de sus funciones como patrullero.

 

1.2.         De acuerdo con los registros[3], a las 8:45 del 8 de marzo de 2012 la Estación de Policía de El Bordo le informó a la Estación de Policía de Balboa que, desde la vereda La Planada del corregimiento de Pureto, una camioneta con estupefacientes se dirigía hacia dicho municipio.

 

1.3.         En atención a ese reporte los agentes Lozano Ortiz, Cacelado Torres y Burbano Córdoba hicieron el patrullaje urbano en las horas de la mañana, el cual terminó a las 12:40, cuando volvieron a la estación para el relevo correspondiente.

 

1.4.         A las 13:35 del mismo día, los agentes Lozano Ortiz, Armero Yampuezan y Prada Bernal, bajo el mando del comandante de la estación Efrey Álvarez, emprendieron la labor de patrullaje en dos motocicletas y “portando fusiles Galil, pistolas, proveedores, municiones, granadas de fragmentación y un radio”[4] .

 

1.5.         Transcurridos 10 minutos desde el inicio del patrullaje, en la vía que conduce al corregimiento de Pureto, aproximadamente 100 metros antes del Colegio Vasco Núñez de Balboa, los agentes fueron víctimas de un atentado con explosivos. Como consecuencia de este hecho los policías Efrey Álvarez, Lozano Ortiz y Armero Yampuezan fallecieron, y el agente Prada Bernal resultó herido.

 

1.6.         Luis Alfredo Armero Cuchala y Rosa Enriqueta Yampuezan, en calidad de padres de Diego Fernando Armero Yampuezan, sus hermanos, abuelos paternos y su abuela materna[5] presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el propósito de que se condenara a la demandada al pago de los perjuicios morales, materiales y por la “alteración grave de las condiciones de existencia”[6] que les causó la muerte de su familiar.

 

1.7.         En el libelo se indicó que los padres de Diego Fernando satisfacían sus necesidades básicas con los recursos que su hijo les proveía y, en general, se destacó el alto sentido de colaboración y solidaridad del fallecido con su núcleo familiar.

 

1.8.         Luego, se describieron las circunstancias en las que murió Diego Fernando Armero, las cuales, adujeron los demandantes, dan cuenta de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, debido a que la actuación de la víctima, en ejercicio de sus funciones, atendió a las órdenes proferidas por su superior, el comandante de la estación, quien omitió tomar las medidas de prevención, protección y seguridad necesarias. A juicio de los actores se ignoraron (i) los instructivos para evitar emboscadas[7], (ii) las instrucciones para un adecuado uso del fusil Galil[8], (iii) la prohibición de asignar armamento de largo alcance a dispositivos inferiores a 7 unidades en el área urbana y a 10 unidades en el área rural[9], y (iv) el procedimiento de patrullaje en zona rural[10].

 

1.9.         En síntesis, la demanda argumentó que la muerte de Diego Fernando Armero Yampuezan no fue consecuencia del riesgo que voluntariamente asumió cuando ingresó a prestar sus servicios a la Policía Nacional, sino que fue el resultado de omisiones imputables a su superior, debido a que no tomó las medidas de protección, prevención y seguridad que debían regir las actuaciones.

 

1.10.      En sentencia de 25 de septiembre de 2014, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán declaró a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional responsable administrativa y patrimonialmente de los perjuicios morales que sufrieron los demandantes como consecuencia del fallecimiento de Diego Fernando Armero Yampuezan.

 

Como fundamento de la decisión, el juez aludió a las pruebas recaudadas en el trámite y destacó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la afectación de los derechos a la vida e integridad personal de los agentes de la fuerza pública constituye un riesgo de la actividad que desempeñan. Sin embargo, cuando el daño es consecuencia de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado. En particular, refirió un caso en el que se comprobó la falla en el servicio como consecuencia de una mala coordinación del operativo y la insuficiencia de las medidas de seguridad[11].

 

Luego confrontó los hechos demostrados en el trámite, particularmente los procedimientos que adelantó el grupo de patrulla en el que se encontraba Diego Fernando Armero el día de su fallecimiento, con los instructivos expedidos por la Dirección de la Policía Nacional; de un lado, el número 092 de 2006, que prohíbe asignar armamento de largo alcance a dispositivos inferiores a 7 unidades en área urbana y 10 en área rural y, de otro, el número 041 de 2004 que contiene instrucciones para evitar emboscadas.

 

En dicho análisis, el juez concluyó que el desplazamiento realizado el 8 de marzo de 2012 desobedeció los instructivos en comento, debido a que: (i) salieron a patrullaje sólo 4 uniformados equipados con armamento de largo alcance; (ii) el desplazamiento se hizo en motocicletas cuando debió realizarse a pie ante el riesgo de emboscada, y (iii) no se adelantó una verificación de ruta previa.

 

En atención a esas circunstancias, el juez de instancia concluyó que la actividad desempeñada por el patrullero Armero Yampuezan, determinada por la imprudencia de su superior, consolidó un exceso en los riesgos del servicio, ya que si se hubieran observado las instrucciones generales para adelantar el patrullaje se habría prevenido el atentado terrorista en el que falleció. Asimismo, indicó que la falla en el servicio imputable a la entidad demandada se deriva de la falta de previsión del personal necesario a órdenes de la Estación de Policía de Balboa

 

Con respecto a los perjuicios, el juez consideró que sólo procedía el reconocimiento de los morales, debido a que el daño emergente se cubrió a través de la indemnización a forfait y la pensión de sobreviviente reconocida en favor de los padres del patrullero Armero Yampuezan; y no se demostró el lucro cesante, pues no existen pruebas que acrediten que los demandantes dependieran económicamente del causante. Finalmente señaló que el reconocimiento de los perjuicios por alteración de las condiciones de existencia sólo procede para resarcir económicamente una lesión corporal o un daño a la salud, presupuestos que no se acreditaron en el trámite.

 

1.11      Los extremos del litigio formularon recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

 

Los demandantes cuestionaron la decisión en aras de que se reconozca la totalidad de los perjuicios reclamados. Indicaron, en primer lugar, que el juez no tuvo en cuenta los elementos de prueba y circunstancias que acreditaban la dependencia de los padres de la víctima. También refutaron las consideraciones sobre los perjuicios por alteración grave de las condiciones de existencia, pues, a su juicio, éstos no corresponden a la afectación del derecho a la salud sino a la alteración de su proyecto de vida derivada del deceso de su familiar, la que demostraron a través del dictamen psicológico aportado al trámite y los testimonios recaudados.

 

A su turno, la demandada expuso diversas razones de inconformidad respecto a la decisión de primera instancia, particularmente que el juez: (i) ignoró el régimen vigente de patrullaje previsto en la Resolución 911 del 1º de abril de 2009, en el que no se exige el número de policías referido en la sentencia; (ii) desconoció el precedente judicial sobre el riesgo propio del servicio; (iii) incurrió en defecto fáctico al considerar que la verificación de la información recibida por la Estación de Policía de Balboa requería un gran operativo y no se trataba de una actividad rutinaria, e (iv) ignoró que el ataque con explosivos no era contenible o resistible por el número de policías que asistieran al operativo. Asimismo destacó que las consideraciones expuestas por el a quo, relacionadas con la exigencia de un número mayor de agentes, afectan la prestación del servicio de la Policía Nacional.

 

1.12      En sentencia de 1º de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

 

El ad quem aludió, en primer lugar, al régimen de responsabilidad de los miembros de la fuerza pública y a las diferencias derivadas de la prestación obligatoria del servicio y el ingreso voluntario. En cuanto a los sujetos que prestan voluntariamente el servicio resaltó que asumen los riesgos inherentes al oficio escogido y, en consecuencia, la responsabilidad del Estado sólo surge de un hecho anormal constitutivo de falla en el servicio y generador de un daño que aquéllos no estaban obligados a soportar.

 

En concordancia con lo anterior emprendió el análisis de responsabilidad del Estado, en el que identificó el daño antijurídico, que corresponde a la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan, y luego determinó la falla endilgada.

 

Tras referir los elementos de prueba obrantes en el trámite, el Tribunal indicó que el fallecimiento del policía Armero Yampuezan tuvo lugar cuando se encontraba de patrullaje en el sector asignado para su actividad, es decir que se trató de la concreción un riesgo propio del servicio. Luego transcribió el análisis que ya había adelantado, en un proceso diferente ocurrido con ocasión de los mismos hechos, en sentencia de 11 de septiembre de 2014. En esa providencia decidió la acción de reparación directa fundada en los perjuicios ocasionados por la muerte del agente William Alberto Lozano Ortiz y estableció que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa, estaba destinado a atender el reporte de una riña gestada en el colegio, que corresponde a la competencia ordinaria de la Policía Nacional y, por ende, el daño antijurídico fue producto de un riesgo propio de las actividades de los miembros de esa institución.

 

Asimismo, en las consideraciones de ese fallo destacó que la información sobre el vehículo con estupefacientes se recibió en las horas de la mañana y motivó actividades de la Estación de Policía de Balboa desde el momento en el que se obtuvo el reporte, razón por la que el patrullaje de la tarde no se podía identificar como una actividad dirigida a interceptar dicho vehículo. Luego indicó que la aparente decisión de sobrepasar el sector urbano sin autorización de los superiores no evidenciaba el desbordamiento de un riesgo ordinario de los miembros de la fuerza pública, debido a que no se demostró que el lugar del atentado se encontrara fuera del perímetro urbano y que, por lo tanto, la decisión del patrullaje no podía tomarse por el comandante de la estación de policía. Finalmente, el Tribunal concluyó, frente al Instructivo 092 de 5 de septiembre de 2006, que el acatamiento de esas instrucciones, particularmente el incremento del número de agentes en el patrullaje, no habría impedido que se concretara el daño.

 

Tras las extensas transcripciones de la sentencia de 11 de septiembre de 2014, que el juez accionado consideró plenamente aplicables para resolver el caso, señaló que resultaba improcedente pronunciarse sobre la naturaleza del sector en el que ocurrió el atentado, debido a que se trata de un argumento formulado en los alegatos de conclusión de la segunda instancia y que en caso de que se tratara de área rural, la calidad de comandante de la Estación de Policía de Balboa de Efrey Álvarez le permitía atender el patrullaje.

 

Solicitud de tutela

 

  1. El 26 de febrero de 2016 Luis Alfredo Armero Cuchala, a través de apoderado, formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, en la que denunció la transgresión de sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

 

El accionante indicó que la vulneración de sus derechos deriva de la sentencia proferida por la autoridad accionada el 1º de octubre de 2015, ya que contiene defectos tanto en la fundamentación jurídica como en la valoración de los elementos de prueba, los cuales clasificó en los “cargos” que se describen a continuación:

 

“Primer cargo.” El actor adujo que la sentencia cuestionada se fundó en las consideraciones expuestas en la sentencia de 11 de septiembre de 2014, en la que se valoró el testimonio rendido por Jimmy Prada en otro proceso, el cual no se trasladó y contiene declaraciones diferentes a las que el mismo testigo rindió en el proceso incoado por el demandante.

 

El accionante destacó que, en el proceso en el que se emitió la sentencia de 11 de septiembre de 2014, el testigo Jimmy Prada declaró que el patrullaje estaba destinado a atender el reporte de una riña en el colegio, pero dicha declaración se contradice con el informe policial rendido por el Comandante (e) de la Estación de Policía del Municipio de Balboa, con las anotaciones de la minuta de guardia y libro de población, y con las declaraciones del mismo testigo en el proceso. En consecuencia, la valoración del testimonio de Jimmy Prada recaudado en otro proceso y que no fue trasladado en debida forma vulneró el derecho al debido proceso del actor.

 

“Segundo cargo.” La sentencia cuestionada se fundó en hechos nuevos planteados por la entidad demandada en el recurso de apelación. A juicio del accionante, en la alzada formulada por la Policía Nacional se introdujo una polémica nueva, relacionada con la vigencia de la Resolución 911 del 1º de abril de 2009 y la consecuente derogatoria de la regulación previa, tesis que acogió implícitamente el fallo cuestionado, pues al desestimar la falla en el servicio el Tribunal “tácitamente aplica los dichos nuevos expuestos por la defensa de la institución demandada, tendiente a demostrar que en la parte urbana en general de las poblaciones del país no se aplican los manuales dictados por la Dirección General de la Policía Nacional y traídos a colación con la demanda, sino la reglamentación de la vigilancia urbana ordinaria.”[12]

 

Comoquiera que para el accionante el juez de segunda instancia acogió, de forma implícita, los argumentos relacionados con la aplicabilidad de la Resolución 911 del 1º de abril de 2009, expuso razones para confrontar esa consideración, particularmente: (i) la inaplicabilidad de la norma, debido a que regula vigilancia urbana; (ii) las diferencias entre la vigilancia urbana y el patrullaje en municipios con graves afectaciones del orden público como Balboa, Cauca; (iii) la regencia de los instructivos 092 de 23 de abril de 2004 y 041 de 2004 frente a la operación adelantada el 8 de marzo de 2012 en Balboa, y (iv) la indebida conclusión a la que arribó el Tribunal sobre la posibilidad de que el Comandante de la Policía de Balboa determinara libremente la forma en la que debía adelantarse el patrullaje.

 

“Tercer cargo.” La sentencia cuestionada desconoció los elementos de prueba obrantes en el trámite, que: (i) demostraban que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa pretendía aprehender un vehículo con estupefacientes, reportado por el Comando del Distrito de Policía de El Bordo; (ii) confrontaban el objetivo del patrullaje establecido en la sentencia, debido a que la jornada escolar finalizó a las 12:45; (iii) daban cuenta del incumplimiento de los protocolos de seguridad, que reconocieron los policías de la estación Jimmy Prada Bernal, Hernán Fernando Serna Muñoz y James Eduard Molano; y (iv) evidenciaban que el Comandante de la Estación de Balboa, a pesar de contar con el personal suficiente, establecía turnos de patrullaje que desconocían los protocolos con el objetivo de tener un mayor tiempo de descanso.

 

“Cuarto cargo.” Las consideraciones del Tribunal sobre el propósito que perseguía el patrullaje realizado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa -la vigilancia de la salida de los estudiantes del colegio y que se trataba de una función de policía- son irrelevantes frente al fundamento de la demanda, que corresponde al incumplimiento de los protocolos de seguridad en la prestación del servicio.

 

Para el actor, la sentencia acusada (i) no respondió al argumento principal en el que se fundó la acción de reparación directa, (ii) identificó los protocolos de seguridad como obstáculos para la prestación de los servicios a cargo de la Policía Nacional en oposición con la naturaleza jerárquica de la institución que obliga a que esas instrucciones se apliquen, y (iii) adelantó una defensa indebida de los intereses del ente demandado.

 

“Quinto cargo.” La sentencia acusada desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, a pesar de los riesgos propios del servicio, se configura una falla en el servicio, que da lugar a la responsabilidad del Estado, cuando la negligencia o indiferencia de las instituciones ponen a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores. En ese sentido, el actor destacó que una de las manifestaciones del exceso en los riesgos del servicio, reconocida por la jurisprudencia, corresponde a los daños causados como consecuencia de la omisión de las medidas de prevención, protección y seguridad por parte de los mandos superiores[13].

 

Finalmente, se solicitó que se emitan órdenes inter comunis frente a todos los demandantes de la acción de reparación directa referida.

 

  1. Actuaciones en sede de tutela

 

Mediante auto de 3 de marzo de 2016, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala, dispuso la notificación del Tribunal Administrativo del Cauca, del Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, del Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional y de los demás demandantes de la acción de reparación directa que motivó la solicitud de amparo.

 

Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional

 

La autoridad vinculada al trámite se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, debido a que la sentencia, a la que el accionante le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales, valoró las circunstancias acreditadas en el trámite y determinó, con base en la jurisprudencia vigente, que no se demostró la falla en el servicio y que no había lugar a la responsabilidad del Estado por la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan, pues ésta se produjo como consecuencia de los riesgos propios del servicio que prestaba en la Policía Nacional.

 

Como fundamento de su intervención, la entidad refirió la defensa que planteó en el proceso de reparación directa, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los padres del causante, el pago de $41’610.630 como compensación por muerte y las reglas jurisprudenciales de improcedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

La autoridad accionada y los vinculados al trámite guardaron silencio.

 

  1. Decisiones objeto de revisión

 

Fallo de primera instancia

 

Mediante fallo proferido el 21 de abril de 2016[14] la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado denegó el amparo de los derechos invocado por Luis Alfredo Armero Cuchala. En primer lugar,  determinó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela formulada contra la sentencia de 1º de octubre de 2015, particularmente: (i) la relevancia constitucional del asunto ante la posible afectación del debido proceso; (ii) la presentación oportuna de la acción, debido a que la sentencia cuestionada se emitió el 9 de octubre de 2015 y la solicitud de amparo se elevó el 1º de marzo de 2016; (iii) la observancia del presupuesto de subsidiariedad, ya que el actor no cuenta con medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial para lograr la protección de los derechos invocados; (iv) la identificación de los hechos de los que se desprende la vulneración de los derechos, cuya protección invoca; y (v) el tipo de providencia contra la que se formuló la acción, que no corresponde a un fallo de tutela.

 

Establecidos los presupuestos generales, el a quo emprendió el análisis de fondo de la solicitud, en el que determinó que las pruebas referidas por el actor se evaluaron en la sentencia cuestionada y la valoración probatoria fue adecuada. Asimismo destacó que con respecto al examen del material probatorio adelantado por el juez natural, la actividad del juez de tutela está limitada por el respeto a la autonomía judicial.

 

Finalmente, indicó que el propósito de la acción formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala es reabrir el debate propio de las instancias y no cuestionar errores en la valoración probatoria con incidencia en sus derechos fundamentales.

 

Impugnación

 

El accionante impugnó la decisión de primera instancia. En el escrito de impugnación el actor refirió los antecedentes relevantes del trámite y reiteró que, a pesar de que los argumentos de la contestación de la demanda presentados por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional en el proceso de reparación directa diferían de los que expuso en el recurso de apelación, en la sentencia se acogieron indebidamente los presentados en la alzada.

 

También indicó que la nueva resolución sobre vigilancia en la Policía Nacional no derogó los instructivos previos emitidos para la realización de las funciones de los miembros de dicha entidad y que la decisión cuestionada no atiende a las pruebas obrantes en el proceso.

 

Fallo de segunda instancia

 

En fallo emitido el 3 de octubre de 2016[15], la Sección Segunda Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia.

 

Tras reiterar la concurrencia de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y referir las características del defecto fáctico, el ad quem transcribió parcialmente las consideraciones expuestas en la sentencia cuestionada e indicó que se valoraron los elementos de prueba relevantes para el caso, los mismos que llevaron a la autoridad accionada a establecer que la muerte de Diego Fernando Armero Yampuezan fue la consecuencia de un riesgo propio del servicio.

 

De otra parte indicó que los argumentos relacionados con el desconocimiento de los protocolos de seguridad no fueron estudiados en la sentencia cuestionada, debido a que se formularon en los alegatos de conclusión de segunda instancia, razón por la que tampoco pueden ser analizados por el juez de tutela.

 

  1. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.- Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Asunto objeto de revisión y problema jurídico

 

2.- Luis Alfredo Armero Cuchala y otros formularon acción de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con la pretensión de que se condenara a la demandada a pagar los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte de Diego Fernando Armero Yampuezan, quien se desempeñaba como patrullero en la Policía Nacional.

 

En la demanda se denunció que la muerte del agente Armero Yampuezan no fue consecuencia del riesgo que voluntariamente asumió cuando ingresó a prestar sus servicios a la Policía Nacional, sino que fue el resultado de omisiones imputables a su superior, quien no tomó las medidas de protección, prevención y seguridad que debían regir las actuaciones, circunstancia que la jurisprudencia ha reconocido como una falla en el servicio y que conduce a declarar la responsabilidad del Estado.

 

3.- En sentencia de 25 de septiembre de 2014, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán advirtió que en el patrullaje en el que falleció el policía Armero Yampuezan se desconocieron las medidas de seguridad para el uso de armamento de largo alcance y las instrucciones para evitar emboscadas.

 

También consideró que dichas omisiones, determinadas por la imprudencia del superior del agente referido, configuraron un exceso en los riesgos del servicio, ya que si se hubieran observado las instrucciones generales para adelantar el patrullaje se habría afrontado de mejor manera el atentado terrorista que provocó el daño. En consecuencia, encontró acreditada la falla en el servicio y la responsabilidad del Estado por los perjuicios morales que provocó la muerte del agente Armero Yampuezan.

 

4.- Los extremos del litigio formularon recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Los demandantes reprocharon el reconocimiento parcial de los perjuicios reclamados y la demandada cuestionó la falla en el servicio establecida por el a quo.

 

5.- En sentencia de 1º de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

 

El ad quem estableció, con base en los elementos de prueba obrantes en el trámite, que la muerte de Diego Fernando Armero fue el resultado de la concreción de los riesgos del servicio. El Tribunal, apoyado en una sentencia previa que analizó un caso ocurrido con ocasión de los mismos hechos, destacó que el daño se produjo cuando la víctima realizaba patrullaje en un sector asignado para su actividad, en el marco de una labor ordinaria -reporte de una riña en el colegio- y bajo el mando del Comandante de la Estación, quien contaba con la autorización para adelantar esa actividad. Finalmente indicó que la observancia de los instructivos de seguridad que exigían un mayor número de agentes no habría impedido el daño.

 

6.- Luis Alfredo Armero Cuchala formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, en la que denunció que la sentencia de 1º de octubre de 2015 incurrió en diversos errores que provocaron la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales presentó en varios “cargos” que no identificó con los defectos de las decisiones judiciales reconocidos en la jurisprudencia constitucional.

 

A pesar de esa circunstancia, la Sala, en aras de mayor claridad en el análisis, en atención a la informalidad de la acción de tutela y debido a que el actor describió cada uno de los yerros en los que, a su juicio, incurrió la sentencia acusada, clasificará los argumentos expuestos de acuerdo con la nominación de los defectos que se pueden predicar de una providencia judicial y que han sido establecidos jurisprudencialmente.

 

En primer lugar, el accionante adujo que la sentencia desconoció el precedente del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual la negligencia o indiferencia de las instituciones que pone a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores configura una falla en el servicio que da lugar a la responsabilidad del Estado.

 

En segundo lugar, el actor señaló que la sentencia adolece de defecto sustantivo porque al desestimar la responsabilidad del Estado aplicó implícitamente la Resolución 911 del 1º de abril de 2009 alegada por la demandada, la cual es impertinente debido a que regula vigilancia urbana, que corresponde a una actividad distinta al patrullaje que se adelanta en municipios con graves afectaciones del orden público, y por la regencia de los instructivos 092 de 23 de abril de 2004 y 041 de 2004 frente a la operación adelantada el 8 de marzo de 2012.

 

En tercer lugar, el accionante señaló que la decisión contiene una motivación insuficiente, debido a que no respondió al principal argumento en el que se fundó la acción de reparación directa, esto es, que la muerte del agente Armero Yampuezan fue el resultado de omisiones imputab  les a su superior, debido a que no tomó las medidas de protección, prevención y seguridad que debían regir las actuaciones.

 

Finalmente, la decisión cuestionada incurrió en defecto fáctico como consecuencia de: (i) la valoración de un elemento probatorio que no podría ser parte del proceso por no haber sido trasladado en debida forma: la declaración rendida por el testigo Jimmy Prada en otro proceso; y (ii) la falta de valuación de las siguientes piezas probatorias (a) el informe policial rendido por el Comandante (E) de la Estación de Policía del Municipio de Balboa, (b) las anotaciones de la minuta de guardia y libro de población, (c) las declaraciones del testigo precitado que refutaban las circunstancias que refirió en el otro trámite, y (d) las declaraciones rendidas por los policías Jimmy Prada Bernal, Hernán Fernando Serna Muñoz y James Eduard Molano que, a su juicio, demostraban que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 buscaba aprehender un vehículo con estupefacientes, el incumplimiento de las medidas de seguridad y la distribución de turnos de patrullaje que desconocía los protocolos.

 

7.- Debido a que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene dos niveles de análisis -el primero que corresponde a los requisitos generales y un segundo nivel, que atiende a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción contra decisiones judiciales- la Sala establecerá, de acuerdo con ese orden, si concurren dichos presupuestos para controvertir la sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

Si se supera el análisis de procedencia general le corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales porque, a juicio del demandante, (i) ignoró el precedente del Consejo de Estado según el cual la negligencia o indiferencia de las instituciones que pone a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores configura una falla en el servicio que da lugar a la responsabilidad del Estado; (ii) aplicó una disposición de protocolos de seguridad de la Policía Nacional que no regulaba la actividad en la que se produjo el daño; (iii) no respondió a los fundamentos de la demanda y (iv) no valoró elementos de prueba que refutaban las circunstancias que constituyeron el fundamento de la decisión.

 

Para resolver el problema jurídico anunciado la Sala abordará los siguientes temas: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos específicos de procedibilidad con énfasis en el desconocimiento del precedente, el defecto sustantivo, la falta de motivación y el defecto fáctico; (ii) la acción de reparación directa y la responsabilidad del Estado por el exceso en los riesgos del servicio asumidos por los miembros de la Fuerza Pública y, finalmente, (iii) abordará el estudio del caso concreto.

 

Procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales

 

8.- El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

 

Asimismo el artículo mencionado establece que la tutela procede contra toda “acción [u] omisión de cualquier autoridad pública”. Las autoridades judiciales son autoridades públicas que en el ejercicio de sus funciones tienen la obligación de ajustarse a la Constitución y a la ley, y de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos reconocidos en la Carta Política.

 

Bajo el presupuesto mencionado, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales que quebranten los derechos fundamentales de las partes y se aparten de los mandatos constitucionales. No obstante, la procedencia de la acción de tutela en estos casos es excepcional, con el fin de preservar los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad jurídica, y la naturaleza subsidiaria que caracteriza a la tutela.[16]

 

En concordancia con lo expuesto, se concluye que la acción de tutela contra decisiones judiciales tiene como finalidad efectuar un juicio de validez constitucional de una providencia judicial que incurre en graves falencias, las cuales la tornan incompatible con la Carta Política.[17]

 

9.- La sentencia C-590 de 2005[18] señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a diferenciar dos tipos de presupuestos para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: los requisitos generales de procedencia y los requisitos específicos de procedibilidad.

 

Requisitos generales de procedencia

 

10.- Según lo expuso la sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional, esto es, que el caso involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, o sea, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

 

Requisitos específicos de procedibilidad

 

11.- Los requisitos específicos aluden a la concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en razón de su gravedad, hacen que éste sea incompatible con los preceptos constitucionales. En resumen, estos defectos son los siguientes:

 

Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece en forma absoluta de competencia.

 

Defecto procedimental absoluto: se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.[19]

 

Defecto fáctico: se presenta cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, o cuando la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada.

 

Defecto material o sustantivo: ocurre cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.[20]

Error inducido: sucede cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.[21]

 

Decisión sin motivación: implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones.

 

Desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.[22]

 

Violación directa de la Constitución: se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.

 

Examen de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales en el caso que se analiza

 

12.- La Sala establecerá, a continuación, si concurren los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en relación con la sentencia a la que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

 

13.- En primer lugar, se cumple con el presupuesto de legitimación por activa, pues la solicitud de amparo se presentó por Luis Alfredo Armero Cuchala, quien es titular de los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia que, adujo, fueron vulnerados como consecuencia de la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca que determinó que la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan obedeció a la concreción de un riesgo del servicio como miembro de la Policía Nacional.

 

14.- En segundo lugar, la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia constitucional, ya que se discute la eventual afectación de los derechos fundamentales del actor, particularmente del debido proceso y acceso a la administración de justicia, como consecuencia de la decisión judicial cuestionada.

 

En efecto, en las censuras formuladas se denunció la afectación de las prerrogativas mencionadas derivada de supuestos defectos de la actividad adelantada por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia de 1º de octubre de 2015.

 

15.- En tercer lugar, la tutela cumple con el requisito consistente en haber agotado todos los mecanismos judiciales de defensa a su disposición.

 

En cuanto al ejercicio de los recursos al alcance del afectado para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales, la Sala advierte que el actor adelantó la actividad que le correspondía en el proceso de reparación directa y que no contaba con mecanismos judiciales ordinarios para controvertir la sentencia contra la que formuló la acción de tutela.

 

En particular, Luis Alfredo Armero presentó la acción de reparación directa oportunamente, expuso las razones jurídicas y fácticas que, en su concepto, sustentaban la responsabilidad del Estado, adelantó la actividad probatoria que le correspondía e intervino en las oportunidades procesales establecidas para el efecto. También formuló el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia en el que expuso las razones de su desacuerdo con esa decisión. Sin embargo, respecto a la sentencia que resolvió la alzada y que, aduce, vulnera sus derechos fundamentales no contaba con recursos ordinarios de contradicción.

 

16.- En cuarto lugar, la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable, presupuesto que atiende a la finalidad de este mecanismo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

 

El carácter oportuno de la acción resulta evidente en el presente caso, debido a que el actor tardó aproximadamente 5 meses en la formulación de la tutela, que constituye un término razonable. En efecto, la sentencia de la que se deriva la alegada afectación de los derechos del accionante se profirió el 1º de octubre de 2015 y la solicitud de amparo se elevó el 26 de febrero de 2016.

 

17.-En quinto lugar, el accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, así como las irregularidades que, estimó, hacen procedente la acción de tutela. Los hechos están claramente detallados en el escrito de tutela y debidamente soportados en las pruebas documentales obrantes en el expediente.

 

El actor identificó la providencia judicial que considera transgresora de sus derechos fundamentales, esto es la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que consideró que la muerte de su hijo fue consecuencia de la concreción del riesgo que asumió como miembro de la Policía Nacional. Asimismo indicó los defectos que, en su concepto, afectan la decisión judicial cuestionada y las razones que sustentan su configuración.

 

18.- En sexto lugar, la acción de tutela no se dirigió contra un fallo de tutela. El demandante acusó la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió la apelación formulada por las partes en el proceso de reparación directa adelantado por el accionante y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

 

Los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

 

19.- Como quiera que la acción de tutela dirigida contra la sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca cumple los requisitos generales de procedencia, la Sala reiterará la caracterización de los defectos que, aunque no se denominaron de esa manera, claramente se le atribuyeron a dicha providencia judicial y que corresponden a los requisitos específicos de procedibilidad de la acción.

 

Desconocimiento del precedente

 

20.- El precedente se ha definido como la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[23]. Dicha obligatoriedad atiende a razones de diversa índole que, como se verá, se complementan.

 

La primera razón corresponde a protección del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia y de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. En efecto, el desconocimiento de las sentencias anteriores que estudiaron casos equiparables al analizado comportaría una grave amenaza a los principios en comento.

 

El segundo argumento responde al reconocimiento del carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX (…), sino una práctica argumentativa racional”[24]. Esta consideración le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.

 

21.- La jurisprudencia constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como parámetro diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. El precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.

 

El precedente que emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema[25].

 

En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el Derecho es dado a los operadores jurídicos a través del lenguaje, herramienta que no tiene contenidos semánticos únicos. Por lo tanto, el Derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados. Esa posibilidad genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, existan órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.

 

22.- El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente reconocido. La sentencia C-816 de 2011[26] explicó que “la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del texto)

 

23.- Como consecuencia de la obligatoriedad del precedente la jurisprudencia constitucional fijó parámetros que permiten determinar si en un caso resulta aplicable. La sentencia T-292 de 2006[27] estableció los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

 

De no comprobarse la presencia de estos tres elementos no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituya precedente aplicable al caso concreto y, por ende, al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.

 

24.- Ahora bien, cuando los funcionarios judiciales encuentren cumplidos los tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia en vigor, siempre y cuando (i) hagan referencia al precedente que no van a aplicar y (ii) ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa[28]. Así se protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que gozan los jueces.

 

25.- De manera que sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidadde la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera los derechos  fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a la administración de justicia.

 

Defecto material o sustantivo

 

26.- De acuerdo con lo establecido por esta Corporación en la sentencia T-140 de 2012[29], reiterada por la T-007 de 2014[30], el defecto sustantivo tiene su fundamento en los límites al principio de autonomía e independencia judicial. En particular, el orden jurídico prestablecido y el respeto de los derechos fundamentales de las partes procesales.

 

27.- Este Tribunal se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la configuración del defecto sustantivo. En la sentencia SU-159 de 2002[31], la Corte estableció que este defecto se presenta cuando el juez se apoya en una norma que es evidentemente inaplicable a un caso concreto, por ejemplo, cuando: (i) ha sido derogada y en consecuencia, no produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional; (iii) es inconstitucional y no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; y (iv) la norma no está vigente o a pesar de estarlo y de ser constitucional, no se adecua a las circunstancias fácticas del caso.

 

Posteriormente, en la sentencia T-686 de 2007[32], esta Corporación afirmó que, aunado a las circunstancias referidas previamente, el defecto material como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se genera cuando: (i) la aplicación de una norma es irracional y desproporcionada en contra de los intereses de una de las partes del proceso; (ii) el juez desconoce lo resuelto en una sentencia con efectos erga omnes, de la jurisdicción constitucional o contenciosa en la interpretación de una norma, es decir que desconoce el precedente horizontal o vertical; o (iii) cuando la norma aplicable al caso no es tenida en cuenta por el fallador.

 

En el mismo sentido, en la sentencia SU-918 de 2013[33], la Corte concluyó que una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:

 

“(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador,

 

(ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente,

 

(iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.”

 

28.- En esta oportunidad, la Sala reitera las reglas jurisprudenciales en las que se establece que se configura un defecto sustantivo cuando: (i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; (ii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; (iii) el juez realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes; o (iv) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución.

Falta de motivación

 

29.- La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales por falta de motivación, conlleva el incumplimiento de los servidores judiciales de la obligación a su cargo de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones[34]. En efecto, el deber de justificar las decisiones judiciales garantiza la transparencia de las providencias y previene la arbitrariedad del juez.

 

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el defecto se configura cuando el sustento de la decisión es inexistente o claramente insuficiente y, en general, ha destacado que su determinación está asociada al caso concreto, ante la dificultad que comporta establecer en abstracto criterios para determinar una indebida motivación[35]. Por ejemplo, en la sentencia SU 489 de 2016[36] se precisó que:

 

“Solo podrá hablarse de ausencia de motivación cuando, en efecto, el juez omita explicar las razones de su decisión, de tal manera que para el ciudadano no resulte posible entender los fundamentos en que aquella se hubiere basado, situación que debe diferenciarse de la que se presenta cuando el juez cumple con su deber de informar los motivos o razones que respaldan su decisión, pero los sujetos procesales no los comparten, o no los aceptan, al punto de llegar a afirmar que la decisión carece de motivación.”

 

30.- Por otra parte, también se ha determinado que no corresponde al juez de tutela establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal.[37]

 

31.- En síntesis, la falta de motivación de las decisiones judiciales corresponde a la inobservancia del deber de los jueces de dar cuenta de los fundamentos de la decisión, los cuales constituyen una garantía para los administrados y materializan la imparcialidad de la decisión. El defecto se configura por la completa ausencia de justificación de la providencia judicial, el cual debe ser analizado por el juez en el caso concreto y su constatación no habilita al juez de tutela a indicar cómo debió efectuarse el análisis ni a sugerir el sentido de la decisión.

 

 

Defecto fáctico

 

32.- Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto[38]. Por ello, determinó que cuando se alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial[39].

 

No obstante, tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada[40].

 

33.- La jurisprudencia constitucional estableció que el defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; (iii) no se valora en su integridad el material probatorio, y (iv) las pruebas carecen de aptitud o de legalidad, por su inconducencia, o porque fueron recaudadas de forma inapropiada, “caso último en el que deben ser consideradas como pruebas nulas de pleno derecho”[41].

 

Asimismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva[42] y otra negativa[43]. La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello y, la segunda, cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna.

 

Con todo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que “para que la tutela resulte procedente ante un error fáctico, ‘[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto’”[44].

 

34.-. La cualificación del defecto fáctico implica que el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección del derecho al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica bajo examen.[45] De tal suerte que:

 

“no competente [sic] al juez constitucional remplazar al juzgador de instancia en la valoración de las pruebas desconociendo la autonomía e independencia de éste al igual que el principio del juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que resulta exhaustivo, en tanto, como lo señaló esta Corporación en sentencia T-055 de 1997, ‘tratándose del análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia”[46].

 

En efecto, la jurisprudencia ha destacado que el análisis del juez constitucional debe ser cuidadoso y no basta con establecer una lectura diferente de las pruebas, pues en la actividad probatoria está de por medio el principio de autonomía judicial. En ese sentido, la sentencia SU-489 de 2016[47] indicó que la determinación del defecto fáctico:

 

“(…) no puede resultar de una proyección automática, pues la valoración probatoria del juez natural es, al menos en principio, resultado de su apreciación libre y autónoma, aunque sin duda, no arbitraria, la que no puede, sin más, ser desplazada e invalidada, por un criterio simplemente diferente, dado por el juez de tutela. Así, si bien este defecto puede en realidad presentarse, y las personas o ciudadanos afectados deben ser protegidos ante tal eventualidad, el juez constitucional ha de ser extremadamente prudente y cauteloso, para no afectar con su decisión, ese legítimo espacio de autonomía del juez natural.”

 

35.- Adicionalmente, la parte actora tiene la carga de la prueba salvo excepciones, pues se trata de cuestionar “una decisión de un juez que ha estado sometida a todas las garantías constitucionales y legales existentes.”[48]

 

36.- En síntesis, el defecto fáctico se puede presentar: (i) por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) por la falta de valoración del acervo probatorio y (iii) por desconocimiento de las reglas de la sana crítica; le corresponde al accionante demostrarle al juez de tutela la forma en la que se produjo el yerro en cualquiera de las modalidades referidas y éste debe tener incidencia directa en la decisión.

 

La acción de reparación directa y la responsabilidad del Estado por los daños causados como consecuencia de excesos en los riesgos asumidos por los miembros de la Fuerza Pública

 

37.- La Carta Política de 1991, en contraste con las normas constitucionales y legales anteriores que no previeron de forma directa, la responsabilidad del Estado[49], consagró, en el artículo 90, el principio general de responsabilidad patrimonial de la administración pública bajo la siguiente fórmula:

 

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

 

Asimismo, la Constitución reconoció otros principios y derechos constitucionales que apoyan la idea de responsabilidad patrimonial del Estado, como son la primacía de los derechos inalienables de la persona[50], la búsqueda de la efectividad del principio de solidaridad[51] (art. 1º CP), la idea de igualdad frente a las cargas públicas (art. 13 C.P.), así como la obligación de proteger el patrimonio de los asociados y de reparar los daños causados por el actuar del ente público[52], en atención a los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución[53].

 

En concordancia con la cláusula de responsabilidad del Estado, el Legislador estableció el medio de control de reparación directa que, en el régimen vigente, está previsto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 de la siguiente forma:

 

“En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

 

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.”

 

Respecto al medio procesal referido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que constituye un mecanismo judicial de reparación integral de los daños causados por la acción u omisión del Estado, que desarrolla la cláusula general de responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Carta Política, el Preámbulo, en lo que respecta al valor de justicia, y los artículo 1º, 2º y 6º de la Constitución “en la medida que la víctima de un daño antijurídico se encuentra habilitada para demandar del Estado su reparación, cuando se configure la responsabilidad del mismo, es decir, al establecerse la conducta dañina de una agente del Estado, el daño y la relación causal entre éste y aquél.”[54]

 

38.- En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños que sufren los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado -Sección Tercera- ha considerado, en varios pronunciamientos, que esos daños no comprometen, en principio, la responsabilidad del Estado, debido a que se producen en ejercicio de las funciones que dichos sujetos asumen, las cuales implican riesgos superiores a los ordinarios. Al mismo tiempo ha indicado que los riesgos propios del servicio se cubren con el régimen prestacional de naturaleza especial previsto para aquéllos, particularmente con las indemnizaciones a forfait o prestablecidas en la ley.

 

En efecto, en la sentencia de 12 de mayo de 2016[55] en la que se estudió la acción de reparación directa formulada en contra de la Nación con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte de un agente de la Policía Nacional, que falleció en ejercicio de sus funciones y como consecuencia de una emboscada guerrillera, se reiteró la regla general de exclusión de responsabilidad del Estado que rige esos eventos y se indicó que conforme a la jurisprudencia reiterada de esa Corporación:

 

“(…) la reparación de esos daños resulta procedente, cuando estos se hubieren producido por falla del servicio o cuando el funcionario hubiere sido sometido a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros o incluso cuando el daño sufrido por la víctima hubiere sido causado con un arma de dotación oficial, dado que en este último evento se abriría paso el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo.”

 

Con base en esos fundamentos y analizadas las circunstancias del caso, se descartó la responsabilidad de la Nación, debido a que se comprobó que: (i) la muerte del agente se produjo mientras desarrollaba actividades del servicio; (ii) la misión se planeó previamente; (iii) el Ejército Nacional prestó apoyo oportuno y (iv) el agente contaba con la formación necesaria para afrontar ese tipo de situaciones.

 

En el mismo sentido, la sentencia de 13 de mayo de 2015[56] señaló que:

 

“(…) si bien es cierto que las personas que se vinculan a un cuerpo de seguridad del Estado asumen los riesgos propios del servicio, también es cierto que esa carga desaparece cuando se observa una conducta negligente e indiferente de la institución (Ejército, Policía, Fuerza Aérea o Armada Nacional, entre otros) que ponga en situación de indefensión a su personal; por tanto, bajo este supuesto se configuraría una falla en la prestación del servicio”

 

En el análisis de los hechos probados en esa oportunidad, relacionados con la muerte de un agente de la Policía Nacional en un atentado efectuado en contra la hermana de un ex Presidente de la República se concluyó que aquél fue sometido a un riesgo excesivo e innecesario debido a que (i) fungía como hombre de protección y, a la vez, conductor del vehículo, lo que le impidió desplegar una reacción defensiva para repeler el ataque que sufrió su protegida; (ii) el vehículo asignado no contaba con algún tipo de blindaje que constituyera una barrera frente al ataque; (iii) la institución no suministró el esquema de seguridad mínimo, compuesto por un vehículo, conductor y un escolta; (iv) se desconoció la obligación legal de garantizar la integridad de los ex Presidentes y sus familias, ya que la protegida contaba con un escolta, pese a las condiciones de seguridad y el secuestro reciente de uno de sus hermanos.

 

Tras valorar esos elementos el juez concluyó que el daño ocasionado por la muerte del agente, no devino del riesgo que voluntariamente asumió cuando ingresó a la Policía Nacional, sino que fue producto del estado de indefensión al que fue sometido, debido a que la Nación no adoptó las medidas de seguridad necesarias para salvaguardar la vida de la protegida y del agente.

 

En la sentencia de 12 de octubre de 2011[57] la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado describió algunos de los riesgos comunes para la integridad personal y vida de los miembros de la Fuerza Pública que comportan las actividades dirigidas al mantenimiento del orden público y la defensa de la soberanía nacional[58].

 

Reconocido el aumento de los peligros y su relación con dichas actividades el juez destacó que sólo los daños derivados de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo superior al que se somete al agente afectado dan lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado. En particular, adujo que dicho riesgo corresponde al de “mayor entidad que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”.

 

Con base en esas consideraciones se analizaron las circunstancias que rodearon la muerte de un guardián de prisiones, vinculado al INPEC, en el traslado de internos entre centros carcelarios y se advirtió la configuración de una falla en el servicio por omisiones de dicha entidad que provocaron que los riesgos propios del servicio que asumió voluntariamente el agente se incrementaran ostensiblemente. El exceso se produjo en esa oportunidad como consecuencia de: (i) la emisión de la orden de traslado sin garantizar la confidencialidad necesaria; (ii) el traslado de los internos por parte de seis guardias de vigilancia y seguridad, quienes no representaban un equipo completo para este tipo de operaciones; (iii) la insuficiencia del armamento, la munición y el personal de escolta necesario para enfrentar un posible ataque, y (iv) las condiciones inadecuadas del medio de transporte.

 

39.- De otra parte, se ha considerado como factor determinante en el análisis de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los miembros de la Fuerza Pública la forma de vinculación del agente y se ha diferenciado el régimen entre quienes prestan el servicio de forma voluntaria y los conscriptos, en la medida en que sólo los primeros asumen libremente los riesgos propios del servicio[59].

 

40.- En concordancia con el desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado y el consecuente derecho a la reparación integral de los daños causados también se ha distinguido la indemnización plena y la indemnización a forfait. Así, por ejemplo, en la sentencia de 20 de febrero de 2014[60] se resaltó que la última corresponde a una prestación que “pretende amparar a los miembros de los organismos de seguridad del Estado por los riesgos a los que se encuentran sometidos, en razón de su vinculación laboral” y se reiteró con apoyo en una sentencia previa que:

 

“Cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales -que en derecho francés se han denominado ‘indemnización a forfait’- su reconocimiento resulta compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley, mientras que la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y, por lo tanto, no se excluyen entre sí.”[61]

 

41.- En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado, con respecto a la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los miembros de la fuerza pública que: (i) éstos se enfrentan a mayores riesgos de afectación de su vida e integridad personal; (ii) en la medida en que asumen esos riesgos voluntariamente su materialización, por regla general, no da lugar a la responsabilidad del Estado; (iii) en atención a los riesgos que asumen cuentan con un régimen prestacional diferente, superior al de los demás servidores del Estado; (iv) la responsabilidad del Estado por la afectación de la vida e integridad de dichos sujetos se produce por falla del servicio o por el sometimiento del agente a un riesgo superior a los ordinarios de la actividad.

 

Caso concreto

 

42.- Establecidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala contra la sentencia que el 1º de octubre de 2015 profirió el Tribunal Administrativo del Cauca, la Sala determinará, a continuación, la configuración de los defectos que el actor le atribuyó a dicha providencia judicial y que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, constituyen requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela.

 

43.- En primer lugar, el accionante indicó que la sentencia cuestionada desconoció el precedente sentado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual, a pesar de los riesgos propios del servicio, se configura una falla en el servicio que da lugar a la responsabilidad del Estado, cuando la negligencia o indiferencia de las instituciones ponen a los miembros de la fuerza pública en situaciones de indefensión y los expone a riesgos superiores a los que asumieron voluntariamente.

 

La Sala advierte que, contrario a lo señalado por el actor, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca reconoció el precedente descrito y con base en esa regla jurisprudencial emprendió el análisis del caso.

 

En efecto, en las consideraciones que sustentaron la decisión el Tribunal aludió al “Régimen de responsabilidad aplicable a los Miembros de la Fuerza Pública”[62], refirió las diferencias entre el régimen de responsabilidad aplicable cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública que prestan el servicio obligatoria y voluntariamente, y resaltó frente a los últimos -con base en las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 18 de febrero de 2010, 9 de junio de 2010 y 26 de julio de 2012- que la responsabilidad estatal en estos casos sólo surge como consecuencia de un hecho anormal que genere un riesgo superior y que no se entiende asumido voluntariamente por el agente cuando prestó el servicio.

 

De manera que el análisis del juzgador se construyó sobre la regla jurisprudencial que, según el accionante, fue desconocida y que contrastada con los elementos de prueba obrantes en el expediente lo llevó a concluir que no había lugar a declarar la responsabilidad del Estado debido a que, en su concepto, la muerte del patrullero Diego Fernando Armero Yampuezan fue consecuencia de la materialización de uno de los riesgos que asumió voluntariamente como miembro de la Policía Nacional y las circunstancias del caso no evidenciaban un exceso en el riesgo que, según el precedente, provocara la responsabilidad del Estado.

 

En ese sentido es importante destacar que el hecho de que no se acogieran las pretensiones del actor porque el juez valoró las circunstancias del caso de forma diferente al demandante no puede dar lugar a la configuración del defecto referido, pues el precedente fue observado por el Tribunal y la denegación de las pretensiones no deviene de una divergencia sobre la regla jurisprudencial aplicable sino sobre la calificación de las circunstancias acreditadas en el proceso. En efecto, para el demandante, los hechos que rodearon la muerte de su hijo evidencian un exceso en el riesgo que asumió como miembro de la Policía Nacional, mientras que para el juez accionado aquellos dan cuenta de los eventos ordinarios a los que se enfrentan quienes pertenecen a la Fuerza Pública.

 

En concordancia con lo expuesto, la Sala no encuentra que la sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca hubiere incurrido en el defecto de desconocimiento del precedente.

 

44.- En segundo lugar, el actor indicó que la providencia judicial contra la que formuló la acción de tutela adolece de defecto sustantivo porque analizó las circunstancias en las que se produjo la muerte del patrullero Armero Yampuezan de acuerdo con las disposiciones de la Resolución 911 de 1º de abril de 2009, que corresponde al Manual de Patrullaje Urbano de la Policía Nacional y que, en su concepto, era inaplicable.

 

El defecto descrito no se configura debido a que con independencia de la inaplicabilidad de la resolución referida, alegada por el accionante, la sentencia cuestionada no acogió esa disposición como un elemento normativo determinante para evaluar las actuaciones adelantadas el día en que se produjo el daño cuya reparación se reclama y en las referencias sobre las medidas de seguridad no hizo alusión a los contenidos de dicha resolución.

 

Lo anterior, resulta evidente si se considera la forma en la que el actor dedujo el defecto sustantivo, pues indicó que en la medida en que la sentencia cuestionada descartó la responsabilidad del Estado el juez acogió, de forma implícita, todos los argumentos de la entidad demandada. Esta consideración desconoce los fundamentos de la sentencia cuestionada y resulta inadmisible para cuestionar una providencia judicial.

 

Sobre el particular, es necesario reiterar que tal y como se indicó en las consideraciones generales de esta providencia y lo ha señalado, de forma reiterada, la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter restringido en atención a la autonomía judicial, razón por la que la procedencia de la acción está supeditada a la evidente configuración de un defecto con impacto en los derechos fundamentales del afectado. Por lo tanto, el defecto no puede derivarse de suposiciones con respecto a los fundamentos de la decisión.

 

En el presente caso, basta revisar la sentencia acusada para descartar que se sustentó en la resolución que, a juicio del actor, era inaplicable. Por el contrario, el Tribunal se concentró en establecer la finalidad del patrullaje que se adelantaba en el momento en el que se produjo el daño para determinar si éste se enmarcaba dentro de las actividades propias del servicio que presta la Policía Nacional, análisis en el que concluyó que aquél estaba destinado a atender una riña en un colegio y que esa actividad corresponde a los asuntos ordinarios de dicha institución. Asimismo el Tribunal al constatar que en el patrullaje se portaban armas de largo alcance adujo que el cumplimiento del Instructivo 092 de 5 de septiembre de 2006 referido por el demandante y que exigía un dispositivo de al menos 7 agentes no era determinante frente al daño, pues el número de policías que se desplazaran no habría podido contener el ataque sorpresivo con explosivos en el que falleció el agente Armero Yampuezan.

 

Al constatarse que la sentencia cuestionada no se fundó en la Resolución 911 de 1º de abril de 2009 que para el actor era impertinente, no se advierte el defecto sustantivo alegado. Esta conclusión, además releva a la Sala de pronunciarse sobre los argumentos relacionados con la inaplicabilidad de dicha disposición, pues, como se indicó, no fue considerada por el juez accionado como fundamento de su decisión.

 

45.- En tercer lugar, el accionante adujo que la sentencia acusada incurrió en defecto de falta de motivación, debido a que el juez accionado no respondió a los argumentos en los que sustentó la acción de reparación directa.

 

Como se indicó en el fundamento jurídico número 29 de esta sentencia el defecto referido no se configura por una divergencia con el análisis adelantado por el juez, que lo llevó a proferir la decisión cuestionada, pues es necesario que aquél omita exponer las razones de su decisión, de tal manera que para el ciudadano no resulte posible entender los fundamentos que la sustentan.

 

En concordancia con el alcance del defecto, la Sala corrobora que en la sentencia acusada el Tribunal identificó el fundamento normativo a partir del cual emprendió el análisis de los hechos que motivaron la acción, particularmente las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado cuando los miembros de la fuerza pública son expuestos a riesgos superiores a los que asumieron voluntariamente en el ejercicio de sus actividades.

 

Establecido lo anterior, el juez determinó el daño antijurídico y tras referir los elementos de prueba obrantes en el expediente indicó que el fallecimiento del policía Armero Yampuezan tuvo lugar cuando se encontraba de patrullaje en el sector asignado para su actividad, es decir que se trató de la materialización de un riesgo propio del servicio.

 

Como sustento de las conclusiones, el juez transcribió el análisis que efectuó en un proceso diferente ocurrido con ocasión de los mismos hechos, en el que se estableció que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa, estaba destinado a atender el reporte de una riña generada en el colegio, que corresponde a la competencia ordinaria de la Policía Nacional. Asimismo señaló que la aparente decisión de sobrepasar el sector urbano sin autorización de los superiores no evidenciaba el desbordamiento de un riesgo ordinario de los miembros de la fuerza pública, debido a que no se demostró que el lugar del atentado se encontrara fuera del perímetro urbano, y que el acatamiento de las medidas de seguridad previstas en el Instructivo 092 de 5 de septiembre de 2006, particularmente el incremento del número de agentes en el patrullaje, no habría impedido que se concretara el daño.

 

En efecto, los fundamentos de la decisión cuestionada pueden resumirse así: (i) la muerte del agente Armero Yampuezan se produjo en el marco de una actividad ordinaria del servicio y, por ende, corresponde a uno de los riesgos que voluntariamente asumió cuando ingresó a la Policía Nacional; (ii) no se demostró la exposición a un riesgo superior que provocara la responsabilidad del Estado, y (iii) el aumento de los agentes de Policía en el patrullaje no tiene relevancia frente al daño, ya que no habría podido contener el ataque sorpresivo y con explosivos en el que falleció el agente.

 

Así las cosas, con independencia de que no se compartan por el accionante o por la Sala las consideraciones del Tribunal para desestimar las pretensiones de los demandantes, éstas dan cuenta de las razones de la decisión y, por ende, impiden tener por configurado el defecto de falta de motivación.

 

46.- Finalmente, el accionante adujo que la sentencia incurrió en defecto fáctico como consecuencia de: (i) la valoración de un elemento probatorio que no podría ser parte del proceso por no haber sido trasladado: la declaración rendida por el testigo Jimmy Prada en otro proceso; y (ii) la falta de valuación de las siguientes piezas probatorias (a) el informe policial rendido por el Comandante (E) de la Estación de Policía del Municipio de Balboa, (b) las anotaciones de la minuta de guardia y libro de población, (c) las declaraciones del testigo precitado que refutaban las circunstancias que refirió en el otro proceso, y (d) las declaraciones rendidas por los policías Jimmy Prada Bernal, Hernán Fernando Serna Muñoz y James Eduard Molano que, a su juicio, demostraban que el patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012 buscaba aprehender un vehículo con estupefacientes, el incumplimiento de las medidas de seguridad y la distribución de turnos de patrullaje que desconocía los protocolos.

 

47.- Para el análisis del defecto fáctico es necesario considerar, de forma preliminar, la valoración efectuada por el juez accionado y las conclusiones a las que arribó. En primer lugar, el Tribunal destacó los siguientes elementos de prueba:

 

(i)            Las anotaciones del “libro de población de la Estación de Policía de Balboa” que describen el día, la hora, el lugar y el número de agentes que realizaban el patrullaje y que fueron atacados con explosivos.

(ii)           El libro de minuta de servicios en el que obraba la instrucción del Comandante de la Estación de la Policía de Balboa “no salir por fuera del perímetro urbano sin la autorización del comandante”.

(iii)          La minuta de Guardia en la que consta la hora en la que los agentes Lozano, Armero, Prada y Álvarez salieron a realizar el patrullaje y la descripción del ataque y los resultados.[63].

(iv)          El informe de novedad del Subintendente Molano Guerrero en el que describió los hechos relacionados con el ataque en el que falleció el patrullero Armero Yampuezan e indicó que los agentes “salieron a realizar su respectivo patrullaje y constatar la información del vehículo con estupefacientes”[64]

(v)           Los hechos descritos en el formato de inspección técnica al cadáver FPJ-10.

(vi)          El testimonio rendido por el patrullero Jimmy Prada Bernal que fue el único sobreviviente al ataque, quien indicó que el patrullaje de las horas de la tarde pretendía verificar la salida de los niños del colegio y “de misma forma corroborar información que estaban impulsando desde la base del distrito de El Bordo”[65]

 

Con base en esos elementos el juez determinó que el atentado del que fueron víctimas los cuatro agentes el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa se produjo “cuando se encontraban de patrullaje en el sector asignado para su actividad, situación que constituye un riesgo propio del servicio”[66]

 

Luego el Tribunal reconoció que, para los demandantes, el fundamento de la responsabilidad del Estado se derivaba de la siguiente circunstancia: “el señor intendente Efrey Álvarez, quien además fungía como Comandante de la Estación de Policía del sector, pese a conocer de la información de un vehículo sospechoso, el riesgo de ataques con explosivos decidió atender, sin las medidas de seguridad necesarias, la información suministrada”[67].

 

Determinado el sustento de la responsabilidad expuesto en la demanda, el juez adujo que respondería a éste con las consideraciones realizadas en otro proceso que analizó los mismos hechos y en las que se concluyó que el patrullaje realizado en las horas de la tarde en el municipio de Balboa “estaba destinado a atender el reporte de una riña gestada en el Colegio”[68]. En efecto, en las consideraciones transcritas se concluyó que el patrullaje pretendía atender una riña en el colegio y que en dicho proceso no se contaban con elementos de prueba para controvertir esa información.

 

De lo expuesto se advierte que la sentencia cuestionada llegó a dos conclusiones sobre aspectos relevantes para el trámite con valoraciones probatorias diferenciadas. El primero está relacionado con la actividad que se adelantaba cuando ocurrió el ataque, el cual determinó el Tribunal con la valoración de algunos elementos de prueba obrantes en el trámite promovido por el demandante con los que estableció que la muerte del agente Armero Yampuezan se produjo mientras realizaba patrullaje en el sector asignado para el efecto. El segundo, corresponde al propósito de dicha actividad, frente al que no se adelantó una evaluación de las pruebas recaudadas en el expediente sino que se estableció con base en el análisis efectuado en otro proceso.

 

48.- Establecida esa diferenciación en la fundamentación de la decisión judicial cuestionada, la Sala advierte que la forma en la que el Tribunal determinó la finalidad de la actividad adelantada por los 4 agentes de policía el 8 de marzo de 2012 en el municipio de Balboa en el marco de la cual fueron víctimas de un ataque con explosivos evidencia un defecto fáctico, por la omisión en la valoración de los elementos de prueba obrantes en el proceso sometido a su consideración con incidencia en la decisión.

 

La omisión se presentó en la determinación del objetivo del patrullaje, que constituye un aspecto relevante frente a la pretensión de la demanda, pues como lo reconoció el Tribunal, para el demandante, el propósito de la actividad obligaba a que se tomaran medidas de seguridad adicionales, relacionadas con la prevención de emboscadas y el uso de armamento de largo alcance.

 

En efecto, el juez accionado descartó un aspecto relevante para determinar la responsabilidad del Estado sin efectuar alguna evaluación de los elementos de prueba aportados al proceso en el que se profirió la sentencia, lo que provocó la vulneración del derecho al debido proceso del demandante Luis Alfredo Armero Cuchala.

 

El defecto resulta más evidente si se considera que en el proceso promovido por Luis Alfredo Armero Cuchala y otros contra la Nación obran los siguientes elementos de prueba que dan cuenta del motivo del patrullaje adelantado el 8 de marzo de 2012:

 

(i) El formato de inspección técnica a cadáver FPJ-10 en el que se dejó constancia del oficio emitido por el intendente Ángelo Andrés Burbano Ordoñez, Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Balboa, a través del que reportó la novedad al Jefe de la Seccional de Investigación Criminal.[69]

 

(ii) El informe de novedad rendido por James Molano Guerrero, en calidad de Comandante (e) de la Estación de Policía de Balboa al Comandante del Tercer Distrito de Policía de El Bordo.[70].

 

(iii) La anotación efectuada el 8 de marzo de 2012 a las 13:45 en el Libro de Minuta de Servicios de la Estación de Policía de Balboa[71].

 

(iv) La calificación informe administrativo prestacional por muerte núm. 007 de 2012 emitida por el Comandante del Departamento de Policía del Cauca[72].

 

(v) El testimonio rendido por el policía Hernán Fernando Serna Muñoz en la audiencia de pruebas adelantada el 12 de agosto de 2014[73].

 

(vi) El testimonio rendido por Jimmy Prada Bernal en la audiencia de pruebas adelantada el 12 de agosto de 2014[74].

 

(vii) El testimonio rendido por James Molano Guerrero en la audiencia de pruebas adelantada el 12 de agosto de 2014[75].

 

Corroborados en esta sede los elementos de prueba obrantes en el proceso de reparación directa promovido por Luis Alfredo Armero Cuchala, en los que se hace referencia al propósito de la actividad emprendida por los agentes de policía de la Estación de Policía de Balboa, Cauca, el 8 de marzo de 2012 y en el marco de la cual fueron víctimas de un ataque con explosivos, resulta evidente el defecto fáctico por la falta de valoración de esas pruebas.

 

El Tribunal Administrativo del Cauca, a pesar de contar con suficientes elementos de prueba, se limitó a transcribir las consideraciones de una sentencia proferida en otro proceso, las cuales no podían servir como fundamento para establecer el propósito del patrullaje, debido a que se construyeron principalmente a partir del testimonio que rindió el patrullero Jimmy Bernal en ese proceso que (i) no cumplió el trámite de ratificación previsto en el artículo 222 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento contencioso por disposición del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; (ii) no se decretó en la audiencia correspondiente, lo que impidió el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, y (iii) contraría las declaraciones del mismo testigo en la audiencia adelantada el 12 de agosto de 2014 ante el Juzgado 4º Administrativo de Popayán.

 

Asimismo es importante destacar que en las consideraciones transcritas en la sentencia cuestionada se indicó que en ese expediente no obraban más elementos de convicción que permitieran establecer la finalidad del patrullaje. En contraste, como se describió previamente, en el proceso promovido por el accionante el Tribunal contaba con diversas pruebas que le permitían establecer dicha circunstancia y, que por lo tanto, estaba en obligación de valorar. Por lo tanto, al comprobarse la omisión en la imperiosa actividad de evaluación de las pruebas resulta evidente el defecto fáctico de la sentencia.

 

49.- En cuanto alcance del defecto que se comprobó en esta sede, la Sala considera necesario reiterar la premisa general de autonomía de los jueces en la valoración de los elementos de prueba y con base en ésta precisar que el defecto fáctico de la sentencia de 1º de octubre de 2015 se deriva de la falta de valoración de los elementos de prueba obrantes en el proceso y que son relevantes para la determinación de uno de los fundamentos de la pretensión. Por ende, es necesario aclarar que: la Sala no cuestiona la conclusión ni sobre la finalidad del patrullaje ni sobre la inexistencia de una falla en el servicio que produciría la responsabilidad del Estado, pues estos asuntos deben establecerse por el juez ordinario; y que la censura constitucional se circunscribe a la omisión del Tribunal cuando dio por sentado ese aspecto sin una valoración, de acuerdo con los principios de la sana crítica, de las pruebas obrantes en el trámite.

 

En consecuencia, se revocarán los fallos de tutela que denegaron la solicitud de amparo elevada por Luis Alfredo Armero Cuchala, se concederá la protección de su derecho al debido proceso y se dejará sin efectos la sentencia cuestionada, para que la autoridad judicial accionada profiera una nueva decisión en la que valore los elementos de prueba obrantes en el proceso de acuerdo con las consideraciones expuestas previamente.

 

Cuestión final: la extensión de los efectos de la decisión

 

50.- En la acción de tutela incoada por Luis Alfredo Armero Cuchala, a través de apoderado, también solicitó “extender los efectos de la presente decisión a todos los demandantes.”[76]

 

Para resolver la solicitud referida, es necesario destacar que el artículo 86 de la Constitución Política[77] establece el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, a través de un proceso preferente y sumario, cuando estos resulten amenazados o vulnerados.

 

Igualmente, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 prevé que “toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá solicitar el amparo constitucional” por sí misma, por representante, o a través de un agente oficioso, cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

 

Con base en las normas referidas, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el ordenamiento jurídico colombiano otorga cuatro posibilidades para solicitar el amparo constitucional al juez de tutela: (i) el ejercicio directo de la acción por parte del afectado; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; y (iv) mediante agente oficioso. [78]

 

En cuanto a la solicitud de amparo formulada a través de apoderado se ha destacado la necesidad del poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, pues es necesario establecer la voluntad de la persona afectada de obtener la protección de sus derechos fundamentales.

 

En efecto, la observancia de las reglas sobre la formulación de la acción de tutela y la determinación de la legitimación por activa responden al reconocimiento de las personas como titulares de sus derechos y de su autonomía frente a la gestión y defensa de los mismos. En ese sentido, se ha indicado que “salvo las excepciones consagradas en la ley (art. 10 del dcto. 2591 de 1991), sólo le corresponde al propio interesado decidir si frente a lo que puede ser la violación de su derecho fundamental, quiere realizar o no los actos judiciales propios para que cese la vulneración.”[79]

 

51.- Por otra parte, en relación con los efectos del fallo de tutela, la jurisprudencia de la Corte ha admitido, de forma excepcional, la extensión de los efectos sobre personas que no elevaron la solicitud de amparo. Los efectos inter comunis se generan en:

 

“(…) eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado”[80]

 

52.- Con base en los fundamentos normativos y jurisprudenciales expuestos previamente, se denegará la solicitud elevada por el actor, pues la Sala reconoce la autonomía de los demandantes de la acción de reparación directa, quienes en calidad de titulares de sus derechos fundamentales y a pesar de estar representados por el mismo apoderado judicial que promovió la presente acción de tutela, decidieron no elevar la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales como consecuencia de alguna afectación derivada de la sentencia proferida el 1º de octubre de 2015. En ese sentido, también es relevante destacar que, vinculados al trámite constitucional, no emitieron algún pronunciamiento[81].

 

De otra parte, hay que señalar que no es posible extender los efectos de la decisión en atención a (i) las exigencias particulares de la acción de tutela contra providencias judiciales, la cual es excepcional e implica un examen más riguroso de los elementos básicos de la tutela, (ii) el tipo de pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, principalmente de carácter económico, y (iii) la naturaleza de la acción, es decir subjetiva, individual, temporal y desistible[82].

 

Finalmente, en cuanto a los efectos inter comunis, cuya aplicación solicitó de forma expresa el apoderado del actor, tampoco se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, pues no se advierte que los derechos fundamentales de los otros demandantes de la acción de reparación directa resulten afectados como consecuencia de la protección del derecho al debido proceso de Luis Alfredo Armero Cuchala.

 

En síntesis, en el presente caso no concurre una situación excepcional que lleve a la Sala a desconocer la voluntad de los otros demandantes de la acción de reparación directa cuando se abstuvieron de formular la acción de tutela y extender los efectos de la sentencia, máxime cuando las pretensiones indemnizatorias formuladas en el marco de la acción de reparación directa son personales e individuales, lo que corroboran las divergencias en cuanto al monto de las pretensiones presentadas por cada una de los actores[83].

 

Conclusiones

 

53.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación concluye que:

 

54.- La sentencia de 1º de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en los defectos sustantivo, de falta de motivación y desconocimiento del precedente que le fueron atribuidos por el demandante.

 

55.- En contraste, la providencia judicial en comento incurrió en defecto fáctico por falta de valoración de los elementos de prueba obrantes en el trámite para determinar uno de los fundamentos principales de la acción de reparación directa formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala contra la Nación.

 

56.- A pesar de que la sentencia referida decidió la acción de reparación directa formulada por 10 demandantes[84], la solicitud de amparo sólo se elevó por uno de ellos, Luis Alfredo Armero Cuchala. En consecuencia, se concederá el amparo del derecho al debido proceso del accionante, ya que no concurren los presupuestos para extender los efectos del fallo de tutela a los otros actores del proceso de reparación.

 

57.- Por las anteriores razones, la Sala revocará los fallos de tutela que denegaron la solicitud de amparo, concederá la acción de tutela formulada por Luis Alfredo Armero Cuchala, y ordenará a la autoridad judicial accionada que emita una nueva decisión en la que valore los elementos de prueba obrantes en el trámite, y con base en los mismos determine los aspectos relevantes en los que el demandante fundó su pretensión.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR las decisiones proferidas el 21 de abril de 2016, por la Sección Primera del Consejo de Estado, y el 3 de octubre de 2016, por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho al debido proceso del señor Luis Alfredo Armero Cuchala.

 

SEGUNDO.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 1º de octubre de 2015 únicamente en relación con el demandante Luis Alfredo Armero Cuchala, y ORDENAR a esta autoridad que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta los criterios establecidos en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado (e)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Magistrado (e)

Con salvamento de voto por “únicamente”

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (E)

 

CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Sentencia T 692/16

EL ESTADO DEBE PROTEGER EL ESPACIO PUBLICO FRENTE A LA OCUPACION POR PARTE DE VENDEDORES INFORMALES, RESPETANDO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE ESTOS.

 

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA EN EL CASO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES INFORMALES-Reiteración de jurisprudencia

 

ESPACIO PUBLICO FRENTE A OCUPACION POR PARTE DE VENDEDORES INFORMALES-Alcance y límites del Estado

 

PRESERVACION DEL ESPACIO PUBLICO Y DERECHO AL TRABAJO DE COMERCIANTES INFORMALES-Tensión se resuelve con diseño y ejecución de políticas públicas que estén acordes con los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE ESPACIO PUBLICO-Impone al Estado deber de respetar expectativas favorables que su actuación activa u omisiva genere en vendedores informales

 

RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO OCUPADO POR VENDEDORES INFORMALES-Elementos para la aplicación del principio de confianza legítima y buena fe

 

PROCESO POLICIVO DE RESTITUCION DE BIENES DE USO PUBLICO-Posibilidad de presentar recursos de reposición y apelación contra la resolución que ordene la restitución de bienes de uso público

 

DEBIDO PROCESO EN RESTITUCION DEL ESPACIO PUBLICO-Vulneración a vendedores estacionarios al impedirles la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación contra la decisión de alcalde que ordenó desalojo y recuperación de un bien de uso público

 

Las autoridades administrativas municipales vulneraron de forma ostensible el derecho fundamental al debido proceso de las accionantes y demás vendedores estacionarios ante la imposibilidad de imponer los recursos que si había lugar y eran procedentes. En consecuencia, se desconoce el derecho fundamental al debido proceso cuando en la parte resolutiva del acto administrativo INSP-0187/16 se indica en el artículo cuarto que: “contra la presente resolución no procede recurso alguno”, como quiera que si es procedente tanto el recurso de reposición como el de apelación.

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE VENDEDORES ESTACIONARIOS-Orden a Alcaldía permitir a las accionantes interponer los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión que ordenó desalojo y recuperación de bien de uso público

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C.,  doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)

Sentencia T 692/16

Referencia: Expedientes T-5.661.473, T-5.673.087 y T-5.721.041

Acciones de tutela instauradas por Gladys Andrea Muñoz Franco, Luz Marina Gay Isaza y Sandra Milena Muñoz Franco contra la Alcaldía de Medellín y otros.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 

 

 

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos adoptados por los Juzgados 12, 17 y 2  Penales Municipales con Función de Control de Garantías de la ciudad de Medellín, Antioquia, quienes en única instancia, los días catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016) y treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016), resolvieron las acciones de tutela instauradas por Gladys Andrea Muñoz Franco, Luz Marina Gay Isaza y Sandra Milena Muñoz Franco contra la Alcaldía de Medellín, la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos, la Unidad de Inspecciones de Policía, la Subsecretaría de Gobierno Local y Convivencia y la Inspección Primera de la Subsecretaría de Espacio Público.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. Hechos y acciones de tutela interpuestas

 

Los días 31 de marzo y 18 de mayo de 2016, las ciudadanas Gladys Andrea Muñoz Franco, Luz Marina Gay Isaza y Sandra Milena Muñoz Franco instauraron  acciones de tutela contra la Alcaldía de Medellín, la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos, la Unidad de Inspecciones de Policía, la Subsecretaría de Gobierno Local y Convivencia y la Inspección Primera de la Subsecretaría de Espacio Público. Las accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna. Ante la coincidencia exacta de los elementos fácticos y jurídicos expuestos en las tres acciones de tutela se procede a exponer una única síntesis de los hechos comunes a los expedientes acumulados.

 

1.1 Las tres (3) accionantes informan que se dedican a la: “venta de Comidas Rápidas, Comestibles Varios, Bebidas y Picadura y Dulce”, en el municipio de Medellín, Antioquia desde hace más de 20 años. Las ventas estacionarias están ubicadas en el Mirador Nº 1 conocido como “La Isla”, ubicado en la carrera 32 con calle 19ª, Barrio La Asomadera, sector localizado en la variante vía Las Palmas al costado derecho. En criterio de las accionantes su actividad no obstaculiza la circulación de automotores o peatones en la zona, dado que la vía se encuentra cerrada. Las personas allí ubicadas trabajan de lunes a domingo en la jornada comprendida entre las 4:00 pm y las 2:00 am., del día siguiente. Explican las accionantes que los recursos económicos obtenidos por la actividad de ventas estacionarias son fundamentales para el sostenimiento económico de varios hogares, compuestos por personas discapacitadas, o con su salud deteriorada y menores de edad.

 

1.2 Mediante Resolución N° 203 de 2008 “Por medio de la cual se aclara y adiciona la Resolución 062 de 2008 mediante la cual se declara una urgencia manifiesta y se autoriza un gasto para conjurar la situación que se presenta en los taludes y de la vía Las Palmas (…)” el Secretario de Obras Públicas del Municipio de Medellín acogió la recomendación realizada por la geóloga de la entidad, al indicar lo siguiente: “(…) se recomienda realizar una intervención inmediata en la zona comprometida iniciando con obras de mitigación y posteriormente realizando las obras que garanticen la estabilidad de la vía y la seguridad de los transeúntes de la misma (…)”

 

1.3 El 24 de junio de 2009 la Secretaría de Medio Ambiente y el Subsecretario del SIMPAD elaboraron un informe técnico sobre los posibles riesgos y vulnerabilidad del sector. El informe señaló que se observó movimiento en masa de gran dimensión, la cual se presenta desde 1987, para lo cual se deben establecer parámetros o requisitos tendientes a la realización de obras de recuperación y adecuación del terreno.

 

1.4 El 15 de diciembre de 2014 la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos, la Subsecretaría de Gobierno Local y Convivencia y la Inspección de Policía llevaron a cabo un censo en los diferentes miradores de la avenida Las Palmas.

 

1.5 El 29 de octubre de 2015 el Subdirector de Conocimiento y Gestión del Riesgo remitió a la Inspección de Policía un informe técnico en el que recomendó al: “ (…) PROPIETARIO PREDIO SOLICITANTE Se recomienda realizar análisis de estabilidad de los taludes que han sido intervenidos, así como el diseño y construcción de todas las obras derivadas que resulten necesarias, para dejar el área perfectamente drenada y evitar los riesgos deslizamientos y erosión mediante drenes, cunetas escalonamiento del talud u otro tipo de tratamiento. Se recomienda la instalación de cercos y otras obras de seguridad, como parte del plan de mejoramiento ambiental, si ese fuere el caso”. A partir de este informe técnico, la Inspección de Policía ordenó la apertura de investigación con fundamento en el artículo 216 Numeral 1° del Código Nacional de Policía, para la recuperación del espacio público ante la ocupación que hacen los vendedores estacionarios en el sector del Mirador “Las Palmas”.

 

1.6 En diciembre de 2015 la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos, la Subsecretaría de Espacio Público y la Inspección de Policía realizaron la notificación personal de apertura de investigación a las personas que realizan actividades comerciales en la zona, para la recuperación del espacio público. A su vez adelantaron las diligencias de descargos, y procedieron a dar inicio a la etapa probatoria.

 

1.7 El Inspector de Policía, el 17 de febrero de 2016 expidió Resolución INSP-0187 “Por medio de la cual se ordena un desalojo y se recupera un bien de uso público”, la cual autorizó desalojar los bienes del municipio de Medellín, ubicados en la Carrera 30 con calle 19ª frente a los vendedores estacionarios que se encuentren ejerciendo actividades comerciales en dicho lugar. El 18 de febrero de 2016 la Inspectora de Policía ordenó fijar avisos en la zona para informar a los ocupantes y demás usuarios de las ventas informales la evacuación definitiva, y así dar cumplimiento a la orden del DAGRED. Posteriormente, el Inspector de Policía Urbano informó que no se ha cumplido con la orden de evacuación definitiva, y ordenó fijar fecha para demolición. Ante la falta de evacuación, la Inspectora procedió a fijar nuevos avisos para el desalojo definitivo.

 

1.8 Las accionantes solicitan la protección de sus derechos fundamentales que consideran vulnerados por las actuaciones de la administración municipal. Solicitan la protección al debido proceso, derecho a la defensa en conexidad con el trabajo, al mínimo vital, vida digna y confianza legítima. En su escrito de tutela las accionante expusieron tres (3) pretensiones puntuales: 1) ordenar la no ejecución de la Resolución N° INSP-0187 que autorizó el desalojo por ocupación del espacio público; 2) De forma subsidiaria solicitan la reubicación de los vendedores estacionarios y acceder a una política pública respetuosa de sus derechos fundamentales; 3) garantizar el debido proceso y derecho de defensa en el proceso de restitución del espacio público, al no tener la oportunidad de interponer los recursos procedentes en el momento oportuno.

 

1.9 La acción de tutela interpuesta por Gladys Andrea Muñoz Franco (T-5.661.473) fue repartida al Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el primero de abril de 2016.

 

1.10 La acción de tutela interpuesta por Luz Marina Gay Isaza (T-5.673.087) le correspondió al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el primero de abril de 2016.

 

1.11 La acción de tutela interpuesta por Sandra Milena Muñoz Franco (T-5.721.041) se asignó al Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el treinta y uno de mayo de 2016.

 

  1. Respuestas a las acciones de tutela

 

2.1 Municipio de Medellín

 

Paula Andrea Elejalde López, en calidad de apoderada contestó la acción de tutela solicitando desestimar sus pretensiones. En concreto, indicó que la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución Nº INSP-0187 no tiene fundamento, como quiera que dicha actuación administrativa goza de la presunción de legalidad. Adicionalmente, indicó que la decisión de desalojo se soportó en los informes técnicos del DAGRD, ante el riesgo que corren las personas ubicadas allí. También consideró que la orden de la  Resolución Nº INSP-0187 fue una medida adecuada, en tanto tiene como fin evitar las posibles demandas por reparación directa que se podrían formular en contra del Municipio ante el incumplimiento de sus deberes de protección de la población. Finalmente, indicó que la acción de tutela resultaba improcedente al existir otros mecanismos de defensa judicial, en este caso la jurisdicción contenciosa para tramitar la pretensión de la suspensión del acto administrativo y las medidas cautelares solicitadas.

 

2.2 Inspección Nueve (9) “B” de Policía Urbana de Primera                                                  Categoría

 

La Inspectora de Policía, Marta Lía Agudelo Sosa, contestó la acción de tutela en los siguientes términos. En primer lugar hizo referencia a cada uno de los hechos de la tutela y precisó que la administración municipal no ha sido permisiva ni tolerante con los vendedores estacionarios. Desde el año 2008 la administración llevó a cabo un proceso de desalojo y posterior demolición, no obstante, los vendedores volvieron a asentarse en el mismo lugar. También informó que se encuentran activos procesos de restitución de espacio público contra las accionantes, que fueron remitidos por competencia a la Subsecretaría de Espacio Público y Control Territorial. Indicó que la orden de la evacuación definitiva y desalojo se soportó en los informes técnicos entregados por el DAGRD, ficha técnica 59470 del 23 de noviembre de 2015 y otros informes que alertan de un peligro inminente por deslizamiento, ante la inestabilidad del terreno. Adicionalmente indicó que de acuerdo con la visita realizada por la Secretaría de Salud se dictaminó la clausura de toda actividad comercial, “por no contar con agua potable, y al medio ambiente por vertimiento de aguas negras a una quebrada, ocasionando perjuicio a un tercero”.

 

En segundo lugar indicó que las pretensiones de la accionante eran improcedentes, y ante el grave peligro que representa las ventas estacionarias por la inestabilidad del terreno, los problemas de salubridad pública, las constantes quejas de vecinos y transeúntes por el caos vehicular que se presenta, la persistencia de riñas y acciones nocivas que atentan contra la convivencia pacífica la decisión de la administración no desconoce los derechos fundamentales de la accionante, y en consecuencia, la acción de tutela no está llamada a prosperar.

 

2.3 Inspección de Policía de Espacio Público. Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos

 

Jorge Jesús Monsalve actuando como Inspector de Policía de Espacio Público contestó las tres (3) acciones de tutela con un mismo escrito. En su respuesta hace referencia a cada uno de los hechos expuestos en la tutela, precisando especialmente en los problemas por deslizamiento en el terreno donde están ubicadas las ventas estacionarias, la construcción precaria de las casetas sin sustento técnico y evidenciando rupturas de pisos y losas en las que están soportadas. Por estas razones la administración municipal tomó las medidas que consideró pertinente ante el escenario de riesgos y deterioros en las casetas, situación que atenta contra la integridad de los ocupantes y transeúntes del lugar.

 

La Inspección de Policía de Espacio Público emitió la Resolución 0187 de 2016 por medio de la cual se ordenó el desalojo de los “venteros estacionarios” no regularizados y la restitución del espacio público por la ocupación indebida, sustentando su decisión en el artículo 11 numeral 11 del Decreto 1355 de 1970 (Código de Policía) y la Ordenanza 18 de 2002 artículo 287. Adicionalmente, el informe técnico del DAGRD el cual señaló: “evacuación definitiva de las casetas en virtud del escenario de riesgos ante deterioro que pueden sufrir las casetas adyacentes al corredor vehicular de la CR 30 entre la Cl 19 y la 19ª, su estado actual atenta contra la integridad física de sus ocupantes y de las demás personas que transitan por ese lugar. Se debe realizar la demolición controlada”.

 

Sobre el proceso de notificación de la Resolución indicó que sólo se presentó ante la Inspección una persona que ejerce la actividad comercial en el sector, y sobre los demás vendedores indicó que por orden expresa de su apoderado se abstuvieron de notificarse y recibir copia, pero se les dio a conocer el acto administrativo. Así mismo indicó que como se desprende de las acciones de tutela en donde se hizo referencia a la Resolución INSP-0187 se entiende que la notificación se dio por conducta concluyente. Sobre los recursos contra dicha decisión puntualizó que: “En la resolución 187 de 16 de febrero de 20169, no se dieron los recursos porque es una situación de riesgo que atenta contra los asistentes”.

 

  1. Del trámite de las acciones de tutela

 

Expediente T-5.661.473

 

3.1 Mediante sentencia del 14 de abril de 2016 el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías resolvió que la acción de tutela era improcedente. En sus consideraciones el juez de instancia luego de analizar de forma detallada el expediente encontró que las pretensiones de la accionante no son de competencia del juez constitucional, sino del contencioso administrativo. Puntualmente indicó: “dejar sin efectos legales la Resolución INSP 0187, e inclusive, en forma errada, la revocatoria directa cuando es de su pleno conocimiento que dicha acción solo procede ante la jurisdicción contencioso administrativo donde puede solicitar desde la presentación de la demanda la suspensión provisional”. Por otra parte, el juez constitucional consideró que la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Por lo tanto, declaró la improcedencia de la tutela y le informó a la accionante que podía acudir a la jurisdicción ordinaria para incoar la acción adecuada.

 

Expediente T-5.673.087

 

3.2 El Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, en sentencia del 14 de abril de 2016 negó la acción de tutela por no encontrar probada la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. En el análisis del juez de instancia indicó que la actuación de la administración municipal no puede considerarse como arbitraria o caprichosa, sino que por el contrario: “se advierte como en todo momento y antes de iniciar dicho proceso, ya se tenía por parte de estos organismos de obras públicas, y el DAGRD un informe sobre la situación de riesgo de la zona a que refiere la actora, como un terreno que se convierte inminentemente de peligro para la integridad física de sus ocupantes y transeúntes, como se advierten en dicho informes”.

 

Posteriormente, y luego de esbozar el desarrollo jurisprudencial sobre el derecho fundamental al debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas, el juez constitucional concluye que no se evidencia su vulneración. Ante el alegato de la accionante de la falta de oportunidad para interponer los recursos procedentes contra la Resolución INSP – 0187 el juez indicó que no existe vulneración alguna a dicho derecho fundamental, dado que las condiciones del terreno no permitía el desarrollo de las actividades comerciales y dicho terreno debe destinarse al uso común.

 

Expediente T-5.721.041

 

3.3 El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías mediante fallo de tutela del treinta y uno (31) de mayo de 2016 decidió negar la protección constitucional a la accionante. En su criterio, las decisiones de las autoridades municipales no desconocen los derechos fundamentales alegados por la accionante. En su fallo indicó: “las decisiones adoptadas por las autoridades tienen una doble finalidad, siendo la principal proteger la vida, la integridad física y bienes de quienes han desplegado su actividad laboral en el sector intervenido: La otra, que es menos directa y es consecuencia de la primera, es recuperar un bien del municipio de Medellín”. Adicionalmente, el juez indicó que las decisiones adoptadas están soportadas en criterios técnicos que desde el 2009 existen informes oficiales sobre el riesgo que existe en el sector, pese a las múltiples intervenciones.

 

Sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso ante la falta de interposición de los recursos, el juez indicó que el Decreto-Ley 1355 de 1970 autoriza a las autoridades municipales a tomar las medidas necesarias ante la amenaza pública. Pero a su vez, la misma normatividad permite que se garantice el derecho fundamental al debido proceso de una segunda instancia, pero indicó que: “la orden puede ser impugnada por la vía jerárquica, sin perjuicio de su cumplimiento”. Sobre este aspecto, el juez señaló: “Advierte el Despacho un contrasentido en la norma en mención cuando otorga la posibilidad de recurrir la orden policiva pero a la vez obliga a su cumplimiento, pues en el caso de la accionante, si recurre las resoluciones de las autoridades policivas, según las cuales debe evacuar la caseta o carpa donde ejerce sus actividades comerciales, de todas formas debe proceder a evacuarla; y si al decidirse la segunda instancia ya la construcción fue derribada, obviamente el ejercicio de la doble instancia pierde su sentido”.

 

  1. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

 

  1. Competencia

 

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del Auto del 11 de agosto de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación, que acumuló los presentes expedientes para revisión.

 

  1. Trámite surtido ante la Corte Constitucional

 

Mediante auto de pruebas, con fecha del veintinueve (29) de septiembre de 2016, el Magistrado Ponente con el objetivo de tener mayores elementos de juicio y conocer en detalle las acciones de las autoridades municipales, solicitó informes a las autoridades involucradas para conocer cuáles han sido las acciones adelantadas para atender a los vendedores estacionarios del municipio de Medellín que se ubicaban en el Mirador Nº 1 La Isla, del barrio La Asomadera sobre la variante de la carretera “Las Palmas”, y que resultaron afectados por la orden de desalojo Resolución Nº. INSP – 0187 de la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos. A continuación se reseñan los informes recibidos.

 

2.1           Subsecretaría de Espacio Público de Medellín

 

Manifestó que la problemática de los vendedores informales ubicados en la Carrera 30 con la Calle 19ª – Mirador N°1 La Isla, del barrio la Asomadera es de larga data, en donde confluyen: “además de la ocupación indebida en el espacio público, el ejercer el oficio de vendedor informal sin ser regulados por la Subsecretaría de Espacio Público y el expendio de licor en el lugar”. A su vez el informe detalló que el terreno donde están ubicados los vendedores es inestable y genera un riesgo para los trabajadores informales como para los asistentes. Lo anterior, de conformidad con los informes técnicos realizados por el Departamento Administrativo de Gestión de Riesgo y Desastres (DAGRD) y el actual Plan de Ordenamiento Territorial catalogó el sector como zona de amenaza alta por movimientos en masa.

 

Indicó que el desalojo no se ha llevado a cabo, dado que se va a concretar la reubicación de los vendedores afectados, como les fue ordenado por el juez constitucional que amparó parcialmente los derechos fundamentales de un grupo de seis (6) vendedores ambulantes. Sobre este grupo de vendedores la institución indicó que se han adelantado varias reuniones de sensibilización con el fin de llevar a cabo su reubicación y su regulación a través de la visita domiciliaria, administrativa y estudio socio-económico, como lo estipula el Decreto Municipal 0726 de 1999. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, la entidad volvió a citar a los vendedores estacionarios para que definieran los tres (3) posibles lugares en donde preferían ser ubicados, de acuerdo con las opciones que para ellos existen. Sobre los restantes diez (10) vendedores ubicados en el mismo sector indicó que fueron citados a capacitación sobre la posibilidad de acceder a créditos del Banco de Oportunidades, previo a la adquisición de una serie de compromisos para la formalización de su negocio. También se les brindó capacitaciones con el SENA en oferta educativa e institucional.

 

2.2          Alcaldía Municipal de Medellín

 

En su oficio de respuesta a los interrogantes planteados por el Magistrado Ponente la Secretaría General procedió a transcribir la información suministrada por la Subsecretaría de Espacio Público, por ser la dependencia que tiene conocimiento directo sobre los hechos, sin realizar consideraciones adicionales.

 

  1. Problemas jurídicos

 

3.1 Del extenso acerbo probatorio que reposa en los expedientes se desprende que las accionantes en múltiples oportunidades han solicitado a las autoridades competentes del Municipio de Medellín las autorizaciones correspondientes para el desarrollo de sus ventas informales. Las respuestas de la administración a estas solicitudes no han sido inequívocas, sino que por el contrario, en algunas ocasiones han consentido la ocupación del espacio público, como por ejemplo cuando se autorizó la ampliación del horario de funcionamiento de las ventas estacionarias por la temporada decembrina, y en otras ocasiones la autoridad municipal no accedió a la solicitud de regularización ante dificultades para determinar la propiedad del predio en donde estaban ubicados, o la necesidad de estudios más detallados para permitir el aprovechamiento económico del espacio público por las personas que allí trabajan.

 

No obstante lo anterior, de acuerdo con los informes técnicos por parte de las autoridades competentes, el lugar donde se encuentran ubicadas las ventas estacionarias es considerada como “zona de alto riesgo no recuperable” como quiera que sobre el costado derecho de la vía se adecuó el espacio para la ubicación de sus ventas informales sobre un terreno que tiene riesgo por deslizamiento y filtración de aguas lo cual genera peligro para los vendedores como para los visitantes y transeúntes del lugar. En consideración a las dificultades técnicas que se presentan sobre el terreno, así como la ocupación irregular del espacio público por parte de los vendedores estacionarios, las autoridades municipales iniciaron el proceso de recuperación del espacio público, mediante la Resolución INSP-0187 que ordenó su desalojo.

 

Las accionantes expusieron en los escritos de tutela que la actuación administrativa desconoció el debido proceso, al no darles la oportunidad de interponer los recursos procedentes contra dicho acto administrativo. Adicionalmente consideran vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, y al mínimo vital, para lo cual solicitan la suspensión del cumplimiento de la resolución que ordenó su desalojo, y de forma subsidiaria, que sean reubicados en otro lugar para desarrollar su actividad laboral.

 

3.2 Los jueces constitucionales de única instancia negaron las acciones de tutela. En el expediente T-5.661.473 el juez consideró improcedente el amparo. En su criterio, la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, y ante la falta de acreditación de un perjuicio irremediable, el amparo constitucional no estaba llamado a prosperar. En cambio, en el expediente T-5.673.087 el juez constitucional superó el análisis de procedibilidad de la acción, pero no encontró acreditada la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ni al mínimo vital, confianza legítima y derecho al trabajo. Finalmente el juez constitucional en el expediente T-5.721.041 el juez estimó que las actuaciones de las autoridades municipales tenía un doble propósito: la protección del derecho a la vida y la integridad personal de las personas que trabajan en el sector así como los transeúntes del lugar ante la amenaza de remoción en masa, y a su vez, recuperar el espacio público ocupado, por lo tanto, no encontró vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por las accionantes.

 

3.3 De los informes recibidos por el Magistrado Ponente se constató que los estudios técnicos coinciden en indicar que sobre el terreno donde están asentados los vendedores informales persiste el riesgo de remoción en masa y en esa medida, la zona presenta una amenaza de riesgo que obligó a las autoridades ordenar su desalojo. A su vez, se logró constatar que las entidades municipales se encuentran desarrollando una serie de reuniones para la sensibilización de los vendedores para lograr su reubicación.

 

3.4 A partir de la anterior síntesis fáctica, corresponde a la Sala de Revisión estudiar en primer lugar el problema jurídico de carácter procedimental común a todos los casos, que hacen referencia a: i) la subsidiariedad, pese a que existe otro mecanismo de defensa judicial, se deberá indicar si la tutela procede como mecanismo transitorio en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

3.5 De superarse el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte encuentra que ii) deberá estudiar si la decisión de la administración municipal de Medellín vulneró los derechos fundamentales invocados por las accionantes al ordenar el desalojo del Mirador N° 1 “La Isla” en el Barrio La Asomadera, mediante resolución INSP – 0187 de 2016, en especial, le corresponde a la Sala indicar iii) si se vulneró el derecho fundamental al debido proceso al indicar que contra dicha resolución no procedía recurso alguno. Posteriormente, indicar iv) si la orden de desalojo desconoció los derechos fundamentales de las accionantes al mínimo vital, la confianza legítima y el derecho al trabajo.

 

3.6 Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte se pronunciará sobre: 1) la subsidiariedad de la acción de tutela en el caso de los derechos de los trabajadores informales; y 2) el deber de protección del espacio público por parte del Estado frente a la eficacia de los derechos fundamentales de los trabajadores informales. A partir de estas consideraciones se pasará a resolver el caso concreto.

 

  1. La subsidiariedad de la acción de tutela en el caso de los derechos de los trabajadores informales. Reiteración de jurisprudencia[1]

 

5.1 El artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario en relación con los demás medios de defensa judicial. Esto significa que de existir otro mecanismo de carácter jurisdiccional deberá preferirse éste sobre el ejercicio de la acción de tutela. No obstante, y cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable, la norma autoriza que el mecanismo judicial ordinario sea desplazado por la acción de tutela.

 

5.2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó que para estas situaciones deberá analizarse en concreto la idoneidad y eficacia del otro mecanismo de defensa judicial, en relación a su capacidad para activar la subsidiariedad de la acción de tutela. Para ello, la jurisprudencia señala que deberá verificarse que el otro mecanismo de defensa sea: i) de carácter jurisdiccional y ii) comprenda el mismo alcance de protección al que se pueda llegar por la vía de la acción de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que debe encontrarse una potencial coincidencia entre la protección que brinda la jurisdicción ordinaria y la acción de tutela, pues si bien cada una puede tener finalidades distintas, su eficacia debe tener la capacidad de brindar una protección de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados o amenazados.

 

En este sentido, la Corte estimó que el mecanismo ordinario de defensa judicial resulta ineficaz, bajo los siguientes tres (3) supuestos de hecho:

 

“(i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración”[2].

 

De acuerdo con lo antes expuesto, el estudio sobre la existencia de otro mecanismo de defensa judicial por parte del juez constitucional debe darse en relación a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto, en cuanto las mismas le permitirán determinar cuál es la pretensión del accionante la cual deberá estar dirigida hacia la protección de los derechos fundamentales, y determinar si el otro mecanismo de defensa judicial tiene la posibilidad de brindar el mismo marco de protección que puede alcanzar la acción de tutela.

 

  1. Deber de protección del espacio público por parte del Estado frente a la eficacia de los derechos fundamentales de los trabajadores informales. Reiteración de jurisprudencia[3]

 

5.1 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado una importante línea jurisprudencial sobre la controversia constitucional que suscita la ocupación del espacio público por parte de trabajadores informales que se dedican a las ventas ambulantes. Por lo tanto, en la presente decisión se procederá a reiterar las principales reglas jurisprudenciales que al respecto ha fijado la Corte Constitucional.

 

El presente debate gira en torno a la tensión constitucional que se presenta, por una parte, en el deber que tiene el Estado de proteger la integridad del espacio público, con el fin de garantizar que su utilización efectiva sea para el uso común, como lo dispone el artículo 84 de la Constitución[4]. Pero a su vez, al mismo tiempo el Estado tiene el deber de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo de todos los ciudadanos, y en especial, de los vendedores informales, por las condiciones económicas y sociales que los excluyen de los mecanismos formales de inserción laboral y están compelidos a ocupar el espacio público para obtener los recursos económicos que les permita no sucumbir y mantener unas condiciones mínimas de subsistencia.

 

Para resolver la tensión entre los principios constitucionales en colisión, la Corte Constitucional ha fijado tres (3) reglas constitucionales precisas, que constituyen el precedente jurisprudencial que aquí se reitera. Las reglas fijadas por la Corte hacen referencia a: i) la identificación por parte del juez constitucional de las acciones permisivas y omisiones de las administraciones municipales y distritales, que se prolongan en el tiempo, que permiten el desarrollo de ventas informales, por lo tanto, la Corte ampara la confianza legítima que tienen los trabajadores informales; ii) los requisitos para considerar legítima la acción estatal encaminada a la restitución del espacio público cuando es ocupado por trabajadores informales que ejercen su actividad amparados por el principio de la confianza legítima, los cuales desarrollan el derecho fundamental al debido proceso que debe garantizarse en este tipo de acciones; iii) dadas las condiciones de marginalidad y exclusión de las personas que se dedican a las ventas informales, en tanto grupo significativo de ciudadanos a los que el Estado no puede garantizar un empleo formal se ven sometidos a la informalidad para garantizar su subsistencia. Por lo tanto, las autoridades administrativas están en la obligación de diseñar e implementar medidas tendientes a la erradicación de la pobreza, y la promoción de mejores condiciones de vida, bajo un criterio de igualdad material.

 

En la sentencia T-772 de 2003 la Corte Constitucional indicó las obligaciones que tiene el Estado frente a sus administrados, y en especial, indicó que las acciones como la recuperación del espacio público no pueden convertirse en la generación de mayor pauperización a la que ya están sometidos los vendedores ambulantes, por lo que se deben contrarrestar los efectos negativos que implica la recuperación del espacio público para esta minoría afectada con la acción estatal. Al respecto la Corte indicó:

 

“En este orden de ideas, resalta la Sala que las políticas, programas o medidas estatales cuya ejecución se convierta en una fuente de pobreza para los afectados, y que no prevean mecanismos complementarios para contrarrestar en forma proporcionada y eficaz dichos efectos negativos, resultan injustificables a la luz de las obligaciones internacionales del país en materia de promoción de los derechos económicos, sociales y culturales, así como a la luz del principio constitucional del Estado Social de Derecho y sus diversas manifestaciones a lo largo de la Carta[5]. Por lo mismo, el diseño y la ejecución de tales políticas, programas o medidas constituyen, prima facie, un desconocimiento del deber estatal de erradicar las injusticias presentes y mejorar las condiciones de vida de la población, dado su carácter intrínsecamente regresivo, que no encuentra soporte alguno en el marco del orden constitucional instaurado en Colombia a partir de 1991.

 

Por lo anterior, las políticas públicas, programas o medidas diseñadas y ejecutadas por las autoridades de un Estado Social de Derecho, han de partir de una evaluación razonable y cuidadosa de la realidad sobre la cual dichas autoridades efectuarán su intervención, y formularse de manera tal que atiendan a los resultados fácticos derivados de la evaluación en cuestión, no a un estado de cosas ideal o desactualizado, en forma tal que no se afecte indebidamente el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas. En otras palabras, al momento de su formulación y ejecución, se deben haber estudiado, en lo que sea técnicamente posible, todas las dimensiones de dicha realidad que resultarán afectadas por la política, programa o medida en cuestión, incluida la situación de las personas que verán sus derechos severamente limitados, a quienes se deberá ubicar, por consiguiente, en una posición tal que no queden obligados a soportar una carga pública desproporcionada; con mayor razón si quienes se encuentran afectados por las políticas, programas o medidas pertinentes están en situación de especial vulnerabilidad y debilidad por sus condiciones de pobreza o precariedad económica: frente a estas personas o grupos se deberán adelantar, en forma simultánea a la ejecución de la política en cuestión, las medidas necesarias para minimizar el daño recibido, de tal manera que se respete el núcleo esencial de su derecho al mínimo vital y a la subsistencia en condiciones de dignidad.

 

Sólo así se cumple con el requisito de proporcionalidad que debe acompañar a cualquier limitación del goce efectivo de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho: además de (i) estar dirigidas a cumplir con un fin legítimo e imperioso, y (ii) desarrollarse a través de medios plenamente ajustados a la legalidad –que garanticen el respeto por el debido proceso y la dignidad de las personas-, y que además sean necesarios para materializar tal finalidad, estas limitaciones (iii) deben ser proporcionales en el contexto de los mandatos del Constituyente, es decir, no pueden sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente protegidos en aras de promover una finalidad constitucional específica.

 

Es, así, en el contexto del cumplimiento de los deberes sociales del Estado, y de la prohibición de adelantar políticas, programas o medidas desproporcionadas, que no consulten cuidadosamente la realidad sobre la cual se habrán de aplicar y los efectos que tendrán sobre el goce efectivo de los derechos constitucionales -especialmente en relación con la erradicación de la pobreza y la promoción de los derechos económicos, sociales y culturales-, que se debe estudiar el tema específico de las políticas y programas de recuperación del espacio público (…)”.

 

Ahora bien, la Corte Constitucional ha encontrado que se procederá al amparo del derecho a la confianza legítima cuando en el caso concreto se logra verificar las siguientes condiciones: “(i) exista la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público, lo que para el caso propuesto se acredita a partir de la obligación estatal de proteger la integridad del espacio público y los derechos constitucionales que son anejos a su preservación; (ii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los procedimientos de restitución del espacio público ocupado por vendedores informales; (iii) se trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa actividad con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por las autoridades correspondientes[6]  y (iii) la obligación de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad, deber que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño e implementación de políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restitución del espacio público”.

 

El precedente de la Corte Constitucional ha indicado que la inequidad social que genera el ejercicio del comercio informal y la grave afectación a sus derechos fundamentales de quienes quedan relegados a dichas actividades implican que el Estado ofrezca medidas efectivas para aminorar los efectos negativos asociados a la recuperación del espacio público. Al respecto la Corte indicó lo siguiente: “privar a quien busca escapar de la pobreza de los únicos medios de trabajo que tiene a su disposición, para efectos de despejar el espacio público urbano sin ofrecerle una alternativa digna de subsistencia, equivale a sacrificar al individuo en forma desproporcionada frente a un interés general formulado en términos abstractos e ideales, lo cual desconoce abiertamente cualquier tipo de solidaridad. Si bien el interés general en preservar el espacio público prima, en principio, sobre el interés particular de los vendedores informales que lo ocupan para trabajar, las autoridades no pueden adoptar medidas desproporcionadas para promover tal interés general, sino buscar fórmulas conciliatorias que armonicen los intereses en conflicto y satisfagan al máximo los primados de la Carta.  (…)De lo contrario, tras la preservación formal de ese “interés general” consistente en contar con un espacio público holgado, se asistiría –como de hecho sucede- al sacrificio de individuos, familias y comunidades enteras a quienes el Estado no ha ofrecido una alternativa económica viable, que buscan trabajar lícitamente a como dé lugar, y que no pueden convertirse en los mártires forzosos de un beneficio general.”[7]

 

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados, la Corte Constitucional ha fijado un conjunto de reglas para poder determinar si la política de recuperación del espacio público ocupado por comerciantes informales, que ejercen su actividad bajo el amparo de la confianza legítima resulta adecuada y respetuosa de sus derechos fundamentales. Al respeto, la Corte puntualizó: “las autoridades están enteramente facultadas para llevar a cabo acciones tendientes a la recuperación y preservación del espacio público, a condición que[8] (i) se adelanten con observancia del debido proceso y el trato digno a quienes resulten afectados con la política; (ii) se respete la confianza legítima de los comerciantes informales; (iii) estén precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia entre su alcance y las características de dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales a través del ofrecimiento de alternativas económicas a favor de los afectados con la política; y (iv) se ejecuten de forma tal que impidan la lesión desproporcionada del derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, al igual que la privación a quienes no cuentan con oportunidades de inserción laboral formal de los únicos medios lícitos de subsistencia a los que tienen acceso”[9].

 

III. CASO CONCRETO

 

Estudio de la procedibilidad de la acción de tutela

 

  1. En el estudio de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela la Sala de Revisión considera pertinente estudiar si en los casos concretos se acredita el requisito de subsidiariedad. En primer lugar se debe considerar que la actuación de la administración excluyó la posibilidad de interponer recursos contra la resolución INSP 0187 de 2016 artículo cuarto. En segundo lugar, los sujetos que acuden a la acción de tutela son considerados por la jurisprudencia de este Tribunal como de especial protección constitucional, ante la situación de vulnerabilidad y exclusión a la que se ven sometidos en donde las ventas de carácter informal les permiten obtener el sustento económico para sus familias. Finalmente y ante la imposibilidad de interponer recursos contra la decisión de la autoridad municipal, la acción de tutela resulta entonces ser el mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales. En suma, para la Sala de Revisión el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado.

 

  1. Superado el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, y de conformidad con el precedente consolidado por la Corte Constitucional para los problemas jurídicos planteados, pasará la Sala de Revisión a estudiar los asuntos de fondo que plantean los casos acumulados en esta ocasión. En primer lugar se estudiará la afectación al debido proceso, ante la imposibilidad de presentar recursos contra la resolución INSP 0187 de 2016. En segundo lugar, se procederá a analizar las actuaciones desplegadas por la administración en el proceso de recuperación del espacio público.

 

  1. Como ya se indicó en las consideraciones de esta decisión, las actuaciones de las autoridades administrativas que desarrollen acciones para la recuperación del espacio público deben darse bajo estricta observancia del debido proceso. Para analizar si existió vulneración sobre este derecho fundamental, la Sala de Revisión procede a estudiar en detalle las decisiones de la administración municipal. La Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos, Unidad Inspecciones de Policía, Subsecretaría de Gobierno Local y Convivencia, Inspección 1ª de la Subsecretaría de Espacio Público emitió la Resolución Nº INSP-0187 “por medio de la cual se ordena un desalojo y se recupera un bien de uso público”, con fecha del 17 de febrero de 2016. En la mencionada Resolución se indicó que en el sector del Mirador N° 1 La Isla en la carrera 32 con Calle 19 A, Barrio La Asomadera, sobre la variante a las Palmas al costado derecho, “hay una evidente invasión comercial del predio por unidades económicas con una tipología de venta de comidas rápidas y licor, actividades y/o recuperación no permitida”.

 

En el lugar indicado de acuerdo con la resolución INSP 0187/16 se encontraron quince (15) carpas en donde se habilitan comedores populares para los visitantes del lugar. Adicionalmente, la resolución puntualizó: “se observa que se expende licor toda vez que en la parte inferior del piso de algunos negocios se observan cajas de cerveza, además, fogones de leña, carbón, gas, lo que representa un peligro latente para los asistentes”. También se indicó en el apartado de los hechos que las estructuras no cuentan con las norma NSR 10 de sismo-resistencia, evidenciando deficiencias en la construcción, por la baja calidad de los materiales, excavaciones en el terreno sin controles y grietas en el piso.

 

Por otra parte, la Unidad de Administración de Bienes Inmuebles certificó que en el terreno donde se encuentran las carpas fue adquirido por el Municipio de Medellín por expropiación ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito el día 5 de julio de 1960, por lo tanto, una parte de este terreno es de carácter público, de propiedad del municipio.

 

En la resolución se señaló que al lugar concurre un número destacado de personas y ante las construcciones precarias, se configura un escenario de riesgos que atenta contra la integridad de los vendedores informales así como las personas que frecuentan el lugar. El 11 de diciembre de 2015 se realizó visita al lugar para determinar las personas que ejercen la actividad comercial, encontrando a dieciséis (16) hombres y mujeres que atendían las ventas estacionarias, las cuales se presentaron en las oficinas de Espacio Público para la audiencia descargos, sin que ninguno de los venteros cuenten con permisos o autorizaciones por parte de Espacio Público para desarrollar sus actividades comerciales.

 

  1. Posteriormente, la resolución 0187 se concentró en desarrollar los fundamentos normativos que dan soporte jurídico a su decisión. La resolución cita el artículo 5 de la ley 9 de 1989 que define el concepto de Espacio Público, el cual consiste en: “conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses de los habitantes”.

 

  1. Continúa la resolución 0187 con los fundamentos normativos citando el artículo 132 del decreto 1355 de 1970 que regula el procedimiento para la recuperación del espacio público. En la resolución se transcribió el artículo correspondiente de la siguiente forma:

 

“El decreto 1355 de 1970, en su artículo 132. Regula “Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días”.

 

Con base en los elementos fácticos y jurídicos reseñados se ordenó la recuperación del espacio público mencionado. Adicionalmente, se indicó en la parte resolutiva, artículo cuarto: “contra la presente resolución no procede recurso alguno”. En este punto, la Sala de Revisión advierte una irregularidad que afecta el derecho fundamental al debido proceso de las accionantes, así como de las demás personas que se dedican a las ventas estacionarias en el mencionado sector. En efecto, en la resolución 0187 cuando se están invocando los fundamentos jurídicos se hace una transcripción incompleta del artículo 132 del Código de Policía (Decreto 1355 de 1970), omitiendo precisamente el apartado en donde la norma estipula la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación contra la decisión del alcalde. Tal omisión no tendría lugar a ser reprochada de no ser porque en la parte resolutiva se indicó que no procedía ningún recurso. No se explica la razón por la cual se omitió en la transcripción del artículo 132 del Código de Policía la última oración de la disposición normativa que estipula lo siguiente: “Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación ante el respectivo gobernador”. Es decir, el Código de Policía estipuló que contra la resolución que ordene la restitución de bienes de uso público se puedan interponer los recursos de reposición y apelación.

 

  1. En consecuencia, las autoridades administrativas municipales vulneraron de forma ostensible el derecho fundamental al debido proceso de las accionantes y demás vendedores estacionarios ante la imposibilidad de imponer los recursos que de acuerdo con la norma transcrita en la resolución si había lugar y eran procedentes. En consecuencia, se desconoce el derecho fundamental al debido proceso cuando en la parte resolutiva del acto administrativo INSP-0187/16 se indica en el artículo cuarto que: “contra la presente resolución no procede recurso alguno”, como quiera que si es procedente tanto el recurso de reposición como el de apelación.

 

Por lo tanto, la Sala de Revisión encuentra que ante la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, y la imposibilidad de presentar los recursos que si eran procedentes, el remedio constitucional en este caso consiste en ordenarle a las autoridades administrativas de otorgar la oportunidad procesal a las partes interesadas para exponer los argumentos por los cuales se oponen a la decisión de las autoridades municipales haciendo uso de los recursos de reposición y apelación frente a la decisión de la restitución de inmueble de uso público.

 

  1. La Sala de Revisión encuentra que adicionalmente la actuación del funcionario que elaboró la Resolución INSP-0187 de 2016 pudo incurrir en una falta disciplinaria, como quiera que no se explica que en los fundamentos jurídicos se cite el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 de forma incompleta, omitiendo transcribir el apartado en que la disposición establece la posibilidad de recurrir la decisión a través de los recursos de reposición y apelación, y en la parte resolutiva se indica en el artículo cuarto que no procede ningún recurso, cuando la norma de forma inequívoca permite que se puedan interponer los recursos señalados. Por lo tanto, la Sala llama le advertirá a las autoridades municipales de abstener de este tipo de actuaciones que afectan el derecho fundamental al debido proceso, y por lo tanto, a futuro en los proceso de recuperación del espacio público que adelante la entidad, dar estricto cumplimiento al debido proceso, y permitirle a las personas interesadas interponer los recursos de reposición y apelación según lo dispone el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970.

 

  1. Por otra parte, y en relación con el desarrollo del proceso de restitución de los bienes públicos, para que la actuación municipal se ajuste al marco constitucional y respete los derechos fundamentales de las personas afectadas con este tipo de decisión, como ya se indicó en las consideraciones, las decisiones que se tomen en este sentido están supeditadas a que: “(iii) estén precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia entre su alcance y las características de dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales a través del ofrecimiento de alternativas económicas a favor de los afectados con la política”. De acuerdo con el acervo probatorio que obra en los expedientes y de acuerdo con los informes rendidos ante el Magistrado Ponente se concluye que las acciones de evaluación, seguimiento y el ofrecimiento de alternativas económicas se han llevado a cabo de forma posterior a la decisión de la recuperación del espacio público y su desalojo contenido en la resolución INSP-0187 de 2016 y no antes como el precedente jurisprudencial ha considerado que debe proceder las autoridades municipales en estos casos.

 

En consecuencia, la Sala de Revisión considera que también se afectó la confianza legítima de los vendedores estacionarios al no contar de forma previa a su desalojo con la correspondiente evaluación cuidadosa de la realidad a la que deberían enfrentar ante la necesidad de la recuperación del espacio público, que como lo ha considerado la Corte Constitucional es una actuación legítima de las autoridades municipales siempre y cuando no se desconozcan los derechos fundamentales que afectan este tipo de decisiones. Por lo tanto, se ordenará a las autoridades municipales para que procedan a realizar las evaluaciones pertinentes, los estudios adecuados y las reuniones de sensibilización que ya han venido adelantando, pero donde se incluyan a todos los vendedores estacionarios y ambulantes ubicados en el sector del Mirador N° 1 La Isla en la carrera 32 con Calle 19 A, Barrio La Asomadera, sobre la variante a las Palmas al costado derecho.

 

  1. Ahora bien, la Sala de Revisión estima que la presente decisión deberá extenderse más allá de las partes de los expedientes acumulados, para no incurrir en diferenciaciones que por estar en igualdad de condiciones con las accionantes se vean afectados en sus derechos fundamentales por las órdenes que impartirá la Sala de Revisión. En este sentido, y de acuerdo con la jurisprudencia consolidada que sobre este punto ha desarrollado la Corte Constitucional[10], la presente decisión extenderá sus efectos a quienes no ha hecho uso del mecanismo constitucional de la acción de tutela como se indicará en las parte resolutiva de esta sentencia.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR las siguientes decisiones judiciales:

 

Sentencia del Juzgado Doce (12) Penal Municipal con Función de Control de Garantías, de la ciudad de Medellín, Antioquia, con fecha del 14 de abril de 2016. Expediente T-5.661.473

 

Sentencia del Juzgado Diecisiete (17) Penal Municipal con Función de Control de Garantías, de la ciudad de Medellín, Antioquia, con fecha del 14 de abril de 2016. Expediente T-5.673.087

 

Sentencia del Juzgado Segundo (2) Penal Municipal con Función de Control de Garantías, de la ciudad de Medellín, Antioquia, con fecha del 31 de mayo de 2016. Expediente T-5.721.041

 

En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales de las accionantes Gladys Andrea Muñoz Franco, Luz Marina Gay Isaza y Sandra Milena Muñoz Franco al debido proceso, confianza legítima, mínimo vital y derecho al trabajo.

 

Segundo.- ORDENAR a la Inspección 1ª de la Subsecretaría de Espacio Público de la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos, para que en un término máximo de cuatro (4) meses a partir de la notificación de esta sentencia como lo establece el artículo 8 del decreto-ley 2591 de 1991, le permita a las accionantes interponer los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión adoptada en la Resolución INSP-0187 de 2016, en los precisos términos que lo autoriza el artículo 132 del Código de Policía (Decreto 1355 de 1970).

 

Tercero.- ORDENAR a la Subsecretaría de Espacio Público, Secretaría de Seguridad y Convivencia del Municipio de Medellín para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a realizar una cuidadosa evaluación de la realidad de todos los vendedores ubicados en el sector del Mirador N° 1 La Isla en la carrera 32 con Calle 19 A, Barrio La Asomadera, sobre la variante a las Palmas al costado derecho, que les permita asegurar el goce efectivo de sus derechos constitucionales fundamentales a través de la inserción de programas para el desarrollo de actividades de las cuales deriven un sustento digno, su reubicación en otro espacio de la ciudad que no represente una actividad peligrosa, o el ofrecimiento de alternativas económicas a favor de los afectados con la política pública de aprovechamiento económico del espacio público que defina las autoridades municipales, así como las demás acciones que contemple pertinentes el municipio de Medellín para proteger los derechos fundamentales de todos los vendedores estacionarios del sector que identificado en la resolución INSP 0187 de 2016.

 

Cuarto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, verifique el cumplimiento del plan de reubicación indicado en el numeral anterior y de conformidad con lo expresado en esta sentencia.

 

Quinto.- ADVERTIR a la Subsecretaría de Espacio Público, Secretaría de Seguridad y Convivencia del Municipio de Medellín para que dentro de los procesos de recuperación del espacio público se de un estricto cumplimiento al debido proceso, y se permita a las personas interesadas interponer los recursos de reposición y apelación según lo dispone el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970.

 

Sexto.- OTORGAR EFECTOS INTER COMUNIS a la presente decisión respecto de los vendedores ubicados en el municipio de Medellín en el sector del Mirador N° 1 La Isla en la carrera 32 con Calle 19 A, Barrio La Asomadera, sobre la variante a las Palmas al costado derecho y a quienes no hagan parte de los programas adelantados por las autoridades municipales para que reciban el mismo tratamiento de las órdenes segunda y tercera de la presente sentencia para evitar la afectación del derecho fundamental a la igualdad.

 

Octavo.- Por Secretaría LIBRAR las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001 23 33 000 2017 00076 01 (AC)

LA TEMERIDAD DEL DEMANDANTE EN LA ACCIÓN DE TUTELA HACE IMPROCEDENTE EL TRAMITE DE LA MISMA.

 

ACTUACIÓN TEMERARIA EN LA ACCIÓN DE TUTELA / PRESENTACIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA ANTE DOS JURISDICCIONES – Ausencia de justificación

 

[C]on el soporte allegado por el Ejército Nacional y ante la falta de una justificación razonable para que la abogada Diana Marcela Rolón Pacheco, apoderada judicial de ASCAMCAT, hubiese presentado la misma acción de tutela ante dos jurisdicciones, de conformidad con el artículo 38 de del Decreto Ley No. 2591 de 1991, es claro para este juez constitucional la existencia de una actuación temeraria en el presente caso. Como consecuencia de lo anterior, revocará el fallo de tutela de primera instancia, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 20 de febrero de 2017, tuteló el derecho fundamental de petición de la ASOCIACIÓN CAMPESINA DEL CATATUMBO (ASCAMCAT) y, en su lugar, declarará la temeridad.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 38

 

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la temeridad en la acción de tutela, se pueden consultar las siguientes providencias de esta misma Sección: exp. 11001-03-15-000-2016-01073-00, de mayo 12 de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; exp. 11001-03-15-000-2016-00983-01, de julio 28 de 2016, C.P. Rocío Araújo Oñate y exp. 11001-03-15-000-2016-01317-01 de octubre 13 de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 54001 23 33 000 2017 00076 01 (AC)

Actor: ASOCIACIÓN CAMPESINA DEL CATATUMBO (ASCAMCAT)

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 

 

 

 

 

Decide la Sala la impugnación presentada por el Ejército Nacional contra el fallo del 20 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual amparó el derecho de petición invocado en la acción.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. La tutela

 

La apoderada judicial[1] de la ASOCIACIÓN CAMPESINA DEL CATATUMBO (en adelante ASCAMCAT), presentó acción de tutela, el 6 de febrero de 2017,[2] contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en la que solicitó el amparo del derecho fundamental petición.

 

1.1. Hechos y fundamentos de la acción

 

La representante legal de la ASCAMCAT presentó petición al comandante del Ejército Nacional, el 19 de diciembre de 2016,[3] solicitando información del programa «Fe en Colombia», el que involucra a la Fuerza de Tarea Pegaso de dicha institución y está encaminado a las familias campesinas e indígenas, con el apoyo de Estados Unidos de Norteamérica, para conocerlo más a fondo elevó 9 peticiones relacionadas con dicho programa, son prácticamente las mismas que se leen en las pretensiones de esta acción.

 

Afirmó, la apoderada judicial de la tutelante, que a la fecha de radicación de la presente tutela no se le había dado respuesta alguna.

 

1.2. Pretensión constitucional

 

Con la presente acción, la ASCAMCAT, realizó las siguientes peticiones:

 

«PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de la señora Gilma Rosa Téllez Carrascal, en calidad de representante legal de la ASOCIACIÓN CAMPESINA DEL CATATUMBO. ASCAMCAT con NIT. 900107423-8 en lo referente a:

 

  1. a) Que de acuerdo a las disposiciones anteriormente expuestas y en ejercicio de sus funciones administrativas, se nos informe en que consiste el programa “Fé {sic} en Colombia” en lo referente a las 18 líneas de acción, las cuales no deja claro en que {sic} consisten y cuales {sic} son estas líneas de acción.

 

  1. b) Así mismo, tampoco explica en que {sic} consistirá la acción integral a la cual se refiere el Ejército Nacional en sus publicaciones al interior de su pagina {sic} en la red, razón por la cual solicito se aclare ese punto y que {sic} relación tendrá con el grupo de operaciones psicológicas GEOS y con las líneas estratégicas del plan de Guerra Espada de Honor III.

 

  1. c) Se sirva dar claridad en que {sic} consistirán estas líneas estratégicas del Plan de guerra Espada de Honor III.

 

  1. e) {sic} Se informe en que {sic} consiste el apoyo por parte de los Estados Unidos y si este programa es financiado siquiera en una parte por este gobierno.

 

  1. f) De ser afirmativo el financiamiento por parte del gobierno de Estados Unidos, cual {sic} sería el porcetaje {sic} de este.

 

  1. g) Solicitamos información clara y precisa sobre las entidades que {sic} participarán en este programa y especificamente {sic} las que tendrán interés en la Región del Catatumbo.

 

  1. h) Se nos de {sic} a conocer cual {sic} es la estrategia adoptada por la institución para garantizar el principio de distinción al {sic} en la ejecución del Programa Fé {sic} en Colombia, en un país donde persiste el conflico {sic} armado con ELN y EPL.

 

SEGUNDO: En consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas se dé respuesta clara y de fondo a la petición realizada».

 

  1. Trámite de instancia

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 7 de febrero de 2017, inadmitió la tutela, ordenó a la doctora Diana Marcela Rolón Pacheco que en el término de 2 días allegara el poder que la acreditara como apoderada de la ASCAMCAT.[4]

 

Allegado el respectivo poder, como se observa a folio 24, el Tribunal Administrativo con providencia del 13 de febrero del año en curso, admitió la demanda de tutela, ordenó notificar como demandados al Ministerio de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional.[5]

 

Remitidas las misivas del caso,[6] no se dieron intervenciones.

 

  1. Fallo de primera instancia

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 20 de febrero de 2017, resolvió:[7]

 

«PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de la señora GILMA ROSA TÉLLEZ CARRASCAL en su calidad de representante legal de la Asociación Campesina del Catatumbo, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

 

SEGUNDO: ORDENAR {sic} Nación- Ministerio de Defensa-Comandante del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la comunicación del presente fallo, si aún no lo hubiere hecho RESUELVA DE FONDO, de manera CLARA, PRECISA y CONGRUENTE, la petición impetrada por la accionante el día 21 de diciembre de 2016 (fls. 7 a 10 el cuaderno principal), notificando dicha respuesta a la señora GILMA ROSA TÉLLEZ CARRASCAL en su calidad de representante legal de la Asociación Campesina del Catatumbo a la dirección aportada por dicha entidad».

 

Lo anterior, como quiera que dentro del plenario no se evidenció que la entidad accionada profiriera respuesta a la petición plateada por la actora y en aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, se amparó el derecho fundamental de petición.

 

  1. Impugnación

 

El Ejército Nacional, a través del Jefe de Departamento de Acción Integral y Desarrollo, impugnó el anterior fallo.[8] Explicó que día 23 de febrero de 2017, dio respuesta a los 9 puntos que contendía la petición de ASCAMCAT, para lo cual, aportó los soportes del caso.

 

También, puso de presente que, en su consideración existió una actuación temeraria por parte de la apoderada judicial de la tutelante, toda vez que con fundamento en el mismo derecho de petición y alegando la vulneración de este, presentó otra tutela que se tramitó bajo el radicado No. 54001-22-21-000-2017-00022-00, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta, Sala Civil, Especializada en Restitución de Tierras, quien con sentencia del 16 de febrero de 2017, negó en amparo deprecado,[9] toda vez que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional demostró que había dado respuesta clara, de fondo y precisa a la información requerida sobre el programa «Fe en Colombia» de dicha institución.

 

Aportó un CD (folio 41) que contiene la impugnación y los soportes de lo anterior, se imprimió dicha información y se agregó al expediente de folios 62 a 89.

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

  1. Competencia

 

Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto Ley No. 2591 de 1991[10] y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.[11]

 

  1. Asunto bajo análisis

 

De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar, primero, si en el presente caso se configuró la temeridad alegada por el Ejército Nacional; superado lo anterior, segundo, estudiará este juez constitucional si la decisión de amparo se confirma, modifica o revoca y analizará si existió o no la vulneración del derecho invocado por la apoderada judicial de la accionante.

 

  1. De la acción de tutela – Generalidades

 

Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

 

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

 

En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia.

 

Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

 

  1. Cuestión previa – la temeridad

 

El Decreto Ley No. 2591 de 1991 define y establece las consecuencias de las actuaciones temerarias que se pueden dar en el ejercicio de la presente acción constitucional, así en su artículo 38, establece:

 

«Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

 

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar».[12]

 

Esta Sala de Decisión estableció las características de la temeridad en los siguientes términos:[13]

 

«La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción[14].

 

De esta manera, la figura mencionada es una utilización impropia de la acción de tutela, al respecto, la Corte Constitucional ha considerado[15]:

 

“La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela.

 

Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso».

 

En caso concreto, la Sala encuentra que se dan los elementos necesarios para estructurarse la temeridad, como se observa en el siguiente cuadro:

 

Elementos T-2017-00076-01 T-2017-00022-00
Autoridad judicial que conoce 1. Tribunal Administrativo de Norte de Santander (Fls. 32 – 55. Fallo 1ª Inst. Amparó el 20/02/2017).

 

2. Sección Quinta del Consejo de Estado (Conoce impugnación).

1. Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta, Sala Civil, Especializada en Restitución de Tierras (fls. 73 – 79. Fallo 1ª Inst. Negó el 16/02/2017).
Identidad fáctica en relación con otra acción de tutela Falta de respuesta a derecho de petición presentado el 19/12/2016, por la representante legal de ASCAMCAT al comandante del Ejército Nacional donde solicitó información del programa «Fe en Colombia» (Fl. 1). Falta de respuesta a derecho de petición presentado el 19/12/2016, por la representante legal de ASCAMCAT al comandante del Ejército Nacional donde solicitó información del programa «Fe en Colombia» (Fl. 87 vuelto).
Identidad del demandante (presentada por parte de la misma persona o su representante) Tutela presentada por la doctora Diana Marcela Rolón Pacheco en representación de ASCAMCAT (Fls. 1 y 24). Tutela presentada por la doctora Diana Marcela Rolón Pacheco en representación de ASCAMCAT (Fls. 87 y 87 vuelto).
Identidad del sujeto accionado La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia El Ministerio de Defensa Nacional, Comandante General del Ejército Nacional de Colombia
Falta de justificación para interponer la nueva acción Revisado por la Sala el escrito de tutela (fls. 1 – 4), la abogada Diana Marcela Rolón Pacheco, apoderada judicial de ASCAMCAT, no explicó o justificó las razones por las cuales, presentó la misma acción de tutela tanto en la jurisdicción ordinaria como en la contenciosa administrativa.

 

Evidenciado por la Sala lo anterior, con el soporte allegado por el Ejército Nacional y ante la falta de una justificación razonable para que la abogada Diana Marcela Rolón Pacheco, apoderada judicial de ASCAMCAT, hubiese presentado la misma acción de tutela ante dos jurisdicciones, de conformidad con el artículo 38 de del Decreto Ley No. 2591 de 1991, es claro para este juez constitucional la existencia de una actuación temeraria en el presente caso.

 

Como consecuencia de lo anterior, revocará el fallo de tutela de primera instancia, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 20 de febrero de 2017, tuteló el derecho fundamental de petición de la ASOCIACIÓN CAMPESINA DEL CATATUMBO (ASCAMCAT) y, en su lugar, declarará la temeridad.

 

De igual manera, con fundamento en el inciso segundo del artículo 38 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, en concordancia con el numeral 3º[16] del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, se ordenará remitir copias de todo el expediente contentivo de esta acción constitucional, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander,[17] para lo de su competencia, respecto de la actuación desplegada por la abogada Diana Marcela Rolón Pacheco, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.091.666.617 y tarjeta profesional No. ‎274.157‎.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: Declarar la temeridad en la actuación desplegada por la apoderada judicial de la ASOCIACIÓN CAMPESINA DEL CATATUMBO (ASCAMCAT), de conformidad con los argumentos expuestos en las consideraciones de esta fallo.

 

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, revocar el fallo de tutela de primera instancia, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 20 de febrero de 2017, tuteló el derecho fundamental de petición de la ASOCIACIÓN CAMPESINA DEL CATATUMBO (ASCAMCAT) y, en su lugar, negar el amparo deprecado, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Decreto No. 2591 de 1991.

 

TERCERO: Con fundamento en el inciso segundo del artículo 38 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, en concordancia con el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 se ordenará remitir copias de todo el expediente contentivo de esta acción constitucional, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, para lo de su competencia, respecto de la actuación desplegada por la abogada Diana Marcela Rolón Pacheco, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.091.666.617 y tarjeta profesional No. ‎274.157‎.

 

CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

 

QUINTO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

 

 

 

 

 

 

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

 

[1] Fl. 24.

[2] Fl. 1 – 4.

[3] Fls. 7 – 10.

[4] Fl. 21.

[5] Fl. 26

[6] Fls. 27 – 30.

[7] Fls. 32 – 35.

[8] Fls. 40 – 52.

[9] Fls. 73 – 79.

[10] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

[11] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

[12] Artículo declarado exequible con las sentencias C-054 y C-155 de 1993.

[13] Sentencia de tutela del 11 de febrero de 2016, C. P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02100-01, actor: Microdenier S.A.

[14] «CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-883 del 9 de agosto de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett».

[15] «CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-547 del 7 de julio del 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla».

[16] «ARTÍCULO 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado:

  1. Promover la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, caso en el cual se aplicarán las sanciones previstas en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991».

[17] Art. 60 de la Ley 1123 de 2007.

 

CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Sentencia T 150/17

DERECHO AL MÍNIMO VITAL ES SUSCEPTIBLE DE PROTECCIÓN MEDIANTE LA TUTELA, INCLUSIVE SI LA CASACIÓN AUN NO HA SIDO RESUELTA POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

 

CORTE CONSTITUCIONAL

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Sentencia T 150/17

Referencia: Expediente T-5813477

Acción de tutela presentada por Jaime Campos Jácome en calidad de apoderado judicial de Luis Alfredo Ovalle Pérez contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

 

 

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) y, en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), dentro de la acción de tutela promovida por Jaime Campos Jácome, en calidad de apoderado judicial de Luis Alfredo Ovalle Pérez, contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.

 

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de auto del veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección Número Diez.

 

  1. ANTECEDENTES

 

El cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna. Estos derechos se le habrían vulnerado, desde su óptica, al no darse cumplimiento a los fallos ordinarios emitidos por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá, el nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015), y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), en los cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en su beneficio a partir del primero (1) de octubre de dos mil once (2011). Explica que ello ha ocurrido por estar en trámite un recurso de casación presentado por la entidad accionada contra la sentencia de segundo grado, que fue concedido en el efecto suspensivo y que ha impedido el goce efectivo de la prestación económica requerida para vivir dignamente.

 

Los hechos narrados en la tutela, conforme a las pruebas obrantes, son los siguientes:

 

Hechos procesales anteriores a la presente acción de tutela

 

El señor Luis Alfredo Ovalle Pérez es una persona que integra la categoría de adulto mayor pues tiene setenta y siete (77) años de edad[1]. Hace más de veinte (20) años padece una enfermedad que ha sido calificada como irreversible y de consecuencias permanentes (lesión en la columna vertebral)[2]. La gravedad de la patología, que inclusive determinó la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente, le ha originado serias limitaciones para desenvolverse autónomamente en sociedad y por esta vía interactuar en el mercado laboral en razón a su dificultad para desplazarse. Por ello, su disposición económica es precaria e insuficiente para atender necesidades básicas propias y de su familia, integrada por su esposa y (2) hijos menores de edad[3]. En la actualidad “carece de bienes de fortuna que le produzcan rentas o ingresos económicos que le permitan vivir”[4].

 

  1. Reclamación Administrativa

 

  1. Entre mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos setenta y ocho (1978) el señor Ovalle Pérez trabajó interrumpidamente para distintos entes oficiales del departamento de Boyacá y prestó igualmente servicios como funcionario estatal del orden nacional[5]. Durante este periodo, la carga pensional era asumida por cajas de previsión territorial o nacional o las mismas entidades. En el año mil novecientos noventa y ocho (1998) se afilió al régimen de prima media con prestación definida efectuando aportes desde febrero de ese año hasta junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Lo anterior, le permitió acumular un tiempo de servicios equivalente a dieciséis (16) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo[6].

 

  1. En enero y abril del año dos mil ocho (2008) consignó como trabajador independiente al Instituto de Seguros Sociales los valores que consideró suficientes para completar veinte (20) años de cotizaciones como beneficiario del régimen de transición, con fundamento en la Ley 71 de 1988[7]. En esa medida, depositó el valor de los aportes correspondientes a junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos mil dos (2002), sobre la base del salario mínimo legal mensual vigente durante esos tres (3) años y medio. Con esa misma intención imputó una suma superior a los cuatro millones de pesos ($4.000.000) para el pago de los intereses moratorios provenientes del monto de dichas cotizaciones. Estas consignaciones, asegura, fueron recibidas por el ISS y más adelante aceptadas en su valor por Colpensiones[8].

 

  1. Convencido de que con los pagos realizados se haría acreedor del derecho pensional, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho (2008) solicitó su reconocimiento ante el Instituto de Seguros Sociales. La entidad, mediante Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008), decidió negar la prestación[9]. En su criterio, en virtud del régimen de transición, el estudio prestacional debía realizarse con fundamento en la Ley 33 de 1985[10], que exige para adquirir la pensión de jubilación acreditar veinte (20) años de servicios al Estado y cincuenta y cinco (55) de edad. El tutelante aunque cumplía con el requisito de edad, no satisfacía el periodo de cotización requerido al contar con quince (15) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días. Por lo anterior, podía optar por reclamar la indemnización sustitutiva.

 

  1. El accionante solicitó entonces que las cotizaciones efectuadas en el año dos mil ocho (2008) fueran convalidadas en periodos anteriores al de la fecha de la consignación, para así alcanzar el número de aportes legalmente exigido. El ISS negó el requerimiento aduciendo que dicho pago no tenía validez toda vez que las cotizaciones de los trabajadores independientes debían cancelarse en forma anticipada, y en este caso ello había ocurrido a posteriori[11].

 

  1. Ante la liquidación del ISS como entidad y la competencia asumida por Colpensiones, el actor solicitó ante esta última la obtención del beneficio económico[12]. A través de la Resolución No. 156686 del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), se reiteró la negativa inicial argumentando que aunque el peticionario conservaba el régimen de transición, pues acreditaba setecientas cincuenta (750) semanas al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005[13], no cumplía con las exigencias del artículo 7[14] de la Ley 71 de 1988[15], específicamente los veinte (20) años de aportes para obtener la pensión[16]. Contra esta decisión se presentó recurso de reposición, confirmándose por medio de la Resolución No. 375178 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil trece (2013)[17].

 

  1. Con posterioridad a este momento, el actor presentó algunas peticiones ante Colpensiones para que los dineros depositados en el año dos mil ocho (2008), que estimó la entidad extemporáneos pero no fueron devueltos, se le abonaran ya no a periodos pasados sino a cotizaciones futuras, a partir de la consignación[18]. Lo anterior con fundamento en el artículo 9[19] del Decreto 1161 de 1994[20], que establece los procedimientos a emplear cuando como consecuencia del proceso de verificación adelantado por las administradoras se determinan excesos en las sumas aportadas y surge entonces la necesidad de optar por su devolución o el abono en calidad de pago efectuado anticipadamente.

 

  1. La solicitud fue negada porque, en criterio de la entidad, los ciclos de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) a diciembre de dos mil dos (2002) fueron cancelados de manera extemporánea al realizarse en el año dos mil ocho (2008). Por ello no podían aplicarse a cotizaciones pensionales en la historia laboral del demandante, pues además para esa fecha aquel no se encontraba inmerso en ninguna relación laboral ni tampoco fungía como afiliado de la seguridad social[21].

 

  1. Demanda ordinaria Laboral

 

  1. Con base en estos hechos, el diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), el accionante presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones pretendiendo que (i) los dineros consignados al ISS en los meses de enero y abril de dos mil ocho (2008), no tenidos en cuenta como pago de cotizaciones pensionales entre mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002), se abonaran indexados y se reconocieran como tal para el periodo comprendido entre el primero (1) de febrero de dos mil ocho (2008) y el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011), sobre la base de un salario mínimo legal vigente para la época y (ii) que la suma depositada que resultara remanente por concepto de consignaciones realizadas, y mayores valores por indexación, se aplicará a los doce (12) últimos meses del periodo cotizado. (iii) Efectuado lo anterior, se declarará entonces el reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición por haber cumplido los requisitos para tal fin y (iv) se dispusiera la cancelación de las mesadas atrasadas, debidamente indexadas y los intereses moratorios por su no pago oportuno[22].

 

  1. La demanda fue admitida mediante auto del cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá y notificada a la demandada mediante aviso judicial del quince (15) de julio sin que se contestará y, por consiguiente, se plantearan excepciones previas[23]. Tampoco hubo pronunciamiento sobre los hechos ni una solicitud formal de pruebas durante este periodo de contradicción[24].

 

  1. Agotadas las demás etapas procesales y fracasada la conciliación, mediante providencia del nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015) la autoridad judicial condenó al ente demandado a reconocer y pagar a favor del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez la pensión de jubilación por aportes, en cuantía inicial de quinientos treinta y cinco mil seiscientos pesos ($535.600), a partir del primero (1) de octubre de dos mil once (2011)[25], fecha en la cual estimó que aquel reunió los requisitos normativamente previstos para adquirirla conforme a los parámetros de la Ley 71 de 1988[26]. Se dispuso, además, el pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del primero (1) de febrero de dos mil doce (2012) respecto de las mesadas causadas entre el primero (1) de octubre de dos mil once (2011) y el treinta uno (31) de enero de dos mil doce (2012). Frente a las mesadas debidas a partir del primero (1) de febrero de dos mil doce (2012), los intereses se causarían a partir de cada mensualidad[27]. Finalmente, se condenó en costas a quien resultó vencido en litigio[28].

 

Para el juzgado las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de ser tales, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces por realizarse en un periodo extemporáneo. Lo único que puede inferirse de este hecho es que no surtan efectos retroactivos, sino que la entidad administradora impute siempre esos pagos a las mensualidades futuras. Por ello, consideró que las consignaciones realizadas por el actor no podían reprocharse ni desconocerse ya que ellas cumplían con su objeto legal, esto es, cubrir el umbral necesario para la adquisición del derecho pensional[29].

 

  1. Contra este fallo la entidad demandada presentó recurso de apelación[30] argumentando que como la afiliación al sistema es permanente y las cotizaciones de obligatorio cumplimiento, los aportes realizados por el demandante para el año dos mil ocho (2008) debían ser objeto de imputación para los periodos en mora exclusivamente mediante un cálculo actuarial, de suerte que al momento de realizarse el procedimiento se hiciere por una suma determinada para periodos específicos. Sin embargo, al no existir en este caso un cálculo actuarial dichos pagos no podían ser validados de manera directa pretendiendo recuperar así el régimen de transición[31].

 

  1. El asunto fue remitido a la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) confirmó el fallo de instancia, sin condenar en costas[32]. De acuerdo con la Corporación, los aportes tardíos realizados por el trabajador independiente resultan válidos y tienen eficacia respecto del conteo total de semanas cotizadas. No obstante, tales pagos solo pueden ser abonados a periodos posteriores al de la cancelación y ello por cuanto para efectos del pago de pensiones los cotizantes independientes cancelan los periodos en forma anticipada. Por eso, resultaba acertada la decisión del juez de primera instancia al tener en cuenta los aportes efectuados por el actor para periodos futuros y sucesivos cuando fueron efectivamente cancelados[33].

 

  1. Actuaciones posteriores a la demanda ordinaria laboral

 

  1. Inconforme con la decisión, Colpensiones por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de casación[34], que fue admitido y repartido a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015)[35]. El recurso fue concedido en el efecto suspensivo[36].

 

  1. La entidad radicó la sustentación del recurso[37] planteando fundamentalmente que las sumas aportadas por el accionante en el año dos mil ocho (2008) constituían simples abonos a periodos posteriores no imputables en modo alguno a una cotización plena[38]. Indicó que resultaba ilógico que el monto depositado sobre la base de unos salarios mínimos vigentes para los años mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002) alcanzará a cubrir totalmente un periodo de cotizaciones futuras (2008 al 2011), con su respectivo ingreso base de cotización (IBC)[39]. De ahí que la suma abonada fuera insuficiente e inoportuna para cubrir los montos pensionales exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988[40] y en esa línea proceder a una condena por intereses. Por ello, concluyó que no existía titularidad sobre el derecho.

 

  1. El veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016), el recurso fue admitido por reunir los requisitos formales de ley. A través de escrito del veintidós (22) de junio se formuló la contestación, en la cual se precisó que el depósito efectuado además de comprender el monto de las cotizaciones debidas abarcaba el pago de los intereses por concepto de tales valores. Como en su conjunto sumaban cerca de ocho millones de pesos (8.000.000), superaban el monto de los aportes correspondientes al periodo de mil novecientos noventa y nueve (1999) a dos mil dos (2002) y resultaban suficientes para cubrir aquellos de dos mil ocho (2008) a dos mil once (2011)[41].

 

  1. La acción de tutela que origina este proceso

 

  1. Al encontrarse pendiente una decisión de fondo en sede de casación y ante la necesidad de encontrar una solución inmediata a las dificultades apremiantes del actor, el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) se presentó la acción de tutela que es objeto de estudio en esta oportunidad, en defensa transitoria de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna. En criterio de la parte accionante, el otorgamiento de la pensión resulta imprescindible pues la avanzada edad, el precario estado de salud y la falta de recursos del señor Ovalle Pérez impiden el sometimiento “al dilatado proceso de la casación”[42], cuya decisión en promedio podría tardar hasta siete (7) años[43].

 

  1. Su conocimiento correspondió inicialmente a la Sección Segunda- Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante fallo del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) declaró su falta de competencia para conocer del asunto de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 1[44] del Decreto 1382 de 2000[45]. Por virtud de lo anterior, ordenó la remisión de la acción de tutela a los juzgados del circuito de Bogotá[46].

 

  1. El caso fue repartido al Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante auto del trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) ordenó notificar a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción[47]. En respuesta al requerimiento, Colpensiones por medio de escrito del veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016) solicitó la debida notificación del auto admisorio de la tutela pues esta se había materializado sin allegarse, al parecer, el respectivo escrito de amparo junto con sus anexos. Durante el curso de ese trámite no se aportó ningún otro documento en el cual el ente accionado se pronunciará sobre la situación fáctica y jurídica en controversia[48].

 

  1. Mediante sentencia del veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) el Despacho declaró improcedente el amparo invocado. Según se anota, el hecho de encontrarse en estudio un recurso de casación impide un pronunciamiento de fondo del juez de tutela sobre la materia, pues sería tanto como sustituir el procedimiento ordinario y usurpar la competencia del funcionario natural encargado de decidir el caso en forma definitiva.

 

  1. La anterior determinación fue impugnada por el actor mediante escrito del veintinueve (29) de julio de dos mil dieciséis (2016), sosteniendo que es procedente el amparo por ser inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre las garantías básicas de un sujeto especialmente protegido. Reiteró que existen dos (2) fallos judiciales en los que pacíficamente la justicia laboral le concedió el derecho a una pensión mínima[49].

 

  1. Conoció de la tutela en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que mediante providencia del dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) confirmó la decisión de primera instancia. Desde su óptica, como “la vulneración de los derechos emana de un proceso que esta aún en curso al no haberse desatado el recurso extraordinario de casación”[50] la intervención del juez constitucional “esta vedada, en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deban ser resueltos al interior del trámite ordinario”[51]. Precisó que aunque el amparo procedía transitoriamente, en este caso no se apreciaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

  1. Actuaciones adicionales

 

  1. La Sala de Revisión, a efectos de adoptar una decisión informada en el asunto de la referencia, por auto del dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) requirió al Despacho del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, integrante de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para que suministrara información relacionada con el estado actual de la demanda de casación, el turno de fallo asignado y el tiempo estimado para dictar sentencia. Así mismo, ordenó la remisión del expediente de tutela a Colpensiones para que se pronunciara, si lo consideraba pertinente, sobre los hechos y el problema jurídico[52].

 

  1. Durante el término de traslado correspondiente, ninguna de las entidades brindó una respuesta sobre el asunto puesto a consideración[53]. Vencido el periodo probatorio, mediante escrito del dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), Colpensiones por conducto del Gerente Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General[54] se pronunció sobre los hechos materia de debate solicitando (i) se declarará la improcedencia de la acción de tutela dado que a la fecha se encuentra en curso un proceso ordinario laboral, respecto del cual está pendiente se resuelva el recurso extraordinario de casación interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia y (ii) se negará el reconocimiento pensional pretendido comoquiera que el accionante, aunque es beneficiario del régimen de transición, no logra acreditar el cumplimiento de los requisitos legales con fundamento en el estudio realizado a partir del Decreto 758 de 1990 y las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, y 100 de 1993[55].

 

De igual manera, a través de oficio de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (17), el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que no se ha proferido sentencia que resuelva el recurso de casación presentado por la entidad accionada. Sin embargo en atención a las especiales condiciones de vulnerabilidad del actor se dio “la orden de prelación para que se emita el proyecto de sentencia y se lleve a la Sala”[56].

 

iI. Consideraciones y fundamentos

 

1. Competencia

 

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

  1. Presentación del caso y problema jurídico

 

2.1. Conforme a las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y los elementos de juicio obrantes en el expediente, el asunto analizado pone de presente la siguiente discusión constitucional. Entre mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos noventa y ocho (1998) el accionante cotizó interrumpidamente a diversas entidades de previsión social y al régimen de prima media con prestación definida. En el año dos mil ocho (2008), al encontrar que le hacía falta un periodo de cotización para ser beneficiario de una pensión de jubilación, efectuó como trabajador independiente el pago de aportes de unos ciclos anteriores -junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) a diciembre del año dos mil dos (2002)- y sobre esa base solicitó el reconocimiento de la prestación.

 

Esta fue negada pues en criterio de la entidad accionada esos aportes extemporáneos no podían aplicarse a cotizaciones pensionales anteriores en la historia laboral del demandante, ni validarse para completar el tiempo de servicios exigido en la Ley 71 de 1988[57]. Por virtud de ello, el actor presentó demanda ordinaria laboral, escenario en el que se reconoció su derecho y se dispuso que los aportes tardíos debían imputarse a periodos futuros y contabilizarse como semanas efectivamente cotizadas. Colpensiones en desacuerdo con las determinaciones impartidas presentó recurso extraordinario de casación, el cual a la fecha no ha sido resuelto.

 

Por esta razón, se acudió al mecanismo constitucional como “única, necesaria y justa solución”[58] de la situación actual de precariedad del tutelante. Se clama entonces por una protección transitoria de sus derechos, que evite la ocurrencia de un perjuicio irremediable en atención a la avanzada edad y deteriorado estado de salud del señor Luis Alfredo.

 

2.2. Con fundamento en lo anterior, corresponde determinar (i) si la presente acción de tutela es procedente transitoriamente para ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones que reconozca y pague a favor de un sujeto de especial protección constitucional (Luis Alfredo Ovalle Pérez, quien cuenta con 77 años de edad, padece una lesión grave en su columna vertebral y no posee recursos económicos suficientes) la pensión de jubilación por aportes que reclama, habida cuenta que se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación en el que se discute la titularidad del derecho. En caso afirmativo, deberá (ii) analizarse si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del actor al no tener en cuenta los aportes extemporáneos que realizó en calidad de trabajador independiente como tiempo efectivamente cotizado para acceder al beneficio prestacional. Lo anterior, tomando como sustento la legislación vigente y la jurisprudencia que desarrolla la forma en que han de realizarse los pagos de las cotizaciones por parte de este grupo de trabajadores.

 

  1. Cuestión previa. La acción de tutela presentada en nombre de Luis Alfredo Ovalle Pérez es procedente transitoriamente para buscar la protección de sus derechos fundamentales

 

3.1. Legitimación para actuar

 

3.1.1. Legitimación por activa. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[59]. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[60], establece que la referida acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por el señor Jaime Campos Jácome en su condición de apoderado judicial del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, tal como se deriva del poder aportado al proceso[61]. Esta condición lo legitima para actuar y buscar la protección inmediata de los derechos e intereses fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional.

 

3.1.2. Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[62], “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, la autoridad administrativa accionada está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela, al atribuírsele en su condición de entidad pública encargada del reconocimiento de los derechos pensionales y pago efectivo de prestaciones sociales la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda[63].

 

3.2. En el presente asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.

 

3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Este exige que la acción sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en todo momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un medio de protección “inmediata” de los derechos fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término para efectuar la presentación, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna.

 

Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable[64]. En el caso concreto, la acción de tutela que se revisa se radicó el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) y fue admitida el trece (13) de julio del mismo año, por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá. Desde el año dos mil ocho (2008), el actor ha venido reclamando por la vía administrativa y judicial el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. La última actuación desplegada en procura de proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social fue la contestación a la demanda de casación presentada por Colpensiones contra la sentencia de segunda instancia que confirmó el derecho a la prestación económica en el marco de un proceso ordinario laboral y que fue admitida el quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015)[65].

 

Ello ocurrió el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), y ante la falta de un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de litigio se presentó el amparo. Transcurrió menos de un (1) mes entre la interposición de la acción de tutela y el último acto que la parte accionante considera como el hecho que amenaza sus garantías constitucionales y prevalentes. Respecto de este término no surge reparo alguno pues resulta razonable y denota una actitud diligente y célere de la parte demandante.

 

3.2.2. Subsidiariedad. En el asunto objeto de estudio los jueces de instancia avalaron la tesis de que no se cumplía el requisito de subsidiariedad como presupuesto sine qua non para la procedencia de la tutela, argumentando que por encontrarse en curso un recurso extraordinario de casación, el mecanismo constitucional no podía ser empleado como un medio alterno o complementario para la solución de la controversia suscitada, pues ello supondría invadir la autonomía e independencia judicial del funcionario natural para conocer del caso.

 

3.2.2.1. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991[66], la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o (ii) de existir no resulta eficaz ni idóneo en virtud de las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad del afectado[67], o (iii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este último caso, el juez debe valorar el perjuicio teniendo en cuenta que sea (a) cierto e inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos que están ocurriendo o están próximos a ocurrir, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que se lesionaría material o moralmente en un grado relevante, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable. Quien alegue la ocurrencia de un perjuicio de esta naturaleza debe presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia de la tutela[68].

3.2.2.2. En oportunidades anteriores, esta Corporación se ha pronunciado respecto de la procedencia de la acción de tutela para garantizar el reconocimiento y pago de derechos pensionales. La jurisprudencia constitucional ha considerado que teniendo en cuenta que existen otros medios de defensa judicial ordinarios para garantizar este tipo de pretensiones, por regla general, la misma es improcedente. El juez constitucional no puede suplantar los procedimientos establecidos, ni mucho menos usurpar el ámbito funcional de las autoridades ordinarias para resolver asuntos que por competencia les corresponde asumir[69]. No obstante, se han construido un conjunto de sub-reglas que pueden conducir al amparo cuando se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece acreditado, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse menos riguroso[70]. A lo anterior, se ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela -por lo menos sumariamente- que se cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada y que en consecuencia se es titular del derecho pretendido[71].

 

Una vez valorada la situación fáctica del accionante y de cumplirse en su totalidad los requisitos anteriores que permitan inferir la procedencia del amparo, corresponderá definir si el mismo se concede en forma definitiva o como mecanismo transitorio. Es decir, las anteriores subreglas aplican para la tutela como mecanismo definitivo y como medio transitorio. El amparo será definitivo en casos en los que se constate la inexistencia de un medio alternativo de defensa judicial eficaz e idóneo para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de manera integral en razón a las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad del afectado. Usualmente, en estos supuestos, quien pretende el amparo y en esa línea el reconocimiento pensional es un sujeto de especial protección constitucional que por su condición económica, física o mental se encuentra en debilidad manifiesta, lo que permite flexibilizar el juicio de procedencia y otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a otras personas, tal y como se dispone en los artículos 13 y 46 de la Carta. Así, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital o a la salud, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. Por su parte, y en lo que atañe al debate actual, la protección será transitoria, por ejemplo cuando pese a tener un alto grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud y existiendo un medio ordinario de protección judicial idóneo y eficaz, se encuentre que existe discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o sobre el cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho. En tal caso, deberá procederse a evaluar el cumplimiento de los demás supuestos necesarios para sustentar la ocurrencia de un perjuicio irremediable adoptando una decisión temporal mientras se define el fondo la controversia. En estos eventos, la evaluación del perjuicio no es un ejercicio genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la edad u otra situación de ostensible vulnerabilidad[72].

 

En la sentencia T-637 de 2011[73] la Sala Novena de Revisión concedió transitoriamente una pensión de vejez mientras la instancia judicial competente profería un fallo definitivo de reconocimiento y pago. De acuerdo con los hechos del caso, el ciudadano desde el año dos mil seis (2006) venía reclamando el acceso a la prestación económica como beneficiario del régimen de transición. El ISS en varias ocasiones le negó el derecho por no reunir los veinte (20) años de servicio al Estado exigidos en la Ley 33 de 1985. Ante la reiterada negativa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que al momento de incoarse el amparo se hubiere decidido de fondo el asunto. En aquella ocasión, la Sala estimó que era inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable en tanto el peticionario era una persona de avanzada edad (74 años), que no contaba con ingresos permanentes para solventar los gastos ordinarios y que le resultaba imposible obtener una nueva vinculación laboral u obtener un ingreso diferente al de su mesada pensional para garantizar un mínimo vital. Además, tenía a su cargo a su esposa igualmente de la tercera edad (73 años) y a su hijo de cuarenta y siete (47) años que padecía invalidez por cuadriplejia. Sumado a estas condiciones, reunía las exigencias legales para ser acreedor de la pensión solicitada y en consecuencia tenía derecho a gozar de la misma mientras durará el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa y se dictará la providencia correspondiente[74].

3.2.2.3. En el caso concreto el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez ha acudido con indiscutible diligencia y celeridad a la vía administrativa y judicial exigida conforme a la normativa vigente para la defensa de sus derechos. A lo largo de ocho (8) años ha efectuado un amplio despliegue para la defensa de sus derechos, ha agotado todas las instancias posibles y cumplido con las obligaciones y deberes legales derivados de un trámite de esta naturaleza pese a su avanzada edad y a sus dificultades probadas en el proceso. En el año dos mil ocho (2008) requirió por primera vez el beneficio económico y ante la negativa continuó insistiendo en su efectiva materialización, reiterándose en dos (2) ocasiones más por la autoridad pensional la denegación inicial. Por virtud de ello, acudió a la jurisdicción ordinaria laboral, donde luego de dos (2) años de debate se declaró la titularidad sobre el derecho. Pese a lo anterior y aun cuando con ello entendía que se habían generado expectativas legítimas y fundadas respecto de la entrega efectiva de la prestación, Colpensiones presentó recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra para pronunciamiento del despacho del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia según información aportada en sede de revisión[75].

 

Conforme se desprende del expediente, el peticionario cuenta con setenta y siete (77) años de edad[76], es decir se encuentra en una edad avanzada de la vida[77]. Padece una enfermedad denominada “artrodesis de columna lumbar”[78] hace veinte (20) años, que lo llevó a ser intervenido quirúrgicamente. Por razón de esta patología “refiere actualmente limitación para la marcha con claudicación a las 2-3 cuadras. Con dolor 7/10”[79], sugiriéndose inclusive por su médico tratante la posibilidad de adelantar un posible proceso de pensión por invalidez[80]. Dichas restricciones le han generado serias dificultades para interactuar y competir en el mercado laboral, por lo que a la fecha no desarrolla actividad profesional alguna de la cual pueda derivar su sustento diario y el de su núcleo familiar integrado por su esposa[81] y dos (2) hijos menores de edad (8 y 16 años)[82] que integran la categoría de sujetos de especial protección constitucional.

 

Ante esta falta de fuerza de trabajo los gastos del hogar son asumidos por su cónyuge, quien “mantiene un servicio de internet en la población de La Capilla”[83]. Con grandes esfuerzos el dinero allí recaudado, que comprende la suma de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) mensuales, es destinado para vivir y satisfacer necesidades básicas como alimentación, vivienda, educación de los niños y atención en salud para el señor Ovalle, lo que incluye medicamentos, citas médicas y controles permanentes[84]. Según los elementos de juicio, el accionante no cuenta con ingresos mensuales adicionales a la suma causada por el desempeño laboral de su esposa y carece de bienes inmuebles, capitales o industrias que produzcan rentas para alcanzar una decorosa subsistencia[85].

 

Por virtud de lo anterior, la situación económica actual del actor y de su familia es bastante difícil, porque los ingresos del hogar, como quedó reseñado, son escasos, no son suntuarios y apenas si alcanzan para cubrir las necesidades propias de una vida digna incluso con dificultad[86]. De ahí que el otorgamiento de la pensión de jubilación sea necesaria para asegurar con suficiencia, dignidad y urgencia su mínimo vital[87].

 

Estas circunstancias referidas obligan a garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza, pues mientras se decide el recurso de casación que ponga fin al proceso ordinario incoado se podría ocasionar un perjuicio irremediable[88]. No encuentra la Sala que exista otro mecanismo de defensa judicial distinto al amparo constitucional para prevenir o mitigar el inminente daño existente sobre las garantías fundamentales del actor. Como se indicó en la sentencia T-230 de 2013[89], el carácter extraordinario del citado recurso y el hecho de que el mismo se encuentre bajo el conocimiento de la máxima autoridad de la justicia ordinaria, excluye la posibilidad de que a través de otro tipo de recurso o de acción se pueda controvertir el asunto frente a la necesidad de preservar con celeridad los derechos fundamentales de un sujeto especialmente protegido.

 

3.3. En suma, en el presente proceso hay un ciudadano que hace más de ocho (8) años reclama el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. Sus condiciones personales de vida denotan un alto grado de vulnerabilidad pues incluso a su cargo está su esposa y dos (2) sujetos de especial protección constitucional. Con miras a garantizarles una vida digna, ha desplegado una actuación que sin duda ha sido muy diligente agotando los medios judiciales y administrativos pertinentes para lograr la materialización de la prestación económica. Con ocasión de ese despliegue, el debate prestacional sigue vigente a la fecha en sede de casación. El recurso presentado está siguiendo su trayectoria natural conforme al trámite legal dispuesto y mientras se adopta una decisión definitiva en la jurisdicción competente resulta imperioso analizar el otorgamiento transitorio del amparo para evitar un perjuicio irremediable.

 

Superado el análisis de procedibilidad, la Sala pasa a analizar de fondo el caso concreto.

 

  1. El señor Luis Alfredo Ovalle Pérez tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de manera transitoria mientras la jurisdicción ordinaria laboral resuelve en forma definitiva la controversia suscitada

 

Como se ha venido señalando reiteradamente el presente caso se encuentra en estudio ante la jurisdicción ordinaria laboral, quien ostenta la competencia legal para decidirlo en forma definitiva. El juez constitucional no puede desconocer tal facultad sustituyendo los procedimientos judiciales establecidos por el legislador que han sido incluso activados diligentemente por el actor y definiendo en forma categórica y concluyente sobre el derecho pensional pretendido. Sin embargo, comoquiera que esta acción de amparo es procedente transitoriamente, surge la necesidad de analizar por lo menos sumariamente y sobre la base de las reglas existentes en la materia que el actor cumple con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada y que en consecuencia es titular de la misma, sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación.

 

4.1. El derecho a la pensión de vejez y la posibilidad de reconocer aportes extemporáneos realizados por trabajadores independientes para acceder al beneficio pensional[90]

 

4.1.1. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado una amplia doctrina en torno al derecho fundamental autónomo a la seguridad social consagrado en el artículo 48 superior, resaltando la existencia de una doble connotación en su contenido[91]. De un lado, se ha indicado que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” donde le compete al Estado lograr su protección frente a todas las personas y contribuir a su desarrollo y bienestar de manera progresiva[92]. De otro lado para su efectiva garantía se ha contemplado también como un servicio público de carácter obligatorio y esencial, prestado bajo la coordinación, vigilancia y control del Estado, actividades que deben ser realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia[93].

 

La protección de este derecho se complementa y se fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional, pues son varios los instrumentos de esta naturaleza que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[94]. En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagran esta prerrogativa básica. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como el “Protocolo de San Salvador”.

 

El entendimiento de este derecho también se ha sujetado al alcance dado por la Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) en el cual se señalan tres (3) obligaciones específicas predicables del derecho a la seguridad social, a saber respetar, proteger y cumplir[95].

4.1.2. El objeto de esta garantía es la protección anticipada de los ciudadanos contra determinadas contingencias que en el desarrollo de su vida laboral y en el desenvolvimiento de la vida misma están expuestos a sufrir, tales como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo, las cargas familiares, la invalidez, el fallecimiento de la fuente económica de la familia o la vejez[96]. La pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando el paso del tiempo produce una esperable disminución de la producción laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[97]. Se trata de un derecho constitucional que ha sido objeto de una amplia configuración legal en tanto corresponde al legislador definir cuáles son las condiciones necesarias y cuáles son los requisitos exigibles que deben acreditar los sujetos para poder acceder a dicho beneficio. A diferencia de otros derechos que están comprendidos dentro de la seguridad social, la pensión de vejez surge con ocasión del cumplimiento de determinada edad, de la realización efectiva de un monto determinado de cotizaciones y de tiempos de servicio efectuados por el trabajador, que bien puede ostentar la condición de dependiente o independiente.

 

4.1.3. Al regular el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la Ley 100 de 1993[98] estableció en un principio, en su artículo 15, quiénes son los afiliados al mismo y distinguió dos (2) tipos de categorías, estos son: (i) los trabajadores dependientes, quienes se encuentran obligados a pertenecer al sistema por estar vinculados mediante contrato de trabajo, como servidores públicos con las excepciones de ley y quienes cumplen con las condiciones para ser beneficiarios de los subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional[99] o (ii) los trabajadores independientes, que pueden pertenecer a él de forma voluntaria y en general todos aquellos que no tengan la condición de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la ley[100]. Como se observa, el texto original de dicha norma[101] previó una diferenciación entre trabajadores dependientes e independientes, estableciendo que los últimos estarían vinculados al sistema pero solo de manera voluntaria y, por tanto, en atención al contexto nacional, permitía que estas personas, dependiendo de las circunstancias en que se encontraran, pudieran decidir si ser partícipes del mismo (con todos los beneficios y cargas que ello implica) o excluirse de él, en razón a que sus condiciones particulares de existencia no les permitían sufragar las obligaciones allí existentes y, adicionalmente, costear los elementos básicos de su subsistencia.

 

La normativa referida fue modificada por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003[102] en el cual se buscó equiparar a los trabajadores dependientes y a los independientes con respecto a su obligación de pertenecer al sistema y, por tanto, de realizar los aportes correspondientes[103]. Este deber de origen legal (ex-lege) modificó las responsabilidades de los trabajadores independientes, lo que implica que mientras ostenten esa condición, es decir, durante el tiempo en el que continúen desarrollando una actividad económica en forma individual y asumiendo el riesgo directo que esta presupone, se encuentran necesariamente forzados a realizar sus aportes. En ese sentido, desde la entrada en vigencia de la referida ley, este grupo de trabajadores cuentan con el deber de estar afiliados a la seguridad social y ello implica que, para todos los efectos legales, deben entenderse como miembros del sistema. Ya no se trata entonces de la simple liberalidad para cotizar en un determinado momento o de una prerrogativa o posibilidad, sino del cumplimiento de una obligación que es menester sea observada en todos los casos, so pena del surgimiento de una deuda con el sistema que debe ser saldada ante la pretensión de adquirir una posición pensional.

 

4.1.4. Por estas razones, el ordenamiento jurídico vigente, consciente de las particularidades y diferencias existentes entre estos dos (2) tipos de trabajadores, previó numerosas reglamentaciones a través de las cuales es posible que estos hagan efectivas sus cotizaciones. Lo anterior, sin llegar a imponer cargas o requisitos adicionales que limiten el acceso de unos u otros a las prestaciones del sistema, en igualdad de condiciones. Entre las distinciones presentes resulta necesario abordar aquella que guarda relación con los efectos del incumplimiento de la obligación de pago oportuno de los aportes al sistema, que para trabajadores dependientes e independientes se reguló de forma que, tras reconocer las características de cada uno, produjera consecuencias jurídicas sustancialmente dispares.

 

Tratándose de quienes se constituyen en la parte de la fuerza productiva del país caracterizada por obrar como su propio empleador o jefe y por asumir el riesgo económico de su actividad lucrativa (independientes), la Ley 100 de 1993[104] se limitó a establecer únicamente un marco general que aplicaría al cobro y recaudo de sus aportes a la seguridad social en pensiones, omitiendo prever la manera en que el pago debería ser efectuado, así como las consecuencias jurídicas que su omisión acarrearía[105]. Por este motivo el ejecutivo, mediante numerosos decretos, reglamentó la materia y especificó las condiciones concretas en las que la cancelación se llevaría a cabo. Inicialmente, el Gobierno Nacional a través de los Decretos 692 de 1994[106] y 1406 de 1999[107], previó que este tipo de trabajadores debían efectuar las cotizaciones por mes anticipado, so pena de que, ante la imposibilidad expresa de cobrar intereses de mora, fueran reportadas a un periodo posterior a aquel en el cual se efectuó[108].

 

Con base en esta normativa, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[109], autoridad judicial de cierre en esta materia, ha aceptado hasta el momento que las cotizaciones de un trabajador independiente que sean hechas en forma extemporánea sean tenidas en cuenta como cotizaciones realizadas en forma anticipada a los periodos siguientes a la fecha de consignación del aporte; es decir, que serán contabilizadas con posterioridad a la fecha del pago realizado, sin que sea posible que ellas se registren con efectos retroactivos, pues tal posibilidad se estima tácitamente proscrita por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 28[110] del Decreto 692 de 1994[111]. Lo anterior explica que no se previó la aplicación de sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer acciones de cobro por parte de las entidades administradoras del sistema. Y es que el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido. En ese sentido, se ha dicho lo siguiente:

 

“El pago extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni tampoco ineficaz. En ese caso, se reitera, tratándose del empleador, sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993. Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones “se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido”, como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse “como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte”, disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”[112].

 

“Una cosa muy diferente es que las cotizaciones no puedan ser inferiores a las del salario mínimo legal mensual vigente y otra, que habiendo incurrido en la falta, dicha cotización carezca de validez y se equipare a no haberse realizado; lo cual demuestra que de haber el Ad-quem interpretado correctamente las normas, hubiera contabilizado tales cotizaciones para efectos pensionales,–ello, bajo el entendido de tenerse en cuenta “como abono a futuras cotizaciones”–, y no como lo entendiera el juez de apelaciones, dejando de contabilizarlas (como si no hubiesen existido) por haberse cotizado por debajo del salario mínimo mensual legal vigente, ello dentro de una sana y armónica interpretación, de los preceptos trascritos en relación con lo expresamente regulado sobre cotizaciones realizadas por debajo de las bases autorizadas en el artículo 56 del mismo Decreto”[113].

 

Conforme a lo anterior, se ha concluido que si bien el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad para los trabajadores dependientes de que sus empleadores, tras incumplir con la obligación de pago, puedan incurrir en mora y sufragar sus deudas con posterioridad, dicha posibilidad se considera restringida tratándose de los trabajadores independientes, pues se ha previsto una consecuencia jurídica diferente para estos eventos y es que, en el caso de no configurarse en forma efectiva el pago del aporte, es necesario que sea dicho trabajador quien ostenta la condición de directamente interesado y de único responsable de realizar las cotizaciones, el que asuma “las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional”[114]. Lo anterior, sin llegar a admitir que las cotizaciones realizadas en forma extemporánea, por ese solo hecho dejen de serlo o puedan calificarse de nulas o sin efectos, por el contrario, habrán de ser contabilizadas, pero con posterioridad al pago. De lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que “las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”[115].

 

4.1.5. Ahora bien, la posición relacionada con la imposibilidad de realizar el pago de cotizaciones con efectos retroactivos fue tácitamente derogada por lo dispuesto en el artículo 7[116] del Decreto 3085 de 2007[117], conforme al cual los trabajadores independientes sí pueden pagar los intereses por la mora en la que incurran y estos se constituirán siempre desde el momento en el que, teniendo la obligación de cotizar, omitieron hacer el pago correspondiente. Así entonces, en principio es plausible que un trabajador independiente, a pesar de no haber realizado el pago de sus aportes en forma oportuna, salde su deuda con el sistema y obtenga, tras la correspondiente cancelación de los intereses y de la actualización monetaria que ello implica, el reconocimiento de los periodos que trabajó, pero omitió sufragar en su debido momento.

 

No obstante, aunque la norma resulta lo suficientemente clara en establecer que se genera mora desde el momento en que vence el plazo para efectuar los aportes, su aplicación en el tiempo ha dado lugar a diversas interpretaciones y ello ha llevado a que entidades como Colpensiones, fundamentándose en los conceptos No. 2007048755-001 del dos (2) de mayo de dos mil ocho (2008) y el 2012045385-002 del doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) de la Superintendencia Financiera[118], hayan expresado que estos pagos extemporáneos y su contabilización retroactiva solo resultan admisibles con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007[119]. Por lo tanto, a la luz de dicha interpretación, cualquier periodo que se haya dejado de pagar con anterioridad a esta fecha estaría regulado por las disposiciones normativas precedentes y, en virtud de ellas, dichos pagos serían tenidos en cuenta para periodos posteriores al reporte realizado.

 

La sentencia T-377 de 2015[120] se ocupó expresamente de este problema interpretativo. Allí, la Sala Octava de Revisión examinó el caso de una ciudadana con setenta y siete (77) años de edad, quien estando afiliada y obligada a cotizar a pensiones en su calidad de independiente dejó de hacerlo entre enero de dos mil cuatro (2004) y junio de dos mil seis (2006). En esa medida, le solicitó a Colpensiones calcular el monto de lo adeudado por cotizaciones en ese lapso con el fin de cancelar su deuda. La entidad le respondió que no resultaba posible a los trabajadores independientes realizar pagos extemporáneos de cotizaciones al sistema pensional. Por tanto, le informó a la actora que podía hacer aportes, pero que estos se aplicarían a periodos posteriores a la fecha de realización del pago y no tendrían entonces efectos retroactivos ni podrían imputarse a periodos ya vencidos.

 

Dentro de sus consideraciones, la Sala señaló que el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007[121] no prevé ninguna clase de condicionamiento temporal y se limita a establecer en abstracto que se generaran intereses de mora ante el incumplimiento del trabajador independiente en efectuar el pago de sus aportes en el momento dispuesto para ello. Lo anterior, por cuanto desde una interpretación exegética y literal de la norma, resulta claro que los trabajadores independientes que incumplan con el pago de sus obligaciones con el sistema podrán ponerse al día con su deuda, y además como producto de una interpretación ad-contrarium, no se estima evidente que la autoridad administrativa que reglamentó la materia hubiera pretendido excluir expresamente la posibilidad de que esta misma prerrogativa fuera aplicada a quienes tenían la obligación de cotizar desde la vigencia de la Ley 797 de 2003[122] y omitieron dicho deber con anterioridad al Decreto 3085 de 2007[123]; prohibiendo de esa forma que les fuera posible saldar su deuda y poner fin a la obligación que en su momento desacataron.

 

En estos términos, aclaró que aceptar el argumento expuesto por la Superintendencia Financiera en sus conceptos sería tanto como establecer una diferenciación desproporcionada e irrazonable entre los trabajadores independientes que incumplieron su obligación de pagar a tiempo sus aportes entre los años dos mil tres (2003) y dos mil siete (2007), y quienes omitieron dicho deber legal con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007. Esta distinción en la práctica permitiría que quienes se encuentren en el primero de los eventos se vieran imposibilitados para sufragar su deuda y, en consecuencia, advirtieran postergado en el tiempo u obstaculizado, en algunos casos, el acceso a la eventual pensión a la que pudieran tener derecho, al tiempo que los segundos, tendrían la opción de cancelar las cotizaciones de los periodos que, por cualquier motivo, se hubieran vencido, sin las consecuencias nefastas que una posición en contrario acarrearía.

 

Por ello, afirmó la Sala de Revisión en la sentencia T-377 de 2015[124] que una hermenéutica favorable y retrospectiva[125] de la disposición en estudio permitía concluir que (i) desde que existe la obligación del trabajador independiente de realizar los aportes, esto es, desde el veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003), momento en el que la Ley 797 de 2003[126] entró en vigencia y equiparó la obligación de los trabajadores dependientes e independientes con respecto al deber de pertenecer al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y (ii) ante el incumplimiento de su compromiso, se configura la inobservancia de una obligación legal dada la naturaleza parafiscal de los dineros de los aportes y, por tanto, al materializarse el supuesto de hecho que prevé la norma, esto es, el vencimiento del plazo para efectuar el pago, se constituye la mora y está puede y debe ser cancelada por el afiliado con sus respectivos intereses y cálculo actuarial sin perjuicio de la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones de proceder a su cobro coactivo[127]. En otras palabras, con fundamento en el derecho fundamental a la seguridad social y la especial connotación a los recursos que se encuentran relacionados con el Sistema de Seguridad Social, surge la posibilidad y el deber de entrar a sufragar con posterioridad los aportes al sistema que se omitieron pagar (pago retroactivo contabilizado al periodo reportado), saldando las deudas y obteniendo el reconocimiento de los periodos dejados de cancelar desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[128] y proscribiendo la posibilidad de imputar retroactivamente esos pagos a momentos anteriores a la entrada en vigor de dicha ley.

 

Sobre estas premisas, en la sentencia T-377 de 2015[129] se concluyó que la accionante efectivamente había acreditado durante los periodos con respecto a los cuales solicitó le permitieran pagar, tener la condición de trabajadora independiente y, en consecuencia, a la luz de lo previsto por la Ley 797 de 2003[130], se encontraba en la obligación de estar vinculada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y de contribuir económicamente a este. Por ello, se concedió el amparo invocado y se le ordenó a Colpensiones liquidar el monto adeudado junto con el valor de los intereses moratorios y el cálculo actuarial correspondiente. Ello, con el objetivo de que fuera posible poner fin al incumplimiento en que se había incurrido, al igual que obtener un reporte actualizado y acertado de la cantidad de semanas cotizadas al sistema.

 

4.1.6. En conclusión, la obligación de los trabajadores independientes de vincularse al Sistema de Seguridad Social surgió tan solo desde el momento de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[131] y, por ello, en razón a que su participación dentro del mismo con anterioridad a esta fecha era eminentemente voluntaria, la omisión en que un trabajador de esta naturaleza hubiera podido incurrir al momento de pagar los aportes que haya tenido la posibilidad de realizar, no podía constituir incumplimiento ni deuda alguna. Ahora que tanto la afiliación como la cotización de los independientes es obligatoria, sería un contrasentido decir que luego de vencido el mes ya no pueden ni deben cumplir con la obligación parafiscal que contraen, pues por la naturaleza de gravámenes que tienen los aportes deben poder cobrarse y pagarse en cualquier tiempo, sin perjuicio de otras sanciones o intereses que puedan generarse en virtud de la ley[132].

 

Frente a la oportunidad de cancelación y los efectos de estas cotizaciones, en vigencia de los Decretos 692 de 1994[133] y 1406 de 1999[134] anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[135], se estableció que como el pago de los aportes debía ser siempre hecho en forma anticipada al periodo que se pretende reportar, aquellos que resultarán extemporáneos serían contabilizados con posterioridad a la fecha del pago realizado, sin que fuera posible que se registraran con efectos retroactivos ni siquiera con la cancelación de intereses y el correspondiente cálculo actuarial. A partir de la Ley 797 de 2003[136], con la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007[137] y la interpretación de la sentencia T-377 de 2015[138], es válido que los pagos tardíos se imputen retroactivamente junto con los intereses respectivos, en el entendido que la retroactividad se extiende hasta momentos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[139].

 

Así se extraen dos (2) reglas, conforme a la interpretación de esta Corte en la sentencia T-377 de 2015[140]: en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[141] la vinculación y cotización para trabajadores independientes era voluntaria, por tanto, conforme a los Decretos 692 de 1994[142] y 1406 de 1999[143], el aporte debía ser anticipado, so pena de que se aplicara a periodos futuros; y, (ii) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 la vinculación y cotización para trabajadores independientes es obligatoria, por tanto, conforme al Decreto 3085 de 2007[144], la cotización sigue siendo mes anticipado, pero el no hacerlo en la oportunidad  debida no determina la imputación al mes posterior, sino que permite convalidar el aporte con el pago debido de la sanción por mora.

 

4.2. Los aportes extemporáneos efectuados por el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez deben entenderse como cotizaciones pensionales válidas para acceder a la prestación económica reclamada

 

4.2.1. De acuerdo con los elementos de juicio obrantes en el proceso, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez entre los años mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos setenta y ocho (1978) prestó sus servicios interrumpidamente en diferentes entidades del orden estatal, como el Ministerio de Defensa, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Gobernación de Boyacá, la Alcaldía Municipal de Tenza, la Alcaldía Municipal de La Capilla, el Banco Popular y el Instituto Financiero de Boyacá acumulando cinco mil setecientos veintisiete (5727) días de trabajo[145]. Durante este periodo, la carga pensional la asumían diferentes cajas de previsión e incluso, en algunos casos, directamente, las entidades.

 

En el año mil novecientos noventa y ocho (1998) se afilió al régimen de prima media con prestación definida, efectuando pagos de aportes desde febrero de ese año hasta junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) logrando un total de doscientos setenta (270) días laborados[146]. Para entonces, acumuló un tiempo de servicios equivalente a dieciséis (16) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo representados en ochocientas cincuenta y seis (856) semanas[147].

 

En el dos mil ocho (2008) efectuó como trabajador independiente un pago ante el ISS del valor que consideró suficiente para completar los veinte (20) años de cotizaciones exigidos por la Ley 71 de 1988[148], que consagra la pensión de jubilación por aportes. En esa medida, realizó el pago retroactivo de los ciclos correspondientes a junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos mil dos (2002), sobre la base del salario mínimo para esos tres (3) años y medio, junto con los intereses moratorios, y solicitó el reconocimiento de la prestación.

 

Esta le fue negada por no acreditar el periodo de cotización requerido, pues en la contabilización de tiempos no se tuvieron en cuenta los aportes realizados en el año dos mil ocho (2008) ni como abonos de periodos anteriores ni como cotizaciones futuras, a partir de la consignación. La razón esgrimida fue que dichos pagos no tenían validez por ser extemporáneos y, en consecuencia, no podían aplicarse a cotizaciones pensionales en la historia laboral del solicitante. Inconforme con esta determinación, acudió a la jurisdicción ordinaria donde los jueces laborales en primera y segunda instancia encontraron que los aportes tardíos cumplían con su objeto legal en tanto cubrían el umbral necesario para la adquisición del derecho pensional ordenando en consecuencia su materialización.

 

4.2.2. Para la Sala, con fundamento en las decisiones judiciales adoptadas hasta el momento en el marco del proceso ordinario laboral, proferidas conforme a los principios de autonomía e independencia judicial[149], las normas legales aplicables a este caso -Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999-[150], la jurisprudencia que ha mantenido en forma uniforme el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en materia laboral[151] y los precedentes más recientes de la Corte Constitucional en la materia[152], los aportes realizados por el actor en calidad de trabajador independiente en un periodo que podría denominarse extemporáneo y sobre los cuales el ISS admitió su pago resultan válidos y tienen eficacia respecto del conteo total de semanas cotizadas para acceder a la prestación reclamada, precisando que como los periodos que se pretenden validar son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[153], el pago se tendrá en cuenta para convalidar ciclos posteriores a la fecha en que se materializó la citada cancelación.

 

Este tiempo de servicios debe, sin duda alguna, tener efectos en el reconocimiento de la pensión de vejez que se solicita. Además en un caso como este en el cual el tutelante tiene una edad tan avanzada (77 años), presenta un deterioro progresivo de su estado de salud y carece de recursos económicos que permitan garantizarle una subsistencia digna a él y a su familia, integrada por su esposa y dos (2) menores de edad[154]. Como se indicó en el acápite considerativo de la presente providencia, “el legislador expresamente define que esas cotizaciones surtirán efectos hacia el futuro y, particularmente, “por períodos mensuales y en forma anticipada” y, a falta de señalamiento del respectivo período, “se reportarán al mes siguiente”[155].

 

Comoquiera que estos aportes no han sido tenidos en cuenta por Colpensiones al momento de realizar el estudio prestacional correspondiente, y en esa medida ha negado el derecho pretendido, la Sala procederá a efectuar el análisis sumario de satisfacción de los requisitos para la pensión considerando lo dicho tanto por los jueces naturales que conocieron del proceso ordinario laboral como por la Administradora Colombiana de Pensiones que evaluaron la situación pensional tomando como sustento la Ley 71 de 1988[156]. Por esta razón y al no existir controversia alguna en torno a la aplicación de esta normativa, se realizará el examen sobre ella, en virtud del régimen de transición.

 

4.2.3. Con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993[157], el legislador fijó un régimen de transición que les permitió mantenerse en el marco normativo pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. El régimen de transición contemplado en el artículo 36 prevé, como beneficio para acceder a la prestación social, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la misma sean los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador, siempre que al momento de entrar en vigencia el sistema acredite tener treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. Es decir, no se requiere cumplir simultáneamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo establece[158]. En el caso concreto el peticionario nació el diecinueve (19) de julio de mil novecientos treinta y nueve (1939), según fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso[159], lo que significa que al primero (1) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993[160], tenía cincuenta y cuatro (54) años, más de lo exigido por la ley.

 

Este régimen de transición fue modificado por medio del parágrafo 4 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005[161], el cual estableció que su aplicación no sería indefinida. En tal acto se dispuso que estaría vigente hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil diez (2010), y como medida para proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, consagró que las personas que cumplieran con los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005) tuvieran cotizadas al menos setecientas cincuenta (750) semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año dos mil catorce (2014). Siguiendo el reporte de semanas cotizadas, conforme la información aportada por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá quien conoció de la demanda ordinaria laboral en primera instancia, para el año mil novecientos noventa y ocho (1998) el actor ya contaba con más de cinco mil novecientos noventa y siete (5997) días equivalentes a ochocientas cincuenta y seis (856) semanas[162].

 

A su turno Colpensiones, en la Resolución No. 156686 del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), confirmó que el tutelante conservaba la transición pues acreditaba setecientas cincuenta (750) semanas al momento de entrar en vigencia dicho acto legislativo[163].

 

Esta conclusión implica que para obtener la pensión de vejez el señor Ovalle Pérez debe cumplir con las exigencias previstas en el régimen anterior al que se encontraba afiliado que, conforme a lo reconocido en la vía administrativa y judicial, son las establecidas en el artículo 7[164] de la Ley 71 de 1988[165]. Dicha disposición consagra la denominada pensión de jubilación por aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, permitiendo a los empleados oficiales y públicos y a los trabajadores particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) años si es varón, y veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el ISS, tener derecho a acceder a tal prestación, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivadas de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria[166].

 

Al efectuar el análisis relativo al reconocimiento de la pensión con fundamento en dicha norma, se colige que el accionante cumple con el requisito de la edad, toda vez que el diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) cumplió sesenta (60) años de edad[167]. En lo tocante al cumplimiento de las semanas de cotización, debe precisarse lo siguiente. Existe un tiempo de servicios sobre el cual no surge discusión alguna y es aquel acumulado entre mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos noventa y ocho (1998) a diferentes cajas de previsión, directamente a las entidades donde el actor prestó sus servicios y al Instituto de Seguros Sociales. Este periodo permite certificar dieciséis (16) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo válidamente cotizados al Sistema General de Pensiones, de acuerdo con el contenido de la Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008)[168]. Existe otro tiempo de cotización sobre el cual se ha originado la controversia y son aquellos aportes efectuados como trabajador independiente en el año dos mil ocho (2008), para cubrir periodos correspondientes a tres (3) años y medio -junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos mil dos (2002)-, esto es, antes de la Ley 797 de 2003[169].

 

Como quedó expuesto con anterioridad, estas cotizaciones tardías pero efectivamente canceladas deben imputarse siempre hacia futuro para efectos del reconocimiento pensional. De acuerdo con los jueces naturales del proceso ordinario laboral, si el demandante pagó en el año dos mil ocho (2008) aportes correspondientes a tres (3) años y seis (6) meses, los mismos debían imputarse a los siguientes tres (3) años y seis (6) meses contados desde el momento del pago, es decir debían aplicarse a los ciclos abril de dos mil ocho (2008) a septiembre de dos mil once (2011) y siendo la última cotización para el ciclo septiembre de dos mil once (2011), la pensión debía ordenarse y reconocerse a partir del día siguiente, es decir, el primero (1) de octubre de dos mil once (2011)[170]. Esta última fecha se entendería como el momento de consolidación del derecho teniendo en cuenta que se acreditan, a partir de lo anterior, los veinte (20) años de aportes exigidos en la disposición. En todo caso, la fecha de causación no le compete a esta Sala determinarla con carácter definitivo pues es un asunto de atribución exclusiva de la jurisdicción ordinaria laboral en el marco de un proceso jurídico especial, amplio y apropiado para debatir y probar los hechos afirmados y negados por las partes. Lo que sí es de su facultad en esta causa, es concluir que se cumplen sumariamente los supuestos necesarios para acceder a la prestación económica.

 

Colpensiones, asegura que la cuantía depositada en el año dos mil ocho (2008) constituye un simple abono a periodos posteriores no imputable en modo alguno a una cotización plena pues es infundado que la suma consignada, en ese momento, sobre la base de unos salarios mínimos vigentes para los años mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002) alcance a cubrir totalmente un periodo de cotizaciones futuras (2008 al 2011), con su respectivo ingreso base de cotización (IBC) y en esa medida supere el monto pensional exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988[171]. La Sala, sin embargo, con fundamento en las pruebas allegadas y de manera sumaria arriba a una conclusión contraria, a partir del siguiente cuadro ilustrativo.

 

Año Salario
Mínimo
Aporte
mensual sobre una base del 16%
Suma total
2008
(abril a diciembre)
461500 73840 664560
2009
(enero a diciembre)
496900 79504 954048
2010
(enero a diciembre)
515000 82400 988800
 2011
(enero a septiembre)
535600 85696 771264
3378672

 

El anterior cuadro refleja el salario mínimo legal mensual vigente en Colombia para los años dos mil ocho (2008) hasta dos mil once (2011), pues son estos los periodos sobre los cuales podrían imputarse los pagos extemporáneos. Este valor se multiplica por el porcentaje que del salario se destina para el aporte a pensión, esto es, el dieciséis por ciento (16%) con fundamento en lo establecido en el artículo 1[172] del Decreto 4982 de 2007[173]. La suma que arroja tal operación, se multiplica a su vez por el número de meses que deben tenerse en cuenta entre abril de dos mil ocho (2008) y septiembre de dos mil once (2011). Así, siguiendo lo anotado por los jueces laborales, en el año dos mil ocho (2008) se cuentan nueve (9) meses (abril a diciembre), en los años dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010) el conteo se realiza sobre doce (12) meses y en el dos mil once (2011) sobre nueve (9) meses (enero a septiembre). El resultado final demuestra el monto total que debe consignarse para abarcar el valor de los aportes correspondientes a estos ciclos futuros, esto es, tres millones trecientos setenta y ocho mil seiscientos setenta y dos pesos ($3.378.672).

 

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el actor consignó la cantidad de ocho millones de pesos ($8.000.000) para cubrir cotizaciones de tres (3) años y seis (6) meses junto con intereses[174], lo cual indica que supera ampliamente el monto que le correspondía depositar para convalidar actualizadamente y hacia futuro esos aportes, desvirtuándose así lo indicado por la entidad accionada e infiriéndose por el contrario la existencia con alto grado de certeza de la titularidad del derecho reclamado, y el cumplimiento de los requisitos para obtenerlo. La labor del juez constitucional en un caso como este consiste en valorar conjuntamente los medios probatorios a su alcance determinando con base en ellos que por lo menos sumariamente se cumplen con los requisitos legales para acceder a la pensión reclamada como en efecto aconteció en esta oportunidad.

 

Por lo anterior, además, debe advertirse que el ejercicio matemático efectuado previamente no es producto de un “cálculo actuarial” calificado para determinar con certeza el valor que debía cancelarse, ello no es competencia de esta Sala. Sin embargo, para efectos del estudio que aquí se adelanta es indicativo del derecho reclamado.

 

4.2.4. Con fundamento en los argumentos expuestos, se concluye entonces que los derechos fundamentales del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez han sido vulnerados por Colpensiones al no certificarle como válidos, ni contabilizarle para efectos del registro definitivo de semanas efectivamente cotizadas los aportes que realizó como trabajador independiente por fuera del tiempo ordinario, como si no hubiesen sido cancelados. Una correcta imputación hacia futuro de los pagos que realizó el actor para cubrir tres (3) años y medio de aportes y su sumatoria con los demás tiempos de cotización legalmente reconocidos (16 años, 7 meses y 27 días) permiten acreditar el umbral necesario y suficiente para ser beneficiario de la prestación económica con fundamento en la Ley 71 de 1988[175].

 

Por ello, para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales de un sujeto especialmente protegido, inmerso en una grave situación originada en la no materialización de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada de acuerdo a la normatividad aplicable y la jurisprudencia vigente, se revocarán las decisiones de instancia que declararon improcedente el amparo invocado y, en su lugar, se concederá la protección de las garantías básicas a la seguridad social y al mínimo vital, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia excepcional ya que quien acude al amparo es (i) una persona que cuenta con setenta y siete (77) años de edad, (ii) padece una grave enfermedad calificada como irreversible y de consecuencias permanentes que deteriora cada día más su movilidad, (iii) se encuentra en unas condiciones económicas precarias que tornan urgente la intervención del juez constitucional y (iv) ha permanecido por más de ocho (8) años solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes que le permitan justamente alcanzar una subsistencia bajo parámetros de dignidad.

 

Como resultado de lo anterior, se ordenará el reconocimiento y pago de la prestación bajo el entendido y advertencia que la decisión definitiva sobre si el actor es titular o no de la pensión de jubilación por aportes debe ser adoptada por la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que a la fecha se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mientras que dure el proceso y se profiera la sentencia correspondiente, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez gozará de las mesadas pensionales a las que tenga derecho hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

 

  1. Conclusión

 

5.1. La seguridad social como derecho fundamental y servicio público es una garantía del Estado Social de Derecho cuya finalidad es brindarle a cada persona la defensa frente a las contingencias usuales de la vida en sociedad y de esta manera ayudarle a mantener una subsistencia digna. Una de dichas contingencias es la vejez, que se atiende por medio de la pensión, a la cual se accede ordinariamente cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de cotización o de servicios. Dichas cotizaciones, que mantienen la estabilidad económica del sistema, se rigen por unas normas especiales, en las que se diferencia a los empleados dependientes de los independientes, no en cuanto a los requisitos para acceder a las prestaciones, sino en la oportunidad y los efectos de los aportes realizados. Así, tratándose de este último grupo de trabajadores, en vigencia de los Decretos 692 de 1994[176] y 1406 de 1999[177], deben cotizar mes anticipado pues de lo contrario se abona hacía un pago futuro. La posibilidad de efectuar pagos con efectos retroactivos surge con la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007[178], pero debe entenderse limitada por la existencia de la obligación de pertenecer al Sistema de Seguridad Social que surgió con la Ley 797 de 2003[179].

 

5.2. Una entidad encargada de administrar fondos de pensiones, en concreto la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de avanzada edad, que padece una enfermedad grave y no cuenta con recursos económicos suficientes al no tener en cuenta los aportes extemporáneos que realizó en calidad de trabajador independiente y que resultan indispensables en el conteo de semanas efectivamente cotizadas para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. En estos supuestos y en vigencia de los Decretos 692 de 1994[180] y 1406 de 1999[181] anteriores a la Ley 797 de 2003[182], es deber de la entidad accionada darle plenos efectos a estas cotizaciones ciertamente canceladas, con la única consecuencia de imputarlas hacia periodos futuros. Los trabajadores independientes, en su calidad de principales interesados y de únicos responsables del cumplido y efectivo pago de sus cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, deben realizar sus aportes en forma anticipada, so pena de que dichas cancelaciones les sean tenidas en cuenta para los periodos que se surtan con posterioridad a la fecha de la consignación.

 

5.3. En casos como este, la tutela es procedente de manera transitoria y en forma excepcional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre las garantías constitucionales básicas de un sujeto especialmente protegido que se encuentra en una edad avanzada de la vida, padece una enfermedad grave y ha permanecido por más de ocho (8) años solicitando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes que le garantice una subsistencia digna. Presentó su solicitud por primera vez en el año dos mil ocho (2008). Como la prestación le fue negada reiteró su petición negándosele en dos (2) ocasiones más, el derecho. Posteriormente, acudió a la jurisdicción ordinaria laboral, escenario en el cual, tras dos (2) años de debate, se reconoció tanto en primera como en segunda instancia su titularidad sobre la prestación. Contra la decisión de segundo grado, Colpensiones interpuso recurso extraordinario de casación, el cual está pendiente de ser fallado. En virtud de esta circunstancia, el actor debió recurrir al juez de tutela para que protegiera sus derechos gravemente amenazados, en especial su mínimo vital. De ahí que resulte procedente la intervención de la autoridad constitucional mientras la justicia ordinaria decide sobre su situación en forma definitiva.

 

  1. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

 

Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) que confirmó el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) en el cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez. En su lugar, CONCEDER de manera transitoria, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y garantizar la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

 

Segundo.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones que en el término de cinco (5) días siguientes, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca transitoriamente y pague a favor del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez la pensión de jubilación por aportes que reclama. Lo anterior bajo el entendido y advertencia que la decisión definitiva sobre si el actor es titular o no de la prestación debe ser adoptada por la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que a la fecha se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación presentado ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mientras que dure el proceso y se profiera la sentencia correspondiente, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez gozará de las mesadas pensionales a las que tenga derecho hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

 

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

[1] El señor Luis Alfredo Ovalle Pérez nació el diecinueve (19) de julio de mil novecientos treinta y nueve (1939), según fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso (folio 10). En adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.

[2] A folio 58 obra reporte médico del seis (6) de octubre de dos mil quince (2015) rendido por el doctor Walter Iván Chaparro Rondón, médico ortopedista y traumatólogo del Hospital Universitario Clínica San Rafael donde certifica que el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez presenta el siguiente diagnóstico: “Paciente de 76 años con antecedente de artrodesis de columna lumbar hace 20 años. A quien se le realizó fijación desde L1 hasta L3 y quien refiere actualmente limitación para la marcha con claudicación a las 2-3 cuadras. Con dolor 7/10. Se sugiere estudiar la posibilidad de adelantar un posible proceso de pensión”.

[3] En palabras de la parte accionante: “Es entendible que una persona incapacitada por razones de salud, sin recursos económicos, de avanzada edad, con familia a su cargo, se halla en grave peligro por su vida, lo mismo que para la de las personas de su entorno, si carece del recurso económico de una pensión y de la prestación de los servicios de salud para él y para sus allegados” (folio 7).

[4] Folio 5.

[5] Según se desprende del expediente, el accionante prestó sus servicios en diferentes entidades públicas como el Banco Popular, el Ministerio de Defensa, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Alcaldía Municipal de Tenza, la Alcaldía Municipal de La Capilla, la Gobernación de Boyacá y el Instituto Financiero de Boyacá (folios 50 y 53).

[6] Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folio 50).

[7] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[8] Este hecho se desprende de lo indicado por la parte accionante (folio 23).

[9] Folios 50 al 52.

[10] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

[11] Este hecho se desprende del contenido de la sentencia de primera instancia proferida en el marco del proceso ordinario laboral aportada al expediente en memoria USB.

[12] Se desprende del expediente que la parte accionante solicitó el pago de la prestación social el trece (13) de julio de dos mil once (2011) (folio 53).

[13] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

[14] Artículo  7. Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

[15] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[16] Folios 53 y 54.

[17] Folios 55 al 57.

[18] De acuerdo con la información obrante en el expediente, las peticiones se radicaron el doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Una de ellas fue suscrita por el señor Ovalle y la otra por su apoderado judicial (folio 32).

[19] Artículo 9. “Excesos en las consignaciones. Cuando como consecuencia del proceso de verificación adelantado por las administradoras se determinen excesos en las sumas aportadas, se seguirá el procedimiento que se determina a continuación: a) En primer lugar se procederá a depositar las sumas consignadas en exceso en una cuenta transitoria de capitalización del fondo. Cuando en las planillas se relacionen consignaciones correspondientes a varios vinculados, los excesos se repartirán proporcionalmente de tal forma que exista una cuenta transitoria por cada afiliado. Si en la planilla se encuentra relacionado un solo vinculado, la totalidad del exceso se abonará en su nombre en la correspondiente cuenta transitoria. b) En segundo lugar se procederá a informar el hecho al correspondiente empleador o trabajador independiente, a fin de que manifiesten si prefieren que las sumas pertinentes les sean devueltas, se abonen como un pago efectuado en forma anticipada o, tratándose del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se abonen como cotizaciones voluntarias en las respectivas cuentas de capitalización individual. c) Obtenida respuesta, las sumas valorizadas se retirarán de las cuentas a que hace referencia el literal a) y se dará a las mismas el destino señalado por el depositante. En el caso en el cual, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la correspondiente notificación no se hubiere obtenido respuesta, las sumas respectivas se abonarán como cotizaciones voluntarias. En el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las sumas respectivas se mantendrán en una cuenta especial sin rendimientos y si no se obtuviere respuesta dentro del término señalado en el inciso anterior, se mantendrán allí a disposición del interesado. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el Decreto 903 de 1994”.

[20]  “Por el cual se dictan normas en materia del Sistema General de Pensiones”.

[21] De acuerdo con las pruebas, mediante comunicación del dos (2) de abril de dos mil catorce (2014), la petición fue negada (folio 32).

[22] Folios 30 al 36.

[23] Folio 37.

[24] Esta información se desprende de lo dicho por la parte accionante (folio 47) y del contenido de la sentencia de primera instancia proferida en el marco del proceso ordinario laboral aportada al proceso en memoria USB.

[25] De acuerdo con el juzgado, lo anterior era así teniendo en cuenta que los pagos realizados debían imputarse a los ciclos correspondientes de manera anticipada. Por ende, si el demandante había pagado en el año dos mil ocho (2008) aportes correspondientes a tres (3) años y seis (6) meses, los mismos debían imputarse a los siguientes tres (3) años y seis (6) meses contados desde el momento del pago, es decir debían aplicarse a los ciclos abril de dos mil ocho (2008) a septiembre de dos mil once (2011) y siendo la última cotización para el ciclo septiembre de dos mil once (2011), la pensión debía ordenarse y reconocerse a partir del día siguiente, es decir, el primero (1) de octubre de dos mil once (2011). Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[26] En concreto, el Despacho dispuso que como, durante su vida laboral el demandante prestó servicios en el sector público y cotizó igualmente como trabajador independiente en el régimen de prima media, el régimen pensional aplicable era el previsto en la Ley 71 de 1988 que permite sumar tiempos cotizados o servidos tanto en el sector público como en el privado y exige para adquirir el derecho sesenta (60) años si es hombre y acreditar servicios o aportes durante veinte (20) años. En este caso, el actor tenía tiempo servido a entidades del sector público entre el cinco (5) de julio de mil novecientos cincuenta y seis (1956) y el veintiséis (26) de enero de mil novecientos setenta y ocho (1978) que correspondían a cinco mil novecientos noventa y siete (5997) días más el tiempo cotizado al régimen de prima media que correspondía a mil doscientos noventa (1290) días en los cuales se incluían los aportes realizados en el año dos mil ocho (2008). En total sumaban siete mil doscientos ochenta y siete (7287) días cotizados equivalentes a veinte (20) años, dos (2) meses y veintisiete (27) días acreditando además el requisito de edad. Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[27] En su criterio, los intereses moratorios procedían sin importar que la pensión reconocida tuviera como fuente la Ley 100 de 1993 según jurisprudencia de la Corte Constitucional. Lo importante es que la mora tuviera lugar en vigencia de dicha ley al margen del régimen de afiliación. Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[28] Allí también se dispuso: “Tercero: Absolver de las demás pretensiones de la demanda a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, conforme a lo expuesto en la parte considerativa” (folio 40).

[29] Frente al argumento de no afiliación al sistema, la autoridad judicial señaló que efectivamente el señor Ovalle se había afiliado al régimen de prima media con prestación definida como trabajador independiente desde mil novecientos noventa y ocho (1998) y había efectuado pagos de aportes para pensión desde febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Posteriormente en el año dos mil ocho (2008) había efectuado pago de aportes para julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) a diciembre de dos mil dos (2002) conforme la historia laboral expedida por Colpensiones y las planillas de autoliquidación de aportes. En relación con la inexistencia de una relación laboral, indicó que ello no resultaba exigible pues no se trataba de un trabajador dependiente sino independiente y que dicha calidad no se perdía por el hecho de no haber efectuado ningún tipo de aportes, haber cesado en su pago o realizarlos por algunos ciclos nada más (artículo 13 del Decreto 692 de 1994). Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[30] El juzgado concedió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, en el efecto suspensivo (folio 41).

[31] Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[32] Frente a esta providencia, el magistrado Lorenzo Torres Russy presentó salvamento de voto. En su parecer, al reconocérsele al demandante la condición de beneficiario del régimen de transición no podía incluirse para computarle tiempo en la Ley 71 de 1988, los aportes que extemporáneamente pretendió hacer como independiente amén de que la Ley 797 de 2003 expresamente derogó todas las normas anteriores contrarias y estableció que el aporte o la cotización que se hiciere o el tiempo servido que se tuviere en cuenta para reconocer una pensión debía ser el efectivamente servido y la cotización debía igualmente corresponder a tiempo servido. De manera que no resultaba posible en el régimen contributivo hacer cotizaciones anticipadas. La excepción estaba prevista para el régimen subsidiado únicamente. En esos términos, no se había logrado completar todo el tiempo para acceder a la pensión por aportes. Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[33] Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[34] Como pretensión principal se solicitó revocar el fallo del a quo y en su lugar absolver a Colpensiones por todo concepto. En subsidio de lo anterior, se invocó casar parcialmente la sentencia impugnada y absolver a la entidad del reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (folios 16 y 17).

[35] De acuerdo con la información que obra en el expediente, el proceso laboral se reconoce por el número 110013105023201400310-00 para la primera instancia y 110013105023201400310-01 en la segunda instancia. El recurso de casación cuenta con el número interno 72646 (folios 3 y 12).

[36] Sobre el particular, es importante precisar que por regla general el recurso de casación en materia laboral se concede en el efecto suspensivo y no devolutivo. Esta es la actuación usual de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, apoyada en una interpretación admisible de la regulación que rige dicho medio extraordinario de impugnación. El recurso de casación suspende entonces el cumplimiento de la sentencia impugnada, lo cual responde no a una “costumbre” sino a las particularidades propias de la reglamentación legal en el procedimiento del trabajo y de la seguridad social. Las disposiciones que actualmente rigen el recurso, estipulan que su interposición suspende la ejecutoria de la sentencia del Tribunal al imponer la remisión del expediente a la Corte. Por tanto no es posible el cumplimiento provisional de la decisión de segunda instancia. En concreto, se ha dicho lo siguiente: “Desde la expedición del Decreto 969 de 1946, cuyos artículos 42 y 63 a 78 reglamentaron el recurso de casación en los procesos laborales, introducido efectivamente por la Ley 75 de 1945, el legislador consideró que este medio extraordinario de impugnación se concedía en el efecto suspensivo. En este sentido, el artículo 64 del Decreto 969 de 1946 dispuso que al concederse el recurso debía ordenarse “la inmediata remisión de los autos a la Corte”, a menos que, como lo autorizó el precepto siguiente, decretara el Tribunal “el cumplimiento de la sentencia, a petición de la parte favorecida, siempre que ésta preste caución real suficiente a juicio del mismo tribunal, para responder en su caso de la restitución de cuanto ella reciba y del perjuicio que por la ejecución” irrogara al recurrente. Esta regla era de contenido similar al artículo 525 del Código Judicial de 1931, que se aplicó en reemplazo del Decreto 969 de 1946, al ser suspendido éste por el Consejo de Estado. Apenas dos años después, con la expedición del Decreto 2158 de 1948, se adoptó el Código Procesal del Trabajo que se convirtió en legislación permanente por así disponerlo el Decreto Ley 4133 de 1948, con lo cual quedó delineado el trámite del recurso de casación, en cuanto a los efectos de su concesión. Así, dispuso el artículo 88: “El recurso de casación podrá interponerse de palabra en el acto de la notificación, o por escrito dentro de los cinco días siguientes. Interpuesto de palabra, en la audiencia, allí mismo se decidirá si se otorga o se deniega. Si se interpone por escrito se concederá o denegará dentro de los dos días siguientes. Al conceder el recurso, se ordenará la inmediata remisión de los autos al Tribunal Supremo” (negrillas fuera de texto). De modo que advierte la Sala, de un lado se mantuvo esencia de la disposición contenida en el efímero Decreto 969 de 1946, que en el fondo implicaba la pérdida de competencia por parte del Tribunal, inmediatamente se dictara el auto de concesión del recurso. Pero al tiempo, se eliminó del régimen procesal laboral la institución del cumplimiento provisional de la sentencia de segunda instancia. La expresa expulsión del ordenamiento laboral de la figura del cumplimiento caucionado de la decisión de segundo grado, que rigió hasta julio de 1948, no fue modificada a pesar de las posteriores disposiciones que reformaron las reglas atinentes a la casación en esta área del derecho, específicamente las introducidas por los decretos 2017 de 1952 y 528 de 1964, la Ley 16 de 1969 y, más recientemente, la Ley 712 de 2001. Luego, si esa fue la postura del legislador, mal podrían los jueces, so pretexto de una laguna legal inexistente, arrogarse competencias constitucionales del Congreso de la República para volver a introducir instituciones que éste había suprimido”. Al respecto, puede consultarse la sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008), Radicado 36137, MP Elsy del Pilar Cuello Calderón, sentencia del cinco (5) de abril de dos mil once (2011), Radicado 46378, MP Carlos Ernesto Molina Monsalve, sentencia del tres (3) de mayo de dos mil once (2011), Radicado 46718, MP Carlos Ernesto Molina Monsalve, sentencia del dos (2) de agosto de dos mil once (2011), Radicado 49927, MP Elsy del Pilar Cuello Calderón, sentencia del veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado 44004, MP Gerardo Botero Zuluaga, auto del ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), Radicado 48864, MP Luis Gabriel Miranda Buelvas. En esta última oportunidad, textualmente se dijo lo siguiente: “Es suficiente decir que ninguna de las normas del Código de Procedimiento Civil invocadas por el opositor es aplicable al trámite del recurso extraordinario de casación en los asuntos del trabajo, por la potísima razón de que las que lo rigen, salvo remoto y preciso momento histórico, han previsto que la interposición del recurso extraordinario suspende de hecho la ejecutoria de la sentencia del Tribunal al imponer la remisión del expediente a la Corte, amén de que esta situación procesal no es una de las excepcionales a las que se refiere el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como susceptible de ser regulada por vía de analogía legal con normas del Código de Procedimiento Civil, pues no hay laguna o vacío legal alguno que llenar”.

[37] Folios 13 al 26.

[38] En palabras de la apoderada de Colpensiones: “Si se hubiera tenido en cuenta el aporte realizado por el demandante en 2008 y de una manera correcta se hubiese elaborado la imputación de pagos, se itera se hubiera determinado que la suma entregada por el actor solamente correspondía a un abono, más no a una cotización plena, puesto que sería ilógico pensar que el monto abonado por el señor Ovalle Pérez en 2008, alcanzaba a cubrir totalmente un periodo de cotizaciones de 2008 a 2011, con los respectivos IBC” (folio 20).

[39] Sobre este punto, se señaló lo siguiente: “Si el ad quem hubiese apreciado acertadamente la demanda presentada por el apoderado del accionante, hubiera determinado inevitablemente que el abono realizado por el actor en 2008, sobre la base de unos salarios mínimos correspondientes a 1999 a 2002, no podían serle imputados al mismo como cotizaciones para los años 2008 a 2011, pues como es lógico el ingreso base de cotización para estos años 2008 a 2011, era muy diferente al de 1999 a 2002” (folio 23).

[40] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[41] Folios 45 al 49.

[42] Folio 7.

[43] Folio 7.

[44] Artículo 1. “Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 1. Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura. A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental”.

[45] “Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”.

[46] Folios 78 al 82.

[47] Folio 83.

[48] Folios 85 y 86.

[49] Folios 91 al 93.

[50] Folio 4 del cuaderno de impugnación.

[51] Folio 5 del cuaderno de impugnación.

[52] Folios 15 al 20 del cuaderno de Revisión.

[53] Folio 14 del cuaderno de Revisión.

[54] Diego Alejandro Urrego Escobar.

[55] Folios 22 al 28 del cuaderno de Revisión.

[56] Folios 34 y 35 del cuaderno de Revisión.

[57] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[58] Folio 46.

[59] Constitución Política, artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

[60] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

[61] Folio 1.

[62] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

[63] De conformidad con el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, hace parte del Sistema General de Pensiones y tiene por objeto la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las prestaciones especiales que las normas legales le asignen y la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos Periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, en los términos que determine la Constitución y la Ley, en su calidad de entidad financiera de carácter especial. Según el artículo 5 del Decreto 4936 de 2011, dentro de sus funciones está la de gestionar la historia laboral y pensional, los registros de sus beneficiarios, adelantar los registros de novedades, analizar la consistencia de información y hacer el manejo, la conservación y la custodia documental. Igualmente, administrar la nómina de las personas a quienes se les reconozcan beneficios y prestaciones, gestionar las novedades, liquidar, verificar y pagar las correspondientes prestaciones y beneficios.

[64] Si bien el término para interponer la acción de tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la obligación de verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros o que desnaturalice la acción.

[65] Folios 3 y 12.

[66] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

[67] Esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial. El juez constitucional debe analizar, en el marco de la situación fáctica particular, si la acción judicial dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para proteger los derechos fundamentales comprometidos, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. En el evento en el que no lo sea, la acción de tutela procederá para provocar un juicio sobre el fondo. En ciertos casos, además, este puede ser un argumento para proveer una solución principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia T-396 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) indicó: “[L]a acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto”. Esta posición ha sido reiterada por las sentencias T-820 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-354 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-140 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-491 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-327 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-471 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-222 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre muchas otras. En esta última se señaló: “No puede predicarse idoneidad y eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto. Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de subsidiariedad”. En aquella oportunidad, la Sala Novena de Revisión estimó procedente una acción de tutela presentada por tres (3) ciudadanos contra compañías de seguros por cuanto, a pesar de existir un medio judicial de defensa para controvertir los asuntos contractuales en conflicto, este no era eficaz por la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los accionantes quienes se encontraban en condición de discapacidad y carecían de recursos económicos. La jurisprudencia constitucional ha señalado que hay especiales condiciones que deben ser analizadas en cada caso concreto para determinar la procedencia de la acción, por ejemplo, que la persona interesada sea sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas de la tercera edad o con quienes por sus circunstancias de vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no les sea exigible acudir a otra vía judicial para solicitar la protección de su derecho, habida cuenta del tratamiento preferencial que su condición exige, con lo cual el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente.

[68] A propósito de lo anterior, en la sentencia T-436 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), la Sala Cuarta de Revisión tras examinar una acción de tutela en la que el accionante invocaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable consideró lo siguiente: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable. //La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”.

[69] En atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación ha establecido que la misma no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, la Corte ha señalado que: “No es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”. Sobre el particular, consultar la sentencia C-543 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo; SV Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero) en la cual se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 y exequible el artículo 25 del mismo Decreto.

[70] Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la sentencia T-634 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En esta ocasión, la Sala Séptima de Revisión estudió el caso de un persona que invocó el amparo constitucional, tras considerar que la conducta del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el sentido de certificar un salario equivalente y no el que efectivamente recibió para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación, vulneraba sus derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. La Sala, después de analizar el material probatorio, no encontró elementos para concluir que el peticionario atravesara por una grave situación que amenazara un perjuicio irremediable, pues tan solo se limitó a expresar su inconformidad con el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión, presentando únicamente argumentos de derecho que, según fue explicado, no constituían razones suficientes para determinar la procedencia de la tutela en tratándose de reliquidaciones pensionales. Aunque el supuesto de hecho abordado en dicha providencia difiere del examinado en esta oportunidad, pues allí se habló de la reliquidación de una pensión y no del reconocimiento de aquella, en ambos casos el fundamento constitucional del análisis es justamente la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social cuando quiera que está en juego la materialización efectiva de una prestación económica.

[71] Sentencia T-836 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) reiterada, entre otras en las sentencias T-300 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-868 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-732 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Alexei Julio Estrada (e). En aquella ocasión, tras estudiarse el caso de una ciudadana que solicitaba el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes se dijo lo siguiente: “El excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud. El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento”.

[72] Sentencia T-559 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla; SV Humberto Antonio Sierra Porto). En dicho asunto, la Sala Sexta de Revisión estudió dos (2) casos que por unidad de materia fueron acumulados para ser fallados en una misma sentencia  y en los cuales la controversia radicaba en determinar si los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida digna de los accionantes habían sido vulnerados por el ISS, al negarles el reconocimiento de las pensiones de vejez y jubilación reclamadas, bajo el régimen de transición, arguyendo que las semanas establecidas por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, debían ser exclusivamente las cotizadas a ese Instituto. Para la Sala, la interpretación y posición asumida por el ISS, carecía de fundamento normativo pues esa norma no permitía tal conclusión, evidenciándose como arbitrario tal razonamiento y exigiendo así un mayor número de semanas a los peticionarios. Por ello, en ambos casos, se ampararon los derechos fundamentales de los actores, ordenando al ente accionado, la expedición de las correspondientes resoluciones de reconocimiento de las pensiones de vejez respectivas, bajo el régimen de transición.

[73] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

[74] En similar sentido, en la sentencia T-740 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Sala Quinta de Revisión determinó conceder un amparo transitorio, en un caso en el que se pedía una pensión de sobrevivientes por parte de una mujer que era madre de la causante la cual a su vez tenía un hijo al que le habían negado dicha prestación por no acreditar su condición de estudiante. Por tanto, se decidió dar el amparo temporal a la accionante hasta tanto el hijo de la causante no acreditará su derecho cuya discusión permanecía en estudio en la jurisdicción contencioso administrativa. En sentencia T-776 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), la Sala Novena de Revisión decretó un amparo transitorio en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en relación con la cónyuge y los hijos menores de edad de una persona que fue víctima de desaparición forzada, dado que existía duda sobre el momento a partir del cual debía contarse el número de semanas requeridas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de fallecimiento del afiliado. Así, se discutía si era desde cuando estuvo en imposibilidad física y jurídica de cotizar o cuando se decretó judicialmente la muerte presunta por desaparecimiento. La Sala determinó que tal interrogante debía absolverlo la justicia ordinaria, por lo cual concedió el amparo en forma transitoria. La posición de conceder el amparo transitoriamente ha sido aplicada entre muchas otras, en las sentencias T-847 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-346 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), T-716 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-847 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-706 de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-199 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-339 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). En todas estas providencias, las diferentes Salas de Revisión han conocido de casos donde la pretensión principal de amparo es el reconocimiento y pago de prestaciones sociales requeridas para vivir dignamente. El fundamento para conceder la tutela ha sido la necesidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre las garantías fundamentales, en su mayoría, de  sujetos de especial protección constitucional por su avanzada edad, condición de salud y precariedad económica mientras la jurisdicción ordinaria bien sea en su especialidad laboral o administrativa resuelve en forma definitiva la titularidad sobre el derecho pensional reclamado.

[75] Folios 34 y 35 del cuaderno de Revisión.

[76] Diferentes Salas de Revisión de esta Corporación han reconocido la procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales bajo la titularidad de personas de la tercera edad. En la sentencia T-809 de 2011 (MP Mauricio González Cuervo), la Sala Segunda de Revisión sostuvo que la tutela era “[…] el mecanismo idóneo” para pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a CAPRECOM, conclusión a la cual arribó luego de sólo tener en cuenta que el tutelante tenía 69 años de edad y carecía “[…] de trabajo e ingresos”. También en la sentencia T-903 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Sala Séptima de Revisión consideró que el mecanismo procedente para reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez era la tutela, en consideración a la edad -70 años- y a que carecía de “[…] capacidad de laborar, lo cual no le permite suplir sus necesidades básicas y poder llevar una vida digna”. En la misma línea, la sentencia T-087 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo), en la que la Sala Segunda de Revisión estimó que varias tutelas -interpuestas por personas mayores de 65 años de edad- eran los instrumentos eficaces y procedentes para pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, tras observar que eran “[…] personas de la tercera edad, y al considerar que no cuentan con otros medios de subsistencia distintos al derecho reclamado”. Estas sentencias son reiteraciones de una línea más amplia en casos similares, que se ha reiterado luego varias veces también.

[77] La noción de “tercera edad”, ha tenido múltiples aproximaciones y ha sido ampliamente discutida por existir diversos criterios en torno a su alcance e interpretación. En esta ocasión, la Sala Primera de Revisión acoge el criterio, según el cual, en general, los conceptos de “adulto mayor”,  de la “tercera edad” o “ancianos”, pueden ser usados indistintamente para hacer referencia a la vejez como un fenómeno preponderantemente natural que trae implicaciones constitucionales. Así lo reconoció esta Corporación en la sentencia C-177 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos; SV María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Iván Palacio Palacio) tras analizar la constitucionalidad de la expresión “los ancianos” contenida en el último inciso del artículo 59 de la Ley 769 de 2002, “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”. Para resolver los cargos formulados, la Sala Plena realizó un recuento normativo y jurisprudencial de la materia estableciendo que quienes se encuentran dentro de los conceptos de “ancianidad”, “adulto mayor” o “tercera edad”, auténticamente ameritan una especial protección constitucional por parte del Estado y la sociedad con fundamento en el principio de solidaridad orientado al logro de los fines esenciales de la organización política (artículos 1 y 2 CN) y el derecho fundamental a la igualdad que se traduce en la salvaguarda de personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 CN). Precisó sobre esta base que quienes hacen parte de dichas categorías especiales pueden acudir a la acción de tutela en aras de propiciar los presupuestos necesarios para hacer efectivo el goce de sus derechos en el marco del máximo respeto a su dignidad humana. Concluyó que no es posible determinar un criterio específico para establecer el momento o la circunstancia que permita calificar a una persona como anciano o de la tercera edad.

[78] Folio 58.

[79] Folio 58.

[80] Folio 58.

[81] Sandra Yolima Guerrero López.

[82] June Geraldine y Luis Miguel Ovalle Guerrero de ocho (8) y dieciséis (16) años, respectivamente (folios 31 y 32 del cuaderno de Revisión).

[83] Folio 6.

[84] De acuerdo con la certificación expedida por la Tesorera Municipal de La Capilla, Boyacá el doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la señora Sandra Yolima Guerrero López, esposa del actor es propietaria de un establecimiento comercial de servicios telefónicos y básicos denominado “Café Internet Lucho”. Sus ingresos anuales según la declaración presentada, en el último año fueron de cinco millones cuatrocientos mil pesos ($5.400.000), lo que representaría un ingreso mensual de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) (folio 6 y folio 30 del cuaderno de Revisión).

[85] Al proceso, se aportó el acto de Declaración con fines extraprocesales No. 38 del tres (3) de junio de dos mil dieciséis (2016), rendida ante la Notaría Única del Círculo de Tenza, Boyacá, en donde el señor Melquisedec Salgado Zubieta, alcalde del municipio de La Capilla, Boyacá indica: “b) Que conozco de vista trato y comunicación al señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 2.903.674 expedida en Bogotá, natural y vecino de La Capilla, con 76 años de edad, desde hace aproximadamente 20 años, por ser vecino del mismo municipio. c) Que me consta que por razón a su edad y a su estado de salud no desempeña ninguna labor que le permita obtener medios de subsistencia. d) Que tengo conocimiento de que el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, tiene conformado un hogar con la señora Sandra Yolima Guerrero López, y que son padres de los menores June Geraldine Ovalle Guerrero y Luis Miguel Ovalle Guerrero, ambos dedicados a sus tareas escolares. e) Que igualmente me consta que el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, carece de bienes inmuebles, capitales o industrias, que produzcan rentas que le permitan una decorosa subsistencia” (folios 62 y 63). Igualmente, el acto de Declaración con fines extraprocesales No. 39 del tres (3) de junio de dos mil dieciséis (2016), rendida ante la Notaría Única del Círculo de Tenza, Boyacá, en donde la señora Zoraida Judith Millán Cárdenas, tesorera del municipio de La Capilla, Boyacá reitera en su integridad lo dicho con anterioridad (folios 64 y 65). Al expediente se allegó también certificación del dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016) emitida por la Tesorería Municipal de La Capilla, Boyacá donde se indica que: “Revisada la base de datos de impuesto predial unificado de este municipio, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.903.674 expedida en Bogotá, no registra a su nombre ningún predio en este municipio” (folio 66).

[86] Folio 6.

[87] En los términos del apoderado judicial: “Se afirma que se ha (sic) vulnerado los derechos fundamentales mencionados porque el señor Ovalle apenas reclama el reconocimiento de una pensión con base en un salario mínimo legal vigente que desde luego significa un mínimo vital para la existencia sin el cual es imposible subsistir en forma personal y procurar el sustento de una familia como la del solicitante” (folio 6). En sentencia SU-995 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz; AV Eduardo Cifuentes Muñoz) se analizó el contenido del derecho fundamental al mínimo vital a propósito del caso de un grupo de profesores vinculados a la Secretaría de Educación del Departamento de Magdalena a quienes se les había dejado de pagar su salario y demás prestaciones sociales de las que dependían para procurar su subsistencia y bienestar por más de seis (6) meses. La Sala Plena concedió el amparo tras considerar que no existía justificación constitucional que avalara la conducta de la entidad accionada, pues se desconocía flagrantemente el derecho a la mínima subsistencia de los accionantes, quienes no contaban con ingresos distintos al salario para sufragar sus necesidades básicas y las de su familia. Consideró que el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP. art.1), debían contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna, de ahí que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación) no iba ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, del respeto por sus particulares condiciones de vida, así como de sus necesidades básicas y el monto mensual al que ellas ascienden. Así, se concluyó que el mínimo vital no se restringía a un concepto cuantitativo sino cualitativo que debía ser objeto de valoración en cada caso particular, de acuerdo con las condiciones específicas de quien solicitaba el amparo.

[88] Como lo señaló el apoderado del señor Ovalle Pérez: “No fuera necesario acudir a la figura de la tutela si la justicia que se imparte en la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, tuviera la celeridad y oportunidad que son deseables para cualquier sistema judicial pero es sabido que ello no es así y que el volumen de los asuntos a su conocimiento y el recargo de trabajo impiden la pronta y eficaz administración de justicia convirtiendo los procesos en dilatados asuntos cuya decisión en promedio se demora hasta siete años” (folio 7).

[89] MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta ocasión, la Sala Tercera de Revisión concedió transitoriamente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna de un sujeto de especial protección constitucional ordenando el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes que había sido reconocida en las instancias judiciales hasta tanto se resolviera un recurso de casación promovido ante la Corte Suprema de Justicia.

[90] Las consideraciones que se expondrán a continuación fueron expresamente consagradas en la sentencia T-438 de 2012 (MP Adriana María Guillén Arango) y en la T-377 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa). En otras ocasiones, diferentes Salas de Revisión se han pronunciado sobre el régimen de seguridad social en pensiones de los trabajadores independientes. Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias C-1089 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-760 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), C-259 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo) entre otras.

[91] Constitución Política, artículo 48: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. // El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”.

[92] Esta Corporación en reiterada jurisprudencia se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social como bien jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento. En efecto, sobre este asunto en la sentencia T-746 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), la Sala Tercera de Revisión analizó la situación de una persona que solicitaba el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no obstante la entidad a pesar de reconocer su derecho sobre tal prestación se negó a proceder a su pago aduciendo la supuesta prescripción de las acciones previstas para su reclamación. La Sala concedió el amparo y ordenó adelantar los procedimientos administrativos y presupuestales para poner a disposición de la actora el monto de la indemnización. Para ello consideró que se había efectuado una interpretación errónea de la figura de la prescripción y que además la accionante había sido diligente en el ejercicio de sus derechos. Al respecto sostuvo: “En materia de reconocimiento de derechos pensionales, la Corte ha precisado que “es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago oportuno (art. 53 C.P). (…) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y, además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones de vida dignas (arts. 1°, 46 y 48 C.P)”.

[93] La Corte ha destacado el carácter de servicio público de la seguridad social, pues satisface necesidades de carácter general, debe garantizarse su acceso, continuidad y obligatoriedad, e involucra la efectividad de derechos fundamentales. En la sentencia C-111 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) al analizarse la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se afirmó: “Esto significa que la seguridad social cumple con los tres postulados básicos para categorizar a una actividad como de servicio público, pues está encaminada a la satisfacción de necesidades de carácter general, lo que exige el acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad a su prestación, siendo además necesaria e indispensable para preservar la vigencia de algunos de los derechos fundamentales que sirven de soporte al Estado Social de Derecho, como ocurre con los derechos a la vida, al mínimo vital y la dignidad humana”.

[94] De conformidad con el inciso 2 del artículo 93 de la Constitución Política: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia consagran el derecho humano a la seguridad social. Las observaciones generales de los Comités de Naciones Unidas encargados de la interpretación y vigilancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia, constituyen una herramienta útil para determinar el alcance de los derechos consagrados en estos instrumentos y en la Constitución. Al respecto es preciso recordar que al igual que las normas sobre derechos fundamentales, por lo general los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, tienen una textura abierta con un amplio grado de indeterminación. Con el fin de superar estas limitaciones la Corte Constitucional ha acudido a las observaciones generales para determinar el sentido y establecer las obligaciones del Estado colombiano respecto de los derechos al agua, a la vivienda adecuada, a la salud y a la seguridad social. En este sentido, la Corte Constitucional ha interpretado el derecho a la seguridad social de conformidad con lo dispuesto en la Observación General No. 19, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), en el que se señaló el contenido y alcance del derecho a la seguridad social consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). De conformidad con esta Observación General el derecho a la seguridad social “incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales”.

[95] De acuerdo con el Comité DESC el derecho a la seguridad social implica tres (3) obligaciones: (i) respetar, (ii) proteger y (iii) cumplir. La obligación de respeto “exige que los Estados Partes se abstengan de interferir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad social”. La obligación de proteger “exige que los Estados Partes impidan que terceros interfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad social”. La obligación de cumplir implica el deber del Estado de facilitar, promover y garantizar el goce y ejercicio del derecho a la seguridad social. De conformidad con la Observación General No. 19, los Estados partes en el PIDESC como Colombia, se encuentran obligados a garantizar la accesibilidad de todas las personas a la seguridad social. En desarrollo de este deber el Estado colombiano debe garantizar la cobertura de todas las personas en el Sistema de Seguridad Social. De acuerdo con el Comité DESC esta obligación se encuentra reforzada para las personas que están en condiciones de vulnerabilidad como los adultos mayores. La protección del derecho a la seguridad social es consistente también con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que establece que este derecho y los derechos en general deben ser protegidos por los tribunales. Así por ejemplo en el caso Acevedo Buendía contra el Estado de Perú, la Corte Interamericana se pronunció en relación con la justiciabilidad del artículo 26 de la Convención Americana que consagra las obligaciones de los Estados partes, como Colombia en derechos económicos, sociales y culturales. En este fallo concluyó que las medidas regresivas en derechos económicos, sociales y culturales son justiciables ante los órganos del sistema interamericano. Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una interpretación histórica y sistemática de la Convención Americana. En este fallo este Tribunal además señaló: “La Corte considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al igual que la Corte Interamericana, también ha establecido que el derecho a la seguridad social se encuentra previsto por el reenvío que el artículo 26 de la Convención Americana, realiza a la Carta de la OEA, y es susceptible de ser protegido a través del sistema de quejas y peticiones individuales. En este sentido en el caso de la Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social, la CIDH estableció que “el derecho a la pensión, como parte integrante del derecho a la seguridad social, también se encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se refiere a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA”. Si bien la CIDH en aquella oportunidad señaló que la restricción del derecho a la pensión en el caso concreto era conforme con la Convención Americana, es preciso destacar que decidió el caso con fundamento en el derecho a la seguridad social, sin examinar una posible “conexidad” con un derecho civil y político.

[96] Con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) definió la seguridad social como: “La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”.

[97] La pensión de vejez se ha definido como “…un ‘salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo’. Por lo tanto, ‘el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador’. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensión es aquella prestación social que se obtiene por ‘la prestación del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad’, requisitos estos que ‘no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente’.”. Sobre el particular, consultar la sentencia T-438 de 2012 (MP Adriana María Guillén Arango). En aquella ocasión, la Sala Tercera de Revisión, analizó si el ISS había desconocido el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de la tercera edad al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que no cumplía con las semanas de servicio requeridas, dado que no tuvo en cuenta las cotizaciones que realizó como trabajador independiente por un salario inferior al mínimo. Dentro de sus consideraciones, la Sala estimó que la entidad no había realizado de forma correcta la imputación de los pagos realizados como independiente entre el año dos mil tres (2003) y el dos mil seis (2006) ni tampoco le había reconocido semana alguna al actor durante este periodo. Lo anterior aun cuando la jurisprudencia vigente señalaba que en caso de pagar sobre un valor inferior al salario mínimo, debía entenderse que este era un anticipo de cotizaciones futuras hasta recolectar el mínimo de cotización para un mes, momento en el cual se debía imputar la cotización completa a ese mes como tiempo de servicio. En esa medida, resultaba imperativo imputar correctamente los aportes hechos al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y expedir una nueva Resolución con la información correcta y actualizada en relación con los aportes del sistema para que el peticionario tuviera claridad sobre el cumplimiento o no de los requisitos necesarios para acceder a la prestación económica.

[98] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

[99] “En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

[100] “En forma voluntaria: Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”.

[101] El texto vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

[102] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[103] La relación entre el sistema y el trabajador independiente es una relación directa, en la cual el propio trabajador es el interesado en hacer la cotización y es el único responsable de asumir dicha erogación. En el caso de los trabajadores dependientes, el empleador es un intermediario y el acceso al sistema se da a través de éste, puesto que es quien debe concurrir con el trabajador a cumplir con las obligaciones frente al mismo, y aportar el porcentaje de la cotización que corresponde. Sobre el particular, consultar la sentencia T-438 de 2012 (MP Adriana María Guillén Arango), previamente analizada.

[104] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

[105] Al respecto, el parágrafo 1 del numeral 1, del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, únicamente reguló lo relacionado con: (i) el ingreso base de cotización; (ii) la posibilidad de realizar pagos anticipados; (iii) la creación de un sistema de descuentos directos; (iv) la imposibilidad de establecer requisitos adicionales a la afiliación de trabajadores independientes; (v) la posibilidad de realizar los aportes por parte de terceros; y (vi) la posibilidad de efectuar cruces de información con las autoridades tributarias para verificar los aportes. Dejando abierto de esa forma para que el ejecutivo pudiera reglamentar el resto de las particularidades conforme a las cuales habría de hacerse el pago de dichos aportes.

[106] “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.

[107] “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

[108] El primero de estos determinó en su artículo 28 inciso 4 que “[t]ratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”. Y el segundo estableció en su artículo 35 inciso 1 que “los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.

[109] Sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil seis (2006), Radicado No. 25175, MP Isaura Vargas Díaz, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura Vargas Díaz, sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010), Radicado No. 35467, MP Francisco Javier Ricaurte Gómez y sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), Radicado No. 42123, MP Rigoberto Echeverri Bueno.

[110] Artículo 28 inciso 4. “Intereses de mora. Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.

[111] “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.

[112] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura Vargas Díaz. Allí, la Corte estudió el caso de una persona que reclamaba su pensión de vejez y había cotizado un tiempo como trabajador independiente alegando haber pagado unos periodos con intereses moratorios.

[113] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil seis (2006), Radicado No. 25175, MP Isaura Vargas Díaz. En dicha oportunidad, se estudió el caso de una persona que solicitaba su pensión de vejez, y al cotizar como trabajador independiente había hecho aportes sobre una base inferior al salario mínimo, por lo cual la Corte se pronunció acerca de la correcta imputación de dichos periodos.

[114] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura Vargas Díaz, previamente analizada.

[115] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura Vargas Díaz, previamente analizada. En aquella oportunidad, se dijo además lo siguiente: “Importa a la Corte destacar que precisamente el artículo 21 del Decreto 1818 de 1996, que invoca la censura, pero que también fue derogado por el artículo 61 del Decreto 1406 de 1999, reiteraba lo antes señalado en el sentido de que las cotizaciones efectuadas por los trabajadores independientes, fuera de hacerse mensualmente, debían cumplirse anticipadamente, de suerte que, en suma, tanto antes como ahora, ninguna consignación podrá surtir efectos retroactivos, de donde se infiere que a la entidad administradora corresponde, en consecuencia, imputar siempre los pagos a mensualidades futuras en los términos y oportunidades de que trata hoy el Decreto 1406 de 1999, en el que se ha dicho se vuelve a reiterar el anterior criterio legal (…)”.

[116] Artículo 7. “Causación de intereses de mora. Los intereses de mora, se generarán a partir de la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el pago de los aportes, salvo que el trabajador independiente realice este pago a través de entidades autorizadas por la Ley para realizar el pago en su nombre, caso en el cual los intereses de mora se causarán teniendo en cuenta la fecha de vencimiento de los pagos de la entidad que realice los aportes por cuenta del trabajador independiente”.

[117] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007”.

[118] En los que expresa que: “Si los periodos dejados de cotizar son anteriores a la vigencia del decreto 3085 de 2007 no podrán ser objeto de imputación de pagos ni de cualquier otro mecanismo de reliquidación de aportes de manera retroactiva pues tal como se expuso anteriormente a los trabajadores independientes no se les generaba mora al no realizar las cotizaciones oportunamente, y como consecuencia de ello, los aportes que se realizaran extemporáneamente se contabilizarían siempre para periodos posteriores”.

[119] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007”.

[120] MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa.

[121] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007”.

[122] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[123] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007”.

[124] MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa.

[125] Para la Sala, en virtud del principio de favorabilidad y en específico del “in dubio pro operario”, resultaba posible admitir que el Decreto 3085 de 2007 admitía una aplicación retrospectiva de sus contenidos a eventos que si bien acontecieron con anterioridad a su entrada en vigencia, no pudieron consolidar definitivamente su situación jurídica debido a la falta de determinación de mecanismos que permitieran extinguir la obligación legalmente constituida por la Ley 797 de 2003.

[126] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[127] A la luz de lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, se ha otorgado una especial connotación a los recursos que se encuentran relacionados con el Sistema de Seguridad Social, pues se ha estimado que estos constituyen verdaderas contribuciones parafiscales de destinación específica que deben ser obligatoriamente cobradas a las personas, de forma que estas puedan ser partícipes de las prestaciones que el sistema contempla y éste último encuentre una fuente de financiación que haga viable su existencia. Por la naturaleza de estos dineros, es necesario concebir que el incumplimiento del trabajador independiente en efectuar el cabal pago de sus cotizaciones, lleva la correlativa obligación de las Entidades Administradoras de Fondos de Pensiones de verificar y ejecutar efectivamente su cobro; pues, al tratarse de recursos de contribuciones parafiscales, es menester que se ejerciten los diversos mecanismos creados por la Ley 100 de 1993 para garantizar satisfacción de todas las obligaciones que existan con respecto al sistema; de manera que, así, sea posible asegurar su pervivencia y la efectiva consecución de los fines para los que fue creado. Sobre el particular, consultar la sentencia T-377 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa), previamente analizada.

[128] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[129] MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa.

[130] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[131] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[132] El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 prevé una sanción moratoria para el empleador que omita cumplir debidamente sus obligaciones de seguridad social, pero no contempla una sanción igual o equivalente para quienes son independientes. Ello cambió después de la reforma introducida por la Ley 1607 de 2012, la cual en su artículo 178 prevé que es competencia preferente de la UGPP, y en cualquier caso inicial de las administradoras de pensiones, efectuar los cobros coactivos de las obligaciones de protección social no canceladas. Esto indica que la responsabilidad por la no percepción de un aporte a seguridad social debidamente causado no recae exclusivamente en el afiliado, sino también en la administradora de pensiones y, eventualmente, en la UGPP. El artículo 179 establece la sanción que puede aplicarse en caso de efectuarse un pago extemporáneo.

[133] “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.

[134] “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

[135] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[136] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[137] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007”.

[138] MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa, previamente analizada.

[139] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[140] MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa, previamente analizada.

[141] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[142] “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.

[143] “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

[144] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007”.

[145] Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folios 50 al 52).

[146] Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folios 50 al 52).

[147] Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folio 50).

[148] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[149] La autonomía e independencia judicial son garantías institucionales que se legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna a los jueces en la adopción de sus decisiones (artículos 228  y 230 de la Constitución). Estos principios no implican que los jueces gocen de plena libertad para interpretar el ordenamiento jurídico según su parecer, al punto de desconocer con ello su sujeción a los mandatos superiores. Están obligados a interpretarlo en atención a los valores, derechos y libertades definidas por el constituyente. De ahí que como garantía del debido proceso deban siempre decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.

[150] Para la Sala, los Decretos referidos son los aplicables al caso concreto teniendo en cuenta que los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones que el accionante pretende se imputen como cotizaciones futuras corresponden al periodo comprendido entre los años mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002), momento para el cual se encontraban vigentes las normativas de rango reglamentario que establecían que el pago debía ser siempre hecho en forma anticipada al periodo que se pretende reportar, so pena de que, ante la imposibilidad expresa de cobrar intereses de mora, fueran reportados a un periodo posterior. Como se sabe, esos decretos fueron anteriores a la reforma legal (Ley 797 de 2003) que implementó como obligatoria la afiliación y cotización de los independientes al Sistema de Pensiones. Así, se dictaron cuando su afiliación y cotización era voluntaria y cuando no había entrado en vigencia el Decreto 3085 de 2007 que permitió la imputación retroactiva de los pagos extemporáneos sin olvidar la interpretación dada a esta normativa por la Corte Constitucional.

[151] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil seis (2006), Radicado No. 25175, MP Isaura Vargas Díaz, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura Vargas Díaz, sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010), Radicado No. 35467, MP Francisco Javier Ricaurte Gómez y sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), Radicado No. 42123, MP Rigoberto Echeverri Bueno.

[152] Sobre el particular consultar el pie de página 90.

[153] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[154] Folios 5, 6, 7, 10, 58, 62, 63 y 66 y folios 30 al 32 del cuaderno de Revisión.

[155] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura Vargas Díaz, previamente analizada.

[156] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[157] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

[158] Ley 100 de 1993, artículo 36. “Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

[159] Folio 10.

[160] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

[161] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

[162] De acuerdo con la autoridad judicial, el actor tenía tiempo servido a entidades del sector público entre el cinco (5) de julio de mil novecientos cincuenta y seis (1956) y el veintiséis (26) de enero de mil novecientos setenta y ocho (1978) que correspondían a cinco mil novecientos noventa y siete (5997) días más el tiempo cotizado al régimen de prima media en mil novecientos noventa y ocho (1998) y dos mil ocho (2008) que correspondía a mil doscientos noventa (1290) días. Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[163] Folio 53.

[164] Ley 71 de 1988, artículo 7. Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”.

[165] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[166] Sentencia T-170 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esta oportunidad, la Sala Séptima de Revisión ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes solicitada por la accionante como beneficiaria del régimen de transición.

[167] El señor Luis Alfredo Ovalle Pérez nació el diecinueve (19) de julio de mil novecientos treinta y nueve (1939), según fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso (folio 10).

[168] Folios 50 al 52.

[169] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[170] Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.

[171] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[172] Artículo 1. “Cotización al Sistema General de Pensiones. A partir del 1° de enero del año 2008, la tasa de cotización al Sistema General de Pensiones será del 16% del ingreso base de cotización”.

[173] “Por el cual se establece el incremento en la cotización para el Sistema General de Pensiones a partir del año 2008, de conformidad con las Leyes 1122 de 2007 y 797 de 2003”.

[174] Folio 3.

[175] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

[176] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”.

[177] “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

[178] “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007”.

[179] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

[180] “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.

[181] “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones”.

[182] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001 03 15 000 2017 00272 00 (AC)

LA CORTE ESTABLECIÓ UN PERIODO DE SEIS MESES PARA IMPONER LA TUTELA EN CONTRA DE SENTENCIA DICTADAS EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ – Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial

 

[E]n el sub lite se observa que no se colma el requisito de inmediatez en razón a que la sentencia objeto de controversia constitucional quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2015 y la solicitud de amparo se interpuso el 27 de enero de 2017, es decir, un (1) año, un (1) mes y once (11) días después, término que no evidencia la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales que hace necesario solicitar su protección oportunamente. (…) Así las cosas, comoquiera que el término de seis (6) meses dentro de los cuales se debe incoar la acción de tutela contra providencias dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso-administrativa comporta una regla jurisprudencial y en el sub lite la demandante no justificó su omisión de interponer el amparo constitucional dentro de ese lapso, la Sala encuentra que el requisito de inmediatez no se colma. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del amparo deprecado no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000

 

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp: 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 31 de julio de 2012, exp: 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el principio de inmediatez en la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-519 de 5 de julio de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia T-158 de 2 de marzo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001 03 15 000 2017 00272 00 (AC)

Actor: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL DE ENGATIVÁ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

 

 

 

 

 

Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la ESE Hospital de Engativá, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

 

  1. ANTECEDENTES

 

1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 14 c. 1). La ESE Hospital de Engativá, por intermedio de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

Como consecuencia de lo anterior, solicita se deje sin efectos la sentencia de 5 de noviembre de 2015, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección B) confirmó el fallo de 25 de junio de 2013, mediante el cual el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la acción de reparación directa 11001-33-31-033-2009-00018-00 incoada por el señor Wilson Rojas Achury y, en su lugar, se ordene proferir una nueva providencia en la que se nieguen las súplicas de la mencionada demanda.

 

1.2 Hechos. Relata la demandante que el 14 de marzo de 2006, la señora Claudia Patricia Escobar ingresó al centro asistencial, porque presentaba un retraso menstrual de cinco (5) semanas, donde luego de realizarle una ecografía se determinó que estaba embarazada, pero presentaba síntomas de amenaza de aborto, por lo que se le suministró «misotropol», con lo que se efectuó un «legrado por vía química».

 

Que catorce (14) días después acudió nuevamente, ya que tenía fiebre y dolor en las piernas, por lo que se le practicaron algunos exámenes que arrojaron como resultado un estado óptimo de su sistema reproductor, por lo que fue dada de alta.

 

Dice que el 13 de abril de 2006, la paciente regresó al hospital debido a que padecía complicaciones en su estado de salud, las cuales, pese a la asistencia médica prestada, provocaron su muerte.

 

Que el señor Wilson Rojas Achury, por intermedio de apoderado, interpuso acción de reparación directa en la que pidió declarar administrativamente responsable al centro asistencial por el fallecimiento de su esposa y ordenarle resarcir los correspondientes perjuicios, a lo que accedió el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 25 de junio de 2013.

 

Agrega que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección B), a través de fallo de 5 de noviembre de 2015, en el sentido de confirmarla.

 

Que las autoridades accionadas, en la sentencia acusada, no valoraron integralmente las pruebas obrantes en el expediente contencioso-administrativo, las cuales daban cuenta de que la muerte de la señora Claudia Patricia Escobar se produjo por causas no atribuibles a los médicos que le practicaron el aborto, sino que aconteció por complicaciones inherentes a los procedimientos a los que fue sometida, situación que configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico.

 

  1. TRÁMITE PROCESAL

 

Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 1.º de febrero de 2017 (ff. 42 y 43 c. 1), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y dispuso vincular al señor Wilson Rojas Achury en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.1 Contestación de la acción. Los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca piden negar el amparo deprecado, toda vez que en esa providencia se valoraron las pruebas de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la ESE Hospital de Engativá, que aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

 

3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

 

3.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 5 de noviembre de 2015, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección B) confirmó el fallo de 25 de junio de 2013, mediante el cual el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la acción de reparación directa 11001-33-31-033-2009-00018-00 incoada por el señor Wilson Rojas Achury; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo.

 

3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

 

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

 

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

 

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

 

Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó:

 

[…] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

 

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

 

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii)  Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación.

 

Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

 

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi)  decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

 

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación:

 

La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

 

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico.

 

En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

 

Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[1], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[2], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[3].

 

3.5 Caso concreto. Frente a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que no se colma el requisito de inmediatez en razón a que la sentencia objeto de controversia constitucional quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2015[4] (f. 541 c. 4) y la solicitud de amparo se interpuso el 27 de enero de 2017 (f. 1 c. 1), es decir, un (1) año, un (1) mes y once (11) días después, término que no evidencia la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales que hace necesario solicitar su protección oportunamente. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-954 de 2010[5], sostuvo:

 

[…] esta Corporación ha precisado que en virtud de la naturaleza cautelar de la acción de tutela, ésta debe ser presentada en término oportuno, justo y razonable, “dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable”[6]. Ese “plazo razonable” es consustancial a las regulaciones procedimentales de la acción de tutela y determina en gran medida el campo de acción del juez de tutela, pues su orden debe estar respaldada por la urgencia e inmediatez, “en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en el tiempo. (…) Incluso, la real configuración de una trasgresión a los derechos fundamentales se pone en duda cuando la demanda de tutela se interpone en un momento demasiado alejado de la ocurrencia del hecho que supuestamente la generó[7]”.

 

Asimismo, el alto Tribunal Constitucional ha dicho que el ordenamiento jurídico no establece expresamente un término dentro del cual se deba incoar la solicitud de amparo, por lo que es al juez de tutela a quien le corresponde determinar en atención a las situaciones fácticas y jurídicas de cada caso concreto, si la acción fue interpuesta en un lapso razonable. Sobre este punto, afirmó lo siguiente:

 

La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha señalado que si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, como propugna por la protección de derechos fundamentales vulnerados o con amenaza inminente de vulneración, cabe promoverla dentro de un término razonable contado a partir de la ocurrencia de los hechos de los que se desprende el agravio de los derechos.

 

La Corte ha advertido que frente a cada caso concreto, le corresponde al juez de tutela evaluar la razonabilidad de dicho término, para concluir si, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez o si, por el contrario, en atención al tiempo transcurrido, el amparo se torna improcedente.[8]

 

 

En virtud de lo anterior, la sala plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria. En ese fallo esta Corporación discurrió así:

 

Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable.

 

Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.

 

Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto[9].

 

Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

 

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

 

La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.

 

Así las cosas, comoquiera que el término de seis (6) meses dentro de los cuales se debe incoar la acción de tutela contra providencias dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso-administrativa comporta una regla jurisprudencial y en el sub lite la demandante no justificó su omisión de interponer el amparo constitucional dentro de ese lapso, la Sala encuentra que el requisito de inmediatez no se colma.

 

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del amparo deprecado no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone rechazar por improcedente la acción de tutela de la referencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política,

 

FALLA:

 

1.º Recházase por improcedente la acción de tutela interpuesta por la ESE Hospital de Engativá contra los señores magistrados de la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a la parte motiva.

 

2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991.

 

3.º Si este fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

 

 

 

 

 

 

CARMELO PERDOMO CUÉTER

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                       

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ                      

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001 03 15 000 2016 02565 01 (AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE SENTENCIAS QUE DECIDEN TUTELAS PREVIAMENTE INSTAURADAS.

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA – Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD – Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD – Mecanismo de defensa idóneo para cuestionar la irregularidad por indebida notificación

 

El actor en su escrito de demanda aseguró que conoció la existencia de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271, al acercarse a la Dirección General de la Policía Nacional, una vez que la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado dictó la providencia que le ordenó al Tribunal Administrativo del Meta proferir una nueva sentencia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la Sala al revisar la actuación surtida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01, que el señor [J.A.R.O.], fue vinculado al proceso mediante el auto de 30 de noviembre de 2015, en calidad de tercero interesado, en consecuencia, pese a que alega lo contrario, lo cierto es que, mediante apoderado judicial interpuso impugnación contra la decisión de primera instancia, lo que significa que tenía conocimiento de la misma y ejerció su derecho de defensa. Asimismo, la Sala advierte que dentro del escrito de impugnación presentado por el actor, éste nunca puso de presente la causal de nulidad por una indebida notificación, la cual constituye el mecanismo de defensa idóneo para cuestionar la irregularidad, de suerte que no resulta procedente que por esta vía pretenda dejar sin efectos las providencias emitidas al interior de la acción de tutela cuestionada, cuando tuvo a su disposición los mecanismos idóneos para actuar dentro de ésta. Adicionalmente, estima la Sala conveniente en precisar que de conformidad con el artículo 136 del C.G.P., la nulidad se considera saneada cuando la parte que podía alegarla actuó en el proceso sin proponerla, en consecuencia, comoquiera que el actor impugnó el fallo de 30 de noviembre de 2015, en cuyo escrito, como se vio, no puso en conocimiento la nulidad, la misma debe entenderse saneada, lo que descarta la vulneración alegada. En tales circunstancias, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidiariedad razón por la que el presente amparo resulta improcedente.

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 136

 

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones dentro del proceso de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-627 de 1 de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, sentencia T-014 de 1998, sentencia T-205 de 1 de abril de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001 03 15 000 2016 02565 01 (AC)

Actor: JAVIER ALIRIO RAMOS OBANDO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIONES SEGUNDA, CUARTA Y OTRO

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

 

 

 

 

Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de 27 de octubre de 2016, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

 

I – ANTECEDENTES.

 

 

I.1.- La solicitud.

 

El señor JAVIER ALIRIO RAMOS OBANDO, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra las Secciones Segunda -Subsección “B”- y Cuarta del Consejo de Estado, por considerar que le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y principio de contradicción, dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01.

 

I.2.- Hechos.

 

 

Señaló que desempeñándose como Teniente Coronel de la Policía Nacional, fue llamado a calificar servicios y, posteriormente, retirado de dicha Institución mediante Decreto núm. 3862 de 18 de octubre de 2012.

 

Manifestó que contra el mencionado acto administrativo instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el núm. 2012-00065-01, el cual le correspondió en primer grado al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio y en segundo al Tribunal Administrativo del Meta, instancias en las que se accedió a las pretensiones de la demanda.

 

Indicó que contra las anteriores decisiones la Policía Nacional instauró acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01, la cual le correspondió en primera instancia a la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales allí invocados y, en consecuencia, dejó sin efecto la providencia de 22 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y ordenó dictar una nueva sentencia teniendo en cuenta los lineamientos del Consejo de Estado y las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública.

 

Señaló que impugnó dicha decisión, siendo resuelta de manera desfavorable a sus intereses mediante providencia de 14 de julio de 2016, de la Sección Cuarta de la misma Corporación.

 

Posteriormente, el 26 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta profirió una nueva sentencia dentro del proceso ordinario, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

 

Adujo que dentro del trámite de la acción de tutela[1] no fue vinculado en debida forma al proceso, razón por la que no pudo ejercer su derecho de defensa.

 

Aseguró que solo tuvo conocimiento de la acción constitucional en mención cuando se encontraba en la Dirección General de la Policía Nacional, por lo que al percatarse de la decisión allí proferida, impugnó la misma.

 

I.3.- Pretensiones.

 

 

El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, que se declare la nulidad de las providencias de 30 de noviembre de 2015 y 26 de enero de 2016; y 14 de julio de ese año, proferidas por las Secciones Segunda -Subsección “B”- y Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01. Que, asimismo y en atención a lo anterior, se debe dejar sin efecto la sentencia de 26 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en cumplimiento de la orden impartida por la Sección Cuarta.

 

I.4. Intervenciones.

 

El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, solicitó que se deniegue por improcedente la presente acción de tutela, toda vez que no existe un perjuicio irremediable.

Manifestó que el citado amparo constitucional no cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU-627 de la Corte Constitucional, en los que se señala que la acción de tutela no procede contra otra tutela, por cuanto no hubo fraude ni le fueron vulnerados los derechos fundamentales al actor.

 

Indicó que el accionante sí tenía conocimiento de la acción constitucional que cursaba en el Consejo de Estado, de acuerdo con las actuaciones allí surtidas, esto es, el escrito de impugnación que presentó contra la decisión de primera instancia.

 

El Tribunal Administrativo del Meta, solicitó que se niegue el amparo, toda vez que la presente acción constitucional no cumple con el requisito de procedencia de que no se trate de tutela contra tutela.

 

Señaló que el Consejo de Estado ya estudió la posible vulneración de los derechos fundamentales dentro del proceso de nulidad y restableciendo del derecho radicado bajo el núm. 2012-00065-01, por lo que el objeto de debate no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo.

 

I.5. Defensa.

 

La Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado, Manifestó que las razones que sirvieron de fundamento para proferir la decisión dentro de la acción de tutela objeto de censura, están consignadas en sus consideraciones, por lo que se deben tener en cuenta en el presente estudio.

 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sostuvo que la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015, unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra tutela, sin embargo, ninguna de las excepciones a la regla general se cumple en el caso sub examine.

 

Advirtió que si lo pretendido por el actor era que se declarara la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción constitucional controvertida, por considerar que no fue vinculado al proceso, el mecanismo eficaz para la defensa de sus derechos era solicitar allí la nulidad, conforme al artículo 133 del C.G.P.[2]

Finalmente, indicó que en caso de haber existido dicha nulidad, ésta fue saneada conforme lo dispone el numeral 1º del artículo 136 de la normativa referida.

 

  1. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

 

Mediante sentencia de 27 de octubre de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

 

Puso de presente que la solicitud de amparo no cumple con uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, consistente en que no se trate de tutela contra tutela.

 

Manifestó que dentro del trámite de la acción constitucional censurada, no se advierte que se haya omitido vincular al señor JAVIER ALIRIO RAMOS OBANDO, toda vez que la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo Estado, admitió la acción de tutela el 30 de noviembre de 2015 y ordenó su notificación.

 

Indicó que a pesar de que no se encuentren las respectivas constancias de notificación del auto admisorio de la demanda, el actor impugnó la decisión de primera instancia, por lo que, a su juicio, conocía del mecanismo de protección constitucional y ejerció su derecho de defensa.

 

Señaló que si en gracia de discusión se aceptara que no le fue notificado el prenombrado proveído, la posible nulidad nunca se puso en conocimiento, lo que significa que esta fue subsanada conforme al artículo 136 del C.G.P.

 

Insistió en que el actor fue vinculado como tercero dentro de la acción tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01, asimismo, ejerció su derecho de defensa al impugnar la decisión de primer grado.

 

Sostuvo que las decisiones al interior de la precitada tutela son cosa juzgada, comoquiera que no fueron objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional.

 

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

 

El actor reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y, además, puso de presente que el Juez constitucional está obligado a realizar un control de legalidad de los procesos que conoce y debe sanear todos los vicios que eventualmente configuren una nulidad, por consiguiente, si no había sido notificado del auto admisorio de la acción constitucional controvertida como tercero interesado se encontraba en la obligación de decretarla o en su defecto, poner en conocimiento dicha situación.

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

 

Cuestión Previa.

 

 

La Sala resalta que mediante auto de 18 de enero de 2017 se ordenó el sorteo de Conjueces para integrar el quórum con miras a decidir la acción de tutela de la referencia, debido a que aún no se ha elegido a las personas que ocuparán los cargos que dejaron los doctores María Claudia Rojas Lasso y Guillermo Vargas Ayala, por período cumplido. Tal designación recayó en el doctor HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

 

 

Igualmente, señala que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sesión de 31 de enero de 2017, encargó al doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO del Despacho del cual fuera titular el doctor Guillermo Vargas Ayala.

 

Ahora, en escrito obrante a folio 229 se advierte que el doctor MORENO RUBIO se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto conoció en primera instancia de la presente acción constitucional, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el cual prevé:

 

“Causales de impedimento.

 

Son causales de impedimento:

 

(…)

 

  1. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiera participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” (Negrillas fuera del texto original).

 

A juicio de la Sala, el hecho manifestado por el doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO constituye la causal de impedimento alegada, comoquiera que suscribió la sentencia de primera instancia objeto de impugnación.

Siendo ello así, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, el quórum se conformará con el Conjuez que había sido designado, doctor HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ[3].

 

Precisado lo anterior, la Sala procede a examinar el asunto que nos ocupa.

 

Generalidades de la acción de tutela.

 

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

 

Caso concreto.

 

En el presente caso, se advierte que el señor JAVIER ALIRIO RAMOS OBANDO, pretende que se dejen sin efecto las providencias de 30 de noviembre de 2015 y 26 de enero de 2016; y 14 de julio de ese año, proferidas por las Secciones Segunda -Subsección “B”- y Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01, que fue instaurada por la Policía Nacional por la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, con ocasión del fallo de 22 de septiembre de 2015 dictado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el núm. 2012-00065-01.

 

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos invocados por el actor, al no haber sido notificado del auto admisorio de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01, pese a tener interés directo en las resultas de la misma, teniendo en cuenta que en ésta se cuestionó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual fungió como demandante.

 

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que pese a que el actor pretende dejar sin efecto las providencias prenombradas dentro de la acción de tutela radicada bajo le núm. 2015-03271-01, lo cierto es que sus reparos no se dirigen a atacar los fundamentos de derecho sobre los cuales se erigieron tales decisiónes, sino que cuestiona irregularidades que surgieron durante el trámite de dicha acción constitucional relacionados con su vinculación al mismo, por considerar que no le fue notificado el auto admisorio de la demanda, lo que resultaba necesario en aras de conformar en debida forma el contradictorio.

 

En virtud de lo precedente, considera la Sala que la presente solicitud de amparo no debe ser analizada a la luz de los parámetros fijados por esta Corporación y por la Corte Constitucional para el estudio de las acciones de tutela contra providencia judicial, sino que debe ser tenida como una acción de tutela instaurada contra actuaciones dentro del proceso de tutela, tal como lo sostuvo el Alto Tribunal Constitucional en la Sentencia de Unificación 627 de 2015, la cual se expondrá más adelante.

 

Por lo anterior, la Sala deberá determinar en primera medida si el amparo solicitado resulta procedente y, en caso de ser así, establecer si las Secciones Segunda -Subsección “B”- y Cuarta del Consejo de Estado vulneraron los derechos fundamentales del actor al no vincularlo al proceso.

 

De la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones dentro del proceso de tutela.

 

La Corte Constitucional en el fallo SU-627 de 2015 decidió unificar su Jurisprudencia en torno a la procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones dentro del proceso de tutela y contra la sentencia de tutela.

 

Para el efecto, el Alto Tribunal al conocer una solicitud de amparo motivada por la omisión del Juez de tutela en el cumplimiento de su deber de vincular al proceso a todas las personas que pueden verse afectadas con la decisión que se tome, para que puedan ejercer su derecho a la defensa,  diferenció las acciones de tutela instauradas contra sentencias de tutela y contra actuaciones dentro del proceso de tutela, en cuyos eventos el proceder difiere, razón por la que planteó diversas hipótesis que pueden darse en este ámbito y su correspondiente solución.

 

Para efectos de resolver el caso concreto, la Sala se referirá a las hipótesis relacionadas con la acción de tutela contra actuaciones producidas dentro del proceso de tutela.

 

Así, la Corte Constitucional puso de presente que era posible que ocurrieran vulneraciones a los derechos fundamentales en las actuaciones previas y posteriores a la sentencia.

 

En relación con las vulneraciones ocurridas con anterioridad a la sentencia, destacó que la principal y más repetida era no vincular a un tercero interesado en la acción de tutela, en cuyo caso, tras estudiar diversas sentencias que se referían al asunto (T-1009 de 1999, T-043 de 1996 y T-014 de 1998), la Corte extrajo de tales providencias las siguientes reglas:

 

1.- Que es obligación del Juez notificar e informar de la iniciación de la acción de tutela a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren mencionados en la solicitud, es decir, que también se debe notificar a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, porque les asiste el derecho a impugnar.

 

2.- La determinación de poner en conocimiento la presunta nulidad se toma dentro del expediente donde ocurrió la omisión, para que se decida sobre el saneamiento o no de la misma. Pero si en las instancias no se hizo y el expediente no fue escogido para revisión, se puede acudir válidamente a otra acción de tutela para que se determine si se vulneró o no el derecho al debido proceso y, en consecuencia, se dé la orden de nulidad para que se tramite la tutela inicial en debida forma.

 

En aras de unificar su Jurisprudencia, la Corte concluyó que en este evento particular, el Juez deberá determinar, en primera medida, si concurren los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y si es del caso, la solicitud de amparo resultaría procedente, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el caso para revisión.

 

Para el efecto, en dicha oportunidad expresó lo siguiente:

“4.5. Procedencia de la acción de tutela contra actuaciones realizadas en el trámite de la acción de tutela.

 

4.5.1. Es posible que ocurran vulneraciones a los derechos fundamentales en las actuaciones previas y en las actuaciones posteriores a la sentencia.

 

4.5.2. La principal y la más repetida irregularidad en la que incurre el juez de tutela en las actuaciones previas a la sentencia es el no vincular a un tercero interesado en la acción de tutela. En efecto, esta hipótesis ha sido estudiada por este tribunal, entre otras, en las Sentencias T-162 de 1997, T-1009 de 1999, T-414 de 2011 y T-205 de 2014. A las dos primeras se refiere expresamente la Sentencia SU-1219 de 2001, al precisar el sentido y alcance de la unificación de jurisprudencia en ella hecha[4] y las dos restantes son posteriores a ella. Por su especial relevancia para el caso sub examine es menester dar cuenta en detalle de estas sentencias, como se hace enseguida.

 

4.5.2.1. En la Sentencia T-162 de 1997, este tribunal planteó el siguiente problema jurídico: “¿la decisión de un juez que niega la impugnación de un fallo de tutela puede ser cuestionada mediante otra acción de tutela?”. La respuesta fue afirmativa, pues el juez de tutela, “al igual que cualquier otro funcionario judicial, puede realizar una actuación que viole o ponga en peligro un derecho fundamental”, como es la de negar el derecho a impugnar un fallo de tutela, evento en el cual procede la acción de tutela.

 

4.5.2.2. En la Sentencia T-1009 de 1999 no se llega a plantear un problema jurídico, porque este tribunal constató que se había vulnerado los derechos fundamentales del tercero a quien no se notificó de la demanda de tutela, de tal suerte que no se le permitió concurrir al proceso y defender sus intereses. Con base en la Sentencias T-043 de 1996 y T-014 de 1998, se precisa que es una obligación del juez notificar o informar de “la iniciación de la acción a quienes se verían afectados dentro de una acción de tutela, así no fueren indicados en la solicitud, es decir, no solamente se notifica a quien o quienes se relaciona en la solicitud de tutela, sino a quienes quedarían sujetos por la decisión de tutela, entre otras cosas porque les asiste el derecho a impugnar”. En este caso se decidió anular lo actuado en el proceso de tutela y se fijó, a modo de regla, que:

 

En principio, esta determinación de poner en conocimiento la presunta nulidad se toma dentro del expediente en donde ocurrió la omisión, para que se diga si se sanea o no la nulidad. Pero si en las instancias no se hizo y el expediente no fue escogido para revisión, entonces se puede válidamente pedir mediante nueva tutela que se determine que se violó el debido proceso y por ende se dé la orden de nulidad para que se tramite la inicial tutela debidamente.

 

4.5.2.3. En la Sentencia T-414 de 2011 se reconoce, como ya se advirtió[5] que la tutela sí procede frente a actuaciones arbitrarias de los jueces de tutela. En este caso la tutela se declara improcedente, porque

 

Resulta evidente para la Sala, en el presente caso, (i) que al haberse declarado la improcedencia del recurso de nulidad mediante Auto del 26 de julio de 2010 emitido por el Juzgado Civil del Circuito de Lorica,[6] el accionante mediante la acción de tutela contra tutela pretende reabrir el debate constitucional; (ii) que conforme con la jurisprudencia constitucional la acción de tutela contra sentencias de tutela, resulta del todo improcedente; (iii) que el mecanismo que debió emplear el actor para atacar la decisión que considera violatoria del derecho de defensa y del debido proceso era solicitar su eventual revisión ante la Corte Constitucional; (iv) que por medio de la Resolución 654 de 2001, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dispuso que el cumplimiento de los fallos de tutela proferidos contra las entidades territoriales que se encuentran en proceso de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 es obligatorio[7] y no requiere autorización previa y escrita del Ministerio ni del promotor ni del nominador del promotor;[8] (v) que la Corte mediante Auto del 22 de septiembre de 2010 decidió no seleccionar el fallo cuestionado, sin que el actor, el Defensor del Pueblo o un magistrado de la Corte Constitucional, hubieren insistido oportunamente en su selección para revisión por parte de la Corporación; y (vi) que una vez terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional,[9] de manera que al quedar definitivamente en firme la sentencia de tutela por decisión judicial de esta Corte, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido.

 

4.5.2.4. En la Sentencia T-205 de 2014, este tribunal reitera la diferencia que existe entre la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y la acción de tutela contra las actuaciones arbitrarias de los jueces de tutela. Conforme al precedente de la Sentencia T-1009 de 1999, la ratio decidendi de esta sentencia, que confirmó la sentencia objeto de revisión que, a su vez, anulaba lo actuado en un proceso de tutela anterior, es la de que:

 

4.3. Por ello, si no se notificó al tercero que quedaría afectado por el fallo, ciertamente se configuró una violación al debido proceso y al derecho de defensa, resultando necesario tomar las medidas tendientes a superar dicha trasgresión, pero al no haber sido seleccionada para revisión aquella decisión de tutela, no quedaba camino jurídico distinto al incoado como nueva demanda de amparo, indefectible para poder resucitar ese debido proceso.

 

4.5.3. Con posterioridad a la sentencia de tutela también pueden presentarse actuaciones. Una de las hipótesis posibles, como ya se vio[10] es la de que el juez niegue la impugnación del fallo de tutela, que acaece después del fallo de primera instancia pero antes de que pueda darse el de segunda. Sin embargo, las actuaciones más frecuentes que ocurren con posterioridad a la sentencia de única o de segunda instancia, son las que tienen que ver con el cumplimiento de las órdenes dadas. Como este tribunal lo precisó en la Sentencia C-367 de 2014, el mecanismo idóneo para lograr el cumplimiento de una orden de tutela es la solicitud al juez de primera instancia ejerza las competencias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, por lo tanto, como lo advierte la Sentencia T-956 de 2010, la acción de tutela no procede para lograr el cumplimiento de las órdenes de tutela. En el contexto de las medidas necesarias para lograr dicho cumplimiento, es posible tramitar un incidente de desacato, en el cual, como es obvio, se debe respetar el debido proceso. De no ser así y, por el contrario, darse una actuación contraria al ordenamiento jurídico, respecto de la cual no existe otro medio eficaz de defensa, de manera excepcional procede la acción de tutela. Así lo ha reconocido este tribunal en las Sentencias T-088 de 1999, T-086 y T-553 de 2003, T-368 de 2005 y T-474 de 2011.

 

4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia.

 

4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella.

 

4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

 

4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[11].

 

4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.

 

4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia.

 

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión.”

 

4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad.” (Negrillas y subrayas fuera del texto)

 

Advierte la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia de unificación referida, al resolver el caso concreto, el cual resulta similar al aquí planteado, para efectos de estudiar los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela tuvo en cuenta los siguientes: i) afectación de un derecho fundamental; ii)   legitimación en la causa por activa; iii) legitimación en la causa por pasiva y por los terceros interesados en el proceso; iv) inmediatez; y v) subsidiariedad.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala verificará si en la presente solicitud concurren los presupuestos anotados, en aras de determinar si ésta es procedente contra las Secciones Segunda -Subsección “B”- y Cuarta del Consejo de Estado al no vincular, presuntamente, a la acción de tutela instaurada por la Policía Nacional contra el Juez Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, al señor RAMOS OBANDO, que fue demandante al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho examinado en dicho trámite constitucional.

 

1.- Afectación de un derecho fundamental. En el presente caso se discute la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

 

2.- Legitimación en la causa por activa. Al respecto, se advierte que el señor JAVIER ALIRIO RAMOS OBANDO se encuentra legitimado en la causa para promover la presente solicitud, teniendo en cuenta que fungió como demandante al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas sentencias fueron objeto de revisión por las Secciones Segunda -Subsección “B”- y Cuarta de esta Corporación al interior de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271, las cuales, presuntamente, omitieron la vinculación del aquí accionante, y que por esa circunstancia considera vulnerados sus derechos fundamentales.

 

3.- Legitimación en la causa por pasiva. Las Secciones Segunda -Subsección “B”- y Cuarta del Consejo de Estado, en tanto son las autoridades judiciales que tramitaron el proceso de tutela que es objeto de la presente acción, están legitimadas por pasiva en el mismo.

 

4.- Inmediatez. Dado que la sentencia de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado es del 14 de julio de 2016 y la presente solicitud se instauró el 30 de agosto del mismo año, es decir, 1 mes y dieciséis días después, se satisface el requisito de inmediatez.

 

5.- Subsidiariedad. El actor en su escrito de demanda aseguró que conoció la existencia de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271, al acercarse a la Dirección General de la Policía Nacional, una vez que la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado dictó la providencia que le ordenó al Tribunal Administrativo del Meta proferir una nueva sentencia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

Sin embargo, encuentra la Sala al revisar la actuación surtida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2015-03271-01, que el señor JAVIER ALIRIO RAMOS OBANDO, fue vinculado al proceso mediante el auto de 30 de noviembre de 2015[12], en calidad de tercero interesado, en consecuencia, pese a que alega lo contrario, lo cierto es que, mediante apoderado judicial interpuso impugnación[13] contra la decisión de primera instancia, lo que significa que tenía conocimiento de la misma y ejerció su derecho de defensa.

 

Asimismo, la Sala advierte que dentro del escrito de impugnación presentado por el actor, éste nunca puso de presente la causal de nulidad por una indebida notificación[14], la cual constituye el mecanismo de defensa idóneo para cuestionar la irregularidad, de suerte que no resulta procedente que por esta vía pretenda dejar sin efectos las providencias emitidas al interior de la acción de tutela cuestionada, cuando tuvo a su disposición los mecanismos idóneos para actuar dentro de ésta.

 

Adicionalmente, estima la Sala conveniente en precisar que de conformidad con el artículo 136 del C.G.P., la nulidad se considera saneada cuando la parte que podía alegarla actuó en el proceso sin proponerla[15], en consecuencia, comoquiera que el actor impugnó el fallo de 30 de noviembre de 2015, en cuyo escrito, como se vió, no puso en conocimiento la nulidad, la misma debe entenderse saneada, lo que descarta la vulneración alegada.

 

En tales circunstancias, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidariedad razón por la que el presente amparo resulta improcedente. Siendo ello así, se deberá confirmar el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A:

 

PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el señor Consejero doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, para intervenir en el proceso de la referencia.

 

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

 

CUARTO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 2 de marzo de 2017.

 

 

 

 

 

R O B E R T O   A U G U S T O   S E R R A T O   V A L D É S    

P r e s i d e n t e

           

 

 

 

 

 

M A R Í A   E L I Z A B E T H   G A R C Í A   G O N Z Á L E Z         

 

 

 

 

 

 

H E R N A N D O   S Á N C H E Z   S Á N C H E Z

C o n j u e z

 

 

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001 03 15 000 2016 02280 01 (AC)

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE AMPARO EN CONTRA DE SENTENCIAS JUDICIALES

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / DAÑO – Ausencia de prueba

 

[No] se configuran los defectos alegados en el presente caso, toda vez que la autoridad judicial que profirió la providencia judicial de segunda instancia, sí realizó un análisis de los argumentos dados por la tutelante en su recurso de apelación (que denominó como defecto procedimental) y analizó en conjunto todo el material probatorio allegado al proceso (defecto fáctico) y, del cual, concluyó que no estaba demostrado uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado, como fue el daño, motivo que lo llevó a no revisar el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ni el nexo causal (…) en este caso, la sociedad SACH reclamó como perjuicios lo dejado de producir por el comiso de una aeronave marcha Beechcraft modelo B300 (350) Súper King Air., lucro cesante que no se podía generar, pues se demostró tanto en el proceso ordinario, que la empresa demandante, nunca cumplió con los requisitos necesarios para que la AEROCIVIL le otorgara el certificado de operación aérea, es decir, legalmente dicho avión no podía emprender ninguna actividad económica lícita, que pudiera ser indemnizada en el proceso ordinario (…) los defectos alegados en la presente tutela no se configuran, pues la la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa, resolvió con las pruebas, normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto y, finalmente, al no estar demostrado el daño reclamado era inane pronunciarse sobre los demás elementos de responsabilidad, como lo pretende la tutelante.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

 

 

 

 

 

 

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001 03 15 000 2016 02280 01 (AC)

Actor: SERVICIO AÉREO DEL CHOCÓ LTDA, SACH

Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA Y OTRO

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 

 

 

 

 

 

Decide la Sala la impugnación[1] presentada por el apoderado judicial de la sociedad SERVICIO AÉREO DEL CHOCÓ LTDA (en adelante SACH), contra el fallo del 7 de diciembre de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual «negó por improcedente» el amparo deprecado, por no existir vulneración de derechos.

 

  1. ANTECEDENTES

 

  1. La tutela

 

Mediante apoderado judicial, la sociedad SACH solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, y al acceso a la administración de justicia,[2] que consideró vulnerados con la decisión adoptada en segunda instancia por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa No. 25000-23-26-000-2005-00793-01; por medio de la cual confirmó la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B con la que negó las pretensiones indemnizatorias.

 

1.2. Hechos de la acción

 

La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera:

 

  1. a) Mediante apoderado la sociedad SACH presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Defensa y en Ministerio del Interior y de Justicia, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que conllevó a los daños y perjuicios ocasionados por la aprehensión de una aeronave marcha «Beechcraft modelo B300 (350) Super King Air…», por lo que solicitó como indemnización el valor de USD $25.128.500, por lo dejado de percibir entre el 12 de junio de 1996 hasta el 18 de marzo de 2003.[3]

 

  1. b) La Subsección A, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con sentencia del 30 de enero de 2008, resolvió la primera instancia negando las pretensiones de la demanda, pues al examinar en conjunto del material probatorio, concluyó que:

 

«De esta forma, el elemento daño no se encuentra probado frente a este hecho reprochado por la parte actora pues dentro del expediente reposan numerosos documentos que dan fe de la legal utilización de la aeronave efectuada por la Armada Nacional y del buen estado de conservación en el que se entregó al depositario provisional Lloyd’s Claims Office Non Marine and Aviaton Limited, designado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, no en cambio documentos que demostraran la mala gestión en la administración de la aeronave efectuada por la Dirección Nacional de Estupefacientes o la mala utilización por la Armada Nacional.

 

En conclusión, en vista que en el presente caso la parte actora no probó el daño, la Sala no procederá a realizar el análisis de los demás elementos que conforman la Responsabilidad Extracontractual del Estado, pues en ausencia del primero ésta no se configura».[4]

 

  1. c) Inconforme con la anterior decisión la sociedad SACH la apelo.

 

  1. d) La Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado con providencia del 27 de enero de 2016,[5]resolvió el recurso, confirmando la sentencia del Tribunal de Cundinamarca, pues al revisar los argumentos de la apelación y del análisis en conjunto del material probatoria, concluyó que en el caso concreto, el daño alegado no se encuentra configurado, para lo cual indicó que está demostrado «…que la sociedad Servicios Aéreos del Chocó no tenía permiso de operación, por lo tanto, no podía prestar el servicio aéreo de aviación civil».

 

La Sección Tercera explicó que, como daños y perjuicios, la tutelante reclamó lo dejado de recibir por la aprehensión de la aeronave desde el 12 de junio de 1996 hasta el 18 de marzo de 2003, pero dicha autoridad judicial al revisar el material probatorio, concluyó que el daño no fue demostrado, por lo siguiente:

 

«…el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, mediante resolución 06008 del 26 de septiembre de 1995[6], negó el permiso de operación a la sociedad accionante, debido al incumplimiento de los requisitos exigidos en la normatividad señalada ad supra, como lo era el deber de presentar la segunda aeronave para efectuar la inspección dentro de plazo otorgado, y si bien dicho acto administrativo fue revocado mediante resolución 02122 del 3 de abril de 1996[7], mediante el cual se concedió un plazo irrevocable y único con el fin de realizar las diligencias tendientes a obtener el permiso de operación, se observa que obra informe del veintiséis (26) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996)[8], de la Aeronáutica Civil, donde se consignó que la aeronave Beechcraft modelo B300 (350) serie FL-98, “NO LA PUEDE EXPLOTAR (No tiene Permiso de Operación)”; situación que es confirmada por el oficio suscrito por el Jefe de Oficina de Transporte Aéreo, del dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006)[9], en donde se manifestó que “la empresa SERVICIO AÉREO DEL CHOCHÓ no ostenta ante este Despacho un permiso de operación en alguna de las diversas modalidades previstas en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia. (…)” (Subrayado fuera del texto); de contera mediante oficio 4101-0207-06[10], autoridad aeronáutica anexó copia de los registros de la aeronave HK 4043-X, con la anotación de matrícula suspendida desde el 5 de febrero de 1997».[11]

 

1.3. Pretensión constitucional

 

La tutelante con la presente acción busca lo siguiente:[12]

 

«9.1. Con fundamento en los hechos narrados solicito, al H. Consejo de Estado, garantizar el amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados de mi procurado – los derechos al debido proceso, a la defensa, y al acceso a la administración de justicia.

 

9.2. Se ordene, como amparo efectivo de los derechos conculcados, que el Consejo de Estado, Sección Tercera, corrija la sentencia, para que esta vez, la dicte ajustada a derecho. Esto con fundamento, en que el control constitucional no usurpa la competencia del juez natural, como lo ha reiterado la H. Corte Constitucional:

 

“Se ha establecido que el juez constitucional no puede suplantar o desplazar al juez ordinario en el estudio de un caso que, por su naturaleza jurídica, le compete. Este solo puede vigilar si la providencia conlleva la vulneración de los derechos constitucionales del tutelante, el en especial, el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

 

De allí se infiere que la tutela no es un mecanismo que permita al juez constitucional anular decisiones no comparte o remplazar al juez ordinario en su tarea de interpretar las normas conforme al material probatorio del caso, sino que le permite determinar si la actividad judicial estuvo conforme al ordenamiento constitucional.” (10)

 

9.3. Consecuentemente, solicito que ordene al Consejo de Estado que, en la nueva providencia:

 

9.3.1. Se garantice el derecho al acceso al debido proceso, a la legalidad, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, aplicando las normas del derecho vigente y aplicable al caso concreto de la responsabilidad. Art 90 C.P.

 

9.3.2. Por ello, ha de ordenarse a la H. Sala de conocimiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en su decisión efectúe a cabalidad el análisis probatorio que corresponde, y haga referencia explícita en su estudio a:

 

9.3.2.1. A las pretensiones de la demanda, indemnización integra de perjuicios por tres factores de daño: a) La explotación del contrato, b) el monto pagado como cuota inicial y cánones de arrendamiento y c) el valor de las horas de vuelo por utilización de la administración, de una aeronave retenida injustamente y de la cual se dio orden judicial mediante sentencia, de devolverla por no estar vinculada a actividades ilícitas.

 

9.3.2.2. Se garantice el derecho al debido proceso, ciñendo su competencia a las pretensiones presentadas en las impugnaciones».

 

1.4. Fundamentos de la tutela

 

Revisado el escrito de tutela, la sociedad SACH planteó como causales especiales de procedibilidad las siguientes:

 

1.4.1. Alegó que existió un defecto fáctico, por incongruencia del fallo respecto de las pruebas, al indicar que «… la única motivación que tuvo el Consejo de Estado, Sección Tercera, para confirmar la sentencia de primera instancia y despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, sin reconocer los perjuicios causados a la sociedad SERVICIO AÉREO DEL CHOCÓ LTDA, con ocasión de la privación de la tenencia de la aeronave, fue la supuesta ausencia de permiso de operación de esta empresa por parte de la UAE AERONÁUTICA CIVIL COLOMBIANA (en adelante: AEROCIVIL), lo que es completamente falso, pero especialmente contrario a los hechos y lleva a afirmar que en fallo hay una grosera y abierta contradicción entre los hecho y la decisión…»; luego procedió a dar su argumentos por los cuales se debió acceder a su solicitud indemnizatoria, pues en su consideración están plenamente demostrados los elementos de responsabilidad extracontractual y el perjuicio sufrido para su reconocimiento.

 

1.4.2. También puso de presente que en la providencia cuestionada se configuró un defecto procedimental, bajo el argumento que la decisión de segunda instancia cuestionada no resolvió todos los aspectos planteados en el recurso de apelación, lo que conlleva a la violación del debido proceso.

 

  1. Trámite de instancia

 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 10 de agosto de 2016, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados integrantes de la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [13]

 

De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés a la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Justicia y del Derecho (sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes) y a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil.

 

Finalmente, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

 

Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.[14]

 

  1. Intervenciones

 

3.1. El Ministerio del Interior

 

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad allegó escrito en el que solicitó «…declarar probada la Excepción de Falta de Legitimación Material en la Causa por Pasiva, de este Ministerio en el presente asunto, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y el Ministerio del Interior, como quiera que no es la autoridad pública que presuntamente violó o amenazó los derechos fundamentales invocados».[15]

 

3.2. El Ministerio de Justicia

 

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de este ministerio aportó memorial, en el que solicitó su desvinculación, toda vez que «…por la acción de esta entidad no se afectó derecho fundamental del accionante…».[16]

 

3.3. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil

 

El Jefe del Grupo de Acciones Constitucionales, Tributarias, Ambientales y Vías Gubernativa de la AEROCIVIL, intervino solicitando denegar el amparo deprecado por ausencia de violación de derechos fundamentales y por no darse los presupuestos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales de conformidad con la sentencia C-590 de 2005.

Sobre el aspecto que el tutelante alegó que si tenía certificado de operación, fue enfática en indicar que «Desde ya se aclara que NUNCA se le otorgó dicho certificado a la empresa, de manera que no puede sostener que hubo perjuicios al no poderla operar, pues esta condición estaba sujeta al cumplimiento de dos trámite SINE QUA NOM…», luego explicó estos y como la tutelante no cumplió con lo requerido para poder operar la aeronave, pese a las prórrogas que le otorgaron, nunca se le «…concedió permiso de operación a SACH».[17]

 

3.4. La Fiscalía General de la Nación

 

La Directora Jurídica la entidad remitió escrito en el que solicitó «…declarar la improcedencia de la acción de tutela incoada por el señor Oscar Mauricio Buitrago Rico, apoderado especial de la sociedad Servicio Aéreo del Chocó LTDA., por cuanto no acreditó el cumplimiento de las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en atención a que el asunto carece de relevancia constitucional».[18]

 

3.5. La Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado

 

La autoridad judicial cuestionada al contestar la tutela solicitó negar su amparo, quien luego de explicar los supuestos fácticos y las razones de la providencia judicial cuestionada, con ella no se vulneró derecho fundamental alguno. Indicó que respecto «… de los vicios específicos de procedibilidad, también puede decirse que no se configura ninguno de ellos, comoquiera que i) está Subsección, en atención al criterio funcional, era competente para conocer del caso, ii) la decisión adoptada se ajustó a las normas jurídicas y jurisprudenciales aplicables, iii) fácticamente la decisión se amparó en las cuestiones que estaban sustentadas con el debido respaldo probatorio en el expediente, valoradas conforme a la sana crítica; v) la decisión judicial atacada contó con la motivación fáctica y jurídica necesaria, como para que la misma se entienda suficientemente en derecho; vi) y, por último, sobra decir, que los demás defectos específicos de procedibilidad tampoco se configuran».[19]

 

3.6. La Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y el Ministerio de Defensa

 

Las anteriores autoridades a pesar de haber sido debidamente notificadas no intervinieron en el trámite de la presente acción constitucional.

 

  1. Fallo de primera instancia

 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado «denegó por improcedente» el amparo requerido por la sociedad SACH, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016, pues al estudiar las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada, manifestó:[20]

 

«Previo a cualquier consideración, la Sala advierte que de la simple comparación entre los argumentos expuestos en el recurso de apelación y los argumentos de la solicitud de amparo, se evidencia, sin mayor esfuerzo, que se trata de una simple reiteración, con la que la sociedad actora pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela.

{Luego transcribió los argumentos dados por la autoridad judicial en la sentencia cuestionada}.

 

A juicio de la Sala, el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con los anteriores argumentos, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural.

 

De todas maneras, hay que dejar en claro que la providencia no desconoce derechos fundamentales, toda vez que, como se vio, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la aquí demandante, porque no se acreditaron los perjuicios ocasionados, en virtud de que la aeronave objeto de discusión en el proceso ordinario no contaba con el permiso correspondiente».

 

  1. Impugnación

 

La sociedad SACH inconforme con la anterior decisión la impugnó.[21]

 

Para solicitar su revocatoria expresó que el anterior fallo es contradictorio, pues en una primera parte, expresó que la acción constitucional era improcedente, en razón a que se plantearon los mismos argumentos que en el recurso de apelación del proceso ordinario, pero, finalmente, se negó el amparo bajo el razonamiento que la decisión judicial cuestionada no vulneró ningún derecho fundamental; para afirmar que en virtud de tal «…incongruencia en sus argumentos, por lo que consideramos debe ser revocada para dar paso al amparo de los derechos fundamentales de la sociedad SACH, en la forma que fueron planteados en el escrito de tutela».

 

Finalmente, volvió a reiterar los argumentos dados en su acción por los cuales consideró que la sentencia cuestionada se dieron los defectos alegados y otros para explicar, porque no se puede considera en este caso la acción constitucional en una tercera instancia del proceso ordinario.

 

  1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

  1. Competencia

 

Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,[22] el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[23] y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003[24] de la Sala Plena del Consejo de Estado.

 

  1. Asunto bajo análisis

 

De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

 

  1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior;

 

  1. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por el apoderado judicial de la sociedad SACH y a partir de la providencia cuestionada, determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

 

  1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,[25] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,[26] y en ella concluyó:

 

«… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».[27]

 

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

 

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

 

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[28] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva.

 

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

 

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

 

  1. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva

 

La Sala ha establecido que cuando el a quo de la tutela ha estudiado el fondo de asunto, es porque realizó el debido análisis de los requisitos de procedibilidad y sí los mismos no fueron objeto de impugnación esta Sección entiende que, aquellos se dieron por superados.

 

  1. Estudio de fondo

 

Para la Sala una vez estudiadas las pruebas obrantes en el proceso, las intervenciones de instancia, la providencia judicial cuestionada, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación a esta, se evidencia que se debe confirmar, al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse.

 

Para la Sala no existe la supuesta incongruencia que el apoderado de la sociedad SACH le imputa a la fallo de tutela de primera instancia, ello por cuanto, al analizar esta, se evidencia que la Sección Cuarta le reprocha al tutelante, que su escrito introductorio de la acción constitucional es un réplica de los argumentos dados en el recurso de apelación del proceso ordinario; luego explicó que este medio sumario establecido para la protección de derechos fundamentales, no se puede convertir en una tercera instancia para cuestionar decisiones legítimamente adoptadas. Finalmente, revisó la actuación de la autoridad judicial acá cuestionada y determinó que no vulneró ningún derecho fundamental.

 

En cuanto a lo anterior, la Sala pone de presente que la improcedencia de una acción de tutela, solamente se declara cuando esta no cumpla con los requisitos de procedibilidad adjetiva, a saber: i) que no sea tutela contra decisión de tutela; ii) que la misma no se presente dentro de un término razonable (inmediatez) y iii) que cuente con otros mecanismos judiciales de defensa (subsidiaridad).

 

Para este juez constitucional, tampoco se configuran los defectos alegados en el presente caso, toda vez que la autoridad judicial que profirió la providencia judicial de segunda instancia, sí realizó un análisis de los argumentos dados por la tutelante en su recurso de apelación (que denominó como «defecto procedimental») y analizó en conjunto todo el material probatorio allegado al proceso (defecto fáctico) y, del cual, concluyó que no estaba demostrado una de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado, como fue el daño, motivo que lo llevó a no revisar el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ni el nexo causal.

 

Se recuerda que cuando se reclama la responsabilidad extracontractual del Estado, quien demanda debe probar tres elementos, a saber: i) el daño antijurídico soportado y su perjuicio; ii) la falla del servicio (en este caso el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) y, finalmente, iii) la relación causal entre el primero y en segundo.

En el caso que ahora ocupa la Sala, como se indicó en los antecedentes la la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia que negó la pretensiones de la reparación directa de marras, porqué no se demostró el daño alegado, en este caso, la sociedad SACH reclamó como perjuicios lo dejado de producir por el comiso de una aeronave marcha «Beechcraft modelo B300 (350) Super King Air…», lucro cesante que no se podía generar, pues se demostró tanto en el proceso ordinario, que la empresa demandante, nunca cumplió con los requisitos necesarios para que la AEROCIVIL le otorgara el certificado de operación aérea, es decir, legalmente dicho avión no podía emprender ninguna actividad económica lícita, que pudiera ser indemnizada en el proceso ordinario.

 

Lo anterior fue, ampliamente desarrollado por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa No. 25000-23-26-000-2005-00793-01, con fundamento en las pruebas aportadas, al desarrollar el caso concreto a folios 988 a 993 del cuaderno No. 3 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

 

La sociedad SACH tanto en la tutela como en la impugnación, firmemente, sostuvo que tenía una licencia temporal de la AEROCIVIL para operar, lo cual fue desvirtuado en el proceso ordinario con las resoluciones allegadas por dicha autoridad administrativa al proceso ordinario y al intervenir en la presente acción constitucional, contundentemente, explicó:

 

«Desde ya se aclara que NUNCA se le otorgó dicho certificado a la empresa, de manera que no puede sostenerse que hubo perjuicios al no poderla operar, pues esta condición estaba sujeta al cumplimiento de dos trámites SINE QUA NOM, que son:

 

“(i) La obtención del Certificado de Matrícula que legitima la inscripción en el RAN {Registro Aeronáutico Nacional} y reconoce la calidad de explotador. Entre estos requisito estaba la exigencia de acreditar la constancia de cancelación del registro extranjero N8302N, que pertenece a la autoridad aeronáutica americana FAA. Para el caso del avión que pretendía explotar SACH LTDA., la Oficina de Registro le asignó la matrícula HK4043-X con carácter provisional, condicionada a la acreditación de los requisitos contemplados en los RAC {Reglamentos Aeronáuticos de Colombia}, para lo cual se le otorgaron unos plazos con la finalidad de cumplir. De conformidad con la resolución 07474 del 30/12/1996 se canceló la matrícula provisional HK4043-X, por no cumplir con esta última exigencia…

 

(ii) La expedición del Certificado de Aeronavegabilidad (Aptitud para volar) que emite la Secretaría de Seguridad Aérea una vez que el avión ya tiene Certificado de Matricula, y

 

(iii) El permiso de Operación que habilita a la empresa SACH LTDA., como aerotaxi. Sobre este particular se advierte que a esta empresa la Oficina de Transporte Aéreo OTA, solamente le concedió unos plazos para que acreditara la totalidad de los requisitos RAC que la hicieran merecedora de dicho permiso; plazos que fueron sucesivamente prorrogados sin que la empresa cumpliera. Por ello se expidieron las resoluciones 6008 del 26/09/95, 2122 del 03/04/96 y 0512 del 06/02/96, que son la prueba que la OTA nunca le concedió permiso de operación a SACH”».[29]

 

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia impugnada, toda vez que los defectos alegados en la presente tutela no se configuran, pues la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa No. 25000-23-26-000-2005-00793-01, resolvió el proceso con las pruebas, normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto y, finalmente, al no estar demostrado el daño reclamado era inane pronunciarse sobre los demás elementos de responsabilidad, como lo pretende la tutelante.

 

Finalmente, es importante precisar que se confirma la negativa de amparo porque se demostró en el trámite constitucional que la autoridad judicial controvertida no vulneró derecho fundamental alguno, como también lo concluyó el a quo de tutela, razón por la cual, es una imprecisión fijar en parte resolutiva «Negar por improcedente la acción de tutela», como se hizo en el fallo acá impugnado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado por la sociedad SERVICIO AÉREO DEL CHOCÓ LTDA – SACH, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

 

SEGUNDO: Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo, de conformidad con el oficio visible a folio 239.

 

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

 

 

 

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

 

 

 

 

 

 

 

 

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

 

 

 

 

 

 

 

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera